Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 25 de Noviembre de 2010

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho FREDDLYN M.M., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 108.483 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, contra la decisión de fecha 28 de Septiembre de 2010, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara los ciudadanos A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M. venezolanos, mayores de edad y titular de la Cédula de Identidad Nros. 4.940.295, 12.558.872, 15.521.666, 10.044.664, 8.345.726 y 14.118.624 respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL, C.A., (EMSERVINT, C.A.).

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada en fecha 21 de octubre de 2010, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día once (11) de Noviembre de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), difiriéndose el dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), compareciendo al acto, el ciudadano FREDDLYN M.M., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 108.483en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente; y la ciudadana N.R.d. profesión abogado e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.620, en su carácter de Apoderada Judicial de la Parte Demandada.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Alega que en cuanto a los limites de la controversia no aparece nada de lo que se debatió y de lo que se presentó en la demanda, la cual debe indicar la carga de la prueba, no establece qué es lo que se esta demandando, solicita la nulidad de la sentencia.

Que lo que se estaba dirimiendo era la aplicación del factor divisor, es decir, por la jornada mixta y nocturna, los pagos permanentes, para el pago de los descanso y los días feriados, es decir, las incidencias, que el problema era la constitución del salario normal, y no para la liquidación que era la consecuencia de un error en el pago que se venía pagando semanalmente. Que en la parte motiva de la sentencia, el juez establece que el salario que se tomó para el pago de las prestaciones sociales era el correcto, cuestión que era la consecuencia de la demanda, que no se esta alegando que se le haya pagado las vacaciones, utilidades ni las prestaciones de antigüedad, que estaba cuestionando es que el salario utilizado semanal, mensual y para la liquidación era un salario erróneo, por cuanto el salario normal no tenía las alícuotas de horas extraordinarias, horas nocturnas, tiempo de viaje y la alícuota de comida, cuestión que no esta mencionada en la sentencia. En este sentido alega que al no coincidir la parte motiva de la sentencia con lo que se esta demandando, se encuadra en el numeral 3 del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la motivación no tiene que ver con lo que se debatió en el juicio. Es por lo que solicita se declare nula la sentencia recurrida.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

Alega que la audiencia de juicio fue prolongada en varias fechas y fue objeto de un debate sustanciado, que el Tribunal A quo hizo un análisis exhaustiva cada unas de las pruebas aportadas al proceso, que los recibos de pagos se verificó que su representada pago los conceptos salariales conforme a la ley.

Que en la motivación de la sentencia, es clara la recurrida al esbozar en su análisis, como verifica que efectivamente a cada uno de los trabajadores conforme a los recibos de pagos y de acuerdo a los cálculos de ley le fue pagado, que difiere del recurrente en cuanto a la falta de motivación.

Que en la contestación de la demanda se dilucidó en cuanto a los hechos reclamados por los actores, que los actores pretenden la aplicación del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que los actores estaban bajo el sistema de jornada continua el cual no esta sujeto al sistema ordinario, en este sentido invoca la

sentencia número 1183 de la Sala Constitucional donde se hizo un análisis, dejando sentado el criterio que perfectamente los artículos son aplicables. Que su representada no incurrió en error en el cálculo. Que el libelo es ineficaz que no cumple con los extremos exigidos por la ley, por cuanto señala un sistema de pago inexistente, señala un salario que no fue pagado por su representado, que lo único que se admitió fue la relación de trabajo. Que el libelo no señala período, fecha, jornada excesivamente calculada que ofende la magistratura de cualquier despacho. Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL VICIO QUE AFECTA LA SENTENCIA DE NULIDAD

Plantea la representación judicial de la Parte Actora Recurrente, que el juez de la recurrida omitió pronunciarse sobre todo lo pedido en el escrito libelar y sobre lo debatido en el juicio; es por ello que el Tribunal pasa entonces a revisar sobre tal denuncia:

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo en su Sentencia de fecha 28 de Septiembre del 2010, a los fines de arribar a la declaratoria de “SIN LUGAR la Demanda” señaló en la Parte Motiva, lo siguiente:

….DE LAS MOTIVACIONES

De las alegaciones y defensas esgrimidas por ambas partes se desprende que efectivamente los ciudadanos A.B., C.C., R.A., Isnaldo Esparragoza, F.B. y D.M., prestaron servicio para la empresa demandada, con una jornada mixta constituida por guardias en diferentes turnos preestablecidos de siete de la mañana (7:00a.m.) a tres de la tarde (3:00p.m.), de tres de la tarde a once de la noche (11:00p.m.), y de once de la noche (11:00p.m.) a siete de la mañana (7:00a.m.), teniendo lugar la prestación del servicio hasta el día 29 de junio de 2008, por la inclusión de todos los demandantes a la nomina de la empresa Siderurgica “Alfredo Maneiro”, C.A. (SIDOR), debiendo destacar este Tribunal, que conforme las documentales que rielan a los autos la Empresa Servicios Integral, C.A., canceló las prestaciones sociales de los hoy demandantes efectivamente, ahora bien, en relación a los salarios tomados como base para el cálculo de los conceptos de antigüedad acumulada, días adicionales por antigüedad año 2008, diferencia de antigüedad, vacaciones fraccionadas año 2008, bono vacacional fraccionado año 2008 y utilidades fraccionadas año 2008, debe señalar este Juzgado lo siguiente:

Del contenidos de los recibos de pagos promovidos por ambas partes tanto en original como en copias fotostáticas, así como de los recibos de de liquidación y de las deposiciones efectuadas por ambas partes en la audiencia de juicio, en relación a los cargos desempeñados por los actores se constatan los siguientes: el de operador de grúas en los casos de los ciudadanos A.B., R.A. y D.M., en relación a los ciudadanos Isnaldo Esparragoza y F.B. el de Empacador y por último en relación a C.C. el de Embalador, aunado a ello, siendo que el régimen jurídico aplicable en el caso de marras es el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido conforme el artículo 108 y 146 de la Ley in comento, se debe establecer que el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días por cada mes, contados a partir del nacimiento de ese derecho, en consideración del salario integral, el cual se encuentra conformado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, y con fundamento a la sentencia número 380, de fecha 24 de marzo de 2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de la simple operación aritmética efectuada por este Juzgador se debe concluir, que el salario base tomado por parte de la empresa Servicios Integral, C.A., para obtener la antigüedad es el que efectivamente en derecho les corresponde a los demandantes.

