Sentencia nº 421 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Noviembre de 2011

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

El 24 de mayo de 2011, el ciudadano E.L.P.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17.079.086, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 105.200, en su carácter de defensor privado del ciudadano A.J.O.R., portador de la cédula de identidad N° V- 14.265.933, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO y, subsidiariamente la radicación, en el proceso seguido contra el mencionado ciudadano, llevado por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, expediente N° FP01-P -2010-011475, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, ROBO AGRAVADO, AMBOS EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 406, numeral 1°, y 458 en relación con el artículo 84, numeral 3, todos del Código Penal, y el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

El 25 de mayo de 2011, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1.Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone la Ley (…)

Y, en los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, de la manera siguiente:

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido

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Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante alegó en su escrito de avocamiento lo siguiente:

“…vengo a solicitar, como efectivamente solicito, LA AVOCACIÓN de la Causa…SOLO POR LO QUE RESPECTA A MI DEFENDIDO y el ABOCAMIENTO de esta Sala al conocimiento de ese asunto a fin de que declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación que dio lugar al enjuiciamiento de mi defendido y, en consecuencia, su SOBRESEIMIENTO por FALTA DE MÉRITO PENAL DE LOS HECHOS IMPUTADOS Y DEFECTO SUSTANCIAL del acto de imputación.

Asimismo y en forma subsidiaria, solicito, de conformidad con el artículo 63 del COPP, la RADICACIÓN de la presente causa, por cuanto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Bolívar ya ha empañado su criterio respecto al problema de la prueba de cargo contra mi defendido y sería mejor el traslado de la causa a otro Circuito Judicial Penal.

FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE SOLICITUD

1. -De los hechos.

   En fecha 22 de diciembre de 2010, aproximadamente a las 10:00 PM retoma, muy cerca de la cabecera sur del Puente Angostura, en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, un número de pistoleros, aún no claramente precisados en su pluralidad, quienes supuestamente viajaban en un vehículo marca CHEVROLET, modelo AVEO, de color GRIS PLATA, interceptaron a un autobús marca VOLVO, modelo MARCOPOLO, perteneciente a la empresa EXPRESOS LOS LLANOS, C.A., que cubría la ruta Ciudad Bolívar-Barinas, encañonaron a los choferes y procedieron a despojar a los pasajeros de sus pertenencias, tales como joyas, teléfonos celulares, y dinero en efectivo. En el curso de esta acción delictiva, los interfectos, o más bien imperfectos sujetos, dispararon varias veces dentro del autobús, dando muerte a un ciudadano mayor de edad que se resistió al asalto y a dos niñas que viajaban en los asientos situados detrás del infortunado que resultó occiso, al igual que las dos pequeñas, de cinco y siete años respectivamente. Un crimen horrendo sin dudas.

   Inmediatamente que se retiraron los delincuentes, se puso el hecho en conocimiento del CICPC de la zona y comenzaron las pesquisas, para lo cual fueron conducidos ante la delegación del cuerpo detectivismo, el jefe de la Oficina de Expresos Los Llanos en Ciudad Bolívar, ciudadano O.V. y el Despachador de los autobuses, ciudadano A.J.O.R., mi ahora defendido; quienes debían declarar, al igual que los choferes del bus asaltado y los pasajeros sobrevivientes.

   Sin embargo a mi defendido; A.J.O.R. no se le entrevistó y un funcionario del CICPC, de nombre N.M., se limitó a tomarle su dirección de residencia y le ordenó que se retirara y que luego sería llamado a declarar, ergo ser entrevistado.

   Dos horas después, alrededor de las 2:00 AM, comisiones del CICPC irrumpieron, sin orden judicial ni autorización fementida de ningún tipo, en la vivienda de un ciudadano llamado L.M.Z.R., alias “EL NINO”, a quien la consabida “llamada telefónica anónima” señalaba de ser unos de los pistoleros de marras. En este allanamiento los “muchachos” del CICPC dijeron haber encontrado una pistola y ocho teléfonos celulares, todos supuestamente constitutivos de evidencia relacionada con el “atraco” al autobús de referencia; y como colofón del entrevero, lógicamente, procedieron a detener al ciudadano L.M.Z.R., a su concubina retoma y a su padre L.Z.M. y a otras dos personas más.

