Decisión nº 133 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 17 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadano A.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.349.691.

Apoderadas del Demandante:

Abogadas J.E.O.C. y S.C.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los No. 13.987 y 21.385, respectivamente.

DEMANDADA:

Ciudadana M.A.Z.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.493.519.

Apoderados de la Demandada:

Abogados J.M.S.V., J.A.R.M., M.G.R.P. y M.D.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.082, 71.471, 163.058 y 180.873, respectivamente.

MOTIVO:

RECONOCIMIENTO DE UNIÓN CONCUBINARIA (Apelación de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 02 de Julio de 2012)

En fecha 03-08-2012 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 7763, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia presentada en fecha 17-07-2012, por el abogado J.M.S.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 02-07-2012.

En la misma fecha de recibo 03-08-2012, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado para distribución en fecha 30-01-2012, por las abogadas J.E.O.C. y S.d.J.C.C., actuando con el carácter de apoderadas del ciudadano A.J.R.C., en el que demandaron a la ciudadana M.A.Z.A., en su condición de concubina, para que convenga o en su defecto así lo declare el Tribunal en lo siguiente: Primero: Que convenga en que mantuvo una relación concubinaria o en su defecto el Tribunal declare la existencia de una Unión Concubinaria entre la demandada y el ciudadano A.J.R.C.. Segundo: Declarada la existencia de la comunidad concubinaria subsidiaria y subsecuentemente, se ordene su liquidación de conformidad con la Ley. Alegaron que su representado inició y mantuvo una relación con la demandada, que empezó como una amistad y se transformó en concubinaria desde el 21-12-2001 y se mantuvo hasta el 30-04-2011, fecha esta en la que decidieron culminar la relación debido a desavenencias irreconciliables; que la relación de amistad empezó en diciembre del 2001, y a partir de febrero del año 2002, se convirtió en una relación de pareja, tendiente a unir sus vidas en calidad de marido y mujer, aún cuando inicialmente no pudieron vivir bajo el mismo techo, por cuanto su representado estudiaba en la Escuela de Aviación Militar (5to año), ubicada en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y la ciudadana M.A.Z.A., estaba domiciliada y trabajaba en San Cristóbal, Estado Táchira; que sin embargo, convivían como pareja, es decir, como marido y mujer; que los fines de semana su representado viajaba desde la ciudad de Maracay hasta San Cristóbal o la demandada viajaba desde la ciudad de San Cristóbal hasta Maracay, esta situación se mantuvo así aproximadamente por año y medio; que después de graduado como Oficial de la Aviación el ciudadano A.J.R., fue destacado en una base aérea en la ciudad de Maracay y, durante su permanencia en dicha base, continuaron la relación de pareja en forma permanente, pública, notoria e ininterrumpida, ante el entorno social y familiar, manteniendo el contacto personal como marido y mujer e igualmente siguió viajando semanal o quincenalmente cada vez que tenía oportunidad, y otras veces la demandada viajaba a Maracay; manifestaron que en el mes de mayo de 2003, el demandante fue trasferido a la base aérea Mayor B.V.G., con sede en S.D., Municipio F.F.d.E.T., en consecuencia, continuando su vida en pareja, conviviendo bajo el mismo techo en un apartamento alquilado con los mismos derechos y obligaciones que derivan de un matrimonio civil; indicaron que en el mencionado apartamento convivieron hasta el año 2006 aproximadamente, cuando por solicitud de los propietarios tuvieron que hacer entrega del inmueble, mudándose a otro apartamento tomado en alquiler, ubicado en el Conjunto Residencial Agua Clara, sector P.N., San Cristóbal, donde estuvieron residenciados hasta enero del 2008. Que durante la convivencia en esas residencias, las partes compartieron los diferentes gastos del hogar y, que en algunos casos su representado cubrió la totalidad de dichos gastos debido a que el salario de la demandada era muy bajo para sostener los gastos sola; que en el año 2005, su poderdante y la demandada, decidieron formar parte de una Asociación Civil, constituida por trabajadores de la Empresa Hidrológica Hidrosuroeste, gestionando ante la misma, la compra de un terreno ubicado en Pirineos II, San Cristóbal, propiedad de la referida empresa, el cual fue parcelado; que la parcela adquirida por ambos fue comprada a nombre de la ciudadana M.A.Z.A., por ser trabajadora de esa empresa, siendo cancelado en mayor proporción con dinero de su representado; que luego de adquirido el terreno, la asociación obtuvo un crédito ante la entidad Bancaria Banfoandes (actual Banco Bicentenario), para la construcción de las viviendas; que para la construcción de dicho urbanismo, tuvieron que cancelar cuotas especiales, las cuales asumió y pagó su representado a través de la ciudadana M.A.Z., que la casa construida en la parcela, le fue asignado el No. 78, quedando ubicada en la calle 3 de la actual Urbanización Villa del Agua, Pirineos II, San Cristóbal, Estado Táchira; que una vez aprobado el permiso de habitabilidad y, hasta el mes de abril de 2011, solo tenían la adjudicación de la casa a nombre de la demandada, por ser un requisito de Hidrosuroeste y con la condición que en el momento de firmar el crédito de la casa con el banco, la misma se pondría a nombre de ambos. Que en el mes de enero de 2011, su representado y la demandada realizaron las gestiones sobre el crédito hipotecario de la vivienda, como integrantes de la asociación civil, recibiendo como recomendación que el crédito fuera solicitado únicamente por la demandada, por tener un salario menor que el demandante, ya que al sumar los dos salarios, perdían el subsidio que otorga el Estado, por lo que acordaron que el crédito fuera solicitado por la demandante y que su representado pagaría las cuotas del préstamo mensualmente. Que la vivienda les fue entregada en obra negra, es decir, sin concluir, que el demandante con dinero proveniente de su trabajo y esfuerzo, contrató personal para hacer habitable la casa, realizando mejoras en trabajos de albañilería y otros: piso de todo el inmueble, pegar cerámica en áreas comunes, habitaciones y baños, friso y pintura de todas las paredes, instalaciones eléctricas como cableado, breakers, instalación de apagadores, toma corriente y Sócrates (sic), curar y barnizar el techo de machimbre, pintar la estructura metálica del techo, instalación de piezas sanitarias, instalación de puertas de madera en habitaciones y baños, ventanas panorámicas, rejas en las ventanas, instalación de una puerta de seguridad en la entrada de la casa, instalación de la canal del frente de la casa, instalación de puertas de baños en las duchas. Que la casa fue amoblada con mobiliario a estrenar, solo estaba usado el juego de cuarto matrimonial, la lavadora-secadora y unas repisas de madera. Que su mandante le hizo otras mejoras a la vivienda como la fachada de la casa, seguidamente le hicieron el porche, con las paredes medianeras para la separación de las viviendas vecinas, dicho porche con terracota, jardineras, escaleras con luces imaginarias, cuarto para las bombonas de gas y cuarto para guardar herramientas. Que los trabajos de instalación eléctrica fueron realizados por el demandante con la ayuda del ciudadano A.M., quien es tío de la demandada, que instaló aire acondicionado en la habitación principal; que en el mes de diciembre de 2010, colocaron techo de machimbre y tejas con estructura metálica en el porche e instalaron otra canal en el referido techo, que todo lo anteriormente mencionado compra de material, pago de fletes, pago de mano de obra, compra de mobiliario, mantenimiento periódico de la casa, pago de servicios, decoración, mercado, entre otros, eran pagados de manera compartida por su poderdante y la demandada, aunque en su gran mayoría fueron cubiertos entre 100% y un 70%, por el demandante, y el 30% por la demandada mediante préstamos o retiros de la caja de ahorro y prestaciones, los cuales eran pequeños, pero era con lo que lograba ayudar a pagar algunas veces parte del 30% antes mencionado, debido al bajo salario que devenga; que durante los 10 años de la relación concubinaria entre su representado y la demandada, de los cuales 02 años y 02 meses, vivieron juntos en la vivienda que con esfuerzo y sacrificio conjunto construyeron, donde su representado como propietario formó parte del Comité de Seguridad de la Urbanización, junto a otros propietarios vecinos, aunado a que compartió un sin número de actividades de diversas índoles, como propietario con los demás dueños y habitantes de la Urbanización, los cuales reconocían la unión de la pareja como tal; que durante la unión concubinaria ambas partes adquirieron los siguientes vehículos: 01 corsa usado, 04 puertas, color azul, placas ADM-53N, el cual fue pagado la inicial por parte de M.A.Z.A., con el producto de la venta de un corsa 02 puertas, color verde de su única y exclusiva propiedad y el resto fue cancelado mediante el financiamiento de Financiauto mediante un crédito solicitado por la demandada, el cual fue cancelado en su totalidad con dinero aportado por su representado, siendo lo convenido por ambos para asumir tal compromiso financiero. Posteriormente, vendieron el vehículo antes descrito y adquirieron en el concesionario Escalante San Cristóbal, un vehículo Ford Ka, cero kilómetros, color negro, el cual pagaron con parte del dinero de la venta del corsa, y con el aporte en dinero efectivo de su representado y, la diferencia mediante crédito solicitado ante Hidrosuroeste, el cual le fue descontado por nómina a la demandada reintegrándole su poderdante tal descuento en dinero efectivo, por cuanto fue lo acordado por ambos, debido al bajo salario de la misma; que luego decidieron vender el vehículo Ford Ka, para comprar en el concesionario Escalante, un vehículo Ford Fiesta, cero kilómetros, color dorado, placas LAY-20P inicialmente, y luego AC146BS, que de la venta del Ford Ka, utilizaron un monto para el pago del seguro del nuevo vehículo, otro monto para terminar de pagar el crédito solicitado a Hidrosuroeste, para la adquisición del Ford Ka, y el restante como parte de pago para adquirir el Ford Fiesta, debiendo solicitar otro crédito a Hidrosuroeste por este nuevo vehículo, que igualmente fue descontado por nómina a la parte demandada, siendo reintegrado ese descuento a dicha ciudadana en efectivo por su concubino, por ser lo acordado. Que desde que empezaron una relación formal, aún cuando no pudieron vivir bajo el mismo techo, por razones laborales, la ciudadana M.Z., se desentendió de los gastos y costos de mantenimiento, reparación, cauchos, repuestos, mano de obra y servicios en general de los vehículos antes descritos, que el 100% de los referidos gastos, eran cubiertos por su representado, aún cuando el mayor uso de los mismos se lo daba la demandada. Que la relación de pareja que mantenían las partes finalizó a mediados del mes de abril del 2011, y que desde ese momento su representado ha tratado de la mejor manera y amistosamente llegar a un acuerdo con la demandada, a los fines de partir los bienes que ambos adquirieron con sacrificio durante la relación lo cual no ha sido posible por cuanto ella se niega, empezando a vender los bienes, que con sacrificio su representado ayudó en un mayor porcentaje a pagar; que la demandada vendió sin el consentimiento del demandante, el vehículo Ford Fiesta, el cual fue adquirido con el aporte de ambos, comprando un vehículo Caliver, placas GCG-89N; que también está ofreciendo en venta a través de la red social facebook, por la cantidad de Bs. 8.500,00 parte del mobiliario (juego de muebles de sala) que compró y pago su representado en su totalidad para amoblar la casa donde vivieron juntos durante 02 años y 02 meses; que con la finalidad de no contestar las llamadas de su representado, la parte demandada cambió el número telefónico del celular, no siendo posible llegar a ningún acuerdo, por cuanto en todo momento evade a su representado. Que durante el tiempo que se mantuvo el concubinato, las partes compartieron diferentes actividades importantes en su vida afectiva y familiar como son: - Acto de graduación como oficial de la Aviación Militar en fecha 07-07-2002 y la fiesta de grado; Vacaciones de ambas partes; Fiestas de navidad; Cumpleaños de ambos; Ascensos a Teniente y Capitán; Grado de la ciudadana M.Z. como Licenciada en Comunicación Social; Ferias de San Sebastián; Cenas Navideñas como propietarios de la vivienda No. 78, Calle 3, Urbanización Villa del Agua; Parrilladas; Primera comunión de los dos hijos de la ciudadana M.Z.; Graduación de bachiller del hijo mayor de la demandada; Cenas navideñas de su trabajo; anexaron en 25 folios útiles, un amplio registro fotográfico, así mismo, justificativo de testigos. Fundamentaron la demanda en lo establecido en los artículos 767 del Código Civil y en el artículo 77 de la Carta Constitucional, los cuales transcribieron. Hicieron mención de la Sentencia No. 1682, de fecha 15-07-2005, Exp. 3301-2004, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 500.000,00, equivalentes a 6.578,00 unidades tributarias y estimaron desde ya las costas en un 30% del valor total de la estimación de la presente acción, es decir, en Bs. 150.000,00, conforme a lo previsto en los artículos 274 y 286 del CPC. Anexo presentaron recaudos.

Al folio 57, auto de fecha 14-03-2012, en el que el a quo admitió la demanda; acordó el emplazamiento de la demandada y, la publicación de un cartel, en un diario de mayor circulación a nivel Regional, emplazando a todas aquellas personas que puedan verse afectadas en el presente procedimiento.

Al folio 59, diligencia de fecha 15-03-2012, presentada por la abogada J.O.C., en la que recibió el cartel a los fines de su publicación e informó que canceló los fotostatos correspondientes para la citación de la parte demandada.

Al folio 61, diligencia de fecha 21-03-2012, en la que el Alguacil del Tribunal, dejó constancia que no le fue posible practicar la citación de la parte demandada.

En fecha 26-03-2012, diligencia del Alguacil del Tribunal, en la que dejó constancia que entregó compulsa de citación a la parte demandada el día 23-03-2012, negándose la misma a firmar.

Al folio 63, diligencia de fecha 27-03-2012, en la que la abogada J.O.C., actuando con el carácter de autos, consignó el cartel de emplazamiento, debidamente publicado, el cual fue agregado al expediente, por auto de esa misma fecha.

Por diligencia de fecha 28-03-2012, la ciudadana M.A.Z.A., otorgó Poder Apud-acta al abogado J.M.S.V..

Al folio 69, diligencia de fecha 20-04-2012, en la que la abogada S.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se tenga como citada a la parte demandada, en vista de la diligencia de fecha 28-03-2012.

De los folios 70 al 73, escrito presentado en fecha 25-04-2012, por la abogada S.d.J.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que solicitó con la urgencia del caso se acuerde medida cautelar innominada con el propósito de salvaguardar los derechos e intereses de su representado sobre el inmueble ubicado en la Urbanización Villa del Agua, por existir riesgo inminente que la demandada pretenda burlar los derechos que legítimamente le corresponden a su poderdante con fundamento en lo establecido en el artículo 585 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 588 del C.P.C. Fundamentó la solicitud en lo establecido en el artículo 585 y 588, parágrafo primero del C.P.C., por cuanto resulta ilusoria la ejecución del fallo, y en autos existen pruebas suficientes para asegurar que su representado tiene derechos legítimos sobre los bienes habidos en la comunidad concubinaria, y por tanto la presunción grave del derecho reclamado, y la posibilidad cierta que una vez obtenida una sentencia a su favor, la demandada haya ocultado o vendido los bienes de su co propiedad. Por ultimo juró la urgencia del caso y pidió se habilitara el tiempo necesario para el decreto y ejecución de la medida.

Del folio 74 al 78, escrito presentado en fecha 30-04-2012, por el abogado J.M.S.V., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que la parte que solicita la medida, debe comprobar los extremos de Ley para su procedencia. Indicó lo dispuesto en el artículo 585 del C.P.C. Alegó que según el análisis del expediente, queda demostrado que los extremos legales para que proceda la medida cautelar solicitada no se encuentran satisfechos; que la acción interpuesta por el demandante es de temeridad evidente y su intención es lesionar el patrimonio de la demandada, por cuanto al momento de constituirse la Asociación Civil Villa del Agua, el requisito fundamental para ser parte de ésta, lo representaba el hecho de ser empleado de Hidrosuroeste y tal parcela que carece de título alguno, no fue adquirida conjuntamente por el demandante y demandada; anexó copia fotostática simple del acta constitutiva estatutaria de la Asociación Civil Villa del Agua, cuyo artículo 5, señala los miembros de la citada organización; que es absolutamente falso lo señalado por la co apoderada del actor, al indicar que la parcela fue cancelada en mayor proporción con dinero de su representado; que aún cuando sus apoderadas quieren mostrarlo como saturado de principios altruistas y filantrópicos, la actitud del demandante, que asemeja más bien acoso patrimonial, solo pretende ganar indulgencia con avemarías ajenas, pues no demuestra en qué proporción o medida pagó el bien que pretende; que demuestre el demandante cuáles fueron las cuotas especiales cuyo pago asumió y que efectuó a través de la demandada, que tal alegato resulta quimérico. Que es falso lo indicado por la apoderada del demandante al expresar, “a nuestro mandante y a su concubina les fue asignado el No. 78, la casa que les fue construida en la parcela…”. Que el demandante no puede decir en forma ligera que fue concubino de la demandada, pues para poder reclamar los efectos de tal figura jurídica es indispensable que la unión estable haya sido declarada a través de sentencia definitivamente firme que reconozca la existencia de tal comunidad y ello no consta en el expediente, que además, dónde y en qué consta que el citado inmueble les haya sido asignado conjuntamente a demandante y demandada. Que el alegato de que el inmueble se pondría a nombre de ambos sólo prueba que el interés del actor al mantener un noviazgo con la demandada, era de carácter patrimonial y no afectivo. Que olvida el demandante que es la demandada la empleada de Hidrosuroeste y no él, requisito éste sine qua non para pertenecer a la ya mencionada Asociación Civil. Que por cuanto no ha sido declarada la unión concubinaria, sobra lo expresado por la apoderada del actor al referirse a la comunidad concubinaria; expresó que no puede decir el demandante que les fue adjudicada la parcela y construida la casa durante la unión concubinaria por cuanto no consta en autos sentencia que lo declare o haya declarado como concubino. Que explique el demandante cómo la contraria en todo momento lo engañó aduciendo que el inmueble solo podía ponerse a nombre de un trabajador de Hidrosuroeste, dejando a su representado excluido de la adjudicación si en el libelo interpuesto dicen las apoderadas del actor que su representado y la ciudadana M.Z., realizaron las gestiones como integrantes de la Asociación Civil, sobre el crédito Hipotecario de la vivienda, que esto quiere decir que el demandante tenía pleno y absoluto conocimiento de las diligencias y trámites relacionados con la obtención del inmueble. Informó al Tribunal que su representada contrajo matrimonio, bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales, de modo que el inmueble Nro. 78, de la urbanización Villa del Agua, como hasta ahora lo ha sido, seguirá siendo de la exclusiva propiedad de la ciudadana M.A.Z.A.. Anexó copia fotostática simple del documento contentivo del régimen patrimonial matrimonial entre la demandada y el ciudadano J.G.J.R.. Finalizó alegando que los extremos legales no se encuentran llenos, a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada. Pidió que la medida innominada solicitada fuese decretada improcedente.

En fecha 02-05-2012, presentó escrito de oposición a la cuestión previa, el abogado J.M.S.V., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que en lugar de dar contestación al fondo de la demanda, oponía y promovía la cuestión previa indicada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al defecto de forma del libelo, por cuanto el demandante ha ejercido más de una pretensión contra la demandada, incurriendo en las prohibiciones del artículo 78 eiusdem. Que la cuestión previa promovida y opuesta es procedente porque en el libelo se demanda a su mandante para que ésta convenga o en su defecto así lo declarase el Tribunal, en que declarada la existencia de la comunidad concubinaria, subsidiariamente y subsecuentemente se ordenara su liquidación de conformidad con la Ley. Hizo mención de la sentencia No. 1682 de fecha 15-07-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia a la interpretación del artículo 77 de la Constitución Nacional, y como complemento de lo anterior expresó que la Sala de Casación Civil ha sido clara al sostener que la tramitación simultánea en un mismo procedimiento, de las pretensiones de declaración de comunidad concubinaria, su partición y liquidación, constituye la acumulación prohibida por el artículo 78 del CPC, por tanto para la procedencia del segundo procedimiento, es necesario que previamente se haya declarado mediante sentencia definitivamente firme, la existencia del vínculo concubinario, en razón de que ésta es el documento fundamental que exigen los artículos 777 y 778 del CPC para la admisibilidad de la misma, y al artículo 78 del CPC. Expresó que el actor no acompañó junto al libelo el titulo que origina la comunidad, prueba ésta exigida por el artículo 777 del C.P.C., por lo tanto la acumulación de pretensiones incompatibles no opera ni en éste ni en ningún caso; que para reclamar la partición como lo pretende el actor, debe acreditarse en autos como documento fundamental, la declaración de la existencia de la comunidad concubinaria, que por las razones expuestas, la cuestión previa promovida y opuesta debe declararse con lugar.

Del folio 105 al 109, escrito de contestación de cuestiones previas, presentado por la abogada J.E.O.C., en fecha 08-05-2012, actuando con el carácter de autos, en el que siendo la oportunidad legal para dar contestación a las cuestiones previas, en consecuencia, procedió a negarlas, rechazarlas y contradecirlas y a subsanar en la forma expresa en los siguientes hechos: 1.- Negó, rechazó y contradijo en forma expresa que se haya realizado acumulación indebida de pretensiones en el libelo de la demanda, toda vez que la única acción interpuesta fue para obtener sentencia declarativa de la existencia de la unión concubinaria, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Nacional en concordancia con lo establecido en el artículo 767 del Código Civil. Hizo referencia a lo establecido en el artículo 77 del C.P.C., Luego de transcribir un fragmento del petitorio contenido en el escrito libelar, alegó que no se incurrió en acumulación indebida de pretensiones, puesto que solo solicitó la existencia de la comunidad concubinaria y subsidiariamente y subsecuentemente se ordenara su liquidación, que no se está solicitando que inicie o aperture, luego de declarada la comunidad concubinaria, el procedimiento especial de partición, previsto en el artículo 777 del C.P.C., puesto que de acuerdo con la misma sentencia que han invocado las partes en sus respectivos escritos, es un hecho evidentemente conocido por ambas partes y por el Juez, que se requiere previamente la declaración de la existencia del concubinato para proceder al ejercicio de la demanda de partición. Que la interpretación dada por la Sala Constitucional en la Sentencia de fecha 15-07-2005, No. 1692, no prohíbe que el Juez ordene la liquidación de la comunidad una vez establecida la misma, por cuanto tal declaración solo reconocería el derecho de la parte de reclamar los derechos que le correspondan sobre los bienes habidos y fomentados por él, durante la vigencia de la comunidad y en última instancia luego de la fecha de extinción, para poder demandar la correspondiente partición y disolución de dicha comunidad en acción autónoma. Que solo fue solicitado que el Juez ordenase la liquidación de la comunidad concubinaria una vez declarada su existencia, como consecuencia inmediata de tal declaratoria, que de la lectura del escrito libelar se tiene que no fue solicitada la partición de los bienes como veladamente lo plantea el apoderado de la parte contraria; que se ésta en presencia de una declaratoria contenciosa, que se solicita al Juez, similar a aquella que se solicita cuando se interpone la acción de Divorcio contencioso. Que en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, en ninguna parte se mencionan los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, sino los artículos 767 del Código Civil y 77 de la Constitución Nacional, ya que lo pretendido es una acción declarativa de existencia de una comunidad concubinaria. Que lo que se pretende es confundir al Tribunal, señalando una acumulación indebida de pretensiones inexistentes, con el solo ánimo de prolongar la duración del proceso; indicó que junto al libelo de demanda se acompañaron elementos probatorios e indicios que permiten sustentar la acción ejercida, que es una sentencia declarativa y en modo alguno se requiere título como lo pretende la demandada en su escrito de interposición de cuestión previa, haciendo ver que la acción ejercida es una partición y no una mera declaración de existencia de unión concubinaria. Que por cuanto la finalidad de las cuestiones previas es subsanar voluntariamente vicios del procedimiento, en tal sentido procedió a subsanar voluntariamente el defecto de forma invocado por la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del C.P.C., allanando mediante la exclusión en el libelo de demanda, del petitorio contenido en el numeral Segundo del libelo, del cual señaló un fragmento. A su decir, exclusión que realiza por cuanto no se afectan los derechos invocados por su representado, y que en todo caso, una vez establecida la comunidad concubinaria, su fecha de constitución y de extinción se procedería a solicitar la partición y liquidación de la misma. Solicitó se tenga como subsanado debidamente el libelo de la demanda en cuanto a la exclusión del petitorio contenido en el numeral segundo, para no crear dudas a la parte demandada sobre lo peticionado, y aún cuando insistió, no se ha incurrido en una acumulación indebida de pretensiones. Expresó que la finalidad de la interposición de cuestiones previas, en el fondo es burlar los legítimos derechos de su representado en cuanto al patrimonio concubinario. Solicitó decretara con la urgencia del caso, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela y mejoras consistentes en una casa para habitación la cual se encuentra descrita por sus linderos y medidas. Ratificó la urgencia de la solicitud de medida cautelar, por cuanto a su decir, la demandada pretende ocultar los bienes de la comunidad concubinaria.

De los folios 112 al 116, actuaciones relacionadas con la inhibición del abogado P.A.S.R., Juez de ese Juzgado.

Al folio 117, auto de fecha 19-06-2012, en el que la Juez Cuarta de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 21-06-2012, diligenció la abogada S.C.C., actuando con el carácter de autos, consignando copia certificada de la tablilla de los días de despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que el Tribunal proceda a realizar los cómputos de los lapsos procesales, referidos a la oportunidad de oponer cuestiones previas, subsanarlas y contestar la demanda.

De los folios 124 al 129, escrito de promoción de pruebas de fecha 20-06-2012, presentado por la abogada S.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - La confesión de la demandada, con respecto a lo cual solicitó de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-05-2011, en el expediente 10-1345, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, la cual a su parecer resulta vinculante para el presente caso y se declare la confesión de la demandada por cuanto transcurrió el lapso sin haber realizado impugnación sobre la subsanación voluntaria efectuada por la parte demandante; - Acta constitutiva de la Asociación Civil Organización Comunitaria de Vivienda Villa del Agua; - documento de compra venta de un lote de terreno ubicado en la Urbanización Pirineos II; - acta de Asamblea de la Asociación Civil Villa del Agua; - 25 fotografías acompañadas al libelo de la demanda; - curso prematrimonial y constancia que se acompañó al libelo de la demanda; - justificativo de testigos evacuado ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira; - testimoniales de los ciudadanos J.E.R.P., D.A.M.O., Douglas Ricardo Pérez Estévez; - Prueba de informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del C.P.C., a la Sociedad Mercantil Inversiones y Construcciones Chima, C.A., en la persona de su representante legal o quien haga sus veces, ciudadano H.G., a la empresa Hidrológica de la Región Suroeste (HIDROSUROESTE), en el departamento de Recursos Humanos o en el departamento correspondiente, a la División o Departamento de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), San Cristóbal, a la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, a la oficina de Créditos para construcción de vivienda del Banco Bicentenario, a los fines de informaran sobre los particulares que indicó, - Inspección Judicial a ser practicada en la dirección de la demandada, a los fines de dejar constancia sobre los particulares que indicó. Por ultimo solicitó se nombrara fotógrafo para que realizara las fotografías a la fachada y exterior de dicho inmueble.

Al folio 153, oficio No. 231, de fecha 22-06-2012, emanado de este Tribunal Superior, en el que remitió copia certificada de la decisión dictada en esa misma fecha, con motivo de la Inhibición propuesta por el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde declaró: “CON LUGAR, la inhibición propuesta por el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Abg. P.A.S.R., en la causa signada en ese Tribunal con el N° 18.807-2012, donde el ciudadano A.J.R.C. demanda a la ciudadana M.A.Z.A., por Reconocimiento de la Unión Concubinaria. “ (sic)

De los folio 157 al 162, decisión dictada en fecha 02-07-2012, en la que la a quo declaró: “PRIMERO: LA CONFESION FICTA de la parte demandada ciudadana M.A.Z.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.-11.493.519. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano A.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula identidad N° V.-14.349.691, contra la ciudadana M.A.Z.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.-11.493.519. TERCERO: SE RECONOCE LA UNIÓN CONCUBINARIA existente entre los ciudadanos A.J.R.C. y M.A.Z.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N°s. V.-14.349.691 y V.-11.493.519, respectivamente, desde: 01 de febrero de 2002, hasta: 18 de abril de 2011. CUARTO.- De conformidad con el último aparte del artículo 507 del Código Civil Venezolano, se ordena la publicación en un periódico de la localidad de esta Circunscripción Judicial, de un EXTRACTO DE LA PRESENTE SENTENCIA que contenga la identificación de las partes, el motivo y la dispositiva el presente fallo. QUINTO.- Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (sic) Acordó la notificación de las partes.

En fecha 12-07-2012, el abogado J.M.S.V., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la sentencia de fecha 02-07-2012.

Por diligencia de fecha 16-07-2012, la abogada J.E.O.C., actuando con el carácter de autos, se dio por notificada de la sentencia de fecha 02-07-2012.

En fecha 17-07-2012, el abogado J.M.S.V., actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia de fecha 02-07-2012.

Por auto de fecha 25-07-2012, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de Distribuidor.

En esta Alzada en diligencia de fecha 26-09-2012, la ciudadana M.A.Z.A., otorgó poder apud acta a los abogados J.A.R.M., M.G.R.P. y M.D.C.M..

En la oportunidad fijada por esta Alzada para la presentación de Informes, 03-10-2012, consignó escrito la abogada S.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que alega que la apelación interpuesta por la parte demandada no se encuentra ajustada a derecho por cuanto la decisión del Tribunal a quo fue la consecuencia lógica de los hechos que constan debidamente registrados en el expediente, conforme a lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-05-2011, expediente 10-1345, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, la cual a su decir, resulta vinculante para el presente caso, puesto que la demandada dejó transcurrir íntegramente el lapso sin realizar impugnación u objeción alguna sobre la subsanación voluntaria de cuestiones previas; manifestó que no consta en el expediente escrito alguno de contestación al fondo de la demanda, ni de promoción de pruebas; conforme a lo establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó se le tenga como confesa a la parte demandada en cuanto a la existencia de la relación concubinaria y de la duración de la misma; que en autos riela agregada la referida sentencia la cual hace valer con toda la fuerza legal de su contenido; alegó que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias ha ratificado en forma pacífica tal criterio vinculante en materia de oposición de cuestiones previas, subsanación e impugnación a la subsanación; que dicho criterio fue el mismo que acogió el a quo, en base a la cual dictó el fallo. Manifestó que la sentencia de fecha 27-08-2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA-C2003-000769, ratifica el criterio sustentado por la parte demandante, en el sentido de establecer, que lo que faculta al Juez para dictar sentencia cuando se oponen cuestiones previas y la parte contra quien se oponen las subsana voluntariamente, es precisamente la impugnación que sobre la subsanación realice la parte demandada, sobre todo cuando se trata de defectos de forma o el supuesto de la acumulación indebida de pretensiones; que la parte demandada al apelar de la sentencia, puso en evidencia que se encontraba debidamente notificada de la sentencia, como de todos los actos procesales, que los términos y lapsos procesales están previstos y corren para ambas partes, por tanto el deber del Juez de mantener a ambas partes en un plano de igualdad, no puede considerarse como un motivo de apelación, puesto que, una vez que la parte se encuentra debidamente citada, queda a derecho y no existe obligación legal de volver a notificarla para ningún otro acto del proceso; indicó que la parte demandada opositora de las cuestiones previas tenía la carga procesal de solicitar al Tribunal un pronunciamiento sobre la subsanación, si la consideraba insuficiente o deficiente, pero no lo hizo. Solicitó sea ratificada en todas y cada una de sus partes, la sentencia dictada por el Tribunal a quo, con expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de esta incidencia, las cuales protestaron desde ya y estimaron en un 15% del monto total de la demanda para esta Segunda Instancia, con fundamento en lo previsto en el artículo 286 del C.P.C. y 24 de la Ley de abogados.

En fecha 03-10-2012, presentó escrito de informes el abogado J.A.R.M., actuando con el carácter de autos, en el que hizo un resumen de las actuaciones que conforman el expediente y manifestó que de dichas actuaciones se observa que el libelo de la demanda en cuanto al objeto de la pretensión persigue dos cosas perfectamente determinadas, como lo son el reconocimiento de la unión concubinaria y la liquidación de la comunidad de bienes derivada de la misma; que en la presente causa sucede un caos procesal y se inicia la indefensión de su representada y la violación del debido proceso, cuando la parte demandante en escrito presentado e intitulado como contestación de cuestiones previas, generó, a su decir, todo un desorden procesal al contestar la cuestión previa opuesta, igualmente la contradice de igual forma la subsana supuestamente y que en todo caso reforma el libelo de la demanda al modificar sustancialmente el objeto de la pretensión; manifestó que el contenido del artículo 350 del C.P.C., señala que una vez alegadas las cuestiones previas, que en el caso de marras la del numeral 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión, indicó así que en este sentido vale la pena observar que en ninguna parte el Legislador estableció que la parte contra la cual se opone la cuestión previa deba contestarla, que por el contrario la actividad procesal que corresponde es la subsanación; que no es menos cierto que de la lectura del artículo 352 del referido texto adjetivo procesal, se establece una posibilidad distinta a la subsanación, la posibilidad de contradecir la cuestión previa opuesta, con lo cual se entendería abierta una articulación probatoria que derivaría en un procedimiento del Tribunal respecto de la cuestión previa opuesta. Que corresponderá a la parte actora, una vez opuesto el defecto de forma del libelo, desplegar dos conductas de índole procesal y que evidentemente son de carácter excluyente, es decir, o subsana el defecto denunciado o contradice el mismo. Que del escrito de contestación se observa como la parte actora negó, rechazó y contradijo las cuestiones previas opuestas y subsanó en la forma expresa los hechos que indicó; que por tanto la parte actora pretende ejercitar una doble conducta procesal en dicho escrito, que pareciera no saberse si la parte actora contradijo o subsanó, por cuanto es evidente que ambas cosas no las podía realizar. Que lo realizado por el accionante en el numeral segundo del escrito presentado como contestación a la cuestión previa opuesta, lo cual a todas luces y bajo ninguna circunstancia de índole fáctico, jurídico y lógico puede entenderse que lo realizado pueda ser una subsanación, cuando en realidad no es otra cosa que una reforma velada o disfrazada de la demanda; que la subsanación prevista en la incidencia de cuestiones previas en ningún modo puede alterar de manera sustancial el objeto de la pretensión, manifestó que ello no fue establecido por el legislador, lo cual una vez concluida la incidencia de las cuestiones previas debe mantenerse incólume, so pena de extinción del proceso. Alegó que si en este proceso puede hablarse de confesión, tendría que ser la del demandante por cuanto en el primer aparte del numeral segundo del escrito de contestación a las cuestiones previas, del cual transcribió un fragmento, dicha parte reconoce o pide el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la subsanación y además confiesa la reforma de la demanda. Que no hubo en ningún caso subsanación voluntaria alguna y que por el contrario la parte actora solicitó el pronunciamiento del Tribunal a quo, estando plenamente conciente que el escrito no es otra cosa que un escrito de contradicción a tenor de lo dispuesto en el artículo 352 del C.P.C, y que posteriormente confunde a la sentenciadora de la recurrida haciéndolo ver un escrito de subsanación voluntaria y solicitando la aplicación análoga de una sentencia de Sala Constitucional para pervertir el legítimo derecho de su representada de contestar la demanda y violentarle su derecho a defenderse con un pronunciamiento de confesión ficta; que la supuesta subsanación no es otra cosa que una disfrazada reforma a la demanda; que el escrito de la supuesta contestación a las cuestiones previas genera tres controvertidos que única y exclusivamente corresponde al órgano jurisdiccional con el objeto de lograr una mejor formación del contradictorio del fondo dirigida al pronunciamiento de una sentencia congruente, y que en ningún modo el mencionado escrito ofrece la más elemental claridad de subsanación; que correspondía al sentenciador de mérito, en virtud de lo expuesto, dictar sentencia interlocutoria que le indicara a las partes si el escrito presentado era un escrito de contradicción a tenor de lo dispuesto en el artículo 352 del C.P.C., un escrito de subsanación a tenor de lo dispuesto en el artículo 350 ejusdem; si hubo o no indebida acumulación de acuerdo al artículo 78 ejusdem; o si hubo una reforma de la demanda con las consecuencias procesales correspondientes; que en ningún caso era necesario o constituía carga procesal de su representada oponerse al escrito presentado como de contestación de cuestión previa, ya que la contradicción no requiere oposición de la parte, que por consiguiente, en la presente causa no ha nacido el lapso para contestar la demanda, que de igual forma es por demás evidente que la indebida acumulación exista o no, afecta el orden público procesal y constitucional, y conforme al principio contenido en el artículo 11 del C.P.C. obligaba al Tribunal a quo a pronunciarse si se lo solicitaren o no las partes; que el Tribunal a quo nada dijo acerca del controvertido de la incidencia de cuestiones previas, lo cual hubiese sido posible si hubiese realizado el cómputo solicitado por la parte actora, sino que se limitó a dar por confesa a su representada, y que como pareciera que lo entiende la parte actora y que se evidencia del numeral primero del escrito de pruebas, que en la incidencia de cuestiones previas el a quo no debió emitir un pronunciamiento en cuanto a la cuestión previa opuesta y su posterior subsanación, dejando que el proceso siguiera su curso como si no existiese un punto controvertido por resolver, que es evidencia inefable de una mala comprensión del principio dispositivo, auspiciando la inutilidad del proceso y sus elevados fines, estableciendo defectuosamente la relación jurídico procesal al no haber quedado debidamente planteada la pretensión; informó que no se está en presencia de una simple cuestión previa de defecto de forma, que no es una cuestión meramente formal lo que se delató, sino un defecto que sustancialmente afecta el objeto de la pretensión; que resulta absurdo que la a quo haya establecido la confesión ficta de su representada violando sus deberes procesales, ya que de haber leído el escrito de contestación de las cuestiones previas al recibir las actuaciones del Tribunal inhibido, o si hubiese realizado el cómputo para ubicarse en el proceso, fácilmente habría concluido que era su deber procesal abstenerse de dictar decisión al fondo de la causa y decidir la incidencia planteada, so pena de nulidad de lo actuado; expresó que en el presente proceso se violentó sustancialmente el derecho a la defensa de su representada, se dejó de lado al proceso como garante de la justicia, que no se comprendió el principio dispositivo y se causó la nulidad del proceso al crear una incertidumbre procesal que derivó en la condenatoria de su representada, que en este es un caso particular al cual no le es aplicable, ni análogamente, ni retroactivamente la sentencia invocada por la parte actora en su escrito de pruebas, ya que en el peor supuesto, el hipotético negado de ser aplicable la decisión de la Sala Constitucional, el lapso para oponerse según dicha decisión, venció el viernes 15-05-2011 y la sentencia que se invoca se dictó en fecha 20-05-2011; alegó que el proceso está diseñado como el medio idóneo para la obtención de la tan ansiada tutela judicial efectiva, que por ello, a las partes no les es dado realizar los actos en desorden o a conveniencia, que por el contrario hay un orden procesal que representa la garantía de la jurisdicción, que el texto adjetivo es perfectamente claro, que el demandado puede contestar u oponer cuestiones previas, no las dos; que el actor puede contradecir las cuestiones previas o subsanarlas, no ambas. Que cuando el justiciable mal interpreta la legislación, bien sea sustantiva o adjetiva, existe la garantía del Estado que recae en la persona del Juez, de ordenar el proceso y decidir sobre cualquier controvertido del mismo, que para ello están instituidos en nuestro ordenamiento jurídico, los principios dispositivos, de exhaustividad, de impulso procesal, de interés procesal, de celeridad, nemo iudex sine actore y demás principios que integran un proceso garante de justicia para lograr los fines esenciales del Estado como una nación social de derecho y de justicia. Que a los fines de ilustrar a este Tribunal sobre la procedencia de la presente apelación, refirió y consignó, sentencia Nº 00009 de fecha 14-01-2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G.. Por ultimo solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, se declare la nulidad del fallo recurrido, se declare la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al escrito de contestación de cuestiones previas de fecha 08-05-2011, y se reponga la causa al estado de que el Tribunal a quien corresponda el conocimiento de la causa, en virtud de la inhibición que debe forzosamente plantear el Tribunal a quo, se pronuncie sobre la subsanación o no de las cuestiones previas opuestas.

En fecha 16-10-2012, presentó escrito de observaciones el abogado M.D.C.M., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que la parte actora indicó en su escrito de informes que la sentencia recurrida, es la consecuencia lógica de los hechos acaecidos durante el proceso y que les resulta favorable, que sin embargo obvia deliberadamente el punto controvertido de la apelación, el cual es la falta de congruencia y lógica jurídica del supuesto escrito de subsanación que fue de contradicción y reforma de la demanda en lugar de la señalada subsanación, lo que a todas luces exigía el pronunciamiento expreso del Tribunal de la causa por tratarse de un asunto que modificó el objeto de la pretensión; que de igual forma se arguye en el escrito de informes, la aplicación de una sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-05-2011, pidiendo la aplicación del derecho, y desconoce deliberadamente la existencia del principio de irretroactividad de la Ley y, en virtud de ser vinculantes las decisiones de la Sala Constitucional, mal pudiera pretenderse la aplicación de un supuesto de derecho de forma retroactiva, que basta con realizar los cómputos de los lapsos procesales conforme a las tablillas que rielan a los autos para concluir la inaplicabilidad de la sentencia invocada; que de igual manera se hace referencia al criterio sostenido por la Sala Civil del año 2004, que sin embargo es evidente que las Salas del Tribunal Supremo de Justicia con anterioridad al criterio asentado por la decisión de la Sala Constitucional de fecha 20-05-2011, la cual es inaplicable al caso de marras, han sostenido en el tiempo interpretaciones diferentes y diversas, para muestra de ello la decisión que se agregó al escrito de informes presentado por su poderdante, el cual en sentido cronológico es de reciente data, respecto del señalado por la demandada de fecha 2004, que resulta por demás evidente que la actuación de la parte actora en lo que ella ahora llama escrito de subsanación voluntaria, es la causa que da origen al desconcierto procesal ya que la alternabilidad de argumentos contradicción-reforma-subsanación es la razón por la cual su defendida en ningún momento pudo saber cuál dispositivo del texto adjetivo se activaba, si el artículo 350 del C.P.C. o el 352 ejusdem o la extinción del proceso en virtud de la intempestiva reforma de la demanda; que sostener la tesis de que no hacía falta pronunciamiento del Juez sería tanto como negar la existencia de la propia jurisdicción y permitir al ciudadano hacerse justicia por su propia mano; que el Juez como rector y sobre todo como responsable y garante de un proceso que garantice la tutela judicial efectiva, debió pronunciarse y hasta tanto dicho asunto no sea resuelto, la causa se encuentra evidentemente viciada de nulidad absoluta; que es menester negar y rechazar el petitorio y protesto que se hace de las costas procesales de esta instancia en el escrito de informes presentado por la parte actora, ya que eso es asunto que compete a este Tribunal, en ningún caso a la parte. Reiteró la solicitud de la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, la nulidad del fallo recurrido, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al escrito de contestación de cuestiones previas de fecha 08-05-2011 (sic), y por último se reponga la causa al estado de que el Tribunal a quien corresponda el conocimiento de la causa (en virtud de la inhibición que debe forzosamente plantear el Tribunal a quo), se pronuncie sobre la subsanación o no de las cuestiones previas opuestas.

De los folios 208 al 211, la abogada S.d.J.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones de fecha 16-10-2012, en el que resumió el escrito de fecha 08-05-2012 y, seguidamente expresó que no se requiere ser un genio procesal para saber que los procedimientos ordinarios no son compatibles con los especiales y, que en un libelo no se pueden acumular dos pretensiones excluyentes entre sí, que fue solicitada la declaración de la existencia de la comunidad concubinaria y, subsecuentemente o consecuentemente ordenara su liquidación, ya que el hecho de ordenar su liquidación no indica que dicha sentencia provoque ipso iure, la división del patrimonio común, por cuanto se supone que la parte interesada en no continuar en comunidad interpondrá la solicitud de partición judicial, si la vía extrajudicial se hubiere agotado previamente debiendo en ese proceso probar la existencia de los bienes y la cuota parte que reclama, hecho este que no entendió la demandada, que sin embargo, fue subsanada la cuestión previa opuesta de conformidad con lo establecido en el C.P.C.; que la interpretación dada por la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 15-07-2005, Nro. 1692, al artículo 77 de la Constitución, referida a las uniones estables de hecho y sus especies, no prohíbe que el Juez ordene la liquidación de la comunidad una vez establecida la misma, puesto que tal declaración de existencia de la comunidad sólo reconocería el derecho de la parte demandante de reclamar los derechos que le correspondan sobre los bienes habidos y fomentados por él durante la vigencia de la comunidad de hecho concubinaria o no y, en última instancia establecer la fecha de inicio y de extinción del concubinato en acción autónoma; que lo que se pretende en el presente caso es construir una falacia que sólo ha existido en la mente del apelante, que no se podía admitir tal cuestión previa, que se imponía rechazarla por absurda y, desarmar la maniobra de la demandada destinada a dilatar el proceso, situación que sólo perjudica a su representado, quien no tiene la posesión de ninguno de los bienes que ayudó a fomentar durante la vigencia de la comunidad, sino que le amenazó con acciones penales por violencia patrimonial en escrito que riela agregado a los autos, es decir, que si persiste en su intención de reclamar lo que legítimamente le corresponde se interpondrá denuncia penal en su contra; que lo que busca la demandada es forzar una nulidad de la sentencia, resaltó que no existe en el expediente impugnación alguna efectuada por parte de la demandada al Tribunal de la causa sobre la subsanación de las cuestiones previas en forma tempestiva para que el Juez hubiese podido estar facultado para decidir sobre dicha impugnación, sobre si las cuestiones previas fueron o no debidamente subsanadas; que la demandada pretende con la apelación que éste Tribunal enmiende o ignore el hecho cierto de no haber solicitado al Tribunal de la causa un pronunciamiento expreso sobre si las cuestiones habían sido debidamente subsanadas dentro de los cinco días siguientes a la fecha en la cual fueron voluntariamente subsanadas por el demandante, que la demandada solicita una suerte de favor y beneficio procesal que de permitirse quebrantaría el principio de igualdad procesal y la estabilidad del proceso; que la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 16-11-2001, es clara y la Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes, y si no hay impugnación el lapso para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente que la parte actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez de oficio deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente, que este criterio ha sido pacífico y constantemente ratificado por dicha Sala y, que resulta aplicable y vinculante en la presente causa y no así la jurisprudencia traída a los autos por la demandada, puesto que la cuestión previa opuesta se fundamenta en lo previsto en el artículo 346 del C.P.C. y no en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y menos aún en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Solicitó se declare sin lugar la apelación y se ratifique en cada una de sus partes la sentencia recurrida.

Estando para decidir, este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha diecisiete (17) de julio de 2012, por el apoderado de la parte demandada, abogado J.M.S.V., contra la decisión de fecha dos (02) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en ambos el día veinticinco (25) de julio del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada y se fijó el día para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

En fecha 03/10/2012, la apoderada de la parte demandante, abogada S.C.C., consignó escrito de informes donde solicita sea confirmada la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.

En la misma fecha, el co-apoderado de la parte demandada, abogado J.A.R.M., consignó escrito de informes donde invoca el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo 0009 de fecha 14/01/2009, manifestando que el a quo debió pronunciarse en forma expresa sobre la idoneidad del escrito de subsanación de la cuestión previa alegado y en consecuencia no es procedente la aplicación de la confesión ficta, pidiendo que se declare con lugar la apelación, se anule el fallo recurrido, se ordene la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la subsanación de las cuestiones previas y se reponga la causa al estado que otro juzgado se pronuncie sobre la subsanación de la cuestión previa opuesta.

En fecha 16/10/2012, el coapoderado de la parte demandada, abogado M.D.C.M., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

En fecha 16/10/2012, la coapoderada de la parte demandante, abogada S.d.J.C.C., consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, donde señala que según criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16/11/2001, en caso de subsanación voluntaria de la cuestión previa alegada, solo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro del lapso de cinco días de despacho siguiente, razón por la que solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo recurrido.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación propuesto en fecha diecisiete (17) de julio de 2012, por el apoderado de la parte demandada, abogado J.M.S.V., contra la decisión de fecha dos (02) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró la confesión ficta de la parte demandada y en consecuencia con lugar la demanda y el reconocimiento de la unión concubinaria entre los ciudadanos A.J.R.C. y M.A.Z.A. desde el día 01 de enero de 2002 hasta el día 18 de abril de 2011.

Ahora bien, de la revisión de los escritos de informes y observaciones consignados por los co-apoderados de las partes, debe esta Alzada determinar en primer lugar, si el juzgado de instancia tiene el deber de pronunciarse expresamente sobre la idoneidad del escrito de subsanación de las cuestiones previas alegadas, constatando que la representación de la parte demandada trae a juicio un criterio sentado en la sentencia N° 0009 de fecha 14/01/2009 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde se indica que el juzgador de instancia debe pronunciarse en forma expresa sobre la debida subsanación.

Sobre el tema, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 000659 de fecha 05/12/2011, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, ratificó los criterios sentados en los fallos de la misma Sala N° 311 de fecha 23/05/2006 y N° 00695 de fecha 27/07/2004, así:

“Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas, esta Sala en sentencia Nº 311 de fecha 23 de mayo de 2006, expediente Nº 05-726, señaló:

…En razón a lo anterior, esta M.J. reconociendo que se encuentra obligada al igual que todos los Tribunales (sic) del país, a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo previsto en su artículo 334 y en decisión N° 695, de fecha 27 de julio de 2004, Exp. (sic) N° 2003-1091, en el caso de Unibanca, Banco Universal, C.A., contra F.A., (…), que, entre otros pronunciamientos reiteró la decisión del 16 de noviembre de 2001 invocada por el formalizante como sustento de su delación, estableciendo que:

…Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció:

‘...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez (sic) el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces (sic) deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...’ (Subrayado de la Sala).

Conforme con la doctrina transcrita, la cual se ratifica, siendo inexistente la impugnación por parte de los demandados a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, quienes en este caso, así expresamente lo reconocen en el planteamiento de la denuncia bajo estudio, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación, comienza a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad de que exista pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia supra transcrita, de fecha 16 de noviembre de 2001, es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la incidencia de cuestiones previas planteada se inició en fecha 8 de agosto de 2002, con la interposición del escrito respectivo, lo que evidencia que lo fue con posterioridad a la publicación del fallo proferido por esta Suprema Jurisdicción, por lo que la obligación del juez de determinar si la parte subsanó correctamente, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación…

. (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

De lo anterior se colige que, la obligación de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/RC-000659-51211-2011-11-256.html)

Del fallo anterior, se constata que el criterio aplicable al caso es el sentado reiteradamente por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se indica que si no hay impugnación por parte de la parte demandada de la subsanación de las cuestiones previas, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación, comienza a transcurrir el lapso de cinco (05) días para la contestación de la demanda, sin necesidad que exista pronunciamiento expreso del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, razón por la que se desecha la defensa alegada por la representación de la parte demandada, ya que el a quo, al no haberse impugnado la subsanación, no estaba obligado a pronunciarse al respecto. Así se precisa.

En consecuencia, esta Alzada pasa a revisar si se configuró o no el trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, confesión ficta, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civill, que señala:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Sobre los requisitos concurrentes para que proceda la confesión ficta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 00913 de fecha diez (10) de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, indicó:

“En torno a la confesión ficta, cabe observar sentencia de esta Sala de Casación Civil Nº RC-00867 de fecha 14 de noviembre de 2006, expediente Nº 2004-528, en el juicio de M.Á.C. contra B.H.D.H., que dispuso lo siguiente:

…omisiss…

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece que: (...)

Del artículo trascrito se desprende que la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

Esta Sala, en sentencia N° 1001 de fecha 17 de diciembre de 1998, dictada en el juicio H.J.G.R. contra A.J.A.G., expediente N° 97-424, sobre el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresó lo que de seguida se transcribe:

...Partiendo de estas consideraciones, se puede inferir que al demandado compete exclusivamente tratar de enervar las pretensiones del actor.

Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-00913-101207-07281.htm)

En estricta aplicación del criterio anterior, esta alzada debe constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la confesión ficta, así: a) de la revisión de los autos, esta Alzada verifica que no consta agregado a los autos escrito de contestación de la demanda; b) sobre el segundo requisito, referido a que nada probara que le favorezca, se verifica en autos que la parte demandada no consignó escrito de promoción de pruebas, cumpliéndose el segundo requisito; c) respecto al tercer requisito, esto es, que la petición del demandado no sea contraria a derecho, esta Alzada ratifica la apreciación hecha por el a quo en cuanto a que la pretensión del actor no está prohibida por la Ley, sino que, por el contrario, está amparada por ella, siendo tutelado por el ordenamiento jurídico el derecho que tiene todo ciudadano a solicitar pronunciamiento que establezca la existencia de una unión concubinaria, tal como lo establecen el artículo 767 del Código Civil y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se precisa.

Así, al observarse la situación fáctica prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, consustanciada con los parámetros establecidos por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para que se configure la confesión ficta y luego del estudio del caso y con base en las consideraciones anteriores, este Juzgador encuentra que efectivamente al no lograrse desvirtuar ni aún menos probar que los hechos alegados en el libelo de demanda resultan inciertos o falsos, la conclusión del a quo de declarar con lugar la demanda de reconocimiento de unión concubinaria fue acertada, ante la ausencia de contestación y por no lograr enervar la pretensión de la parte demandante con los medios probatorios promovidos, razones precisas y determinantes para declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar el fallo apelado en todas sus partes. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha diecisiete (17) de julio de 2012, por el apoderado de la parte demandada, contra la decisión de fecha dos (02) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha dos (02) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “PRIMERO: LA CONFESION FICTA de la parte demandada ciudadana M.A.Z.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.-11.493.519. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano A.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula identidad N° V.-14.349.691, contra la ciudadana M.A.Z.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.-11.493.519. TERCERO: SE RECONOCE LA UNIÓN CONCUBINARIA existente entre los ciudadanos A.J.R.C. y M.A.Z.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N°s. V.-14.349.691 y V.-11.493.519, respectivamente, desde: 01 de febrero de 2002, hasta: 18 de abril de 2011. CUARTO.- De conformidad con el último aparte del artículo 507 del Código Civil Venezolano, se ordena la publicación en un periódico de la localidad de esta Circunscripción Judicial, de un EXTRACTO DE LA PRESENTE SENTENCIA que contenga la identificación de las partes, el motivo y la dispositiva el presente fallo. QUINTO.- Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, ciudadana M.A.Z.A., de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año 2012, años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg Exp.12-3862