Por otra parte, en relación a los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas debe señalar este Juzgador que su cálculo debe efectuarse tomando como base el salario normal devengando por el trabajador, el cual comprende las distintas remuneraciones percibidas durante la prestación del servicio o dicho en otras palabras es el que devenga el trabajador en forma regular y permanente durante la jornada ordinaria de trabajo, siendo ello así y atendiendo el contenido y las cantidades percibidas por los ciudadanos A.B., C.C., R.A., Isnaldo Esparragoza, F.B. y D.M., los conceptos reclamados por vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, fueron acreditadas correctamente.

Aunado a lo anterior, en consideración de la naturaleza de la labor desempeñado por los demandantes de autos y su jornada diaria laboral, en relación a la incidencia de las horas extraordinarias diurna y nocturna, días feriados y de descanso en el pago de las prestaciones sociales, debe precisar este Juzgador que atendiendo las consideraciones precedentemente establecidas y correspondiendo a la demandada demostrar el pago de las incidencias correspondientes, conforme el régimen de distribución de la carga probatoria establecido en la presente causa, al haber sido demostrado los pagos que le corresponden a cada uno de los demandantes en ocasión de la prestación del servicio así como las incidencias correspondientes, resulta improcedente las cantidades reclamadas por la parte actora, con respecto a los salarios y las incidencias tomadas por la demandada para el calculo de las prestaciones sociales. Así se establece.

En cuanto al reclamo efectuado por la parte actora, en relación al concepto de cesta ticket estimado en la cantidad de Veintiún Mil Doscientos Cuarenta y Un Bolívares (Bs. 21.241,00), debe señalar este Juzgador, que a pesar de existir pluralidad de demandantes, en el escrito libelar no se refleja a quien corresponde dicha cantidad ni cual es la unidad tributaria tomada en consideración para calcular el referido concepto, cuya finalidad es mejorar el estado nutricional del trabajador, cuidar su salud, prevenir enfermedades profesionales y lograr una mayor productividad laboral, aunado al hecho de que en la declaración de parte rendida ante este Juzgado a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por los actores, manifestaron que la Empresa Servicios Integral, C.A., da cumplimiento con el beneficio de alimentación a través de los comedores o mediante cupones de alimentación, siendo así y constituyendo obligación del demandante efectuar una determinación de los días efectivamente laborados, lo cual no ocurrió en caso sub examine, debe desecharse el concepto reclamado por cesta tickets. Así se decide.

Por lo anterior, no debe prosperar el reclamo que por diferencia de prestaciones sociales tienen intentada los demandantes de autos contra la Sociedad Mercantil Servicio Integral, C.A. Y así se decide.

Así las cosas, de la Revisión exhaustiva de la Sentencia Impugnada, previamente transcrita, esta Alzada procede a resolver el punto insurgido por la Parte Actora Recurrente, alegando que el Juez a quo obvio pronunciarse sobre todo lo pedido en el escrito libelar y sobre lo debatido en el juicio.

En este orden de ideas, aprecia este Superior Despacho, que el Tribunal de Instancia ciertamente omitió pronunciarse sobre todo lo pedido en el escrito libelar y lo excepcionado por la Demandada en su contestación, por lo que, considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada en este aspecto, incurriendo en lo que la doctrina ha denominado incongruencia negativa.

Con relación al vicio de incongruencia debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y E.V. contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:

“(omisis..)

“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados

(Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

Así mismo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al vicio de incongruencia negativa, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2001, lo siguiente:

(Omisis..)

“Ahora bien, es menester para esta Sala, manifestar que los fallos emitidos por este M.T. de la República, cumplen también una función pedagógica, por lo que desea aprovechar la oportunidad para dejar en claro, cuáles son los verdaderos alcances del vicio conocido como incongruencia negativa (...).

(...), H.C., en su obra “Curso de Casación Civil” establece:

...En el proceso se integra una auténtica trilogía de elementos, personas, acciones y cosas, cuya unidad no puede destruir la sentencia. Entre la problemática en la demanda y su contestación, por una parte, y la sentencia por la otra, debe existir una relación de causa efecto, considerada como una necesidad de congruencia...

.

y continúa:

la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia...

“...la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia, y 3° se mantenga firme la triple trilogía (personas, acciones y cosas) que determina la inmutabilidad de la cosa juzgada.”

De igual forma, el fallo referido ut supra indicó la obligación de los jueces de instancia en pronunciarse expresamente sobre aquellas peticiones, alegatos o defensas formuladas por las partes en sus escritos de informes, que pudieran tener influencia determinante en el proceso, so pena de vulnerar el principio de exhaustividad de la sentencia, y en específico, incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

En este sentido, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del mas alto Tribunal de la República, el juez debe resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, a riesgo que si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa.

De manera que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La incongruencia es un vicio de la sentencia que ocurre cuando en el fallo no se obedece a la exigencia que sujeta al sentenciador a establecer una completa correlación entre los elementos definidores del proceso. Dichos elementos vienen dados por la pretensión, la contestación y la decisión.

En el caso de autos, la representación judicial de la parte demandante recurrente, señaló que la recurrida omitió pronunciarse sobre lo pedido en el escrito libelar y lo debatido en el juicio, dando lugar a una incongruencia. En este caso sería incongruencia negativa, configurándose cuando no existió pronunciamiento de la recurrida en relación con los alegatos de alguna de las partes.