   Luego, esa misma madrugada, el funcionario del CICPC, Sub Inspector N.M., se sienta ante una computadora y redacta un “ACTA POLICIAL”, copia simple de la cual acompaño a “efectus asombrandi”, en la cual afirma que el aprehendido L.M.Z.R. le había confesado, después de su arresto, que la persona que le proporcionaba la información sobre la salida de los buses y sobre el talante de las personas que los abordaban portando buenas sumas de dinero, era mi defendido A.J.O.R., quien pertenecía a su banda y se reunía con ellos en un local cercano al terminal de buses y que esa noche le envió un mensaje de texto por telefonía celular, diciéndole que ya el bus estaba por salir y que iba “cargado”. En esa acta no aparece más que la firma del funcionario MEZA y de nadie más…

   Luego de redactada esa acta, funcionarios del CICPC se dirigen a la casa de morada de A.J.O.R. y proceden a su aprehensión, para ser presentado, junto con los demás detenidos.

   El día 25-12 se celebró la Audiencia de Presentación de los detenidos, ante la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y en ella el Ministerio Público esgrimió, como único argumento incriminatorio contra A.J.O.R., el “acta policial” redactada por funcionario N.M..

   La Defensa arguyó la NULIDAD de dicha acta, por tres razones fundamentales:

1. -Porque lo dicho en esa acta es un mero parecer del funcionario MEZA, ya que no está avalado por la firma del supuesto declarante, o sea L.M.Z.R., quien en ningún momento firma el documento en señal de veracidad de haber emitido esos planteos.

2. -Porque, aún en el supuesto negado de que Z.R., quizás en “articulus tortuandis”, haya dicho tal cosa, eso no puede tenerse por válido jamás, ya que el señor Z.R. era ya para el momento un IMPUTADO, conforme al artículo 124 del COPP, puesto que se encontraba detenido en supuesta flagrancia y por tanto, no se le podía interrogar sin estar asistido de un defensor, tal como lo establece, bajo pena de NULIDAD, el artículo 130 del COPP.

3. -Y finalmente, porque el propio L.M.Z.R. negó en todo momento ante la Juez de Control que el conociera a A.J.O.R., así como NEGÓ que le hubiera dado tal declaración al funcionario MEZA.

   Ante esto, la Juez de Control, por decisión de 25 de diciembre de 2010, decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la fementida “acta policial” suscrita por el funcionario N.M., en razón de los fundamentos antes mencionados y, en consecuencia, ordenó la libertad plena de A.J.O.R.. Sin embargo, esta orden de libertad no se hizo efectiva, porque el Ministerio Público solicitó el inconstitucional efecto suspensivo del artículo 374 del COPP.

   En fecha 27 de diciembre de 2010, el Ministerio Público, apeló de esa decisión de la Juez Cuarta de Control y el conocimiento del asunto pasó entonces a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Bolívar. De tal manera, por los momentos mi patrocinado A.J.O.R. SE ENCONTRABA EXONERADO DE RESPONSABILIDAD POR UNA DECISIÓN EN SUSPENSO.

   Sin embargo, y sin que la Corte de Apelaciones hubiera resuelto la situación de mi defendido, el Ministerio Público y sus archiconocidos por erráticos representantes en el Estado Bolívar, presentan una disparatada ACUSACIÓN en la que incluyen a A.J.O.R. como acusado, todo por ante el Juzgado Segundo de Control, llegando éste a convocar para la Audiencia Preliminar. Esta Acusación cursa a los folios 282 al 453 de la Pieza No 2 del Expediente.

   Finalmente, en fecha 17 de febrero de 2011, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Bolívar, REVOCA la orden de detención decretada a favor de mi defendido A.J.O.R. y ordena una nueva AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN para todos los imputados. En esa decisión, copia de la cual acompaño, obtenida por internet, la Corte de Apelaciones sostiene lo siguiente:

   necesario es señalar, que en ésta etapa inicial del proceso, vale decir, la Audiencia de Presentación de Imputado, es aquella donde el Juez, va a entrar a valorar los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación…

