Decisión nº 14 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 26 de Mayo de 2006

Exp.845-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: C.T.M.

En fecha 04 de abril de 2006 recibe esta Corte Superior el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora-reconvenida, contra sentencia definitiva dictada en fecha 16 de enero de 2006 por la Juez Unipersonal No. 02 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en juicio de DIVORCIO incoado por M.A.T.E., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-12.109.545, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia, judicialmente representada por las profesionales Loraini R.J. y M.E.Z., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 96.839 y 89.417 respectivamente, contra ISCANDER A.E.B., mayor de edad, portador de cédula de identidad No. V-12.329.646, del mismo domicilio, quien tiene constituidos apoderados judiciales a las abogadas E.L.Y. y E.L.Á., inscritas en Inpreabogado bajo los Nos. 28.468 y 68.670 respectivamente, estando involucrados en la causa los niños (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido), hijos de los cónyuges litigantes.

El día 05 de abril de 2006 se designó ponente a la juez temporal L.B.F. y fijada oportunidad para formalizar la apelación, se celebró dicho acto el 21 del mismo mes y año, con la asistencia de las apoderadas de la apelante y del demandado y su apoderada.

Reasumidas sus funciones en esta Corte Superior por la juez profesional C.T.M., por auto expreso aprehendió el conocimiento de la causa, dejando transcurrir tres días de despacho a los efectos de posibles inhibiciones o recusaciones, reasignándosele la ponencia.

Dentro del término legal, la Corte Superior dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I

Alega la demandante que contrajo matrimonio civil con el demandado el día 18 de abril de 1996 por ante la jefatura civil de la parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia, establecieron su domicilio conyugal en el sector Los Samanes, avenida 44 entre N y O, casa 145 A y procrearon dos hijos de nombres (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido), al principio mantuvieron una relación armoniosa y cada uno cumplía sus respectivos deberes, situación que duró por espacio de 7 años y 8 meses, pues a partir de tal fecha el esposo cambió totalmente, convirtiendo la unión en una relación intolerable e insoportable, y sin dar explicación alguna de su extraña conducta, el día 08 de enero de 2004 el esposo en forma libre y espontánea, sin motivo alguno, abandonó el hogar gritándole que no quería seguir viviendo con ella, por lo cual lo demanda por divorcio, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario, en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Agrega la demandante que en virtud de la situación en que vivían, acudieron en forma voluntaria ella y el demandado, el día 29 de junio de 2004 ante la Defensoría del Niño y del Adolescente con sede en Ciudad Ojeda y celebraron un convenio sobre pensión de alimentos y régimen de visitas para los hijos comunes, el cual fue aprobado y homologado el 10 de septiembre de 2004 por la Juez Unipersonal No. 01, en expediente No. 4426-04. Pide se tome en consideración dicho convenio, se declare el divorcio, conservando ambos progenitores la patria potestad y ella la guarda de los menores hijos.

Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2004 el a quo dio curso a la demanda, emplazó a las partes para la celebración de los actos conciliatorios y de contestación, dispuso la citación del demandado y notificación al Fiscal del Ministerio Público.

Cumplidas las diligencias ordenadas, el día 04 de abril de 2005 se celebró el primer acto conciliatorio con la asistencia de la demandante asistida de abogado y de la Fiscal del Ministerio Público, el 20 de mayo del mismo año tuvo lugar el segundo acto conciliatorio al cual asistieron la demandante asistida de abogado, el demandado igualmente asistido y la Fiscal del Ministerio Público, insistiendo la parte actora en continuar con la demanda.

El 27 de mayo de 2005 el demandado presentó escrito de contestación, en el cual admite la celebración del matrimonio con la demandante, el establecimiento del domicilio conyugal en el lugar indicado en el libelo y la procreación de los hijos, negando lo alegado sobre su cambio de actitud con la cónyuge e hijos después de 7 años y 8 meses de casados, rechazando el abandono libre, espontáneo e inmotivado que se alega ocurrió el 08 de enero de 2004, exponiendo que hace aproximadamente 2 años la esposa comenzó a cambiar de actitud, convirtiéndose en una persona irascible y violenta, hasta el punto de ofenderlo de palabra en su dignidad y honor, situación que culminó el día 08 de enero de 2004, aproximadamente a las ocho de la noche, cuando llegó al hogar y sin respetar que se encontraban en la casa personas ajenas, comenzó a gritarle ofensas que ponen en entredicho su reputación y honor, diciéndole que ya no lo quería, que mejor se divorciaran porque no pensaba vivir más con él y acto seguido la esposa recogió todos sus enseres personales y se los entregó, expone que a pesar de que trató de hacerla recapacitar para que reconsiderara su actitud, todo ha sido inútil pues la esposa no ha querido que él regrese al domicilio conyugal a pesar de la intervención de terceros y la situación se mantiene, por lo cual reconviene por divorcio a la ciudadana M.A.T.E., con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, agregando que la patria potestad sobre los hijos debe ser compartida y el régimen de visitas y la obligación alimentaria, está de acuerdo en mantener lo acordado en expediente No. 4426-04 que cursó por ante la Juez Unipersonal No. 01, Sala de Juicio, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia.