En este orden de ideas, esta Superior considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada en este aspecto, incurriendo en lo que la doctrina a denominado incongruencia negativa. En consecuencia, la recurrida, al haber omitido pronunciarse sobre los alegatos planteados en el escrito libelar relacionado a la aplicación del factor divisor, con relación a la jornada mixta y nocturna, sobre el salario a los fines del cálculo del pago de los días de descanso y los días feriados (domingos) incurre en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así, lo señalado en el artículo 159 y 160 ordinal 1º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código, por no atenerse a lo alegado y probado en autos, cual es aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

Considerando con ello esta Juzgadora que al estar infectada la Sentencia con el vicio de incongruencia negativa, le es forzado ANULAR la misma. Y así se Decide.-

Ahora bien, a título pedagógico, ha dicho nuestra Sala de adscripción (Sentencia N° 27 de fecha 09 de Marzo del 2000) que de los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela surgen incuestionablemente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

En ese sentido, a fin de evitar retardos, y en sintonía con la Sala de Adscripción, esta Alzada pasa a decidir el fondo de la controversia, con base a las siguientes consideraciones:

V

DEL CONTROVERTIDO

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por los ciudadanos J.D.J.D. y FREDDLYN MORALES, Abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado, bajo los Nros. 49.544 y 108.483 respectivamente, actuando en Representación Judicial de los ciudadanos A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M. venezolanos, mayores de edad y titular de la Cédula de Identidad Nros. 4.940.295, 12.558.872, 15.521.666, 10.044.664, 8.345.726 y 14.118.624 respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL, C.A., (EMSERVINT, C.A.).

En este sentido afirman que sus mandantes comenzaron a prestar servicios para la EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL, C.A., (EMSERVINT, C.A.)., en fechas 02 de febrero de 2000, 03 de marzo de 2002, 01 de febrero de 2000, 04 de febrero de 2000, 16 de enero de 2000, 22 de febrero de 2000 desempeñando los cargos de Empacador I, Flejador I, Empacador I, Empacador I, Preparador de Materiales, Preparador de Materiales, respectivamente, que la labores inherentes a los argos se supeditaron a las instalaciones de la empresa contratante TERNIUM SIDOR, C.A., quien a –su decir- ha mantenido y mantiene vínculos mercantiles con la demandada, en calidad de contratista y contratantes respectivamente.

Arguye además que en fecha 31 de junio de 2008 fenece el vínculo laboral entre sus representados y la empresa EMSERVINT, C.A. producto de una política de inclusión de la Siderúrgica “Alfredo Maneiro”. Así mismo indica que a sus representados le fueron pagados una serie de beneficios y conceptos tanto legales como contractuales tales como antigüedad acumulada, días adicionales por antigüedad 2008, utilidades fraccionadas 2008, aplicando erróneamente el salario base para el cálculo de todos los conceptos y beneficios legales y contractuales.

Además alega que una vez por semana sus representados doblaban guardias de ocho (08) horas adicionales a su turno regular de trabajo, los cuales no se contabilizaron a los efectos de los cómputos de los conceptos y beneficios que les correspondían, así mismo que el cómputo de la jornada nocturna, horas extraordinarias y pago del descanso legal fueron calculados utilizando un salario base inferior sin incluir los beneficios de tiempo de viaje, reposo, comida y aporte de vivienda, los cuales percibían de manera regular y permanente.

Argumentando que sus representados laboraban de manera permanente al menos tres (03) domingos de cada mes, empleándose para su cálculo el salario básico de los demandantes y no lo establecido en el Decreto Presidencial que ordenó el pago de los domingos como feriados a partir del año 2006. Sigue alegando que se generó una deuda para cada uno de los mandantes, que se computan a partir del año 2000 hasta el 2008 fecha en cual culminó el vínculo laboral. Aduce igualmente que con ocasión de la prestación del servicio se le adeudan ciertas cantidades a sus representados, es por lo que demandan lo siguientes:

En el caso del ciudadano A.B.:

Demanda diferencias por concepto de jornada nocturna, horas extras, descanso, y domingo a partir del mes de febrero del año 2000 a junio del año 2008, diferencias que devienen según –su decir- a la errónea aplicación del factor divisor, en consecuencia a lo anterior demanda la diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia de antigüedad; las cuales ascienden a la cantidad de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 40.891,86).

Con relación al ciudadano C.C.:

Demanda diferencias por concepto de jornada nocturna, horas extras, descanso, y domingo a partir del mes de Marzo del año 2002 a junio del año 2008, diferencias que devienen según –su decir- a la errónea aplicación del factor divisor, en consecuencia a lo anterior demanda la diferencia de diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia de antigüedad; las cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 35.221, 12).

En cuanto al ciudadano R.A.:

Demanda diferencias por concepto de jornada nocturna, horas extras, descanso, y domingo a partir del mes de Marzo del año 2002 a junio del año 2008, diferencias que devienen según –su decir- a la errónea aplicación del factor divisor, en consecuencia a lo anterior demanda la diferencia de diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia de antigüedad; las cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 38.032,03).

Así mismo el ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA:

Demanda diferencias por concepto de jornada nocturna, horas extras, descanso, y domingo a partir del mes de Febrero del año 2000 a junio del año 2008, diferencias que devienen según –su decir- a la errónea aplicación del factor divisor, en consecuencia a lo anterior demanda la diferencia de diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia de antigüedad; las cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 36.450,13).

Con relación al ciudadano F.B.:

Demanda diferencias por concepto de jornada nocturna, horas extras, descanso, y domingo a partir del mes de Enero del año 2000 a junio del año 2008, diferencias que devienen según –su decir- a la errónea aplicación del factor divisor, en consecuencia a lo anterior demanda la diferencia de diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia de antigüedad; las cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 36.980,52).

Por último el ciudadano D.M.:

Demanda diferencias por concepto de jornada nocturna, horas extras, descanso, y domingo a partir del mes de Febrero del año 2000 a junio del año 2008, diferencias que devienen según –su decir- a la errónea aplicación del factor divisor, en consecuencia a lo anterior demanda la diferencia de diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia de antigüedad; las cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 34.121,82).

Finalmente demandan a la empresa EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL, C.A., (EMSERVINT, C.A.), por el concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales por la suma total de: DOSCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 210.763,02).