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   Así las cosas, vinculando la declaración del ciudadano L.M.Z.R. (co-imputado en la presente causa), que fuera colectada en el Acta de Investigación Penal suscrita por el Sub Inspector N.M....donde éste co-imputado refiere al ciudadano A.O.R., como la persona que estaba a cargo de informar la situación del autobús, sobre la hora de partida y la cantidad de pasajeros que lo abordasen en data 22-12-2010 con destino Barinas, Estado Barinas (día en que los hechos se suscitaron), e incluso quien demorara a la unidad terrestre en su salida del Terminal de pasajeros de ésta Ciudad, y que además tenía conocimiento del procedimiento de compra y cancelación de pasajes de viaje, así como del manejo de personas a abordar la mencionada unidad en esa fecha; así como el Acta de Investigación Penal donde el Funcionario Agente II J.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…hace constar de la información aportada por el co-imputado L.M.Z.R., respecto a la residencia donde habitara el ciudadano A.J.O. Roa…, donde una vez trasladada la comisión del mencionado cuerpo de investigación policial, hacia la dirección aportada, efectivamente se encontrara el ciudadano A.J.O.R., lugar donde ciertamente se practicara la aprehensión del mismo…

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   En fecha 01 de marzo de 2011, se celebra la nueva Audiencia de Presentación ordenada por la Alzada, por ante el Juzgado Primero de Control…el cual por auto de fecha 04 de marzo…le dio PLENO VALOR al “acta policial” suscrita por el policía N.M., por la cual se implica a mi defendido A.J.O.R., aduciendo el Juez de Control que cómo podían haber sabido el funcionario policial la dirección de residencia de mi patrocinado si no fue porque el ciudadano L.M.Z.R. se lo dijo. Como se señala en dicha “acta”. En este punto se olvida el hecho de que mi defendido le suministró al funcionario MEZA su dirección en el CICPC cuando compareció, alrededor de las 11:00 PM, junto al señor O.V.U., representante de Expresos Los Llanos en Ciudad Bolívar. En esa oportunidad MEZA anotó dicha dirección en su agenda. Aquí se oculta el hecho de que en esa oportunidad a ninguno de los dos se les entrevistó y que luego el funcionario N.M. forjó el acta de marras, diciendo que la dirección de residencia del señor OYER ROA se la suministró el imputado L.M.Z.R., junto a todas las demás patrañas que allí se dicen.

   Como resultado de ese razonamiento, el Juez Primero de Control ratificó, con base en esa fementida “acta policial”, la prisión provisional de A.J.O.R., en fecha 04 de marzo de 2011.

   Contra esa desfavorable Decisión, la defensa interpuso Recurso de Apelación en tiempo hábil, es decir en fecha 11 de marzo de 2011, el cual se traspapeló. Así, en el folio 34 de la Pieza No 3 del Expediente de la Causa, el Juez Primero de Control dicta un auto donde dice: HABIENDO VENCIDO EL LAPSO DEL ARTÍCULO 448 DEL COPP SIN QUE NINGUNA DE LAS PARTES HAYA ESTABLECIDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, SE ORDENA REMITIR LAS ACTUACIONES A LA FISCALÍA PARA QUE CONTINÚE LAS INVESTIGACIONES.

   Aquí cabe decir, dónde metieron el recurso de la Defensa y de que continuación de la investigación podría tratarse si ya el Vindicterio había presentado su ACUSACIÓN en fecha 24 de enero, aunque después la retiró. ¿Es válido eso?.

   Luego, aparece la Fiscalía, a los folios 73 y 74 de la Pieza No 3 del Expediente, solicitando una prórroga para presentar el Acto Conclusivo, en fecha 04 de abril de 2011, el cual ya le había sido concedido por el Juez Primero de Control, en fecha 31 de marzo de 2011. ¿Será que le Juez era adivino?.

   Aparecido finalmente, en la Pieza No 4 folio 7, y después de muchos sin sabores, el Recurso de Apelación de la Defensa en el cual se volvió a insistir en la NULIDAD del “Acta Meza”, que supuestamente incrimina a mi representado…por las siguientes razones:

1. -Porque lo dicho en esa acta es un mero parecer del funcionario MEZA, ya que no está avalado por la firma del supuesto declarante, o sea L.M.Z.R., quien en ningún momento firma el documento en señal de veracidad de haber emitido esos planteos.

2. -Porque, aun en el supuesto negado de que Z.R., quizás en “articulus tortuandis”, haya dicho tal cosa, eso no puede tenerse por válido jamás, ya que el señor Z.R. era ya para el momento un IMPUTADO, conforme al artículo 124 del COPP, puesto que se encontraba detenido en supuesta flagrancia y por tanto, no se le podía interrogar sin estar asistido de un defensor, tal como lo establece, bajo pena de NULIDAD, el artículo 130 del COPP.

3. -Y finalmente, porque el propio L.M.Z.R. negó en todo momento ante la Juez de Control que el conociera a A.J.O.R., así como NEGÓ que le hubiera dado tal declaración al funcionario MEZA.

   La Corte de Apelaciones…admitió el recurso por auto de fecha 08 de 2011, y el 27 de abril de 2011, en una Decisión para el olvido, que aparece a los folios 63 al 89 de la Pieza No 4 del Expediente de la Causa, expresó que dicha acta es VÁLIDA porque el acta en cuestión recoge “un señalamiento voluntario” del aprehendido ZAMORA, corroborado luego por los funcionarios policiales. La Corte se refiere al hecho de que supuestamente ZAMORA le dijo al funcionario MEZA el lugar de residencia de OYER y eso se corroboró luego, cuando la policía detuvo a OYER en su residencia. En concreto, la Corte de Apelaciones dijo lo siguiente:

   …ahora bien, con vista al contenido del acta que se alude, la misma se trata de una actuación suscrita por el inspector N.M., en la cual se da cuenta de un acto de investigación y pesquisas policiales que tienen su inicio en la información aportada en una llamada…tal situación en si misma encierra una labor investigativa y está prevista en las labores que de oficio deben iniciar los cuerpos policiales al tener conocimiento de un hecho

   punible todo lo cual no se puede equiparar con un acto que vulnere el debido proceso, no estimándose con ello la violación de los derechos y garantías…En cuanto al señalamiento hecho por la defensa respecto de que el imputado Z.R. se le haya tomado acta de entrevista en inobservancia de sus garantías puesto que el mismo ya se encontraba aprehendido formalmente se observa al folio 55 en su vuelto lo siguiente…una vez practicada posteriormente el ciudadano apodado el morocho (sic A.J.O.), quien funge como vendedor de pasajes y despachador de unidades en la empresa expresos los llanos es la persona con quien se reunió y estando en compañía de otros sujetos apodado el gochito (sic) y siete sujetos más sometieron al autobús de dicha empresa signado con el número 43, el sujeto apodado morocho le envió mensajes de texto diciéndoles que la mencionada unidad autobusera se encontraba totalmente llena de pasajeros y él le avisaba cuando dicho vehículo arrancara y que pudieran someterlos y despojarlos de las diferentes pertenencias…conviene destacar que lo que se observa de esta acta es un señalamiento voluntario, y que a la postre se verificó por la comisión policial actuante, en virtud de ello se considera que no se han vulnerado los derechos del procesado, sino que es una actuación de pesquisa legalmente permitida en el Código Orgánico Procesal Penal al encontrarse los funcionarios policiales facultados para tales fines, en consecuencia debe este tribunal…desestimar la solicitud de nulidad del acta antes indicada, Declarándose sin lugar la misma…

   La Corte de Apelaciones termina diciendo que el Juez de Control tenía derecho a decir lo que dijo y que no se podía considerar los derechos individuales del procesado…

   Aquí se olvidan…TRES (3) circunstancias de HECHO, MANIFIESTAMENTE INELUDIBLES, como son:

   1.-QUE EN EL ACTA DE MEZA NO APARECE FIRMA ALGUNA DE ZAMORA. ESA LA FIRMAN SOLO EL POLICÍA N.M. Y EL JEFE DEL DESPACHO DEL CICPC…

   2.-QUE ZAMORA SIEMPRE HA NEGADO ANTE LOS JUECES EL HABER DICHO TALES COSAS A N.M. ASÍ COMO NEGÓ CONOCER A A.O..

   3.-QUE FUE EL MISMO A.O.R. EL QUE SUMINISTRÓ SU DIRECCIÓN A N.M., CUANDO ESTUVO EN EL CICPC CON EL

   SEÑOR O.V.U., DELEGADO DE EXPRESOS LOS LLANOS A POCO DE HABER OCURRIDO EL HECHO.

   Todo esto sin contar, además el mandato del último aparte del artículo 130 del COPP, no analizado ni timado en cuenta por la Corte…tenemos que concluir que si ya Z.R. estaba ya detenido en el CICPC para el momento en que fue forjada el ACTA MEZA, no se le podía interrogar como no fuera con su defensor al lado…

   Por tanto, Sapientes Magistrados e Ilustrados Asistentes o Relatores, aquí estamos ante lo siguiente:

   Primero: Si el policía MEZA hubiere obtenido una verdadera declaración, firmada por el señor ZAMORA, que implicase a mi defendido…ESTA SERÍA NULA PORQUE ZAMORA, QUIEN YA ERA UN IMPUTADO AL MOMENTO DE DECLARAR, NO ESTUVO ASISTIDO POR UN DEFENSOR, conforme al artículo 130 de COPP; y

   Segundo: Como quiera que aquí se trata del MERO DICHO del funcionario MEZA, pues no existe una DECLARACIÓN FORMAL del imputado ZAMORA, quien ha negado en todo momento, ante la AUTORIDAD JUDICIAL el haber hablado con dicho funcionario, ESTAMOS ENTONCES ANTE UN DICHO UNILATERAL DE UN FUNCIONARIO, NO SUSTENTADO EN PRUEBA ALGUNA, QUE NO PUEDE SER CONVALIDADA A POSTERIORI POR OTRA DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.

   Tercero: La dirección de habitación de mi defendido…que es el elemento que el policía N.M. utilizó para dar credibilidad a su “ACTA ESTRELLA, le había sido suministrada por el mismo OYER, cuando compareció al CICPC recién ocurrido los hechos, siendo luego enviado a su casa, sin que se le tomara declaración alguna.

   Es bueno señalar que para el momento en que se produce esta Decisión de la Corte de Apelaciones, ya el Ministerio Público había presentado su ACUSACIÓN nuevamente, el 14 de abril de 2011, por lo cual todas estas maquinaciones, suponemos, no tenían otra finalidad que evitar el poner en libertad a mi defendido.

   También conviene señalar que los expertos de Balística del CICPC concluyeron que la PISTOLA “ENCONTRADA EN LA CASA DE L.M.Z.R. NO FUE LA QUE DISPARÓ EN EL LUGAR DE LOS HECHOS y expertos en comunicaciones de la Guardia Nacional dictaminaron que NO HA EXISTIDO NUNCA NINGUNA COMUNICACIÓN, NI POR VOZ NI POR TEXTO, ENTRE LOS TELÉFONOS DE L.M.Z.R. Y A.J.O.R., lo cual desmiente lo patrañado por el funcionario Subinspector N.R. en su famosa “Acta”…

   2.-Del Derecho.

   …Creemos que la presente solicitud cumple plenamente todos los requisitos a que se contrae la Jurisprudencia de esta Sala, para ser examinada y admitida por vía de AVOCACIÓN Y AVOCAMIENTO…, conforme a las normas que regulan esta institución en la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que:

   1.-La causa de mi representado cursa ante un Tribunal de Primera Instancia.

   2.-La materia corresponde al ámbito penal.

   3.-Existen recursos y solicitudes procesales interpuestos y resueltos de manera contra lege, tales como los Recursos de Apelación resueltos por decisiones manifiestamente ilegales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar…

   4.-El caso que se somete al estudio y consideración de esta respetable Sala…es de tal gravedad que afecta la imagen y credibilidad de los justiciables y la colectividad en general sobre el poder judicial, no existe paz social en el Estado Bolívar, incluso se habla de personas inocentes pagando la “necesidad” de un culpable en los hechos justiciables.

   Por otra parte, esta Sala…en el caso del Ministerio Público vs. M.C.Y.C., resuelto por su Sentencia No. 374 de 2009, estableció lo siguiente:…la Jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en el sentido de que la imputación debe consistir en la atribución a la persona del imputado, de HECHOS CON C.R.J.P. y no de cualesquiera hechos, sospechas o conjeturas, así como tampoco de meras calificaciones jurídicas sin el correspondiente soporte fáctico.

   DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS

   1.- Marcada “A”, Acta policial suscrita por el funcionario del CICPC Subinspector N.M., de fecha 23 de diciembre de 2010, a las 5:45 AM, por la cual se trata de vincular a mi defendido…

   2.- Marcada “B”, copia web de la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, de fecha 17 de febrero de 2011, por la cual se da valor al “Acta Meza”, por primera vez…

   3.- Marcada “C”, copia del Acta de la Segunda Audiencia de Presentación de los acusados, en cuya parte resaltada se aprecia las declaraciones del imputado L.M.Z.R., en las que rechaza el haber dado declaración alguna al policía N.M., así como negó haber sostenido conversaciones con el referido ciudadano.

   4.- Marcada “D”, copia del Auto de imposición de medida cautelar de prisión provisional a mi defendido bajo los argumentos que se resaltan en amarillo.

   5.- Marcada “E”, copia web de la Sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, de fecha 27 de abril de 2011, por lo cual se da valor al “Acta Meza”, por segunda vez…

   PETITORIO

   Vistas las anomalías experimentadas y la violación de los derechos procesales de mi defendido, acontecidos en la causa cuyo AVOCAMIENTO solicito, a esta sapiente Sala ruego lo siguiente:

   1.- Que solicite las actuaciones de la Causa No FP01-P-2010-011475 que cursa por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y paralice el curso de la misma en su sede natural.

   2.-Que decrete la nulidad del ACTA POLICIAL suscrita por el funcionario policial del CICPC, Subinspector N.M., en fecha 23 de diciembre de 2010 y que aparece a los folios 54-56 de la Pieza No. 1 del Expediente de esta Causa por violación del artículo 130 del COPP, en relación con los artículo 197 y 198 ejusdem.

   3.-Que se ordene la libertad de mi defendido A.J.O.R..

   4.-Que se radique la presente causa en otro Circuito Judicial Penal…

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   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)”.

   Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 108, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios(…)”.

   Ahora bien, se observa de las actuaciones cursantes en el expediente que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Ello en virtud que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso.

   De la solicitud planteada y de los recaudos presentados, se evidencia que la causa se encuentra a la espera de celebrarse la audiencia preliminar. En esta oportunidad se evaluará y estudiará las diferentes peticiones de las partes (excepciones y nulidades); inclusive controvertir los elementos probatorios que en su concepto, sean de su interés, así como pedir imposición de medidas cautelares sustitutivas, tal como lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, en este caso, no se desprende violación alguna que afecte el ordenamiento jurídico vigente. Dicho en otros términos, las peticiones realizadas por el solicitante son objeto del asunto de fondo, que pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso penal; vale decir, una vez se lleve a cabo la audiencia preliminar y, si se acuerda la apertura a juicio, en el debate oral ante el respectivo juez de instancia competente, pero que en manera alguna, se compadecen con la naturaleza especial concerniente a la solicitud de avocamiento.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado que: “(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso(...)”. (Sentencia Nº 514, del 21 de octubre de 2009).

   En tal sentido, el requirente podrá disponer de los medios de impugnación expresamente establecidos en la Ley, ya que si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, no es menos cierto que el mismo debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de las vías ordinarias para el establecimiento de los derechos supuestamente transgredidos.

   La Sala de Casación Penal reitera el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este m.T., en el sentido de: “que los hechos objeto de la causa penal cuyo avocamiento se solicitó están siendo examinados en un proceso ordinario donde se presume el respeto y apego a los derechos constitucionales entre ellos, el derecho a la doble instancia por lo que el empleo inmoderado de la institución del avocamiento alteraría el orden procesal venezolano…”. (Sentencia N° 133 del 2 de marzo de 2005).

   En consecuencia, del escrito de solicitud de avocamiento se desprende que no concurren las circunstancias para solicitar el expediente seguido en contra del ciudadano imputado A.J.O.R., razón por la cual debe declararse INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada. ASÍ SE DECLARA.

   En relación a la solicitud de radicación planteada, la Sala observa que el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando expresa que:

   ...en los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud...

   .

   Según ese artículo, la radicación de un juicio consiste en quitar el conocimiento del mismo al tribunal que le corresponde, de acuerdo con el principio del “forum delicti comissi”, previsto en el artículo 57 eiusdem, para atribuirlo a otro tribunal de igual categoría pero de otro circuito judicial penal.

   Además, establece la procedencia de la radicación en los casos siguientes:

1. -Delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público.

2. -Cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente después de presentada la acusación por el Fiscal.

   La defensa del ciudadano A.J.O.R., fundamentó la solicitud de radicación, limitándose a señalar que: “…Asimismo y en forma subsidiaria, solicito, de conformidad con el artículo 63 del COPP, la RADICACIÓN de la presente causa, por cuanto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Bolívar ya ha empañado su criterio respecto al problema de la prueba de cargo contra mi defendido y sería mejor el traslado de la causa a otro Circuito Judicial Penal.”

   Al examinar el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento y, subsidiariamente, la radicación, así como de los recaudos que la acompañan, la Sala nota que no se da cumplimiento con alguno de los supuestos establecidos en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se reitera jurisprudencia de esta Sala, en la que se establece, que en el caso del primer supuesto mencionado en el artículo 63 ejusdem, los hechos acontecidos deben haber causado alarma o escándalo público de tal magnitud, que puedan influir injustamente en el proceso valorativo del juez al dictar su fallo. Es así como se observa, que en el caso de autos, no existen ni esa sensación de alarma o conmoción, como tampoco, juicios previos de valor por parte de las partes intervinientes o instancias judiciales que hicieran presumir una parcialidad de los mismos, tampoco se observa cumplimiento del segundo supuesto, referido a una paralización de la causa.

   Por consiguiente, no existen razones determinantes para substraer la causa del lugar de su competencia natural, toda vez que, a criterio de esta Sala, no existe

   en el expediente ningún elemento que menoscabe el buen crédito del cual son merecedores los órganos judiciales del Estado Bolívar.

   Por tanto se declara sin lugar la radicación formulada por la defensa del ciudadano acusado A.J.O.R.. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO y, SIN LUGAR la radicación, presentada por el ciudadano E.L.P.S., en su carácter de defensor privado del ciudadano A.J.O.R.. Así se declara.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ocho ( 8 ) días del mes de noviembre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

   D.N. Bastidas B.R.M. de León

   El Magistrado, El Magistrado Ponente

   E.R.A. Aponte H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   HMCF/lh

   Exp. Nº 2011-194

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   En el presente caso, la mayoría de la Sala DECLARÓ INADMISIBLE la solicitud de Avocamiento y SIN LUGAR la Radicación, que subsidiariamente presentó la Defensa del ciudadano A.J.O.R.. Para declarar la inadmisibilidad del avocamiento, la presente decisión se apoya en consideraciones como las siguientes: “…las peticiones realizadas por el solicitante son objeto del asunto de fondo, que pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso…pero que en manera alguna, se compadecen con la naturaleza especial concerniente a la solicitud de avocamiento…”. Asimismo señala que “…del escrito de solicitud de avocamiento se desprende que no concurren las circunstancias para solicitar el expediente seguido en contra del ciudadano…”.

   Quien aquí disiente fundamenta su inconformidad en cuanto a la inadmisibilidad declarada. En efecto, del contenido del escrito de solicitud de avocamiento, se evidencian graves denuncias relativas a violaciones al debido proceso y a la defensa del investigado.

   Señala el solicitante que en el presente caso se obtuvo una declaración en contravención de lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto según su opinión, se validó una declaración de un imputado que al momento de declarar no estuvo asistido de defensor; que el Ministerio Público había presentado una nueva acusación, antes de que la Corte de Apelaciones resolviera sobre la apelación que fuere intentada en contra de nulidad absoluta decretada por el tribunal de control correspondiente del acta policial suscrita por el funcionario N.M., y de la libertad plena que había sido ordenada.

   Al respecto considero, tal como lo he manifestado en reiterados votos, que es indispensable requerir el expediente original, cuando de lo planteado se evidencien situaciones de las cuales se deduzca la posible violación del ordenamiento jurídico que afecte el buen funcionamiento del Poder Judicial, por infracciones graves al debido proceso y al derecho a la defensa, como sucede en el presente proceso, a los fines de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto.

   Las denuncias graves deben necesariamente observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificar su existencia materialmente.

   En el presente caso debe ser verificado en el expediente la gravedad de las denuncias señaladas, pues de ser ciertas, debiera la Sala reordenar el proceso a fin de restablecer los derechos y garantías de los procesados, presuntamente infringidas según el escrito de avocamiento.

   Por ello estima quien aquí disiente, que la Sala debió “admitir” la solicitud de avocamiento y requerir con la urgencia del caso, las actuaciones correspondientes.

   Quedan en estos términos expresadas las razones para salvar mi voto en relación a la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp. N° 11-0194 (HCF)

   No firmó la Magistrada Doctora D.N.B. por ausencia justificada.