Admitida la reconvención mediante auto de fecha 01 de junio de 2005, la actora-reconvenida la contestó por escrito, rechazando y contradiciendo todos los hechos alegados por el demandado-reconviniente.

Se agregó al expediente Informe elaborado por el Centro de Atención Comunitaria Cabimas I sobre las condiciones económicas y ambientales del hogar donde residen los niños (Nombre Omitido).

Durante el acto oral de evacuación de pruebas se recibió la testimonial rendida por las siguientes personas:

R.C.S.S.. Interrogada por su promovente, apoderada de la parte actora, declaró conocer a Iscander Espinoza y M.T.E., constarle que ellos contrajeron matrimonio civil en la vivienda familiar de la ciudadana C.E., madre del contrayente, fijaron su domicilio en la avenida 44 sector Los Samanes entre N y O, constarle que los primeros años de matrimonio los cónyuges E.T. fueron felices y compartió varias veces con ellos, le consta que Iscander Espinoza hace 1 año y 10 meses abandonó el hogar, porque ella estaba muy afligida cuando él se fue. Repreguntada por la apoderada del demandado-reconviniente, sobre la fecha en la cual el ciudadano Iscander Espinoza supuestamente abandonó el hogar conyugal, respondió no saber la fecha, solo que fue hace un año aproximadamente, por lo afligida que ella estaba.

Dayanayrene Coromoto G.C.. Interrogada por la apoderada del demandado-reconviniente, promovente de la prueba, declaró conocer a Iscander Espinoza, M.T.d.E. y a los niños (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido) desde aproximadamente once (11) años y a los niños desde que nacieron, le consta que la ciudadana M.T., desde aproximadamente el año 2003 empezó a ser grosera con su cónyuge, lo empezó a tratar mal delante de la gente, no importaba que hubiese gente alrededor o sea gente ajena al hogar; que el 08 de enero de 2004 como a las 8 de la noche, estaba visitando una amiga por allí, estaba tomando un taxi ya que por allí se comunica con la 51 y vió que estaba ella discutiendo con él, le decía que no quería vivir con el, que se fuera, que no lo soportaba, él le decía que no se quería ir, que quería estar con ella y con sus hijos y ella siempre se oponía. Repreguntada por la contraparte, dónde fijó su primer domicilio conyugal Iscander Espinoza, contestó que cuando lo conoció ya ellos estaban casados, vivían en casa de los padres de Iscander, luego se mudaron al barrio La Playa; cómo le consta el cambio de actitud de M.E., contestó que cuando los conoció, ellos se la llevaban muy bien, era puro amor, pero luego con el tiempo fue cambiando, ella los veía porque visita a una amiga que vive por donde ellos viven actualmente y siempre pasaba; preguntada por la descripción y ubicación de la actual vivienda familiar de Iscander y María, contestó, en este momento ni idea de cómo está pintada, pero está ubicada en la avenida 44 cerca del depósito de la Regional, es una casa mas o menos grande, de bloques, está cercada, viven bien, tiene su porche; declaró que el día exacto de la discusión fue el 08 de enero de 2004.

R.E.Z.A.. Al interrogatorio de la promovente, apoderada del demandado-reconviniente, declaró conocer a los cónyuges E.T. desde hace aproximadamente 10 años y a los niños desde que nacieron, le consta que desde el año 2003 M.T. empezó a cambiar de actitud con su conyuge, que ese año ella se convirtió en una persona grosera, de mal humor, no lo respetaba y le decía palabras obscenas, sin importar la presencia de personas extrañas al hogar, le consta que el 08 de enero de 2004 aproximadamente a las 8 de la noche, la conyuge le decía al esposo que se fuera, que no quería vivir más con él, recogió sus enseres personales, le gritaba palabras obscenas sin importar que los vecinos estuviesen presenciando el escándalo. Repreguntado por la parte actora-reconvenida, declaró que la ciudadana M.T. es del Estado Carabobo, la dirección de la vivienda actual, la señora María vive en Los Samanes, avenida 44 con L y O, No. 145-A y el señor Iscander vive en Lagunillas en el campo que queda frente al CADA.

En el mismo acto oral de evacuación de pruebas, se incorporaron las documentales consistentes en:

Acta de matrimonio No. 40 celebrado el 18 de abril de 1996 de Iscander A.E.B. y M.A.T.E., celebrado ante el jefe civil de la parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia.