CONTESTACION.- En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito, lo siguiente:

Niega por no ser cierto que los ciudadanos A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M., hayan ingresado a prestar sus servicios para su representada en las fechas señaladas en el libelo de demanda, así como que hayan desempeñado los cargos que se indican en el libelo de demanda. Así mismo que los actores hayan culminado la relación de trabajo con los actores en fecha 31 de junio de 2008.

Alega que su representada es una empresa sujeta a la jornada continua bajo turnos rotativos conforme lo descrito por los demandantes, sin embargo no es aplicable la disposición contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que los demandantes de autos hayan laborado una vez por semana ocho (08) horas adicionales a su turno respectivo. Alegando que de los recibos de pagos se prueba que su representada canceló además del salario convenido para la jornada ordinaria, el correspondiente recargo legal por hora extraordinaria, más el bono nocturno si fuera el caso, y demás conceptos a los que hubiere lugar, razones por la cual solicita sea declarado improcedente.

Niega que su representada haya dejado de pagar la jornada nocturna, las horas extraordinarias y el pago del descanso, conforme a la ley así como que haya utilizado un salario inferior sin incluir los conceptos que conforme al salario que corresponde para el pago de la jornada nocturna (tiempo de viaje, reposo, comida, aporte de vivienda), negándolo de manera pormenorizada cada una de las diferencias por prestaciones sociales alegados por los actores.

Niega que los accionantes hayan tenido el derecho de recibir el pago del día domingo a salario normal, por cuanto la labor prestada era de jornada continua no susceptible de interrupción. Así mismo niega que a los actores se hayan generado diferencias salariales semanales o mensuales, así como diferencia en el pago de vacaciones y de antigüedad, negándolo de manera pormenorizada cada una de las diferencias por prestaciones sociales alegados por los actores. Finalmente niega el pago por concepto de cesta ticket por cuanto el mismo nunca fue dilucidado, reclamado ni fundamentado en el libelo de demanda.

VI

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. -) Con relación al ciudadano A.B.:

   A-) Documentales:

   1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano A.B., cursantes a los folios 91 al 92 y vtos., de la décima primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales. Así se establece.

2. -) En cuanto al ciudadano C.C.:

   A-) Documentales:

   1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano C.C., cursantes a los folios 93 al 116 y vtos., de la décima primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales. Así se establece.

3. -) En cuanto al ciudadano R.A.:

   A-) Documentales:

   1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano R.A., cursantes a los folios 116 al 118 y vtos., de la décima primera pieza del expediente y los cursante a los folios 02 al 140 décima segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales. Así se establece.

4. -) En cuanto al ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA:

   A-) Documentales:

   1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA, cursantes a los folios 140 vto., al 151 y vtos., de la décima segunda pieza del expediente y los cursante a los folios 02 al 51 décima tercera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales. Así se establece.

5. -) En cuanto al ciudadano F.B.:

   A-) Documentales:

   1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano F.B., cursantes a los folios 52 al 54 y vtos., de la décima tercera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales. Así se establece.

6. -) En cuanto al ciudadano D.M.:

   A-) Documentales:

   1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano D.M., cursantes a los folios 54 al 56 y vtos., de la décima tercera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales. Así se establece.

   2. Prueba de exhibición:

      Se solicitó la exhibición a la demandada de los siguientes documentos: 1) listines de pagos originales de los actores; 2) las planillas de liquidación; 3) los comprobantes de pagos de todas las vacaciones disfrutada por los actores; 4) los comprobantes de pagos de todas las utilidades pagadas a los actores. Este Juzgado observa que las referidas documentales fueron presentadas por la demandada. Lo cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      En cuanto a la exhibición de las formas 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La parte demandada no las presentó. En cuanto a la referida documental por mandato legal la debe llevar el empleador, en consecuencia se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. Prueba de informe:

      Se solicitó informe a la empresa SUDERURGICA DEL ORINOCO “ALFREDO MANEIRO” (SIDOR, C.A.). Con relación a este medio probatorio, no consta las resultas de la referida prueba, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

      En cuanto a la prueba de informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Oficina Regional, cuyas resultas corren insertas a los folios 97 a 104 de la décima séptima pieza del expediente, de su contenido se desprende lo siguiente:

      Que los ciudadanos: A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M. fueron inscritos por la empresa ENSERVINT, C.A. con fechas de ingreso: 01 de abril de 2003, 16 de marzo de 1999, 16 de diciembre de 2002, 21 de agosto de 2002, 09 de octubre de 2002 y 30 de julio de 2002 respectivamente y que los mismos fueron egresados en fecha 29-06-2008. La misma se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

      Pruebas de la Parte Demandada:

      Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. -) Con relación al ciudadano A.B.:

   A-) Documentales:

   1.1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano A.B., cursantes a los folios 109 al 197 y vtos., de la sexta pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales, correspondiente a los periodo que van desde el 22/01/2001 al 29/06/2008. Así se establece.

   1.2) En originales de recibos de liquidación de prestaciones, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano A.B., cursantes a los folios 198 al 199 de la sexta pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones por prestaciones sociales debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   1.3) En copias fotostática, copias al carbón y en originales de recibo de vacaciones y bono vacacional, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano A.B., cursantes a los folios 200 al 207 de la sexta pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian el pago por el concepto de vacaciones y bono vacacional debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

2. -) En cuanto al ciudadano C.C.:

   A-) Documentales:

   2.1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano C.C., cursantes a los folios 2 al 108 y vtos., de la séptima pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales, correspondiente a los periodo que van desde el 30/08/1999 al 29/06/2008. Así se establece.

   2.2) En original de recibo de liquidación de prestaciones, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano C.C., cursantes a los folios 109 al 110 de la séptima pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones por prestaciones sociales debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   2.3) En copias fotostática, copias al carbón y en originales de recibo de vacaciones y bono vacacional, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano C.C., cursantes a los folios 111 al 120 de la séptima pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian el pago por el concepto de vacaciones y bono vacacional debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   2.4) En copia fotostática de oficio Nº 07-8021-01 emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, cursantes a los folios 121 y 122 de la séptima pieza del expediente, la cual constituye documento publico conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante no hizo observación, mas sin embargo la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente caso. Así se establece.

