Decisión nº 106 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13.311

MOTIVO: Querella Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana A.M.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.005.036, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: El abogado en ejercicio H.S.E., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 52.493, titular de la cédula de identidad Nº 5.803.376; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela el folio doce (12) de las actas procesales, otorgado en fecha 27 de enero de 2.010.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, creado por Ley del Seguro Social Obligatorio, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de los Estados Unidos de Venezuela el 24 de julio de 1940, adoptada su actual denominación según Decreto No. 239, publicado en la Gaceta de los Estados Unidos de Venezuela No. 21.978, el día 06 de abril de 1.946, Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de la Nación.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: La abogada L.J.J.M., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado con el No. 12.914, titular de la cédula de identidad No. 4.014.718, domiciliada en la ciudad de Caracas; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de marzo de 2.008, anotada con el No. 64, Tomo 08 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y notificada a la ciudadana A.M.R.M. el día 19 de octubre de 2.009, por medio de la cual se decidió su destitución del cargo de Médico II del Ambulatorio de Ciudad Ojeda, adscrito el referido Instituto.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

  1. PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

    Refiere la ciudadana A.M.R.M. que en fecha 01 de diciembre de 1.988 comenzó a prestar servicios en el Ambulatorio de Ciudad Ojeda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desempeñando el cargo de Médico II, donde se desempeñó cumpliendo a cabalidad las funciones inherentes a su cargo, devengando como último salario la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CINCO (Bs. 2.905,oo) los cuales les eran cancelados en forma permanente y regular para la institución a la cual prestaba servicios.

    Pero es el caso que en fecha 19 de octubre de 2.009 recibió resolución No. DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual le notificaron que había sido destituida del cargo Médico II.

    Refiere la quejosa que su destitución es arbitraria, injustificada, que atenta contra los principios de estabilidad e irrenunciabilidad de derechos establecida en los artículos 93 y 89 numeral 2 de la Constitución Nacional y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Que las causales invocadas para su destitución fueron las contenidas en los numerales 6 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la falta de probidad, vías de hecho, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública y el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

    Denunció que la administración pública nunca pudo demostrar dentro del procedimiento administrativo la causal prevista en el numeral 6 del artículo 89 referido, pues manifestaban que había dejado de laborar las guardias de 24 horas durante 16 años en la institución, lo cual quedó descartado en la Resolución de destitución, pero sin embargo, usaron la causal para fundamentar la sanción.

    En cuanto al supuesto abandono injustificado del trabajo durante tres días continuos dentro del lapso de 30 días continuos, las autoridades encargadas de sustanciar la investigación estuvieron parcializadas ya que las pruebas promovidas por ella fueron desechadas en su totalidad, lo que vicia de nulidad absoluta la destitución. En relación a las supuestas ausencias injustificadas los días 03, 11 y 19 de febrero de 2.005, la administración pública afirmó que la querellante había admitido que colocó un suplente sin la debida autorización de un superior jerárquico, lo cual es absolutamente falso porque ella nunca admitió ese hecho y la autorización para el cambio de guardias se efectuó con el formato establecido por la Dirección de Recursos Humanos y con el procedimiento ordinario establecido en el mismo y así pudo ser probado.

    Por todos los argumentos expuestos acude al Tribunal para interponer recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución No. DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual le notificaron que había sido destituida del cargo Médico II, el cual venía desempeñando en el Ambulatorio de Ciudad Ojeda, con fundamento en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y pide que se ordene su reincorporación al cargo mencionado, así como el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales, cesta ticket y demás beneficios laborales y contractuales dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo.

  2. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

    Cumplidos los trámites de la citación, no compareció el representante judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en consecuencia, se tienen como contradichos en todas sus partes los términos de la querella, a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

  3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

    En fecha 10 de mayo de 2.011 se dio apertura al lapso de prueba por haberlo solicitado la parte querellante en la Audiencia Preliminar, lapso durante el cual sólo la querellante promovió los siguientes instrumentos:

    1. Copia fotostática de Acta No. 01, de fecha 03 de febrero de 2.005, suscrita por el Director del Centro Ambulatorio de Ciudad Ojeda, la Coordinadora de Recursos humanos y tres testigos, mediante la cual se deja constancia que siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) la ciudadana A.R. se encontraba realizando su guardia.