Acta de nacimiento No. 480 de (Nombre Omitido) nacido el 15 de abril de 1997, hijo de Iscander A.E.B. y M.A.T.E..

Acta de nacimiento No. 326 de (Nombre Omitido), nacido el 15 de mayo de 1998, hijo de Iscander A.E.B. y M.A.T.E..

Copia simple, no impugnada, de sentencia dictada el 10 de septiembre de 2004 por la Juez Unipersonal Temporal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual declara aprobado y homologado el convenimiento suscrito por M.A.T. e Iscander A.E. en fecha 29 de junio de 2004 en cuanto a pensión de alimentos y régimen de visitas para los niños (Nombre Omitido).

Con estos elementos, la Juez a quo dictó sentencia definitiva en la causa, en fecha 16 de enero de 2006, declarando:

Sin lugar la demanda de divorcio propuesta por M.A.T. contra Iscander A.E.B..

Con lugar la reconvención por divorcio propuesta por Iscander A.E.B. contra M.A.T.E..

Disuelto el matrimonio que contrajeron en fecha 18 de abril de 1996 por ante la jefatura civil de la parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia.

Vigente lo convenido y homologado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 01, en fecha 10 de septiembre de 2004 en relación a pensión de alimentos, régimen de visitas y guarda y custodia de los niños (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido) .

Suspendidas las medidas de embargo decretadas el 17 de noviembre de 2004, en cuanto a su particular segundo, sobre la pensión de alimentos para la cónyuge, ejecutadas el 15 de diciembre de 2004.

Condenó en costas a la demandante-reconvenida por haber sido vencida en la instancia.

Apelado el fallo por la parte actora y oído el recurso, en el acto de formalización de la apelación por ante esta alzada, las apoderadas apelantes expresaron que apelan principalmente del punto primero de la sentencia que declara sin lugar la demanda de divorcio, porque la juez para proferir la misma, se fundamenta en las declaraciones aportadas por dos testigos presentados por la parte demandada, sin tomar en cuenta lo establecido en el Informe Social que consta en el expediente emanado del INAM con sede en Bachaquero, en el cual se deja constancia que el ciudadano Iscander E.B. abandonó de manera unipersonal y voluntariamente el hogar que tenía constituido con M.A.T., por lo que no están conformes con la sentencia emanada y mucho menos con la consecuencia jurídica de la condenatoria en costas a su representada, ya que se estaría vulnerando el principio del interés superior del niño por ser el convenimiento que ambas partes firmaron y que se encuentra homologado, el único bien que posee su mandante y no es un bien propio, es un bien de sus menores hijos, razón por la cual solicitan se haga una mejor evaluación de la causa y se declare con lugar la demanda de divorcio intentada contra ISCANDER ESPINOZA. Seguidamente intervino la apoderada del demandado-reconviniente quien pidió ratificar la sentencia apelada.

II

Para resolver, la Corte Superior observa:

El artículo 185 del Código Civil dispone las causales taxativas en las cuales puede fundamentarse la demanda de divorcio.

Entre dichas causales, la del ordinal segundo contempla el abandono voluntario, que ha sido interpretado doctrinaria y jurisprudencialmente como el incumplimiento de los deberes y obligaciones que a los cónyuges impone el matrimonio, a tenor de lo establecido en el artículo 137 del Código Civil, especialmente las obligaciones de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

De ese modo, incurrir en abandono voluntario no significa necesariamente retirarse del hogar común, incurre en abandono el cónyuge que se niega a cumplir las obligaciones derivadas del matrimonio, esto es, se niega a cohabitar sin causa justificada, es infiel o niega el deber de socorro, pues de esa manera falta al deber asumido para con el otro cónyuge, al contraer matrimonio.

En la presente causa, ambos cónyuges se han imputado el abandono voluntario como causal de divorcio, la esposa en la demanda, el esposo en la reconvención, de modo que los elementos probatorios constantes en autos son determinantes de la procedencia de la pretensión de uno u otro cónyuge.

Al efecto, del análisis concordado de las pruebas de autos, se evidencia que ISCANDER A.E.B. y M.A.T.E. contrajeron matrimonio civil en fecha 18 de abril de 1996 por ante el jefe civil de la parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia, como se demuestra con copia certificada de acta No. 40 agregada a las actas. Se evidencia igualmente que los nombrados cónyuges procrearon durante su matrimonio a (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido), nacidos el 15 de abril de 1997 y 15 de mayo de 1998, como se demuestra con copias certificadas de actas Nos. 480 y 326 agregadas a las actas.

Consta en las actas que los ciudadanos ISCANDER A.E.B. y M.A.T.E. en fecha 29 de junio de 2004 celebraron convenio ante la Defensoría del Niño y del Adolescente, sobre alimentos y régimen de visitas para los hijos (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido), convenio que fue aprobado y homologado el 10 de septiembre de 2004 por la Juez Unipersonal Temporal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

El Informe Social solicitado por el a quo y elaborado por el Centro de Atención Comunitaria Cabimas I, demuestra que los niños (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido) residen con su madre en el sector Los Samanes, Avenida 44 entre N y O, casa 145 A en Ciudad Ojeda, en una vivienda apropiada, con todos los servicios públicos.

La declaración rendida por la ciudadana R.C.S.S., promovida como testigo por la parte actora-reconvenida, se desestima expresamente por cuanto al ser repreguntada por la apoderada de la contraparte, demostró no tener conocimiento de la fecha en que ocurrió, según se alegaba, el abandono por el cónyuge.

Los testigos Dayanayrene Coromoto G.C. y R.E.Z.A., promovidos por el demandado-reconviniente, los aprecia esta Corte Superior por cuanto resultan contestes entre sí, no incurren en contradicciones y de sus dichos se evidencia el conocimiento, por haberlo percibido, de cuanto declararon sobre la negativa de la cónyuge reconvenida a cumplir los deberes conyugales al exigir al esposo que se marchara de la casa por cuanto no quería seguir viviendo con él, lo cual ocurrió el día 08 de enero de 2004, configurándose en esa forma el abandono voluntario.

Considerando los argumentos explanados por las apoderadas actoras en el acto de formalización de la apelación por ante esta alzada, debe señalarse que las declaraciones dadas por la cónyuge a la trabajadora social encargada de elaborar el Informe solicitado por el a quo, sobre abandono del hogar por el esposo, no constituyen prueba de los hechos alegados en la demanda de divorcio y en cuanto a la condenatoria en costas de la sentencia dictada en primera instancia, es procedente, por aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haberse operado vencimiento total de la actora-reconvenida. Así se decide.

III

Probados como resultan los hechos alegados en la reconvención propuesta por el ciudadano ISCANDER ESPINOZA y carente de pruebas la parte demandante en divorcio, debe prosperar en derecho la reconvención, sucumbiendo la demanda de divorcio incoada por la ciudadana M.A.T.E. y desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia, la cual debe confirmarse en todas sus partes, declarando la disolución del matrimonio. Así se decide.

Por cuanto en el dispositivo del presente fallo se decretará la disolución del vínculo matrimonial de ISCANDER A.E.B. y M.A.T.E. y como quiera que los hijos (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido) son menores de edad, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores y continuarán bajo la guarda y custodia de la madre, y en cuanto a régimen de alimentos y de visitas, continuará vigente el convenio suscrito por los padres por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente, aprobado y homologado mediante sentencia de fecha 10 de septiembre de 2004 dictada por la Juez Unipersonal Temporal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

De las medidas decretadas por el a quo en fecha 17 de noviembre de 2004 y ejecutadas el 15 de diciembre del mismo año por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se suspende la contemplada en el ordinal segundo que se decretó para garantizar la pensión de alimentos de la cónyuge, por no existir tal obligación después de disuelto el matrimonio. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO propuesta por la ciudadana M.A.T.E. contra ISCANDER A.E.B..

CON LUGAR la reconvención por DIVORCIO propuesta por el ciudadano ISCANDER A.E.B. contra M.A.T.E..

DISUELTO el matrimonio civil que contrajeron ISCANDER A.E.B. y M.A.T.E. el 18 de abril de 1996 por ante el jefe civil de la parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia.

Los niños (Nombre Omitido) y (Nombre Omitido) quedarán bajo la patria potestad de sus progenitores, la madre ejercerá su guarda y custodia y el régimen de alimentos y de visitas convenido por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente, aprobado y homologado en fecha 10 de septiembre de 2004 por la Juez Unipersonal Temporal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, continuará vigente hasta que decisión judicial lo modifique.

Se suspende la medida contenida en el ordinal segundo del decreto emitido en fecha 17 de noviembre de 2004, ejecutado el 15 de diciembre de 2004 por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.R., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Se confirma en todas sus partes la sentencia definitiva dictada en fecha 16 de enero de 2006 por la Juez Unipersonal No. 02 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas y se declara sin lugar la apelación interpuesta contra dicha sentencia por la parte demandante-reconvenida.

Se condena en costas del presente recurso a la parte demandante-reconvenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes.

Publíquese y regístrese la presente sentencia. Expídase por secretaría copia certificada y déjese en el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez Presidente

O.R.A.

La Juez Ponente, La Juez Profesional,

C.T.M.B.B.R.

La Secretaria Temporal

Karelis Molero García

En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.)se publicó el fallo anterior, y se registró bajo el No.14, en el Libro de Sentencias Definitivas, llevado por ésta Sala durante el presente año dos mil seis, La Secretaria temporal,

Exp. 00845-06

CTM