   2.5) En copia fotostática de comunicaciones de fecha 26/08/2008 y 26/08/2006 y anexos de cheques, emanadas de la empresa EMSERVINT, C.A., dirigidas al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, cursantes a los folios 123 y 126 de la séptima pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante no hizo observación, mas sin embargo la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente caso. Así se establece.

3. -) En cuanto al ciudadano R.A.:

   A-) Documentales:

   3.1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano R.A., cursantes a los folios 02 al 71 y vtos., de la octava pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales, correspondiente a los periodo que van desde el 16/12/2002 al 22/06/2008. Así se establece.

   3.2) En original de recibo de liquidación de prestaciones, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano R.A., cursantes a los folios 72 al 73, de la octava pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones por prestaciones sociales debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   3.3) En copias fotostática, copias al carbón y en originales de recibo de vacaciones y bono vacacional, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano R.A., cursantes a los folios 74 al 81 de la octava pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian el pago por el concepto de vacaciones y bono vacacional debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

4. -) En cuanto al ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA:

   A-) Documentales:

   4.1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA, cursantes a los folios 2 al 82 y vtos., de la novena pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales, correspondiente a los periodo que van desde el 22/10/2001 al 29/06/2008. Así se establece.

   4.2) En original de recibo de liquidación de prestaciones, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA, cursantes a los folios 83 al 84 de la novena pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones por prestaciones sociales debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   4.3) En copias fotostática, copias al carbón y en originales de recibo de vacaciones y bono vacacional, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano ISNALDO ESPARRAGOZA, cursantes a los folios 85 al 92 de la novena pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian el pago por el concepto de vacaciones y bono vacacional debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   4.4) En copia fotostática de oficio Nº 2003-1018-3 emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, cursantes a los folios 93 y 94 de la novena pieza del expediente, la cual constituye documento publico conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante no hizo observación, mas sin embargo la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente caso. Así se establece.

   4.5) En copia fotostática de comunicaciones de fecha 26/08/2008 y 26/08/2006 y anexos de cheques, emanadas de la empresa EMSERVINT, C.A., dirigidas al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, cursantes a los folios 95 y 98 de la novena pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante no hizo observación, mas sin embargo la misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente caso. Así se establece.

5. -) En cuanto al ciudadano F.B.:

   A-) Documentales:

   5.1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano F.B., cursantes a los folios 2 al 110 y vtos., de la décima pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales, correspondiente a los periodo que van desde el 14/08/1999 al 14/01/2007. Así se establece.

   5.2) En original de recibo de liquidación de prestaciones, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano F.B., cursantes a los folios 111 al 112 de la décima pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones por prestaciones sociales debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   5.3) En copias fotostática, copias al carbón y en originales de recibo de vacaciones y bono vacacional, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano F.B., cursantes a los folios 113 al 120 de la décima pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian el pago por el concepto de vacaciones y bono vacacional debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

6. -) En cuanto al ciudadano D.M.:

   A-) Documentales:

   6.1) En originales de documentos intitulado “Comprobante de Pago” emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano D.M., cursantes a los folios 2 al 73 y vtos., de la décima primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por los conceptos tipificados y señalados en cada uno de las documentales, correspondiente a los periodo que van desde el 25/12/2000 al 29/06/2008. Así se establece.

   6.2) En original de recibo de liquidación de prestaciones y copia al carbón, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano D.M., cursantes a los folios 74 al 76 de la décima primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones por prestaciones sociales debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   6.3) En copias fotostática, copias al carbón y en originales de recibo de vacaciones y bono vacacional, emanados de la empresa EMSERVINT, C.A., a favor del ciudadano D.M., cursantes a los folios 77 al 86 de la décima primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandante no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian el pago por el concepto de vacaciones y bono vacacional debidamente recibidos por el actor. Así se establece.

   VII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte accionada negó que los ciudadanos A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M., hayan ingresado a prestar sus servicios para su representada en las fechas señaladas en el libelo de demanda, así como que hayan desempeñado los cargos que se indican en el libelo de demanda. Así mismo que los actores hayan culminado la relación de trabajo con los actores en fecha 31 de junio de 2008.

   De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada reconoce la existencia de la relación laboral, corresponde a quien decide establecer, que conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada a quien corresponderá en efecto probar, todos los alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión directa con la relación laboral, vale decir, es la demandada quien deberá desvirtuar tanto la fecha de ingreso como la fecha de egreso de cada uno de los actores reclamantes.

   En este sentido se observa del escrito libelar que la representación judicial del litiscorsorcio activo alega que los ciudadanos A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M. comenzaron a prestar servicios para la EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRAL, C.A., (EMSERVINT, C.A.)., en fechas 02 de febrero de 2000, 03 de marzo de 2002, 01 de febrero de 2000, 04 de febrero de 2000, 16 de enero de 2000, 22 de febrero de 2000 desempeñando los cargos de Empacador I, Flejador I, Empacador I, Empacador I, Preparador de Materiales, Preparador de Materiales, de materiales respectivamente. Feneciendo el vínculo laboral en fecha 31 de junio de 2008, en este sentido de las pruebas previamente analizadas y evacuadas conforme al principio de la comunidad de la prueba, se encuentra cursante la de informes evacuada al Instituto de los Seguros Sociales (IVSS) señalando que los ciudadanos: A.B., C.C., R.A., ISNALDO ESPARRAGOZA, F.B. y D.M. sostuvieron una relación de trabajo para la empresa ENSERVINT, C.A. con fechas de ingreso: 01 de abril de 2003, 16 de marzo de 1999, 16 de diciembre de 2002, 21 de agosto de 2002, 09 de octubre de 2002 y 30 de julio de 2002 respectivamente y que los mismos fueron egresados en fecha 29-06-2008. No obstante del aporte extenso de los comprobantes de pago, planillas de liquidación, de cada uno de los accionantes, se constata que la prestación del servicio de los mismos inició antes de las mencionadas fechas; motivo por el cual esta Alzada establece que la prestación del servicio (inicio y terminación) de cada uno de los trabajadores fueron las invocadas en el escrito libelar. Así se establece.-

   DEL FACTOR DIVISOR A LOS FINES DE CALCULAR LA JORNADA NOCTURNA Y MIXTA.