    2. Copia fotostática de Acta No. 02, de fecha 03 de febrero de 2.005, suscrita por el Director del Centro Ambulatorio de Ciudad Ojeda, la Coordinadora de Recursos Humanos y tres testigos, donde se dejó constancia que siendo las ocho de la noche (8:00 p.m.) la ciudadana A.M.R.M. había realizado un cambio de guardia con un médico suplente cancelado por la titular del cargo.

    3. Copia fotostática Acta No. 03, de fecha 11 de febrero de 2.005, suscrita por el Director del Centro Ambulatorio de Ciudad Ojeda, el Coordinador de Recursos Humanos y tres testigos, donde se lee que siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) la ciudadana A.R. estaba realizando su guardia planificada.

    4. Copia fotostática de Acta No. 04, de fecha 11 de febrero de 2.005, suscrita por el Director del Centro Ambulatorio de Ciudad Ojeda, la Coordinadora de Recursos Humanos y tres testigos, donde se lee que siendo las ocho de la noche (8:00 p.m.) la ciudadana A.R. había realizado un cambio de guardia nocturna con un médico suplente cancelado por la titular del cargo.

    5. Copia fotostática de Acta No. 05, de fecha 19 de febrero de 2.005, suscrita por el Director del Centro Ambulatorio de Ciudad Ojeda, la Coordinadora de Recursos Humanos y tres testigos, donde se deja constancia que siendo las ocho y treinta minutos de la mañana (8:30 a.m.) la ciudadana A.R. había realizado un cambio de guardia de 24 horas con médico suplente cancelada por la titular del cargo.

      Asimismo la parte querellante consignó juntamente con la querella funcionarial, sendos documentos a saber:

    6. Resolución Administrativa DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual le notificaron que había sido destituida del cargo Médico II, el cual venía desempeñando en el Ambulatorio de Ciudad Ojeda, de conformidad con los numerales 6 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    7. Copia fotostática de C.d.T. emitida por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se hace constar que la ciudadana A.M.R.M. prestaba servicios en la institución desde el día 01 de diciembre de 1.988, desempeñando el cargo de Médico II, adscrita al Ambulatorio de Ciudad Ojeda y percibía una remuneración mensual de Bs. 5.292,03.

    8. Copia fotostática de Comprobante de Pago emitido a favor de la ciudadana A.M.R.M. por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el periodo comprendido desde el 01/10/2009 al 31/10/2009, donde se lee que ocupaba el cargo de Médico II, adscrita al Ambulatorio de Ciudad Ojeda, que tenía una fecha de ingreso desde el 01 de diciembre de 1.988 y que percibía una remuneración mensual de Bs. 5.292,03, de la cual Bs. 2.905,oo por sueldo básico, Bs. 60,oo por prima de alimentación, Bs. 975,48 por bono nocturno, Bs. 940,86 por días feriados, Bs. 138,69 por prima form.resp.prof. y Bs. 272,oo por prima de exclusividad.

      Igualmente, antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, compareció la abogada L.J.M., actuando en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y consignó los siguientes documentos administrativos:

    9. Copia certificada del expediente administrativo sancionatorio instruido en contra de la ciudadana A.M.R.M., constante de trescientos un (301) folios.

      Las pruebas documentales identificadas con los numerales 6, 8 y 9 son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

      Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de documentos administrativos identificados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 por cuanto no fueron impugnados por la contraparte ni se presentó prueba en contrario y en consecuencia deben reputarse como fidedignas de sus originales, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Planteada la querella en los términos que anteceden, para resolver sobre el fondo es menester recordar que conforme al artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 122 de la Constitución Nacional de 1961 ya abrogada, se estableció de manera definitiva y con la máxima jerarquía normativa el sistema de carrera administrativa para el funcionario público, cuya característica fundamental es la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo que quienes posean ésta cualidad sólo pueden ser retirados por las causales establecidas en la Ley (actualmente en el artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública). Igualmente la citada Ley de Carrera Administrativa prevé en el artículo 3 que los funcionarios públicos de carrera son aquellos que en virtud del nombramiento, hayan ingresado a la carrera administrativa conforme determinan los artículos 34 y siguientes de la misma, y desempeñan servicios de carácter permanente. Conforme a las citadas normas, para adquirir la condición de funcionario público de carrera se exigía: a) Nombramiento expedido por la autoridad competente, b) Tener las condiciones exigidas para el cargo y la aprobación de un Concurso, y c) Desempeñar servicios con carácter permanente. Los nombramientos podían hacerse de forma provisional cuando no existiera candidato elegible y estaban sujetos a su ratificación o revocación en el lapso de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Por su parte, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de un concurso para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, dispone su artículo 140 que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses, ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

    Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1.961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.

    Así las cosas, en distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo reiteró el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que se trate del ejercicio de funciones públicas, b) Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, c) La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, d) Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, e) Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

    Establecido lo anterior, consta en las actas procesales (pruebas identificadas con los numerales 6, 7 y 8) que la ciudadana A.M.R.M. ostentaba la condición de funcionaria pública de carrera al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por haber ingresado el día 01 de diciembre de 1.988, siendo el último cargo ocupado el de Médico II adscrita al Ambulatorio de Ciudad Ojeda; cargo que desempeñó hasta el día 19 de octubre de 2.009 cuando es notificada de la Resolución Administrativa DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual le notificaron que había sido destituida del cargo, de conformidad con los numerales 6 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Por ello a criterio de la juzgadora ha quedado suficientemente demostrado la relación de empleo público que existió entre la recurrente y la Administración Pública Nacional, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera, por lo que están dadas las condiciones, de conformidad con reiterada jurisprudencia de las Cortes en lo Contencioso Administrativa y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente: “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin concurso público. Así se establece.

    Alega la quejosa que fue destituida del cargo mediante acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que esa destitución se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación de los artículos 93 y 89 (numeral 2) de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En ese sentido merece observarse que la destitución de la ciudadana A.M.R.M. estuvo fundamentada en los numerales 6° y 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

    (...)

    1. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

      (...)

    2. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

      Ahora bien, en el texto del acto sancionador que corre inserto en los folios 03 al 07 de las actas procesales, se lee que la Administración Pública Nacional consideró verificados los supuestos de las normas invocadas, por lo siguiente:

      ...la Administración alegó que la ciudadana A.R., tenía dieciséis (16) años faltando a las guardias de veinticuatro (24) horas en el Área de Emergencia del Centro Ambulatorio Ciudad Ojeda, alegato éste que debe ser descartado toda vez que la situación aludida no fue debidamente sustentada con los Informes Diarios de Actividades del Servicio de Emergencia, ya que los mismos comprendían solamente los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2005. Ahora bien, en lo que respecta a la falta del día 26 de enero de 2005, se puede apreciar que tal como riela al folio tres (03) del expediente, la ciudadana in comento se encontraba en su lugar de trabajo para el momento de la Verificación del Control de Asistencia, razón por la cual a los ojos de este Despacho, no puede ser considerada como una falta. En relación al día 03 de febrero de 2005, este órgano puede observar que la funcionaria admitió en su escrito de descargos el haber colocado suplente sin la autorización de un superior jerárquico, en virtud de que sufrió una supuesta crisis hipertensiva, circunstancia ésta que a consideración de quien suscribe no es válida como defensa, siendo necesario desestimarla. En cuanto a los días 11 y 19 de febrero de 2005, pudo percatarse este despacho que riela a los folios ciento noventa y uno (191) y ciento noventa y siete (197), participación de cambios de guardias de fechas 10 de febrero de 2005 y 11 de febrero de 2005, a través de las cuales se puede aludir que si bien la investigada participó a la Dirección del Centro Ambulatorio Ciudad Ojeda que las guardias serían cubiertas por médicos suplentes, ninguna de ellas se encuentra debidamente permisada por la autoridad competente, lo cual a todas luces afecta su validez, siendo procedente considerarlas como abandono ..

      Igualmente en el acto administrativo de destitución y con base a los razonamientos que anteceden, la Administración Pública Nacional afirmó:

      …En el desarrollo del presente procedimiento disciplinario, indiscutiblemente se demostró que la ciudadana A.R., se encuentra incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 6° y 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refieren a: 6) Falta de Probidad… y 9) Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos

      .

      De la anterior narración se evidencia que la Administración Pública omitió absolutamente el deber que tiene de señalar cuáles hechos en concreto constituyeron la falta de probidad que se le imputó a la funcionaria, e igualmente omitió subsumir esos hechos en los supuestos tipificados expresamente en las normas invocadas como fundamento jurídico de su poder sancionador. Ello así, por cuanto la Administración Pública se encuentra obligada por mandato del artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a señalar (aunque de manera sucinta) los hechos o eventos, así como las razones que hubieren sido alegadas y no solamente las normas legales. La revisión del párrafo parcialmente citado de la Resolución impugnada pone de manifiesto, que la Administración Pública no indicó en ninguna manera cuáles hechos imputables al investigado configuraban la causal establecida en el numeral 6° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados y a tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. Tal exigencia legal cobra aún más fuerza, cuando se trata de procedimientos ablatorios o de pérdida de derechos, donde la Administración Pública, haciendo uso de su potestad sancionadora, aplica o impone una sanción a los particulares, pues frente a esa potestad o poder se encuentra todo un concurso de derechos y garantías constitucionales que protegen al ciudadano, tales como la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido procedimiento establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

      Al respecto, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que:

      (…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

      . (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989)

      Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1997, estableció lo siguiente:

      …la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer

      .

      En el caso concreto, la falta de los motivos de hecho que sirvieron de fundamento al ente querellado y la ausencia de elementos probatorios para considerar demostrada la falta establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pone de manifiesto cuando la Administración Pública omite señalar qué hechos concretos transgredieron la probidad que debe guiar el actuar de todo funcionario público o cuáles constituyeron vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. Esa omisión vulneró la presunción de inocencia de la ciudadana A.M.R.M. pues le correspondía a la Administración Pública demostrar los hechos irregulares y no lo hizo. También vulneraron el derecho a la defensa por cuanto le impiden conocer cuáles hechos fueron calificados de irregulares y desvirtuar los mismos en sede jurisdiccional. Así se declara.

      En adición a lo anterior se observa que el ente recurrido incurrió en errónea interpretación de los hechos y del derecho, por cuanto afirma “En relación al día 03 de febrero de 2005, este órgano puede observar que la funcionaria admitió en su escrito de descargos el haber colocado suplente sin la autorización de un superior jerárquico, en virtud de que sufrió una supuesta crisis hipertensiva, circunstancia ésta que a consideración de quien suscribe no es válida como defensa, siendo necesario desestimarla”. Del escrito de descargos presentado por la querellante se lee que la funcionaria manifestó que ese día 03 de febrero de 2005 acudió a prestar sus servicios correspondientes en el Ambulatorio de Ciudad Ojeda, pero siendo las seis de la noche (6:00 p.m.) presentó problemas de salud (cefalea aguda y crisis hipertensiva) que le impidieron continuar con la prestación de servicios, y que por cuanto a esa hora no se encontraba ningún superior jerárquico a quien notificarle la eventualidad, solicitó el cambio de guardia a la ciudadana Dra. M.N., cédula de identidad No. 7.789.453, quien se encontraba laborando como médico suplente por cargo en comisión.

      Sobre el referido argumento de defensa, observa ésta Juzgadora que de acuerdo a las actas No. 01 y 03 realizadas en fecha 03 de febrero de 2005 por el Director del Ambulatorio, consta que la querellante acudió a laborar ese día y que siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m. se encontraba efectuando su jornada de trabajo y que posteriormente, siendo las ocho de la noche (8:00 p.m.) la guardia la estaba realizando un médico suplente (no identificado en el acta), supuestamente cancelado por la titular del cargo.

      Asimismo se observó que la querellante en la oportunidad de promover pruebas consignó constancia médica emitida por la Dra. M.N., donde se deja constancia que la querellante el día 03 de febrero de 2.005 presentó una crisis hipertensiva que le impidió continuar con la prestación de servicios e igualmente consignó memorando de remisión (Forma 12-39 del IVSS) emitido por la Dirección del Ambulatorio a la ciudadana Dra. M.N., donde se autoriza a la referida ciudadana para efectuar guardias de 24 horas por comisión, instrumentos probatorios que constituían documentos administrativos que gozaban de presunción de veracidad, pero no fueron analizados absolutamente por la administración pública, ni se presentó prueba en contrario, ya que sólo se limitó a afirmar que “circunstancia ésta que a consideración de quien suscribe no es válida como defensa”.

      Ello así, considera quien suscribe que el error en la apreciación de los hechos por parte de la Administración Pública se desprende cuando afirma: Primero, que la quejosa había admitido la falta, cuando lo cierto era que rechazó, negó y contradijo todo el argumento; segundo, cuando desestima la justificación del cambio de guardia planteada por la funcionaria el día 03 de febrero de 2005, siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 26 prevé que los funcionarios públicos tendrán derecho a los permisos y licencias que establezcan las leyes y los reglamentos, en concordancia con el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que prevé la licencia o permiso del funcionario por causa de enfermedad, así como la posibilidad de justificar su retiro con posterioridad, si por las circunstancias del caso la salida o la ausencia deba ser inminente y no permitan la tramitación de la autorización a que se refiere el reglamento; y tercero, cuando subsume el hecho (cambio de guardia sin autorización previa del Director) en la causal establecida en el numeral 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el supuesto de la norma lo constituye el abandono injustificado del trabajo, entendiendo por “abandono” la acción de dejar, descuidar o desamparar una cosa, siendo que la propia administración pública dejó constancia en las actas analizadas que siendo las 8:00 p.m. del día 03 de febrero de 2.005 encontraron a un médico suplente cumpliendo la guardia que le correspondía a la querellante y que esa guardia era cancelada por la titular del cargo. Es decir, que la prestación del servicio médico al cual estaba adscrita la investigada no quedó en desamparo o abandono por parte de la titular, quien mostró diligencia y responsabilidad al tramitar el cambio de guardia por la médico suplente autorizada por el Director del Ambulatorio.

      En todo caso, si la Administración Pública Nacional consideró que la ciudadana A.R. actuó con negligencia al no ceñirse al procedimiento de cambio de guardia establecido por el ente, pudo llamar la atención de la funcionaria mediante la amonestación escrita prevista en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no aplicar la sanción más severa de destitución en violación del principio de proporcionalidad que debe guiar el ejercicio de su potestad disciplinaria, conforme lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que como se afirmó antes los hechos no se correspondieron con exactitud al supuesto de hecho de la norma invocada como fundamento de la sanción, ya que no hubo abandono injustificado del trabajo. Así se declara.

      Finalmente observa ésta Juzgadora que la Administración Pública afirmó en la destitución: “En cuanto a los días 11 y 19 de febrero de 2005, pudo percatarse este Despacho que riela en los folios ciento noventa y uno (191) y ciento noventa y siete (197), Participación de Cambio de Guardia de fechas 10 de febrero de 2005 y 11 de febrero de 2005, a través de los cuales se puede aludir que si bien la investigada participó a la Dirección del Centro Ambulatorio Ciudad Ojeda que las guardias serían cubiertas por médicos suplentes, ninguna de ellas se encuentra debidamente permisada por la autoridad competente, lo cual a todas luces afecta su validez, siendo procedente consideradas como abandono”. En tal sentido procede ratificar el criterio de desproporcionalidad de la sanción, pues si el ente observó que la funcionaria incurrió en negligencia en el ejercicio de su función pública o que se ausentó injustificadamente del trabajo durante dos días, cabía aplicar la sanción de amonestación escrita y no la sanción más severa de destitución, pues el supuesto del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos) no procedía en el caso a.y.a.s.d..

      En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución de la ciudadana A.M.R.M. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución de la recurrente, contenido en la Resolución Nº DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y notificada a la ciudadana A.M.R.M. el día 19 de octubre de 2.009, por medio de la cual se decidió su destitución del cargo de Médico II del Ambulatorio de Ciudad Ojeda, adscrito el referido Instituto. Así se decide.

      Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de MÉDICO II, adscrita al Ambulatorio de Ciudad Ojeda o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por la ciudadana A.M.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.005.036, con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución y el pago de los aguinaldos o bonificación de fin de año, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

      Se niega la pretensión de la querellante en relación al pago de cesta ticket y “demás beneficios laborales y contractuales”, por cuanto el ticket de alimentación es un beneficio que requiere la prestación efectiva del servicio; la segunda pretensión aludida es genérica y no fundamentada en norma jurídica alguna por lo que resulta forzoso su improcedencia de conformidad con el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

      En consecuencia, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

      No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el ente querellado del privilegio procesal de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

  5. DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.005.036 en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP/09 No. 03284, de fecha 16 de octubre de 2.009, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y notificada a la ciudadana A.M.R.M. el día 19 de octubre de 2.009, por medio de la cual se decidió su destitución del cargo de Médico II del Ambulatorio de Ciudad Ojeda, adscrito el referido Instituto.

Segundo

Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de MÉDICO II, adscrita al Ambulatorio de Ciudad Ojeda o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Tercero

A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por la ciudadana A.M.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.005.036, con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución y el pago de los aguinaldos o bonificación de fin de año, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

Cuarto

Se niega la pretensión de la querellante en relación al pago de cesta ticket y “demás beneficios laborales y contractuales”, por cuanto el ticket de alimentación es un beneficio que requiere la prestación efectiva del servicio; la segunda pretensión aludida es genérica y no fundamentada en norma jurídica alguna por lo que resulta forzoso su improcedencia de conformidad con el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Quinto

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el ente querellado del privilegio procesal de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 106 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

Exp. Nº 13.311

GUM/aml

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