Decisión nº 481 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, trece (13) de agosto de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AH24-L-2000-000155.

PARTE ACTORA: A.A.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cedula de Identidad No. 10.515.595.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA LA ASTURIANA A.V., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 08 de noviembre de 1994, bajo el N° 46, Tomo 138-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: C.M. y L.E. BELLO D’ESCRIVAN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado los Nos. 24.574 Y 20.032, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

I

Se inicia el presente procedimiento, por demanda interpuesta en fecha veintiséis (26) de mayo de 2000, por el ciudadano A.A.A.C., a través de su apoderado judicial, en contra de la empresa DISTRIBUIDORA LA ASTURIANA A.V., C.A., siendo admitida la misma en fecha 08 de junio de 2000, por el extinto Juzgado Sexto de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenándose el emplazamiento de la referida empresa, a los fines de dar contestación a la demanda, quien una vez cumplidos los requisitos de ley referidos a la citación, dio contestación a la demanda en fecha 27 de junio de 2000, consignado a tales efectos, el escrito correspondiente (ver folios 34 al 36), quedando en consecuencia abierto de pleno derecho el lapso probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, consignado ambas partes sus respectivos escritos de pruebas con sus respectivos anexos. En ese sentido, vencido como fue el lapso para la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, la causa entró en etapa de informes, y llegada la oportunidad para que las partes consignaran sus respectivos informes, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. Ahora bien, visto que en fecha 13 de Agosto del 2003, entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la presente causa fue distribuida a los tribunales de juicio, todo ello de conformidad a lo previsto en el numeral 4 del articulo 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiendo conocer de la causa, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo, cuya denominación cambió posteriormente a Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a cargo de quien suscribe el presente fallo, cuyo abocamiento fue en fecha quince (15) de marzo de 2004, dándose continuidad a la presente causa. En ese sentido, cumplidos como fueron los trámites de procedimiento, se observa que la presente causa se encuentra en etapa de dictar sentencia de fondo; en consecuencia este tribunal procede a ello, de conformidad a lo previsto en el numeral 4 del articulo 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