   La representación judicial del litisconsorcio activo alega en su escrito libelar que sus poderdantes dados el carácter rotativo de su jornadas, laboraron para la demandada en turnos de 7 a 3, 3 a 11 y 11 a 7, sustentando lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido arguye la empresa demandada no aplicó el mencionado precepto legal, dividiendo el salario básico de sus poderdantes entre el factor diurno ocho (8) que corresponde de manera exclusiva a la jornada diurna de 7:00a.m. a 3:p.m., por lo cual sin duda alguna afectó el salario base para el calculo de todos los conceptos y beneficios legales, debido que mermó una fracción del salario en las jornadas ordinarias diarias mixtas y nocturnas cuales debieron se divididas entre el factor 7,33 y factor 7 respectivamente para estimar los pagos a que hubo lugar por la hora diaria ordinaria.

   En atención a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1183 del 03 de julio de 2001, con Ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA (Caso: de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las disposiciones contenidas en los artículos 195 (referente a la jornada nocturna y su parágrafo único), 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206 (incluidos en el Título IV Capítulo II, referente a la jornada de trabajo), 207, 208, 210 (en relación a las horas extraordinarias), 325 (relativo a los trabajadores rurales), 360 y 362 (referentes al trabajo en el transporte aéreo) de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997, y contra las normas previstas en la Resolución Conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.003 del 18 de julio de 1996, que desarrolla la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo la jornada de trabajo de los trabajadores aéreos, fijando las limitaciones de las horas de vuelo y el período de descanso de los tripulantes de vuelo, declaró que con relación a lo contenida en los artículos 195 y 201 de la Ley Orgánica del Trabajo estableció lo siguiente:

   (Omisis..)

   “… a) En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

   . (Resaltado de la Sala).

   Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

   Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

   . (Resaltado de la Sala).

   De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco horas semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) horas semanales” (corchetes de la Sala).

   De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) horas semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara.

   Ahora bien, por lo que respecta al Parágrafo Único de la disposición impugnada, el mismo establece la facultad del Ejecutivo Nacional para que mediante resolución especial, determine aquellas labores en las cuales se podrá prolongar la jornada nocturna de trabajo, exigiéndose que el pago por esa jornada cumplida, se realice como trabajo extraordinario nocturno. Tal disposición, a juicio de la Sala, no es contraria a la norma del artículo 90 de la Constitución, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad laboral desplegada. Además, el citado artículo 90, hace una salvedad: “en los casos en que la ley lo permita”, lo cual implica que se deja abierta la posibilidad de que en determinados casos la ley pueda extender la jornada nocturna.

   Por otro lado, la disposición del artículo 89 numeral 1 de la Carta Fundamental, según la cual “ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales” y que “los derechos laborales son irrenunciables”, no implica que una regulación especial en materia de jornada de trabajo resulte inconstitucional, pues, tal regulación no está desprotegiendo los derechos del trabajador, ni tampoco conlleva a la renuncia de los mismos, sino que sólo ante una situación especial se regula de una forma particular. Finalmente, cabe destacar que el exceso en la jornada nocturna, según el dispositivo del Parágrafo Único en análisis, será considerado como jornada extraordinaria, por lo que su cumplimiento no es obligatorio para el trabajador, según se explicará más adelante en la motivación de este fallo. En virtud de lo anterior, el Parágrafo Único del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no resulta contradictorio con el Texto Constitucional. Así se declara.

   (Omisis..)

   “….El caso establecido en el artículo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá “exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites”, alude a aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que los mismos se realizan por turnos. Así, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada y en otros casos por razones técnicas y de servicio, se requiere el cumplimiento de una jornada diaria más prolongada, pero que en un período de tiempo -8 semanas- no debe exceder del límite legalmente establecido, es decir, que la jornada no será en conjunto desproporcionada con los límites señalados para la jornada ordinaria. De allí, que la disposición en análisis no resulta inconstitucional. Así se declara.

   (Omisis..)

   …1.- Se anula la frase contenida en la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la jornada semanal nocturna prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta eiusdem. Subrayado del Tribunal.

   Ahora bien, vista la sentencia supra señalada, se deduce que existe una diferencia entre el contenido del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo que en ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco horas semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) horas semanales”, anulando la frase contenida en la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) horas semanales” debiendo aplicarse la jornada semanal nocturna prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir 35 horas semanales.

   El artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entenderá por salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada, no señalando expresamente (en cuántas horas) como bien lo estableció el legislador en el primer aparte de la misma disposición con respecto al salario diario cuando señaló que era el treintavo de la remuneración percibida en el mes; ello porque a los fines del cálculo del salario hora debía considerarse el número de horas laboradas de la jornada, la cual podía ser diurna, mixta o nocturna de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y dependerá del tipo de jornada que deberá realizarse la operación respectiva; es decir, define el artículo 140 invocado bajo las cuales es factible estipular el salario, relacionando directamente con el tipo de jornada de trabajo ejecutada, el factor determinante es el tiempo de trabajo. Cabe señalar que reglamentariamente se precisa el procedimiento a los efectos de determinar el valor hora del salario. En este sentido expresa que para la determinación del salario por hora se dividirá el salario correspondiente a un día de trabajo entre el número de horas que integran la jornada convenida, añadiendo que si en el transcurso de la semana el trabajador debiere observar jornadas de diferente duración, la determinación se hará con base en el promedio del número de horas laboradas durante la jornada semanal.

   De tal forma que, si en una semana el trabajador laboró en la jornada nocturna o mixta, por muy continúo sea el proceso, debe realizarse el cálculo de la hora ordinaria básica, dependiendo de la naturaleza de la jornada.

   Ahora bien en el presente caso, y de las pruebas previamente analizadas y evacuadas conforme al principio de la comunidad de la prueba, se observa específicamente de las documentas aportadas por la representación judicial de la parte demandada, las instrumentales intituladas “Comprobante de pagos” cursantes a los folios 109 al 197 y vtos., de la sexta pieza del expediente, 2 al 108 y vtos., de la séptima pieza del expediente, 02 al 71 y vtos., de la octava pieza del expediente, 2 al 82 y vtos., de la novena pieza del expediente, 2 al 110 y vtos., de la décima pieza del expediente, 2 al 73 y vtos., de la décima primera pieza del expediente respectivamente, que la representación judicial de parte demandada al realizar el pago a cada uno de los accionantes en autos, dividió el salario básico diario devengado por cada uno de los actores por el factor ocho (8) para el cálculo de la hora ordinaria básica, sin considerar qué tipo de jornada efectuaba el trabajador.

   Como defensa, la representación judicial de la parte accionada manifiesta que al tratarse de una jornada continúa no le era procedente este cálculo, y por ello el factor divisor para el cálculo de la hora diaria ordinaria, fue el de 8. No obstante observa esta Alzada que conforme al Recurso de Interpretación intentado y resuelto por nuestra Sala Constitucional y parcialmente trascrito en esta motivación, señala que “El caso establecido en el artículo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá “exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites” de una simple revisión a los comprobantes de pago, es evidente que excedieron de esta limitación, al perpetuarse la labor en mas de la limitación expresada.

   Empero nota esta jurisdicente que la interpretación que le otorga la parte demandada a la disposición, a los fines del cálculo de la hora básica ordinaria, va íntimamente relacionada con la limitación del trabajo que debe tener el trabajador y no considera el factor divisor para su cálculo dependiendo de la naturaleza de la jornada.

   Los derechos de los trabajadores son progresivos y con vista la reforma parcial efectuada al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo con ocasión a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo que hizo fue justamente aplicar la tendencia a la progresiva disminución de la jornada, que en el caso de la nocturna no debe superar las 35 horas semanales, es la regla, y esta regla sostiene una excepción en los procesos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá “exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites”. Pues bien, al observarse que en los recibos o comprobante de pago, los trabajadores por cada jornada semanal laboraron 40 horas, que dividido entre los días efectivos de la semana, cada jornada diaria mixta o nocturna, fue menor a 8 horas. Es por lo que, debe esta Alzada declarar la procedencia de las diferencias en la hora ordinaria básica calculada por la demandada bajo los términos aquí expuesto. Y así se decide.-

   Dicho cálculo se realizará a través de una experticia complementaria del fallo mediante el nombramiento de un único experto, basándose para ello en el último salario diario devengado por cada semana laborada, de acuerdo a los comprobantes de pagos consignado al expediente, únicamente donde los accionantes hayan laborado tanto la jornada mixta como la jornada nocturna, la cual será dividida dependiendo su naturaleza por el factor divisor de siete y media (7 1/2) correspondiente a la jornada mixta y en cuanto a la jornada nocturna será dividida por el factor divisor de 7, durante el tiempo que prestó servicios cada trabajador. Y así se decide.-

   Este cálculo solo se efectuará con los recibos de pago cursantes en autos, y deberá tener estricta observación el experto en el contenido de éstos, los días efectivos de labores en la semana, que constituye las jornadas diarias, considerando el pago de los bonos nocturnos, que demuestran la naturaleza de la jornada, es decir, nocturna o mixta. Luego de ello, y conforme a las jornadas diarias efectivas trabajadas, procederá a la operación de dividir la jornada, dependiendo su naturaleza, con el factor divisor correspondiente. Por ejemplo:

   Cursante al folio 111 de la 6ta pieza, se encuentra el comprobante de pago marcado “B9”, correspondiente al ciudadano BARRETO, ALEXIS, del contenido del mismo se evidencia lo siguiente: que por día generaba un salario diario de Bs. 7.820,00 (Bs. 2.346,00 mensuales) y por hora Bs. 977,50 (conforme valor antes de conversión monetaria); luego se observa que dicho trabajador en la semana de observación 05/03/2001 al 11/03/2001, descansó 16 horas, lo que se traduce 2 días; lo cual entiende esta Alzada laboró efectivamente 6 días de la semana, teniendo 2 descanso. Las 40 horas ordinarias trabajadas en esta jornada nocturna, se divide en los días efectivos trabajados, la operación nunca va a tener como resultado 8 horas; en este caso, el factor divisor debe ser 7 horas y no 8, por la naturaleza de la jornada que es nocturna. Fijémonos que si se multiplica el salario diario que es Bs. 7.820,00 por 8 horas da como resultado Bs. 977,50; pero si el salario diario de Bs. 7.820,00 lo divido entre 7 horas, arroja la cantidad de Bs. 1.117,14 por hora; es decir existe una diferencia de Bs. 139,34 (antes de reconversión monetaria).

   De tal forma que, el experto contable al revisar el recibo de pago observe que por las jornadas efectivas diarias nocturnas y mixtas trabajadas al confrontarlas con el número de horas regulares ordinarias trabajadas reflejadas en el recibo, al dividirse supere el factor 7-1/2 ó 7 (dependiendo de la naturaleza de la jornada) deberá recalcular con este factor divisor y así obtener la hora ordinaria diaria en esa semana respectiva.

   Una vez, obtenido este diferencial en los casos que se evidencien en los recibos o comprobantes de pago en cada trabajador, procederá al cálculo del salario normal e integral mensual para obtener a su vez, la diferencia en los conceptos de ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES con los montos que ya canceló la empresa, conforme lo establecido en el artículo 108, 219, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así también se decide.-

   EN CUANTO AL SALARIO NORMAL Y SUS INCIDENCIAS EN LOS CONCEPTOS DE SOBRE TIEMPO, P.D.D. TRABAJADO, HORAS DE DESCANSO LEGAL, HORAS DE REPOSO Y COMIDA, HORAS DE BONO NOCTURNO, SUBSIDIO DE VIVIENDA, TIEMPO DE VIAJES, ASÍ COMO EN LA DIFERENCIA DE VACACIONES, DIFERENCIA DE UTILIDADES Y DIFERENCIA EN LA ANTIGÜEDAD.