II

Señala el accionante, que comenzó a prestar servicios personales en forma directa y subordinada para la entidad mercantil Distribuidora La Asturiana A.V., C.A., en fecha 02 de febrero de 1995, realizando labores de facturador y despachador de mercancías, de lunes a viernes en el horario comprendido entre las seis de la mañana (6:00 a.m.) y las once de la mañana (11:00 a.m.); y desde la una de la tarde (1:00 p.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.), trabajando en esos días, además de su jornada normal de trabajo, horas extraordinarias desde en el horario comprendido desde las once de la mañana (11:00 a.m.) y la una de la tarde (1:00 p.m.) y desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.); devengando un salario mensual al inicio de su relación de trabajo de Bs. 100.285,00, y desde el primero (1°) de mayo de 1999 hasta la fecha de su despido, devengó un salario mensual de Bs. 260.357,00; alegando ser despedido sin justa causa en fecha 21 de julio de 1999. Asimismo señaló el accionante, que además del salario básico desde el inicio de la relación de trabajo, recibió del patrono las siguientes prestaciones regulares y permanentes: a) Asignación de vivienda y comida, discriminados de la siguiente manera: vivienda: Bs. 35.000,00 y comida Bs. 16.200,00 mensuales, para un total de Bs. 51.200,00 mensuales, incrementándose el monto por concepto de vivienda a partir del 31 de mayo de 1998 por un total de Bs. 52.214,80 representado en el monto del canon de arrendamiento del apartamento que le fue asignado desde esa fecha, para un total de Bs. 68.415,00 por tales conceptos; b) un bono vacacional anual equivalente a siete (7) días de salario mas un (1) día por cada año; c) pago de utilidades anuales, equivalente a treinta (30) días de salario; y d) el pago de ochenta (80) horas extras mensuales. Al respecto señala el accionante que tomando en consideración que su ingreso a la empresa fue el día 02 de febrero de 1995 y su despido injustificado fue el día 21 de julio de 1999, su antigüedad es de cuatro (4) años, cinco (5) meses y dieciséis (16) días; mas los dos (2) meses del preaviso omitido previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, manifestó que en virtud de no poder cobrar sus prestaciones sociales, procedió a demandar el pago de las mismas, de acuerdo a los siguientes conceptos: Compensación por transferencia e indemnización de antigüedad, conforme al artículo 666 de la LOT, literales “a” y “b”; Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT; Preaviso conforme al artículo 104 LOT; Indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 LOT; Utilidades fraccionadas; Vacaciones y bono vacacional vencidos, no cancelados ni disfrutadas; vacaciones y bono vacacional fraccionados. Los conceptos antes señalados, alcanzan a un monto de Bs. 4.440.643,37,, menos lo recibido por concepto de anticipo Bs. 550.037,49, resulta un monto de Bs. 3.890.605,88; cantidad ésta que se demanda. Asimismo el accionante demanda el pago de intereses sobre prestaciones sociales e Indexación o corrección monetaria. El tribunal deja constancia, que los montos señalados anteriormente, no se encuentran expresados con la denominación de la moneda actual, toda vez que fueron indicados antes de entrar en vigencia el decreto que estableció la nueva denominación de la moneda actual.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, al momento de contestar la demanda, señaló que es cierto que el accionante, comenzó a prestar servicios para ella, el día 02 de febrero de 1995 con el cargo de facturador y despachador de mercancía, de lunes a viernes, pero no en el horario señalado en el libelo, sino en el horario comprendido desde las 8:00am a 12:00m; y de 2:00pm a 6:00pm; negando en ese sentido, que el accionante haya trabajado horas extraordinarias. Asimismo negó que el despido invocado por el accionante, haya sido de manera injustificada el día 21 de julio de 1999, señalando que el actor fue notificado de su despido delante de testigos por haberse negado a recibir la correspondiente carta de despido, el día 16 de julio de 1999, en virtud de haber faltado a sus labores sin causa justificada durante los días 19, 21, 22, 25, 26, 29 y 30 de junio de 1999; y durante los días 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 12 de julio de 1999; conducta que se encuentra tipificada como causal de despido justificado en el artículo 102, literal ”f”. De la misma manera negó la demandada que el accionante, haya trabajado horas extraordinarias en el horario comprendido desde las 11:00 a.m. y la 1:00 p.m., y desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 p.m., de lunes a viernes de cada semana. Igualmente negó que desde el inicio de la relación de trabajo, se le haya proporcionado al accionante los beneficios de asignación de vivienda por un monto de Bs. 35.000,00 mensuales y de comida por una cantidad de Bs. 16.200,00 mensuales, y que a partir del 31 de mayo de 1998, la supuesta asignación por vivienda, se haya incrementado en la cantidad de Bs. 52.214,80, por el supuesto aumento del canon de arrendamiento a partir de esa fecha. La demandada negó y rechazó en forma pura y simple, los demás hechos invocados por el accionante en su libelo.

De lo anterior se colige, que la relación de trabajo invocada por el accionante, fue admitida por la demandada, así como la fecha de inicio de ésta; sin embargo, forma parte de la controversia en el caso de marras, la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo, es decir, deberá determinar este juzgador, sí el despido del cual fue objeto el accionante, estuvo fundado en causal legal, o si por el contrario, el mismo fue injustificado, tal como lo señala el accionante, para lo cual se deja establecido que corresponde a la demandada demostrar su afirmación, dada la forma en que contestó la demanda. Asimismo, deberá demostrar el cumplimiento de la obligación del pago de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante, como consecuencia de la vinculación laboral que lo unió a la empresa demandada. Con respecto a la solicitud de que se considere como parte del salario integral diario, lo correspondiente a las horas extras y lo referido a la asignación de vivienda y comida, corresponderá al accionante, demostrar que ciertamente trabajó por encima de la jornada ordinaria, dado que la demandada negó que el accionante haya trabajado tales horas extras. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, en su oportunidad legal correspondiente, para lo cual deja establecido, que las mismas serán valoradas de conformidad a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, por ser éste el instrumento legal vigente para el momento en que las mismas fueron promovidas. En tal sentido, este tribunal OBSERVA:

La parte demandada en la fase probatoria del presente juicio, consignó documental cursante al folio 43 del expediente, contentiva de participación de despido hecha por la empresa demandada al Juez Distribuidor de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fechada 19 de julio de 1999; cuya documental presenta en su parte superior derecha sello húmedo del extinto Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y al lado del sello puede leerse “Hector, 19-7-99”, y en donde se le participa al referido juzgado, que en fecha trece (13) de julio de 1999, el accionante fue despedido del cargo de facturador que venía desempeñando en la empresa en virtud de haber faltado en forma injustificada a sus labores durante los días que allí se mencionan, todo ello con fundamento en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes. A dicha documental se le otorga valor probatorio, y la misma es demostrativa que en fecha 19 de julio de 1999, la empresa accionada, hizo la participación a la cual hace referencia el derogado artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma vigente para el momento en que ocurrió el despido, y que actualmente se encuentra contenida en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se observa del contenido de dicha participación, lo siguiente:

(…)“cumplo con participarle que, el día martes trece (13) de julio del año 1999, el ciudadano A.A., titular de la cédula de identidad Nro. 10.515.595, fue despedido del cargo de Facturador que venía desempeñando en la citada empresa que represento, en virtud de haber faltado en forma injustificada a sus labores durante los días 19, 21,22, 25, 26, 29, 30 de junio y 1, 2, 3, 6, 7, 8, 8 (sic) y 12 de julio del año en curso 1.999, conducta que está tipificada como causal justificativa de despido en el artículo 102, literal “f”, de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé como causal justificativa de despido el siguiente hecho del trabajador: “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un (01) mes”.

El ciudadano A.A., ingresó a la empresa en cuestión el (sic), devengando un salario de CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs.41.240,00) mensuales.

(…)

Caracas a los Diecinueve (19) días del mes de J.d.M.N.N. y Nueve (1.999)”. (cursivas del tribunal).

Por otra parte, el artículo 47 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contenido en el Decreto N° 3.235 dictado por el Ejecutivo Nacional en fecha 20 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de fecha 25 de enero de 1999, vigente para el momento del despido, establece lo siguiente:

Artículo 47: El patrono al hacer la participación del despido dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a éste, deberá expresar por escrito su nombre, apellido, domicilio y el carácter con el cual actúa. En caso de ser el patrono una persona jurídica, la participación deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro. La participación deberá contener el nombre, apellido de los trabajadores despedidos, tiempo de servicio, clase y monto del salario, si éste estuviere determinado, naturaleza de la labor desempeñada y expresar los hechos que en su criterio justificaron el despido y la fecha del mismo. Deberá también subsumir los hechos alegados de la causal o causales invocadas.

Parágrafo Único: Si la participación no cumple con los requisitos antes indicados, se considerará como no presentada. En el supuesto de que el patrono no haga la participación se presumirá que el despido lo hizo sin justa causa

.

Ahora bien, observa quien decide, que ciertamente la referida participación fue presentada dentro de la oportunidad legal para ello, destacándose en la misma la invocación de unos hechos por parte de la accionada, los cuales fundamenta en el literal “f”, del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyos hechos puede deducir este sentenciador, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudieron haber ocurridos los mismos, lo cual indica que en el supuesto de que ciertamente hubieren ocurridos tales hechos, que dieron origen la aplicación de dicha causal de despido al trabajador por parte de su patrono, es motivo para que este juzgador establezca que no hubo el perdón de la falta prevista en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, igualmente observa este juzgador, que en el escrito de participación de despido, no se indica la fecha de ingreso del trabajador, y además se indica como fecha de notificación del despido, el día martes trece (13) de julio de 1999, es decir, una fecha distinta a la señalada en el escrito de contestación, motivo por el cual concluye este juzgador que tal participación se tiene como no presentada, todo ello de conformidad a la normativa contenida en la disposición reglamentaria transcrita anteriormente - norma vigente para la fecha de ocurrencia del despido -; no obstante, ello, este juzgador no puede aplicar en forma inmediata, la consecuencia de considerar injustificado el despido del cual fue objeto el accionante, ante la falta de tal participación, y para ello es preciso señalar que la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia dictada en fecha 05 de mayo de 2004, en recurso de revisión solicitado por la empresa PLASTINAC, S.A., de la sentencia dictada el 10 de julio de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad propuesto contra la decisión proferida, el 24 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en cuya decisión, el Alto Tribunal, estableció lo siguiente:

(…) En cuanto a la interpretación que se le ha dado a este artículo, la Sala ha señalado lo siguiente:

El artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, fuera del proceso, crea una ‘pena’ al patrono que incumpla un deber de participar al juez de estabilidad laboral de su jurisdicción, el despido de uno o más trabajadores, en el lapso allí indicado, y de no hacerlo se le tendrá por confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa.

Se trata de una norma proyectable hacia el proceso de estabilidad, la cual, por incumplimiento de una formalidad, hace que para el caso de un juicio, se tenga por confeso al patrono de que despidió sin justa causa al trabajador.

...omissis...

Ahora bien, esta presunción no es iuris et de iure, no sólo porque el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da ese trato, sino porque si la confesión expresa puede ser revocada, con mucha mayor razón lo podrá ser la proveniente de ficciones de la ley, ya que de no ser así, no sólo se violaría la estructura de la prueba de confesión, sino se transgredería el derecho de defensa del patrono, o de cualquiera que se vea afectado por el incumplimiento de formalidades, que impedirían la búsqueda de la verdad. De aceptarse esto, no se estaría ante un Estado de Derecho y de Justicia como el que preconiza el artículo 2 de la vigente Constitución, sino ante un Estado de ficciones legales, que devendría en la negación de la Justicia, ya que la ficción obraría contra la realidad.

Por estas razones, no puede ser iuris et de iure la presunción que hace el artículo 116 comentado, y ella debe admitir prueba plena en contrario, que desvirtúe la presunción que nace del incumplimiento de la participación

(cfr. sentencia nº 370/2001 del 27 de marzo, nº 72/2002 del 24 de enero, nº 548/2002 del 22 de marzo y nº 1300/2002 del 13 de junio).

La Sala ha establecido que considerar la presunción del artículo 116 como iuris et de iure vulnera el derecho a la defensa del demandado y es contraria al Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de 1999. En efecto, el derecho a la defensa esta conformado por el derecho a utilizar los medios de prueba autorizados por la ley, y, en el presente caso, no se le permitió al demandado (trabajador) desvirtuar la presunción de que quedó confeso en el reconocimiento del despido sin justa causa.

La doctrina antes reseñada ha sido establecida por esta Sala para preservar el principio del contradictorio y del equilibrio procesal de las partes que rige en todo proceso, pues siendo éste un concepto único, el mismo, en cualquiera de las sedes en las que se desarrolle (civil, mercantil, penal, laboral, contencioso-administrativo) esta regido por principios comunes y los jueces deben aplicar las normas adjetivas en el sentido en que se logre este fin. A juicio de la Sala, interpretar que la presunción contenida en el artículo comentado es iure et de iure favorece a una de las partes en el proceso en detrimento de la otra, lo cual vulnera el debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional y que se aplica “a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Siendo que la sentencia dictada el 24 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas es contraria a la doctrina de esta Sala Constitucional y al artículo 49 de la Constitución, la Sala declara con lugar la solicitud de revisión formulada, en consecuencia, anula la referida sentencia y repone la causa al estado en que, con fundamento en lo antes expuesto, dicho juzgado dicte nueva sentencia. Así se decide.

.(resaltado del tribunal).

En ese sentido, este juzgador en aplicación del criterio antes señalado, no puede considerar injustificado por vía de consecuencia el despido del cual fue objeto el accionante, por el solo hecho de considerarse como no presentada la participación realizada por la empresa accionada, tal como lo señala expresamente tanto el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, como el referido artículo 47, por ser ello violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, correspondiendo en consecuencia a la empresa demandada, desvirtuar con las pruebas traídas a los autos, la presunción iuris tantun de haber quedado confeso en el reconocimiento del despido sin justa causa, por lo cual se hace necesario, analizar seguidamente el resto de las pruebas promovidas por la parte demandada, tendiente a demostrar los hechos invocados en su escrito de contestación de la demanda, así como las pruebas promovidas por la parte actora, todo ello en aplicación del principio de la comunidad de la prueba. ASI SE ESTABLECE

Seguidamente procede este juzgador a valorar el resto de las pruebas cursantes en autos, y al respecto OBSERVA:

Además de la anterior documental, la accionada promovió solamente las testimoniales de los ciudadanos M.C., M.B. y E.G., de las cuales solo consta en autos, la declaración de la primera de las nombradas, cursante al folio 63 y su vuelto, de cuya declaración se desprende que la testigo para el momento de su declaración, trabajaba en la empresa accionada como facturador, lo cual indica la existencia de una relación subordinada entre ella y la empresa demandada, motivo por el cual no le merece fe a este juzgador, su declaración y en virtud de ello, la misma se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Por su parte, el accionante promovió las testimoniales de los ciudadanos M.M.D., L.M.P. y S.S.; de las cuales solo constan en autos, las declaraciones de los dos primeros (ver folios 52, 62 y 66). En cuyas declaraciones ambos testigos se contradicen al responder cada uno las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la empresa demandada. En el caso de la testigo L.M.P.M., señaló en la respuesta a la repregunta tercera que le constaba que el accionante había sido despedido el día 21 de julio de 1999 en horas del mediodía, porque se encontraba en la sede de la empresa para ese entonces realizando unas compras y al mismo tiempo señala en la respuesta a la repregunta cuarta, que acudía a dicha empresa a realizar las compras de productos comestibles para el hogar, los días quince (15) y último de cada mes, circunstancia ésta que no convence a este juzgador y en virtud de ello no se explica en atención a lo dicho por el propio testigo, como se justifica la presencia de ésta en la sede de la empresa el día en que el accionante manifestó ser despedido, es decir, el 21 de julio de 1999, cuando sus visitas a dicho lugar eran los 15 y último de cada mes, tal aseveración cuesta creer a este juzgador, motivo por el cual se desecha esta declaración por incurrir en contradicción. En lo que respecta a la testigo M.M.D., se desprende de la misma que se trata de un testigo referencial al manifestarlo éste así, en sus respuestas a las repreguntas quinta y sexta respectivamente, motivo por el cual se desecha del material probatorio esta declaración. ASI SE ESTABLECE.

De la misma manera, consignó el accionante conjuntamente con su escrito libelar, documentales cursantes desde el folio 8 al 26, las cuales se señalan a continuación: Cursante al folio 8, documental consistente en copia al carbón de recibo de pago de salario de fecha 05 de diciembre de 1998, correspondiente al período comprendido entre el 30-11-98 al 06-12-98. A cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; de la misma se desprende que para dicho período, el accionante percibió por concepto de salario semanal, la cantidad de Bs. 39.695,00, en cuyo monto se encuentra incluido por concepto de horas extras, la cantidad de Bs. 4.853,82. Asimismo consignó documentales cursantes a los folios 9, 10, 11 y 12, consistentes en recibos de liquidación de prestaciones sociales correspondiente a los años 1997 y 1998, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, normativa ésta vigente para el momento de la promoción de dichas documentales, todo ello a pesar que de las mismas puede apreciarse que solamente la documental cursante al folio 11, se encuentra suscrita por el promovente. En ese sentido es preciso señalar, que el sólo hecho de que el accionante haya promovida tales documentales sin que las mismas se encuentren suscritas por persona alguna, en particular por ella misma, tal circunstancia implica un reconocimiento tácito de haber recibido los pagos contenidos en las documentales cursantes a los folios 9, 10 y 12 respectivamente, los cuales se señalan a continuación: Cursante al folio 9, recibo de pago por concepto de 10 días de antigüedad a razón de Bs. 3.342,86 diario por un monto de Bs. 33.428,60, correspondiente al año 1997; cursante al folio 10, recibo de pago por concepto 30 días de antigüedad y 21 días de vacaciones, a razón de un salario diario de Bs. 5.662,86, por un monto total de Bs. 288.805,86, correspondiente al año 1998; cursante al folio 11, recibo de pago por concepto de 30 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 5.662,86, por un monto total de Bs. 169.885,80, correspondiente al año 1998; y cursante al folio 12, recibo de pago por concepto de 30 días de utilidades y 22,9 días de vacaciones a razón de un salario diario de Bs. 3.342,86, por un monto total de Bs. 176.837,29, correspondiente al año 1997. Ahora bien, el monto total que por concepto de anticipo de prestaciones sociales, resulta Bs. 203.314,40, cuyo monto deberá ser deducido del monto total que por concepto de prestaciones sociales, le corresponda al accionante, el cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales cursantes desde el folio 13 al 26, las cuales igualmente fueron consignadas por el accionante conjuntamente con el libelo de demanda, las mismas se desechan del material probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia.

Ahora bien, no existiendo otras pruebas que valorar en autos, se reitera que la controversia en el caso de marras, se circunscribe en determinar la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo, es decir, corresponderá a este juzgador establecer, sí el despido del cual fue objeto el accionante, estuvo fundado en causal legal, o si por el contrario, el mismo fue injustificado, tal como lo señala el accionante, para lo cual, dada la forma en que la demandada contestó la demanda, corresponde a ésta demostrar su afirmación. En ese sentido, valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes, se observa que la demandada no cumplió con su carga procesal de demostrar su afirmación, toda vez que solamente se limitó a consignar documental contentiva de participación de despido fechada 19 de julio de 1999, la cual como se mencionó anteriormente, ésta se tiene como no presentada por no cumplir con los requisitos legales señalados en el artículo 47 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa vigente para el momento en que ocurrió el despido; asimismo a promover las testimoniales de los ciudadanos M.C., M.B. y E.G., de las cuales solo acudió a rendir su declaración, la primera de las nombradas, a cuya declaración no se le otorgó valor probatorio por no merecerle fe a este juzgador, dado que dicha testigo para el momento de su declaración estaba subordinada a la empresa demandada. En ese sentido se concluye, que los hechos invocados por la demandada como configurativos de causal de despido justificado, conforme al artículo 102, literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, no fueron debidamente demostrados en el presente juicio, por lo que siendo ello así, este tribunal por vía de consecuencia y en aplicación del principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, deja establecido en el caso de marras, que el ciudadano A.A.A.C., identificado en el cuerpo de esta decisión, fue despedido injustificadamente el día 21 de julio de 1999, tal como se señala en el libelo de demanda. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la jornada de trabajo, la demandada negó y rechazó en forma pura y simple, que el accionante durante toda su relación de trabajo, laborara en el horario comprendido entre las 6:00 a.m. y las 11:00 a.m.; y desde la 1:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. de lunes a viernes; asimismo negó que el accionante trabajare durante los días hábiles de cada semana, en el horario comprendido entre las 11:00 a.m. y la 1:00 p.m.; y desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 p.m.; y como consecuencia de ello, negó que el accionante haya laborado ochenta (80) horas extras mensuales. Al respecto, es importante señalar que corresponde a la parte actora demostrar su afirmación, es decir, que laboró mas allá del límite legal establecido, por tratarse éste de un hecho exhorbitante, cuestión que no logró en el presente juicio, toda vez que solo se limitó a promover una serie de documentales que en nada contribuyen a demostrar su afirmación, así como las testimóniales de los ciudadanos M.M.D., L.M.P. y S.S.; de los cuales sólo acudieron a rendir declaración los dos primeros, sin embargo, sus deposiciones fueron desechadas del material probatorio por incurrir ambos testigos en contradicciones. En ese sentido deja establecido el tribunal, que el accionante no demostró haber trabajado las horas extras que reclama en su libelo, pues era su carga, dada la forma en que la demandada contestó la demanda, motivo por el cual se declara la improcedencia de la solicitud del pago de este concepto. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, observa este juzgador que el accionante en su escrito libelar señala que su salario integral diario se encuentra conformado por el salario básico diario, mas las alícuotas de bono vacacional, de utilidades, de horas extras y de vivienda y comida. Al respecto, es preciso señalar que anteriormente se dejó establecido que el accionante no demostró haber trabajado las horas extras que señala en su libelo, motivo por el cual mal podría formar parte de su salario integral, un concepto que no devengó el actor como consecuencia de su prestación de servicios, es por ello, que solo le restaría a este tribunal, determinar si lo correspondiente a la asignación de vivienda y comida, forma parte del salario integral diario devengado por el accionante, lo cual constituye un punto de mero derecho, toda vez que no se encuentra en discusión que al accionante se le cancelara tal concepto de manera regular y permanente, como así expresamente lo admite la parte demandada. En ese sentido, se hacen las siguientes consideraciones:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación del servicio...

(cursivas y negrillas del tribunal).

Es decir, que todas aquellas percepciones (remuneraciones, provechos o ventajas) que el trabajador obtenga producto de la actividad que realiza, sea cualquiera su naturaleza, en principio debe ser considerada como parte integrante de su salario. (cursivas y negrillas del tribunal).

La jurisprudencia patria en cuanto a la acepción “salario”, ha establecido que el mismo está compuesto por “…todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador” (Sala de Casación Social, 17 de mayo de 2001) (cursivas y negrillas del Tribunal).

Tal y como se desprende del extracto jurisprudencial supra transcrito, de la conformación nítida del salario confluyen dos aspectos fundamentales, entre los cuales tenemos, la regularidad y permanencia con que este se perciba y que además, se produzca por causa de la labor del trabajador. Por lo que en interpretación a contrario, aún siendo la percepción dineraria regular y permanente si ésta no se produce por causa de la labor realizada, la misma queda excluida de la acepción bajo estudio.

En otro orden de ideas, este juzgador acoge para sí y en tal sentido ratifica lo establecido por el Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial, el cual al resolver un asunto análogo al de autos, en fecha 30 de enero de 2003, señaló: “…el criterio de este Juzgador, es que el salario que debe servir de referencia para el establecimiento de la pensión por jubilación debe ser el salario normal devengado por el accionante en el mes inmediatamente anterior ala (sic) terminación del contrato de trabajo, es decir, el ingreso recibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación ala (sic) jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características. A tal conclusión llega quien sentencia, partiendo del citado artículo 10 del anexo “C”, donde se señala que el monto mensual será el percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, así mismo debe ratificarse que en la mayoría de los casos lo que se busca es que el trabajador mantenga un ingreso periódico que esté lo más cercano al monto que percibía regularmente, razón a ello debe descartarse el salario integral para tal fin, por cuanto este debe ser utilizado para el cálculo de preaviso y antigüedad tal y como lo contempla el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud de lo anterior, este sentenciador establece como salario de referencia para la determinación del monto de la pensión, el salario normal que devengó el trabajador durante el último mes a la terminación del contrato de trabajo…” . (cursivas de este tribunal).

Ahora bien, pasando al análisis concatenado de las argumentaciones de la propia actora, quien en su escrito libelar señala que la empresa demandada además del salario básico, recibió como remuneración, una asignación por concepto de vivienda y comida, la cual señala era percibida de una manera regular y permanente, y en virtud de ello, solicita que la misma, sea incluida en su salario integral para efectos del cálculo de sus prestaciones sociales. En ese sentido, se observa que si bien la referida asignación era percibida por el accionante de una manera regular y permanente, no es menos cierto que la misma, no era a cambio de su labor prestada, sino que ésta, era destinada al pago de un canon de arrendamiento de un inmueble que ocupaba el accionante como vivienda para si y su familia, según contrato de arrendamiento cursante desde el folio 21 al 26 en copias fotostáticas, suscrito entre el accionante y la empresa INVERSIONES IBEPRO, S.R.L, el cual fue notariado en fecha 26 de mayo de 1998, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta, con sede en Las Mercedes, a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, con lo anterior puede concluirse, que el dinero percibido por el accionante por concepto de asignación de vivienda y comida, a pesar de ser recibido de manera regular y permanente, éste no enriquecía el patrimonio del accionante, sino que el mismo, era para facilitar la prestación del servicio, es decir, evitarle en consecuencia que su patrimonio se empobreciera haciendo gastos de vivienda y comida; motivo por el cual, concluye este sentenciador, que no forma parte del salario tales asignaciones, siendo que dichos pagos, no eran mas que subsidios que la empresa les proveía como medios necesarios para la eficaz prestación del servicio, no solo por el hecho de no empobrecer su patrimonio, sino por el cargo ostentado dentro de la estructura organizativa de la empresa demandada. En consecuencia, y en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, concluye este juzgador, que la asignación por concepto de vivienda y pago de comida percibida por el accionante, no forman parte de su salario, a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales. En ese sentido, este tribunal a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales del accionante, deja establecido que desde el inicio de su relación de trabajo (02-02-95) hasta el 18-05-97, es decir, al mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario mensual devengado por el accionante, fue de Bs. 100.285,00, es decir, Bs. 3.342,83 diarios; y a partir del 01 de mayo de 1999 hasta la fecha en que fue despedido injustificadamente (21-07-99), el salario mensual del actor fue de Bs. 260.357,00, es decir, Bs. 8.678,56 diarios, salarios éstos que deberá tomar en consideración el experto que designe el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuando realice la experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena realizar, con el objeto de determinar el monto total que por concepto de prestaciones sociales, le corresponda al accionante, de cuyo resultado deberá deducirse el monto de Bs. 203.885,40, tal como se estableciera anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte observa este juzgador que el accionante señala en su libelo, que tuvo una antigüedad de cuatro (4) años, cinco (5) meses y dieciséis (16) días, y que en virtud del preaviso omitido previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe añadirse a su antigüedad, dos (2) meses y de acuerdo a ello, resultaría una antigüedad total de cuatro (4) años, siete (7) meses y dieciséis (16) días. Asimismo solicita el pago de la indemnización del preaviso omitido previsto en el referido artículo 104, así como la indemnización contenida en el artículo 125 ejusdem. Al respecto, es preciso señalar que ha sido pacífico y reiterado el criterio de nuestra Sala de Casación Social, en cuanto a la incompatibilidad de las indemnizaciones contempladas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere al preaviso, ello en virtud de la estabilidad o no que posea el trabajador en su empleo. En ese sentido, el criterio de nuestro M.T., es que la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el resto de ésta normativa, sólo le es aplicable a los trabajadores que no tienen estabilidad relativa en los términos del artículo 112 ejusdem. Al respecto, la referida sala en sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2008, caso A.Z. y Otro (vs) SICVEN, estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, la Sala ha dicho que “…el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la estabilidad laboral relativa, debiendo el patrono que insista en el despido injustificado, pagar al trabajador las dos indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual es distinta a la indemnización del preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

En el caso bajo análisis, aprecia la Sala, que efectivamente tal y como lo alega el recurrente, la sentencia recurrida infringió los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago doble del preaviso tal y como se evidencia de la transcripción de ambas sentencias efectuadas anteriormente, pues, consta en autos que el trabajador gozaba de estabilidad laboral, al no ser un trabajador de dirección y tener más de 3 meses laborando para la empresa demandada. Por tanto, siendo aplicable el preaviso -artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo- sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado -artículo 125 ibidem- a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnizaciones por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo 125 ibidem, al haber quedado establecido en los autos la estabilidad del trabajador y el despido injustificado del mismo, y no como lo estableció la recurrida, el pago doble del preaviso de acuerdo a los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo….

. (Sentencia N° 1370 del 02-11-2004)”.

En atención a las anteriores consideraciones y siendo que el trabajador gozaba de estabilidad relativa conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace forzoso para este juzgador declarar la improcedencia de la pretensión del accionante, en el sentido que se le compute a su antigüedad el preaviso omitido conforme al artículo 104 ejusdem. Asimismo, y bajo el mismo argumento, se declara la improcedencia del pago de la indemnización contenida en la referida disposición legal. En consecuencia, se deja establecido que la antigüedad del trabajador accionante, debe computarse desde el día 02 de febrero de 1995 hasta el día 21 de julio de 1999, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, es decir, una antigüedad de cuatro (4) años, cinco (5) meses y dieciséis (16) días. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, siendo lo anterior así, y visto que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, y en virtud que no consta en autos, que la parte demandada haya dado cumplimiento a su obligación, en el sentido de pagar las prestaciones sociales al accionante, con motivo de la extinción de la relación de trabajo que vinculó a ambas partes, ello es motivo para que este juzgador declare la presente demanda Parcialmente Con Lugar, y como consecuencia de ello, se ordena el pago de los siguientes conceptos: Compensación por Transferencia e indemnización de Antigüedad, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales “a” y “b”; Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 665 ejusdem; Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y bono vacacional período 1998-1999; vacaciones y bono vacacional fraccionado período 1999-2000; utilidades fraccionadas período 1999; Intereses sobre prestaciones sociales; intereses de mora e indexación judicial. Para la determinación de los referidos conceptos, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien tomará los parámetros señalados en la presente decisión, así como el criterio establecido en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte se observa, que el accionante solicita el pago de tres (3) períodos vacacionales con inclusión del bono vacacional, sin indicar los años, sin embargo, igual se observa cursante a los folios 10 y 12, documentales consistentes en recibos de pago, donde puede evidenciarse el pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 1997 y 1998, motivo por el cual se declara la improcedencia de esta pretensión, y en consecuencia solo se ordena cancelar las vacaciones y bono vacacional de los períodos 1998-1999; vacaciones y bono vacacional fraccionado período 1999-2000, tal como se señaló anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.A.A.C., en contra de la empresa DISTRIBUIDORA LA ASTURIANA A.V., C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos.

SEGUNDO

Se CONDENA a la parte demandada al pago de los conceptos señalados en la motiva de la presente decisión, a saber: Compensación por Transferencia e indemnización de Antigüedad, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales “a” y “b”; Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 665 ejusdem; Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y bono vacacional período 1998-1999; vacaciones y bono vacacional fraccionado período 1999-2000; utilidades fraccionadas período 1999; Intereses sobre prestaciones sociales; intereses de mora e indexación judicial. Para la determinación de los referidos conceptos, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, tal como se estableciera en la motiva.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, toda vez que no fueron otorgados todos los conceptos reclamados en el libelo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de 2010. Años: 200° y 151°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABG. J.H.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/JH/DJF.