   Alega la representación judicial del litisconsorcio activo en el escrito libelar, en cuanto al factor divisor y el salario normal, que la demandada mermó una fracción del salario en las jornadas mixtas y nocturna donde debió dividir entre el factor 7,33 y factor 7 respectivamente para estimar los pagos a que hubo lugar, aduciendo a –su decir- que ha debido calcularse utilizando como factor divisor la duración respectiva jornada a que se refiere el precitado artículo, es decir, se divide el salario percibido normalmente entre (7 horas y media (7-1/2) y siete (7) horas relativas a la jornada mixta y la jornada nocturna, para obtener el valor real de la hora y luego multiplicarlo por los conceptos generados en la rotación respectiva, argumentando además la parte actora que al errar en la estimación de la hora del salario, por efecto multiplicador van a incidir el efecto en los conceptos como sobre tiempo legal, bono nocturno, incidencia en vacaciones, incidencia en utilidades y en la prestaciones por antigüedad.

   Así pues, visto los argumentos señalados por la parte actora, en cuanto a su pretensión, esta Alzada debe establecer lo siguiente:

   En cuanto al análisis del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Omissis

   PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. Subrayado y negrilla de este Tribunal.

   Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

   …Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   De las precedentes transcripciones se infiere prima facie que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 86 de fecha 17 de mayo de 2001, ha establecido con relación al salario normal lo siguiente:

   (…) De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

   Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente

   .

   Del anterior criterio se desprende que para determinar el salario normal como base de cálculo para el pago de las prestaciones sociales deben tomarse en consideración todos aquellos ingresos que de manera habitual percibe el trabajador por causa de su labor, para posteriormente excluir aquellos beneficios que no se adapten a estas características de regularidad y permanencia.

   Así mismo hay que destacar que el legislador definió claramente en el Articulo 144 Ley Orgánica del Trabajo cuatro (04) conceptos que deben calcularse como salario normal, y que por supuesto, son diferentes cada uno respecto de los otros tres (3), en este sentido la normativa contenida en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo establece taxativamente lo siguiente:

   Artículo 144. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

   En este orden de ideas el parágrafo 2 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última parte prohíbe en el cálculo del salario normal el recalculo sobre los mismos conceptos tipificados en la ley, a lo fines de evitar que se produzca un ciclo de cálculo infinito. Así pues, la Ley Orgánica del Trabajo estable lo siguiente:

   Parágrafo Segundo del artículo 133 LOT establece en su última parte que

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

   De la interpretación en sentido contrario de este párrafo es que cualquiera de los cuatros conceptos previamente mencionados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo puede recalcular a los otros tres (03), menos así mismo.

   Cuando la ley en el Parágrafo Segundo del artículo 133 LOT establece en su última parte se refiere a la palabra “concepto” se está refiriendo a la denominación de un concepto de cálculo claramente definido que de acuerdo al Art. 144 la cual señala cuatro (4) conceptos como lo son el descanso semanal, días feriados, horas extras y del trabajo nocturno.

   Es por lo que el legislador estableció como restricción del cálculo del salario normal la condición de que “Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo” con razón lógica y dada el alcance, espíritu o propósito de la norma a lo fines de evitar que se produzca un ciclo de cálculo infinito, tal como lo pretende la representación judicial del litisconsorcio activo que al obtener el valor de la hora, multiplicándolo luego por los conceptos generados en la rotación respectiva, concluyendo que la demandada al errar en la estimación de la hora del salario, por efecto multiplicador minimizó el efecto en los conceptos como sobre tiempo legal, bono nocturno, incidencia en vacaciones, incidencia en utilidades y en la prestaciones por antigüedad, es por lo que la norma expresamente prohíbe que recalcule los referidos conceptos a sí mismo. En razón a lo anterior este Juzgador debe declarar improcedente las diferencias planteadas por el recurrente al pretender agregarle al salario normal las incidencias en los conceptos de sobre tiempo, p.d.d. trabajado, horas de descanso legal, horas de reposo y comida, horas de bono nocturno, subsidio de vivienda, tiempo de viajes, así como en la diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y diferencia en la antigüedad, tal como fue pretendido en el escrito libelar. Así se decide.-

   BENEFICIO DE ALIMENTACIÒN

   En cuanto al referido concepto se observa al folio 45 de la sexta pieza del expediente que los actores en el Capítulo VII de la estimación de la demanda, en forma generalizada demanda el concepto de Cesta Ticket la cantidad de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 21.241,00), no obstante a lo anterior, del escrito libelar no se evidencia que los actores hayan demandado el referido concepto de forma detallada o discriminada, así como la cantidad que le corresponde a cada trabajador, además de la ausencia de la base salarial para el calculo conforme a lo que establece la Ley de Alimentación para los Trabajadores, visto que la demanda esta conformada por un litis consorcio activo, es por lo que esta Alzada en razón a lo anterior debe declarar improcedente el concepto de Cesta Ticket. Así se decide.-

   De conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena al pago de los intereses de mora, sobre las cantidades diferenciales que arroje la experticia complementaria del fallo en los conceptos de diferencia en el cálculo de la hora ordinaria básica en las jornada mixta y la jornada nocturno y solo en la cantidad diferencial; los cuales serán calculados con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal ejecutor; 2º) Serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el Decreto de Ejecución, calculados sobre la tasa de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 3º) Para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4º) solo generará intereses las diferencias que resulten de los conceptos condenados. Así se decide.-

   Se ordena el pago de la Indexación Judicial o Corrección Monetaria para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo a través de un experto contable que se designará al efecto, dicho cómputo se efectuará a partir de la Notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hayan paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, cuyos cálculos serán realizados por un único perito designado por el Tribunal que conocerá la fase de la ejecución, deberá el experto guiarse obre la base de los informes emitidos por el Banco Central de Venezuela sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a cada trabajador. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: