Decisión nº 022-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Marzo de 2009

Bajo el anterior título señala que el demandante A.S.U., prestó servicios para la sociedad mercantil demandada METAL ARTE, C.A., con el cargo de Obrero de Mantenimiento, desde el día 15 de agosto de 1988, hasta el 15 de octubre de 2006, “cundo fue suspendido por el Doctor J.C., Médico Tratante de la enfermedad Ocupacional que actualmente padece producto de la labor desempeñada en la referida empresa.” (folio 34). Que con a la labor desempeñada sufrió una enfermedad ocupacional, y en consecuencia se encuentra incapacitado total y permanentemente.

De los hechos: Reitera que el actor inició la prestación de servicios laborales para con la demandada en fecha 15/08/1988, con el cargo de Obrero de Mantenimiento, por un lapso de dieciocho (18) años, y que su labor consistía en:

empujar carretones de desperdicios metálicos tales como virutas, desperdicios de hierro de aproximadamente veinte Kilos por viaje dos veces al día, trasporta desecho metálico 30 a 40 kilos, lamina (sic) de Rin de 1,4 mim. de espesor X 161 mim., lamina (sic) 1,4mim, de espesor X 204 mim, fuerza física que realiza en compañía de otro compañero al movilizar dos pipas que se realiza cada dos meses con un peso de 300 Kilos entre las dos pipas, limpieza de todos los departamentos que se dividen entre ocho áreas

(Original en negrillas sostenidas, folio 35).

Que su labor la realizaba en el horario de lunes a viernes, de siete de la maña a doce del día (7:00 A.M. a 12:00 M), y de la una de la tarde a cinco de la tarde (1:00 P.M. a 5:00 P.M.), y que todas sus labores las realizaba a pie, lo que implicaba lo siguiente:

que cuando realizaba el traslado de las pipas o envases donde cargaba los metales hasta el camión de carga, en el cual debía levantarlos del piso con apoyo de otro trabajador hasta con un peso de hasta aproximadamente de Cuarenta (40) kilogramos, todas esas actividades las hacia (sic) realizando movimientos done (sic) tenía que inclinarme, flexinar y extender los codos, movimiento repetitivos de brazos, abajo, sobre y a nivel de los hombros, de flexio-extensión al suelo, inclinando mi cuerpo hacia delante, cuando las labores no las podía realizar lo realizaba con otros trabajadores que le prestaban la colaboración, siempre y cuando no estaban en sus labores.

(folio 36).

Que producto de sus labores con la demanda el ciudadano A.S.U. tiene una incapacidad total y permanente, “la cual le ha traído serias consecuencias con la patronal hasta el punto de que indeterminadamente se encuentra SUSPENDIDA la relación laboral, por criterio médico” (folio 36).

Subordinación: En este punto señala que todas sus actividades siempre estuvieron bajo la subordinación y supervisión del ciudadano F.D.B., venezolano, mayor de edad, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia, en su condición de Gerente General y Propietario de la demandada METAL ARTE, C.A., y que su último Jefe inmediato fue el Ingeniero WILSON, venezolano, mayor de edad y de igual domicilio, en su carácter de Supervisor de la empresa.

El salario: Bajo el título precedente, señala que devengaba de la demandada como último salario normal mensual la cantidad de Bs.614.790, (Bs.F.614,79), un salario diario de Bs. 20.493,00 (Bs.F.20,49). Y un salario integral, con fundamento en el artículo 133 LOT en la cantidad que en letras expresa era de Bs.26.242,42, y que en números señala era de Bs.25.160,00, (Bs.F.25,16), afirmando que el mismo está formado por un salario básico de Bs.20.493,00 (20,49), y las alícuotas de utilidades de Bs.F.3,70 y del bono vacacional del Bs.F.097.

Descripción de la enfermedad: HERNIA DISCAL L4-L5, originándoles una incapacidad total y permanente.

Causas de la enfermedad: En párrafo bajo la denominación previa, establece que padece de una incapacidad total y permanente para el desenvolvimiento de cualquier actividad que amerite bipedestación prolongada, repetitividad de las tareas, posturas inadecuadas, levantamiento de carga movimiento de flexo-extensión constante, y esto en razón de contar con los implementos que garantizaran la seguridad laboral, para el desempeño de su labor.

Consecuencias de la enfermedad: Señala el demandante que padece de una incapacidad total y permanente, que la lesión limita en más del 60% sus habilidades laborales, y además de secuelas físicas, involucra un deterioro en su economía, además de otras consecuencias morales y psicológicas que vive al estar desempleado siendo un padre de familia.

Responsabilidad de la empresa: Señala bajo el titulo antepuesto que de la enfermedad, se derivan para la demandada una serie de obligaciones, y su responsabilidad consiste en primer término, en la llamada Teoría Objetiva o del riesgo profesional, que –afirma- ha asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fundamento de lo dispuesto en el artículo 560 LOT. Que la patronal debe responder por los daños causados a sus trabajadores derivados de infortunios laborales, originados con ocasión del trabajo, independiente de si tiene culpa o no. Hace referencia a Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 09 de agosto de 2002, expediente No.02163, con ponencia del Magistrado Dr. Omar en juicio de G.M. contra Banco Latino, C.A. Señala que se han de tener presentes las más recientes sentencias del señalado Tribunal, que recogen el mismo criterio sentado por la Sala referencia desde el año 2000, y señala en tal sentido, sentencia del 30/09/2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el juicio del ciudadano C.A.V. contra la empresa Taller los Pinos, SRL (TALPIN CA), de la que afirma de indica: “Que ha sido criterio constante y reiterado de esta sala (sic) el hecho de que el daño Moral procedente de Enfermedad o Accidente Trabajo, procede por vía de Responsabilidad Objetiva”. Así mismo, señala Sentencia Nº 116 del 17/03/2000, y Sentencia del 22/06/2005, de la que afirma “acoge el criterio reiterado de la responsabilidad del patrono en los infortunios laborales provenientes de enfermedades profesionales y accidentes laborales “la Responsabilidad Objetiva o la Teoría del Riesgo Profesional.” ”

Que en segundo lugar, subsiste la responsabilidad de la demandada, en su condición de guardián y propietario de la cosa que ocasionó el daño, a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 1.193 del C.C. Señala que la labor se estaba desplegando en las instalaciones y equipos pertenecientes a la referida empresa, al respecto cita extracto de sentencia de fecha 2/07/2005, caso J.A.S., contra la Sociedad Mercantil C.A. Cervecería Nacional (BRAHMA).

Que en tercer lugar, hay responsabilidad de la empresa demandada por haber omitido, infringido e irrespetado las más elementales normas de seguridad industrial, lo cual aparece en nuestro ordenamiento en varios textos, entre ellos la LPCYMAT vigente, de la que señala el artículo 1, el 2 y el 130. Al lado de esto, señala que la demandada no cumplió con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, ni los artículos 222, 223, y 197 del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Pretende el Pago de la indemnización por RESPONSABILIDAD OBJETIVA del empleador, señalando que con fundamento en los argumentos precedentes y los dispuesto en los artículos 560 y 571 de la LOT., y agrega que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a responsabilidad objetiva le corresponde una indemnización equivalente a 450 días, es decir, 25 salarios mínimos contados por días continuos, por la cantidad de Bs.614.790,00 (Bs.F.614,79), lo cual da la cantidad de Bs.F.15.369,75.

Por pago por indemnización de DAÑO MORAL, peticiona la cantidad de Bs.F.50.000,00.

Señala que se le adeuda pago de la indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y esto en virtud de que la demanda no cumplió con las normas de seguridad, lo que se traduce en hecho ilícito que produjo la ocurrencia del infortunio laboral sufrido, que se produjo por permitir la empresa que laborase sin garantizarle las condiciones de seguridad en un medio de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas, vale decir, que hay responsabilidad subjetiva. Y así conforme al artículo 130, numeral 3º, de la LOPCYMAT, le adeudan indemnización por el equivalente a 2160 días, es decir, seis (6) años de salario integral contados por días continuos, lo que da la cantidad de Bs.F.54.345,6, tomando en cuenta el salario integral de Bs.F.25,16.

Reclama el pago de la Indemnización por LUCRO CESANTE establecido en el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano por Responsabilidad Civil Extracontractual, y al respecto señala que existe responsabilidad contractual que cosiste en el hecho ilícito de la ex patronal que medió en la ocurrencia de infortunio laboral de la causa, ilícito que ocurre por la inobservancia de normas legales de obligatorio cumplimiento.

Que existe hecho ilícito por el no cumplimiento de la normativa de la LOPCYMAT, y agrega que está conformado del exceso o abuso en el ejercicio de un derecho, como un caso particular de hecho ilícito, señalando que el hecho ilícito y el abuso de derecho están tipificados en el artículo 1.185 del C.C., y en comentario a este señala el adagio romano “Suman jus Summa injuria” lo que implica que mientras más derecho tenga una persona, más posibilidades tiene de causar daños. De igual manera, hace alusión al artículo 1273 eisudem.

Que la empresa debe indemnizar daño material por lucro cesante, tomando como expectativa de vida la establecida en sentencia No.144 de la Sala de Casación Social del TSJ, de fecha 02 de marzo de 2002.

Que para determinar la indemnización in comento, además del hecho ilícito es menester que concurran otras circunstancias, a saber:

1. El incumplimiento de una conducta preexistente.

2. El carácter ilícito del incumplimiento culposo.

3. El daño, producto por el incumplimiento culposo ilícito.

   4. La relación de causalidad (relación causa-efecto)

   Que en el caso sub examine, la empresa METAL ARTE, C.A. ha incumplido con el artículo 236 de la LOT, los artículos 39, 40, 41, 42 numeral 3º, 43, 47, 48, 49, 50, 53 numeral 3º y 56 numeral 7, de la LOPCYMAT, y la N.C. 2273 “Principios Ergonómicos de la concepción de los Sistemas de Trabajo”, pues se generaron condiciones adversas de índole ergonómica, causantes de lesiones en la columna lumbar.

   Que las condiciones ergonómicas son indispensables para la organización de toda labor humana, y continua señalando que en los artículo 562 LOT y 70 LOPCYMAT, referentes a definiciones legales de enfermedad ocupacional, las condiciones ergonómicas constituyen agentes causantes de enfermedades ocupacionales.

   Que “el daño causado repercute no solo (sic) en su vida ocupacional, si no (sic), en su vida social y familiar, las lesiones sufridas le generan una pérdida de capacidad de ganancias, en razón de no poder prestar servicios personales ni por cuenta propia ni por cuenta ajena en la actividad que desarrollaba antes de la ocurrencia del infortunio, en ese sentido la empresa debe indemnizarle el daño material sufrido por lucro cesante, el cual estimo en las cantidades dineraria (sic) que debería generar desde la fecha de la incapacidad hasta el cumplimiento de la expectativa de vida de setenta y dos (72) años, es decir, del 2007 al 2029, que resultan veinte dos (sic) años que se traducen en doscientos sesenta y cuatro (264) meses que en definitiva totalizan siente mil novecientos veinte días (7920) días (sic) de salario a indemnizar, en base al último salario básico que devengaba en la relación de trabajo con la empresa demandada. Y como quiera que la discapacidad sufrida le genera una Discapacidad y Permanente para el Trabajo Habitual, es de resaltar que la misma le disminuye en un 65 por ciento de su estado físico para el desempeño de sus labores, por lo que dicha indemnización la estimo en el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de la indemnización solicita por este concepto, es decir la cantidad de …(4.752) días por Salario Básico..(Bs.20.493,00), equivalentes a la cantidad en Bolívares Fuertes de Bs.F 20,49, los cuales ascienden a la cantidad de …(Bs.F. 97.382,73), siendo esta cantidad la demandada por este concepto”

   Que ocurre para demandar como real y efectivamente lo hace a la empresa METAL ARTE, C.A., para que convenga en pagarle al demandante A.S.U. la cantidad de Bs.F.217.098,08, además de los intereses, que le corresponden por los conceptos reclamados, o para en caso contrario sea condenada por el Tribunal con la imposición de las costas y costos del proceso.

   De otra parte, solicita indexación de los montos reclamados, así como el pago correspondiente al pago de Honorarios de Abogados, si fuere necesario.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA METAL ARTE, C.A.

   De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense, el profesional del Derecho P.H.B., titular de la C.I. Nº 4.075.836, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 83.376, actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandada sociedad mercantil METAL ARTE, C.A., ya identificada, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

   En primer lugar, y distinguiéndolo como “Capítulo I”, esgrime “LA NEGACIÓN DE LOS HECHOS Y EL ERROR DEL DERECHO INVOCADO”.

   En ese orden, niega, rechaza y contradice que le condene a la demandada por la cantidad de Bs.F.217.098, 08, más los intereses correspondientes, por pasivos laborales por enfermedad ocupacional, y otros conceptos, por la prestación de servicios del actor para con la ex patronal demandada, por los artículos alegados en la demanda.

   Niega, rechaza y contradice, los hechos narrados en la demanda en la que se indica la fecha de inicio de la prestación de servicios, el horario, las labores realizadas. De la misma manera, lo pertinente a la subordinación. También los salarios indicados en la demanda.

   Que niega, rechaza y contradice la “presunta” descripción de la de enfermedad que tiene el demandante descrita en los folios 4 al 9 de la supuesta certificación hecha de la misma, tanto en el Centro Médico Occidente, como por el Instituto Nacional de Previsión y Salud y Seguridad Laboral.

   Que niega, rechaza y contradice que la enfermedad acaecida se produjo con motivo de las diferentes labores desempeñadas en el cumplimiento de su labor específicamente por el esfuerzo físico de trabajos pesados dejándole una incapacidad Total y Permanente para el desenvolvimiento normal de cualquier actividad física que amerite bipedestación prolongada, repetitividad de las tareas, posturas inadecuadas, levantamiento de carga movimiento de flexo-extensión constante, por no contar con los implementos necesarios e idóneos que garantizan la seguridad laboral.

   Niega, rechaza y contradice que la enfermedad acaecida ocasionó en su humanidad la “PÉRDIDA DE FUERZA Y PERSISTENTE DOLOR LUMBAR IRRADIADO EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO, PRODUCTO DE SICOPATÍA LUMBAR DEGENERATIVA LA-L5 Y L5-S1, derivado de ENFERMEDAD OCUPACIONAL, y por ende una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, determinada por el Dr. J.C.; e INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE diagnosticada por la Dra. F.N..” (folio 206).

   De igual manera niega, rechaza y contradice, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados.

   En segundo lugar, como Capítulo II, denominado “LA VERDAD DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO A APLICARSE”, señala que el demandante A.S.U., realizaba labores para la demandada METAL ARTE, C.A., y que estas “eran barrer el sitio de trabajo, y en ningún momento, se le exigía que cargara pesos excesivos”. Agrega que como se indica en la demanda y los exámenes médicos practicados por INPSASEL y su médico tratante “la enfermedad diagnosticada es causada por una lesión degenerativa que nada tiene que ver con las labores desempeñadas, sino por el contrario, debido a su condición física y a su edad (50 años).” (folio 207). Al lado de lo señalado, expresa que la responsabilidad del artículo 560 LOT, por reiteradas jurisprudencias, debe ser cancelada por el IVSS.

   Finalmente, bajo el título Conclusiones al Petitorio, señala que por las consideraciones de hecho y de Derecho, expuestas y conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y más aun tendiendo la certeza de que la demandada no le adeuda la cantidad demanda por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Responsabilidad Objetiva y Subjetiva y Lucro Cesante, por la cantidad global de Bs.F. 217.098,08, por ser improcedente en Derecho, negando y rechazando la corrección monetaria solicitada.

   Hace indicación de su domicilio procesal. Y finalmente, solicita que sea declarada SIN LUGAR la demanda.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses e incluso los colectivos y difusos, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el “principio de igualdad”, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

   En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

   En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, que en criterio de este Sentenciador, representa más propiamente una distribución ex lege de la carga de la prueba, dada la manera como debe producirse la contestación de la demanda.

   En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

   Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

   Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

   Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   (Las negritas y el subrayado son de este Sentenciador.)

   En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

   De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación, en respeto a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En la contestación, la demandada negó los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda.

   No se discute, la prestación de servicio de tipo laboral, el cargo, de igual manera al no contradecirla, fecha de culminación de la relación laboral.

   Se controvierte: la fecha de inicio de la prestación de servicios, los salarios, el horario, las personas de las que se afirma en la demanda tener subordinación, la existencia de una enfermedad ocupacional producto del incumplimiento de la normativa pertinente de seguridad y medio ambiente de trabajo, las actividades que realizaba el hoy demandante para su ex patronal, el carácter profesional u ocupacional de la enfermedad alegada por el accionante, y consecuencialmente la procedencia de responsabilidad alguna de parte de la demandada, así como los conceptos y montos reclamados.

   Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a que la enfermedad que padece es de carácter ocupacional, y el hecho ilícito, para determinar la responsabilidad de la demandada, y en el contexto de procedencia, corresponde la prueba de las personas (carga familiar) que afirma dependientes de él. Así se establece.-

   A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar el salario, lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.

   Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

   Aquí, es de puntualizar a los efectos de la mayor claridad y pedagogía del fallo, que los montos indicados son en bolívares vigentes para la época de la interposición de la demanda, haciéndose la salvedad de la moneda actual de Bolívares Fuertes con la utilización de la sigla "Bs.F.". De otro lado, cuando se hace referencia o indicación de algún folio en el texto del presente fallo, se está haciendo referencia al número de foliatura que a la fecha aparece en el expediente.

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   * PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

   1. - Documentales:

      1.1. En relación a las Documentales promovidas en su escrito de promoción de pruebas, y referidas, según afirma, copias al carbón de recibos de pago marcados con la letra “A” de la “A1” al “A58”, respectivamente (folios 79 al 138), correspondientes a pagos comprendidos entre el 29/08/2005 en donde devengaba un salario diario de Bs.13.500,0 (Bs.F.13,50) hasta el 18/02/2007 fecha en la que el ingreso día era de Bs.18.577,50 (Bs.F.18,58), apreciándose deducciones por concepto de Seguro Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional. Al lado de estas las documentales, marcadas “B” y “B1” (folios 139 y 140), referidas a copias al carbón de las utilidades de los años 2005 y 2006, por os montos de Bs.772.772,17 y Bs.1.136.907,09, respectivamente; y las documentales marcadas “C” y “C1” (folios 140 y 141), referidas a copias al carbón de pago de las vacaciones de los años 2005 y 2006, por los montos de Bs.567.000,00 y Bs.780.255,00, a razón de 42 días de vacaciones, que traduce un salario de Bs.13.500,00 (Bs.F.13,50), y Bs.18.577,50 (Bs.F.18,58), respectivamente para los años 2005 y 2006.

      Las documentales en referencia fueron reconocidas conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), no siendo cuestionadas en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio. Así se establece.

      1.2. En lo que respecta a la documental referida a original de carta de trabajo, marcada como “D” (folio 143), e la que destaca que se indica que la fecha de ingreso del actor ala demandada fue en fecha “05-05-1999” y el salario a la fecha de la carta fechada 05/09/2005 era de Bs.405.000,00.

      La documental en referencia fue reconocida conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), no siendo cuestionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio. Así se establece.

      1.3. Las documentales marcadas “E” y “F”, correspondientes a copias certificadas de Forma 14-08 “Evaluación de Incapacidad Residual”, fechada 24/02/2008 (folio 144), y a “SOLICITUD DE PRÓRROGA DE PRESTACIONES”, de fecha 30/01/2008 (folio 145); de igual forma las marcadas “G” al “G9”, correspondiente a constancias médicas (reposos médicos) (folios 146 al 155); emitidos por el Hospital Dr. M.N.T., adscrito al IVSS, suscritos por el Dr. J.C., matrícula No.32.946; las marcadas “H” y “H1”, referidas a Informe médico de fecha 06/10/2005 y 16/02/2006, emitidos por el referido Dr. J.C., médico Neuro Cirujano del Hospital Dr. M.N.T., adscrito al IVSS; la documental marcada “K”, “K1” y “K2” referida a Certificado de incapacidad emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 28/03/2007, suscrito por la Dra. C.R.d.M., Médico Especialista en S.O. MSDS: 46.804, COMEZU: 9.478, en las que se indica que la enfermedad del actor es de origen ocupacional y que tiene una Incapacidad Parcial y Permanente (folios 160 al 162); la marcada de la “L” a la “L10”, referente a Acta de Inspección de puesto de Trabajo y ordenamiento, expedido por INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 14/02/2007, suscrito por el funcionario actuante Y.B.L., según expediente u orden de trabajo No. ZUL – 07-0046 (folios 163 al 173); y las “M” a la “M6” (174 al 180), referida también a inspección del mismo tenor de fecha 28/06/2005 (conclusiones de Inspección y ordenamientos del expediente No. URZFI/0022-2005); y las distinguidas “Ñ” a la “Ñ 17” (folios 181 al 198), referida también a inspección del mismo tenor de fecha 01/08/2005 (caso accidente del ciudadano J.L.R. como obrero de la hoy demandada).

      Los anteriores, se trata de documentos administrativos. En cuanto a la naturaleza jurídica de los documentos públicos administrativos y su valor probatorio, resulta de interés transcribir extractos de sentencias del M.T., en sus distintas Salas. De allí que la Sala Constitucional en decisión Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728, expuso:

      …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

      (El subrayado es de esta jurisdicción.)

      Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

      …Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

      (La negrillas y subrayado son de esta jurisdicción.)

      Es de hacer notar que la parte demandada ex patronal METAL ARTE, C.A., hizo silencio con respecto a dichas documentales, de forma tal que los documentos in comento, tanto los consignados en original como los que lo fueron en copias, poseen valor probatorio al tener el carácter de documentos públicos administrativos, y por no ser desvirtuados bajo ninguna forma válida en Derecho, de acuerdo a lo previsto en el artículo 77 LOPT, concatenado con el 429 CPC, en concordancia con lo estatuido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, las mismas poseen valor probatorio. Así se establece.

      1.4. Consignó Documentos Privados emanados de Terceros, a saber: a) marcado “I” copia de informe médico del Centro Clínico “La Sagrada Familia” (folio 158). b) marcado “J” copia de informe médico del “Hospital Coromoto Fundación Oro Negro” (folio 159). Las mismas carecen de valor, pues al ser terceras persona a los litigantes, debieron ser ratificadas por esos terceros, conforme lo prevé el artículo 79 LOPT, y ello no ocurrió. Así se decide.

   2. Testimoniales:

      2.1. Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos Dr. J.E. CARBONÓ, RINCÓN DE MOLINA, M.L., Y.L., N.M., titulares de la cédula de identidad Nº 7.736.102, 9.732.072, 9.923.364, 12.442.619, y 7.971.078, respectivamente; de igual manera las testimoniales de los ciudadanos E.C., L.H., O.G. y L.P., titulares (conforme a la promoción) de la cédula de identidad Nº 10.407.177, 15.750.743, y 21.752.272, respectivamente; se observa que dichos ciudadano no comparecieron a juicio, por lo que no existen declaraciones que valorar. Así se establece.

      2.2. Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos R.C., y J.L.R., titulares de la cédula de identidad No. 14.657.011, 13.010.346, respectivamente, se presentaron en juicio en fecha 11/02/2009, y rindieron declaración, fueron contestes en señalar que conocían a las partes en conflicto, por haber prestado servicios en la empresa demandada. Que es cierto que el demandante realizaba labores de limpieza y en ella implicaba esfuerzos físicos en la prestación de sus servicios. Los deponentes afirman haber sido victimas de accidentes laborales en la demandada METAL ARTE, C.A. observándose en ambos pérdida de parte de dedos. Afirman que mientras laboraron la demandada no tenía un comité de seguridad, y es solo a raíz de sus infortunios que se empieza a plantearse eso.

      La representación forense de la demandada afirma que en el caso del ciudadano J.L.R., este no es hábil para atestiguar pues presenta interés toda vez que intentó demanda por accidente en contra de METAL ARTE, C.A. En efecto, ello es corroborado por el señalado declarante, afirmando que el juicio culminó por arreglo en el que recibió cantidad de dinero. Se observa entonces que no se trata de una causa legal o por doctrina jurisprudencial que descalifique de alguna manera al testigo señalado.

      Las declaraciones poseen valor probatorio y serán analizadas con las demás probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   3. Informes o Informativa:

      3.1. En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, este Tribunal, la admitió cuanto ha lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia se ordenó oficiar a: 1) Hospital Dr. M.N.T., adscrito, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ubicado en Sierra Maestra, Sector San Felipe, Municipio San Francisco del estado Zulia; 2) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en el Departamento de evaluación de Incapacidad Residual División de Salud, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero Regional Zulia (CAJA REGIONAL); y de igual forma, al referido Instituto, específicamente en la Caja Regional 3) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. y Falcón. De las señaladas informativas no hubo respuesta, de modo que no hay resultas que valorar. Así se establece.

      3.2. De la misma forma se Ofició al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. y Falcón. En efecto en el folio 234 y 235, fechada 04/02/2009, consta resulta de la informativa en la que se informa que el demandante nació en fecha 17/09/1954; que como fecha e inicio de prestación de servicios para la demandada el día 05/05/1999, que no hubo examen pre empleo, que la empresa presentó certificado de incapacidad de fecha 08/01/2007, emanado del IVSS, y justificativo médico de fecha 09/10/2006. De igual manera indican que las labores del actor implicaban esfuerzos físicos (materiales, herramientas y equipos pesados) fuerza para empujar carretones y desperdicios metálicos de más de 20 kilos por viaje dos veces al día. De a misma manera realizaba labores de limpieza por todos los departamentos, bipedestación prolongada durante 8 horas diarias y realización de movimientos repetitivos y de flexo-extensión en todo el cuerpo.

      De la señalada informativa, se tiene que no fue cuestionada en forma alguna, de modo que posee valor probatorio, conforme al artículo 81 LOPT. Así se establece.

   4. Inspección Judicial:

      En relación a las Inspecciones Judiciales solicitada en su escrito de pruebas y que intituló “INSPECCIÓN JUDICIAL”, este Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho, mas para la fecha de celebración dela misma el 09/02/2009 (folio 232) la promovente no compareció, teniéndose por desistida conforme a lo estatuido en el artículo 112 LOPT. Así se establece.

      * De las aportadas por la demandada METAL ARTE, C.A..-

   1. 2. Testimoniales:

      Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos G.P., A.C., J.V., E.H. y N.C., todos mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, titulares de la cédula de identidad No. 7.954.535, 83.164.075, 8.718.876, 5.809.202, y 3.506.403, respectivamente, se presentaron en juicio en fecha 11/02/2009, y rindieron declaración, fueron contestes en señalar que conocían a las partes en conflicto, por estar prestado servicios en la empresa demandada, y ahí haber conocido al actor. Señalaron que el demandante realizaba labores de limpieza, provisto de un carretón.

      Se destaca de la declaración de los testigos promovidos por la parte actora, que ellos laboran para esta, afirman que el acto realizaba labores de mantenimiento, y no lo vieron cargando grandes pesos, cargando pipas. Que el demandante, recogía los desperdicios en un carretón, el cual lleno podía pesar de 80 a 90 kilos, conforme señaló el ciudadano A.C., al lado de esto, el ciudadano G.P., indicó que en ocasiones el actor ayudaba a empujar la pipa con otras personas para que el montacarga pudiese llevárselas.

      El testigo E.H., señala que el actor ingresó como en el año 1988, de otra parte, G.P., afirma que ingresó en el año 1998 y el demandante ya laboraba ahí.

      Se observa que el Testigo E.H., sufrió accidente en la prestación de servicios para la demandada, en la que perdió parte de dedo de la mano, pero dijo que el accidente era imputable a él.

      Las declaraciones poseen valor probatorio y serán analizadas con las demás probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

      * PRUEBA DE OFICIO:

      Declaración de parte.

      EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar al accionante, sin embargo el mismo no señaló nada contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). De modo que se reitera, la declaración no aportó nada, salvo que aclaró que no posee estudios, que no sabe leer ni escribir, que tiene una pensión por incapacidad de IVSS.

      CONCLUSIONES

      Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

      Ya entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante se basan en una enfermedad que califica de ocupacional, pues afirma tuvo su origen en las actividades que realizaba al servicio de su ex patronal METAL ARTE, C.A., que le ha provocado una incapacidad total y permanente. Al respecto y de manera concreta hace petición de indemnizaciones en cuatro conceptos, unos en base a responsabilidad subjetiva y otros por responsabilidad objetiva como lo son en orden los siguientes:

      1) Pretende el Pago de la indemnización por RESPONSABILIDAD OBJETIVA del empleador, señalando que con fundamento en los argumentos precedentes y lo dispuesto en los artículos 560 y 571 de la LOT., la cantidad de Bs.F.15.369,75. 2) Por pago por indemnización de DAÑO MORAL, peticiona la cantidad de Bs.F.50.000,00. 3) Señala que se le adeuda pago de la indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y esto conforme al artículo 130, numeral 3º, de la LOPCYMAT, le adeudan indemnización por el equivalente a 2160 días, es decir, seis (6) años de salario integral contados por días continuos, lo que da la cantidad de Bs.F.54.345,6, tomando en cuenta el salario integral de Bs.F.25,16. 4) Reclama el pago de la Indemnización por LUCRO CESANTE establecido en el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano por Responsabilidad Civil Extracontractual, que en el caso sub examine, la empresa debe indemnizarle el daño material sufrido por lucro cesante en la cantidad de Bs.F. 97.382,73.

      Así las cosas, lo primero que hay que establecer es si el alegado padecimiento de la parte accionante puede calificarse como ocupacional, para así fijar la responsabilidad objetiva y subjetiva, según sea procedente, y posterior a ello la cuantificación de las indemnizaciones que entre las reclamadas resulten procedentes.

      Es realmente relevante la constatación de los hechos que den pie a una u otra responsabilidad, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya otra u otras.

      En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico de los textos y reclamaciones posibles en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

      La Sala observa:

      Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

      Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

      Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

      Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

      Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

      La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

      Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

      En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

      Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono solo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

      Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

      Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

      En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

      De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil de 1982 (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o de enfermedades de tipo laboral, y es posible también, que exista responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

      Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, en primer término, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado.

      A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si la enfermedad fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio. En cuanto a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta última responsabilidad del tipo indicado, es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable.

      En la presente causa se analizaran los elementos de la responsabilidad subjetiva y por vía de consecuencia se preverá si existe tanto aquel tipo de responsabilidad, como la objetiva.

      En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que no se encuentra discutido que el demandante durante la relación laboral para con la empresa demandada METAL ARTE, C.A.. haya sufrido lesión o enfermedad (hernia discal); en lo que si hay controversia es en el calificativo de ocupacional o profesional que el actor le endilga a la enfermedad alegada.

      La enfermedad en cuestión la cual es HERNIA DISCAL L4-L5, originándole una incapacidad total y permanente, no fue en si objeto de controversia, afirmando la parte demandada en la contestación así como en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, que se trataba de una enfermedad degenerativa, no obstante, y antes por el contrario hay suficientes medios probatorios, en especial Certificado de incapacidad emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 28/03/2007, suscrito por la Dra. C.R.d.M., Médico Especialista en S.O. MSDS: 46.804, COMEZU: 9.478, en las que se indica que la enfermedad del actor es de origen ocupacional (folios 160 al 162); la marcada de la “L” a la “L10”, referente a Acta de Inspección de puesto de Trabajo y ordenamiento, expedido por INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 14/02/2007, suscrito por el funcionario actuante Y.B.L., según expediente u orden de trabajo No. ZUL – 07-0046 (folios 163 al 173); documentos públicos administrativos. De modo que se encuentra evidenciado el daño o lesión, como uno de los elementos indispensables para la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

      Se trata de una incapacidad total y permanente, observándose que de resultas informativa del INPSASEL (folios 234 y 235), en ella se expresa que no hubo examen pre empleo, que la empresa presentó certificado de incapacidad de fecha 08/01/2007, emanado del IVSS, y justificativo médico de fecha 09/10/2006. De igual manera, indican que las labores del Obrero de Mantenimiento implicaba labores con materiales, herramientas y equipos pesados, fuerza para empujar carretones y desperdicios metálicos de más de 20 kilos por viaje dos veces al día. De la misma forma, realizaba labores de limpieza por todos los departamentos, bipedestación prolongada durante 8 horas diarias y realización de movimientos repetitivos y de flexo-extensión en todo el cuerpo. Se ha de sumar, a esto la documental marcada “E” correspondiente a copia certificada de Forma 14-08 “Evaluación de Incapacidad Residual”, todo lo que evidencia que el actor no está apto para continuar con las labores habituales como Obrero de Mantenimiento. Así se establece.

      Ahora bien, no es suficiente con la existencia de un daño, falta aún que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área de la espalda, específicamente en la columna, y el accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal METAL ARTE, C.A., y en concreto señala que las actividades en su cargo de Obrero de Mantenimiento comprendía las siguientes:

      empujar carretones de desperdicios metálicos tales como virutas, desperdicios de hierro de aproximadamente veinte Kilos por viaje dos veces al día, trasporta desecho metálico 30 a 40 kilos, lamina (sic) de Rin de 1,4 mim. de espesor X 161 mim., lamina (sic) 1,4mim, de espesor X 204 mim, fuerza física que realiza en compañía de otro compañero al movilizar dos pipas que se realiza cada dos meses con un peso de 300 Kilos entre las dos pipas, limpieza de todos los departamentos que se dividen entre ocho áreas

      (Original en negrillas sostenidas, folio 35).

      Que su labor la realizaba en el horario de lunes a viernes, de siete de la maña a doce del día (7:00 A.M. a 12:00 M), y de la una de la tarde a cinco de la tarde (1:00 P.M. a 5:00 P.M.), y que todas sus labores las realizaba a pie, lo que implicaba lo siguiente:

      que cuando realizaba el traslado de las pipas o envases donde cargaba los metales hasta el camión de carga, en el cual debía levantarlos del piso con apoyo de otro trabajador hasta con un peso de hasta aproximadamente de Cuarenta (40) kilogramos, todas esas actividades las hacia (sic) realizando movimientos done (sic) tenía que inclinarme, flexionar y extender los codos, movimiento repetitivos de brazos, abajo, sobre y a nivel de los hombros, de flexio-extensión al suelo, inclinando mi cuerpo hacia delante, cuando las labores no las podía realizar lo realizaba con otros trabajadores que le prestaban la colaboración, siempre y cuando no estaban en sus labores.

      (folio 36).

      La ex patronal METAL ARTE, C.A., de su parte, señala que es falsa la comisión de los actos que señala el accionante, que la realización de los mismos por parte del accionante no es posible.

      Indica que es cierto que realizaba labores de limpieza, pero que es falso que realizara el levantamiento de los pesos que afirma en la demanda, que un hombre no puede realizarlos y menos de la contextura no fornida del actor.

      De las referidas alegaciones se aprecia que ni el demandante demostró a plenitud la comisión de las actividades por él descritas, ni la parte demandada demostrar cuales eran las actividades realizados por el accionante.

      La declaración de los testigos de la parte demandada (única prueba promovida por esta) debe revisarse frente a la declaración de los testigos de la parte actora y las documentales que aparecen en actas, y en tal sentido, el dicho de los testigos promovidos por la demandada, en cuanto a que no vieron al actor realizando manejo de cargas pesadas, a juicio de este Sentenciador son suficientes para desvirtuar lo señalado en la Certificación de INPSASEL (folio 160 y ss), orden de trabajo (inspección) (folio 163 y ss.), informativa del mismo (folios 234 y 235), y lo que quedó claro es que de manera eventual, pudo haberlos hecho.

      De otra parte, no quedó desvirtuado que en las ocupaciones del demandante, no se encontrasen las condiciones de trabajo adecuadas. Ante tal panorámica de ausencia de prueba plena, es de impretermitible necesidad hacer uso de la carga de la prueba, y de ahí se tiene que al igual que el salario, las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, y las funciones, y las condiciones en las que se desarrolló la labor, entre otros aspectos de la relación laboral, son de la carga del patrono, como igual es carga de la parte patronal la demostración del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, y en tal contexto la demostración en la presente causa de que el demandante recibió la preparación necesaria para la realización de sus labores, con los implementos y/o herramientas necesarias.

      De la revisión de las condiciones laborales del demandante (folios 163 y ss), se observa que no se le hizo examen pre empleo, que no se le hizo notificación de riesgos, en cuanto al análisis de las condiciones de trabajo se indica que:

      Se constató la existencia de los siguientes elementos durante el tiempo de exposición de las actividades como obrero de mantenimiento probable a la salud se encuentra reflejada discopatía lumbar debido a materiales, herramientas y equipo pesado.

      La actividad de obrero de mantenimiento tiene como exigencia física empujar carretones, desperdicios metálicos tales como virutas, desperdicios de hierro aproximadamente 20 kilos por viaje dos veces al día, transpora (sic) desecho metálico 30 a 40 kilo (…) fuerza física que realiza en compañía de otro compañero a movilizar dos pipas que se realiza cada dos meses con un peso de 300 kilos entre las dos pipas, limpieza de todos los departamentos que se dividen en ocho áreas. Y exigencias físicas se mantiene muchas horas de piez (sic), realizando tarea donde exigen las flexionar (sic) y extensión de su cuerpo las mismas tareas con el tipo repetitivo

      De la inspección de observa de una parte, las tareas de limpieza de todas las áreas, exigiéndose durante largos periodos extensión y flexión del cuerpo, así como estar muchas horas de pie. Al lado de esto y dentro de las labores de limpieza, movilizar la carretilla o carretón, así como desechos metálicos, y cada dos meses el movimiento de pipas de aproximadamente 150 kilos (300 entre las dos) con el apoyo de otro compañero. Movimientos estos que conforme al dicho de los testigos que a este Sentenciador le merecen fe, quedó demostrado que se limitaba a inclinar eventualmente pipas con desperdicios.

      De otra parte, en cuanto a la verosimilitud de las actividades afirmadas por el accionante, la ex patronal METAL ARTE, C.A. afirmó que no era posible que un hombre cargara los pesos afirmados en la demanda, más en la oportunidad de la declaraciones de testigos se señaló el ciudadano R.C., así como el testigo G.P., que no se trataba propiamente de levantar pipas llenas de los desechos metálicos, sino la de inclinarlas y acomodarlas para rodarlas, lo cual es factible y no la de alzar en peso una pipa llena de los mencionados desperdicios, lo cual puede ser realizado por un hombre, y siendo que se entiende que el esfuerzo se realizaba por tramos y en compañía uno (1) o dos (2) hombres más, esto evidencia una tarea difícil pero no era imposible de hacer, en la que sin duda se presenta como de utilidad el empleo de las llamadas fajas de seguridad, entre otros, que la propia demandada METAL ARTE, C.A. no afirma o alega fuesen parte del equipo suministrado al hoy accionante. Lo mismo se puede afirmar del llenado y traslado de desperdicios, limpieza de las áreas sanitarias, actividades todas que individualmente y en conjunto, representan a todas luces un caldo de cultivo del cual pueden derivarse lesiones en la espalda, que se traducen en una enfermedad ocupacional como se afirma en la certificación.

      De modo que conforme a todo lo antes señalado, se tienen como ciertas las actividades realizadas por el demandante para con la demandada, que no estaba provisto de faja de seguridad, además de la exposición continua a la realización de labores de pie, como lógico emerge de la descripción de la labor, así mismo, que las actividades en referencia eran del conocimiento de la ex patronal METAL ARTE, C.A. Así se establece.

      De otro lado, en cuanto a la relación de causalidad, se tiene de una parte, la enfermedad de la que derivó una incapacidad total y permanente (daño) y de otra parte, unos esfuerzos físicos en la prestación de servicios en la relación laboral que unió al hoy demandante con la demandada METAL ARTE, C.A., más aún es necesario precisar que esos esfuerzos sean la causa de la enfermedad y se forme el trinomio de causa, relación de causalidad y el daño.

      Es de destacar que conforme a certificación del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 28/03/2007, se indica como “Criterio legal” que “la sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología contraída con ocasión del trabajo en el que se encuentra obligado a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones desergonómicas a las que ha estado ocupacionalmente expuesto durante su permanencia en la empresa, manifestada como una lesión orgánica, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) vigente” (folio 161). Y de otra parte, en las conclusiones se certifica que: “se trata de 1) Discopatía multinivel T 12-S1, 2) Extrusión discal L4-L5, consideradas como Enfermedades Ocupacionales, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas y viciosas de la columna vertebral, como: Levantar cargas, halar, empujar cargas pesadas, posiciones inadecuadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente” (folio 162).

      Al lado de lo anterior se aprecia que no se alegó, y menos aún hay probanzas de que el demandante padeciere de la lesión con anterioridad a la prestación de servicios para con la demandada, de modo que se ha de presumir que el demandante se encontraba apto para trabajar para la empresa empleadora METAL ARTE, C.A., y concretamente que de tener alguna enfermedad, ella no era la de HERNIA DISCAL L4-L5. Así se establece.

      Establecido lo anterior, se observa que al no tener el demandante, previa a la iniciación de la prestación de servicios la enfermedad de HERNIA DISCAL L4-L5, que derivó en incapacidad total y permanente, para las labores que realiza como Obrero de Mantenimiento, y diagnosticada ella en el transcurso de la relación laboral con la empresa METAL ARTE, C.A., se abre la posibilidad, o más propiamente, la verosimilitud de que la misma, sea de origen ocupacional, conforme lo establece la parte demandante, y en efecto es certificado por el INPSASEL (folios 161 y 162).

      De modo que en análisis de los dictámenes médicos, e informes especializados, y las situaciones fácticas que rodearon la relación laboral del demandante para con la empresa METAL ARTE, C.A., como obrero de mantenimiento, se puede concluir que se encuentra conformado el trinomio de hecho dañoso, relación de causalidad y el daño o efecto, siendo esta última la señalada HERNIA DISCAL L4-L5, que derivó en incapacidad total y permanente para sus labores.

      Precisado que la enfermedad que padece el ex trabajador es de naturaleza ocupacional, y que esta se produjo con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, METAL ARTE, C.A., no cabe duda de que existe responsabilidad objetiva de la ex patronal.

      Establecida así la responsabilidad objetiva (derivación de la Teoría del Riesgo Profesional), resta por determinar, si conforme a los supuestos fácticos reseñados ut supra, resultan igualmente procedente las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de la patronal, haciendo la especial salvedad, que la responsabilidad subjetiva que deriva del incumplimiento de las normas que regulan las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, y que tiene su fundamento en la LOPCYMAT, no necesariamente implica el establecimiento de una responsabilidad conforme a las previsiones del Código Civil, esto es, por responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito.

      Consecuencialmente con lo expuesto, se pasa de seguida a la determinación de la procedencia o no de los conceptos y montos peticionados en el libelo de demanda, pues como se indicó en líneas precedentes, un mismo hecho causante de un accidente de trabajo, o como en el caso concreto, de una enfermedad ocupacional, él en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

      Es de puntualizar que respecto a la fecha de inicio de la prestación de servicios el demandante señala que fue en el año de 15/08/1988 (folio 35), de otra parte en carta de trabajo (folio 143), así como de resultas de informativa (234) se indica como fecha el 05/05/1999, más de copia de carnet de asegurado (folio 171) se lee como fecha de ingreso el 14/08/2000. De otra parte, el testigo E.H., señala que el actor ingresó como en el año 1988, de otra parte, G.P., afirma que ingresó en el año 1998 y el demandante ya laboraba ahí. Aunado a lo anterior, del Certificado de incapacidad emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 28/03/2007, se lee al folio 161 que el hoy demandante tiene un tiempo de permanencia de 18 años. Así en aplicación del Principio In Dubio pro operario, y dada que era carga de la demandada lo referente a la fecha de inicio de la prestación de servicios, y ante la no probanza de una fecha específica, es por lo que se tiene como cierto que ello fue el 15/08/1988. Así se establece.

      En cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral, aun cuando la demandada no controvierte la señalada por la parte actora, es decir, el 15/10/2006, es de observar, que propiamente el actor la señala como fecha última de prestación de servicios puesto que desde allí fue suspendido médicamente. Así siendo que el lapso de suspensión que debe soportar la patronal es de un año, se precisa como fecha de culminación de la relación laboral el 15/10/2007.Así se establece.

      Para el cálculo de las indemnizaciones peticionadas, el accionante utiliza como salario base la cantidad de de Bs.614.790, (Bs.F.614,79) mensuales, un salario diario de Bs. 20.493,00 (Bs.F.20,49), lo cual no fue desvirtuado por el material probatorio, de modo que se tiene como cierto, como el salario normal del accionante al momento de la terminación de la relación laboral. Al lado de esto el salario integral es el monto de Bs.25,06, conformado por el indicado salario normal más las alícuotas de las vacaciones en base a 21, toda vez que la relación laboral se inició en el año 1998 (artículo 223 LOT), la cual es de Bs.F.1,20; y la alícuota de las utilidades a razón de 59,22 días por año, que es el promedio de los devengado por el señalado concepto en los años 2005 y 2006 (folios 139 y 140)(, lo que da el monto de Bs.F.3,37. Así se establece.

      * Señalado lo anterior, se observa que la primera de las peticiones es la referente a que pretende el Pago de la indemnización por RESPONSABILIDAD OBJETIVA del empleador, señalando que con fundamento en los argumentos precedentes y los dispuesto en los artículos 560 y 571 de la LOT., y agrega que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a responsabilidad objetiva le corresponde una indemnización equivalente a 450 días, es decir, 25 salarios mínimos contados por días continuos, por la cantidad de Bs.614.790,00 (Bs.F.614,79), lo cual da la cantidad de Bs.F.15.369,75.

      De seguida se transcribe por ser necesario, tanto el contenido del artículo 571 LOT señalado, como el 585 eiusdem, cuyo contenido es:

      Artículo 571. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

      Artículo 585. En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

      De tal manera, que con fundamento a la última de las normas transcritas, las indemnizaciones por accidentes y enfermedades de tipo laboral previstas en la LOT (responsabilidad objetiva) tienen un carácter supletorio para los asegurados, es decir, amparados o beneficiados por el Seguro Social Obligatorio, y este es el caso del accionante, que conforme se evidencia especialmente de las documentales insertas en el expediente numeradas como folio 144 (marcada “E”) y 145, referentes a la Forma 14-08, referente a “EVALUACIÓN RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES” en el IVSS, y “SOLICITUD DE PRORROGA DE PRESTACIONES” del referido instituto, respectivamente. Además de la declaración de la parte demandante en juicio, la cual afirmó que gozaba de una pensión de incapacidad del Seguro Social. Así que la petición en referencia resulta improcedente. Así se decide.

      * En segundo lugar, en lo pertinente a la pretensión por pago por indemnización de DAÑO MORAL, peticiona la cantidad de Bs.F.50.000,00. Es de indicar que el daño moral puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar no solo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal o ex patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

      “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

      Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

      En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

      …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

      Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

      (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

      (Negrillas de este Sentenciador).

      Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización por daño moral con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono o ex patrono, se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

      (Omissis)

      De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

      Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

      (Omissis)

      También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

      ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

      Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

      Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

      (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

      ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

      De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

      (Omissis)

      Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

      En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no solo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

      (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

      El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, las cuales se verificaron en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

1. La entidad o importancia del daño; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; c) la conducta de la victima; d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, antes citada). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante sufrió una enfermedad ocupacional, concretamente HERNIA DISCAL L4-L5, originándole una incapacidad total y permanente, conforme emana de los informes médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que es la institución especializada a tal fin de calificar la incapacidad, a los efectos de la pensión pertinente (folio 144).

   En tal sentido, siendo que el demandante es de profesión Obrero de Mantenimiento, conforme lo afirmó en la demanda, fue aceptado por la demandada y consta de la Certificación de INPSASEL, respectivamente, vale decir, un trabajador con preeminencia de las actividades manuales, un obrero en los términos del artículo 43 LOT. Es por demás evidente que la incapacidad en referencia genera la disminución en las capacidades para el logro satisfactorio de tareas manuales y de movilidad tanto en el plano personal como laboral.

   Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar baloncesto a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos y estéticos para personas lisiadas han sido enormes. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la minusvalía generada por la incapacidad total y permanente producto de la HERNIA DISCAL L4-L5, que aunque no deseada fue de tipo ocupacional, y que sin duda ha ocasionado hasta la fecha y en el futuro limitaciones en el accionar de la parte actora más allá de los posibles gastos o inversiones médicas que haya hecho, piense hacer o efectivamente realice.

2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad o acto ilícito que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra la probanza, la existencia de la responsabilidad subjetiva y obviamente la objetiva, lo que se da aquí como reproducido, señalándose solo que si bien no se evidenció una actitud dolosa (intencional), no demostró la patronal que haya cumplido con las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, antes por el contrario, de las diversas inspecciones realizadas por el INPSASEL a la sede de la demandada (folios 163 y ss.), que se refieren al caso del demandante, así como de inspecciones de otros casos, se aprecia un precedente en contra de la parte actora, de no cumplimiento de sus obligaciones en la materia en referencia.

3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa o culposa de la víctima, es decir, su intencionalidad, imprudencia, negligencia o impericia, ni la inobservancia de órdenes o normativas.

4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ex trabajador, hoy demandante tiene como profesión u oficio Obrero de Mantenimiento, el cual manifestó en declaración de parte, no tener estudios, no saber lee ni escribir, y su labor es de preeminencia manual, como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz de la enfermedad ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, y como es de suponer inclinándolo en el área de las labores manuales que ahora se ven disminuidas por la incapacidad total y permanente padecida.

5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador (obrero), que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era de Bs.614.790, (Bs.F.614,79) mensuales (salario mínimo para el año 2007 y comienzos del 2008), lo que multiplicado por los 12 meses da la cantidad de Bs.F.7.377 anuales. En cuanto a su posición social, es poco lo que aparece en actas, solo el hecho de que reside en la Calle 100, Sabaneta Larga (folios 171 y 172); de otro lado, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, fuese conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que reciba de una patronal. En cuanto a las cargas familiares o posibles personas dependientes, no hay prueba de ello, no siendo suficiente el solo dicho del actor. Al respecto, se puede precisar, que con el ingreso percibido en las actividades para la empresa METAL ARTE, C.A., pudo el demandante colaborar con su familia en sentido estricto e incluso latu sensu, en todo caso, mucho o poco, eventual o permanentemente, pero que después de la Discapacidad, la posibilidad se ha disminuido.

6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada METAL ARTE, C.A., más allá del hecho de que el demandante laboraba en su relación laboral para con la señalada ex patronal en trabajos como Obrero de Mantenimiento.

   En todo caso, recapitulando se observa que la demandada tenía diversas maquinarias especializadas para su labor de tratamiento de los metales como puede apreciarse de las impresiones fotográficas que aparecen en los folios 188 al 192, ello implica ad initio cierta estabilidad e ingresos considerables, y aun cuando no consta en autos cuál es el capital social de ellas, o la declaración de impuestos sobre la renta, u otros elementos de juicio en cuanto a su capacidad económica, no obstante, por sana crítica, tomando en cuenta que conforme a Inspección del INPSASEL de fecha 14/02/2007, tenía un total de 121 trabajadores (folio 165); y al lado de esto, la demandada cuenta o contó con varias sucursales en el país (7 en total), como se aprecia de la carta de trabajo (folio 143), se infiere que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.

7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que la empresa METAL ARTE, C.A. cumplió con su obligación de inscribir al accionante en el IVSS (folio 171 y 172 entre otros), y que el demandante goza de una pensión por incapacidad del Seguro Social.

8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era de Bs. 20.493,00 (Bs.F.20,49) mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, incluso las indemnizaciones que más adelante serán acordadas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por daño moral debe pagar la demandada al demandante es la cantidad de Bs. F. 10.000,oo, antes Bs.10.000.000,00, esto conforme a la facultad soberana del Sentenciador en la fijación del monto por daño moral.

   De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación por daño moral por responsabilidad objetiva, estableciéndose el monto que adeuda la codemandada METAL ARTE, C.A. al actor A.S.U., por el concepto en referencia, en la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.000,oo). Así se decide.

   * En tercer lugar, peticiona el demandante pago de la indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y esto en virtud de que la demanda no cumplió con las normas de seguridad, lo que se traduce en hecho ilícito que produjo la ocurrencia del infortunio laboral sufrido, que se produjo por permitir la empresa que laborase sin garantizarle las condiciones de seguridad en un medio de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas, vale decir, que hay responsabilidad subjetiva. Y así conforme al artículo 130, numeral 3º, de la LOPCYMAT, le adeudan indemnización por el equivalente a 2160 días, es decir, seis (6) años de salario integral contados por días continuos, lo que da la cantidad de Bs.F.54.345,6, tomando en cuenta el salario integral de Bs.F.25,16.

   En efecto, se trascribe de seguida parte de interés del referido artículo 130 LOPCYMAT, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. (Negrillas agregadas de este Sentenciador).

   De la lectura de la norma, y concretamente de las líneas preinsertas en su destacado en negrillas, se desprende que procede la indemnización prevista en el numeral tercero (3º), toda vez que el demandante conforme se desprende de la Evaluación de Incapacidad Residual (folio 144), padece de incapacidad total y permanente, la cual concatenada a la certificación de INPSASEL (folios 161 y 162), deja demostrada la incapacidad para la labor que habitualmente venía desempeñando como Obrero de Mantenimiento.

   Así que los extremos de la norma en referencia se dan en la presente causa, toda vez que el accionante posee una incapacidad total y permanente para la prestación de servios que venía habitualmente desempeñando, producto de una enfermedad de tipo ocupacional generada a raíz de sus actividades laborales con la demandada METAL ARTE, C.A., actividades laborales entre las que describió al accionante que ameritaban elevado esfuerzo físico, carente de fajas de seguridad violentándose las previsiones la LOPCYMAT, pues no demostró la ex patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, lo que le correspondía por carga probatoria, quedando como ciertas las alegaciones del actor que no se le otorgaron adecuadas condiciones de trabajo para la realización de las tareas, al no estar provisto de las maquinarias o elementos necesarios, y este incumplimiento era del conocimiento del patrono.

   De modo que en razón de lo antes señalado en donde los hechos de la presente causa se subsumen en los supuestos de la norma del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT, como premisa mayor, es por lo que se declara procedente la indemnización. Al lado de esto, obsérvese que la norma in comento, señala dos extremos entre los cuales se puede establecer la sanción, vale decir, el mínimo de tres (3) años, y el máximo de seis (6) años, y así conforme a criterios de equidad, en atención a las circunstancias del caso, no se toma la media de tal sanción, la cual sería 4 años y medio (3 años + 6 = 9 y este monto entre 2 = 4,5), sino dada la actitud constante de la demandada de no tomar los correctivos suficientes para minimizar la ocurrencia de accidentes laborales, y en razón de ello se toma soberanamente la cantidad de cinco (5) años de salarios.

   Así, siendo que el último salario normal diario era de Bs.F 20,49, ello da una mensualidad de Bs.F.614,79 (20,49 x 30 días), empero el salario a tener presente no es el salario normal, sino que conforme al último aparte del artículo 133 de la LOPCYMAT es el salario integral que en el caso que nos ocupa es el monto de Bs.F 25,06 diarios, Bs.F.751,79 mensuales, y a su vez una anualidad de Bs.F.9.021,43 ( 751,79 x 12 meses), y el resultado, es decir, la cantidad anterior, que es la correspondiente a un año, se multiplica por cinco (5) y se logra el monto de Bs.F.45.107,14. Sin embargo, teniendo presente que el citado numeral tercero del artículo 130 de la LOPCYMAT, señala que los años de indemnización se han de computar por días continuos, ello obliga a hacer la siguiente operación: los años están compuestos de ordinario por 365 días, y cada cuatro (4) años se produce un (1) año bisiesto, y así contados desde el 15/10/2007 toda vez que es la fecha en que se cumple el tope de un año de suspensión hasta el 24/02/2012, comprende el periodo de cinco (5) años incluido y año bisiesto como lo fue el año 2008, o lo que es lo mismo 1.826 días ((365 x 4)) + 366), de salario integral que multiplicados a razón de Bs.F.25,06, hace la cantidad de Bs.F. 45.758,69 a razón del valor de la moneda actual, que en definitiva adeuda al demandante A.S.U. la demandada METAL ARTE, C.A., como indemnización equivalente a cinco (5) años de salario, conforme al numeral tercero (3º) del artículo 130 LOPCYMAT. Así se decide.

   * En cuarto lugar, el actor peticiona el pago de la Indemnización por LUCRO CESANTE establecido en el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano por Responsabilidad Civil Extracontractual, que en el caso sub examine, la empresa debe indemnizarle el daño material sufrido por lucro cesante en la cantidad de Bs.F. 97.382,73. Lucro cesante, el cual estima en las cantidades que debería generar desde la fecha de la incapacidad hasta el cumplimiento de la expectativa de vida de setenta y dos (72) años, es decir, del 2007 al 2029, que resultan veintidós años que se traducen en doscientos sesenta y cuatro (264) meses que en definitiva totalizan siente mil novecientos veinte días (7920) de salario a indemnizar, en base al último salario básico que devengaba en la relación de trabajo con la empresa demandada. Y como quiera que la discapacidad sufrida le genera una Discapacidad y Permanente para el Trabajo Habitual, es de resaltar que la misma le disminuye en un 65 por ciento de su estado físico para el desempeño de sus labores, por lo que dicha indemnización la estimo en el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de la indemnización solicita por este concepto, es decir la cantidad de …(4.752) días por Salario Básico..(Bs.20.493,00), equivalentes a la cantidad en Bolívares Fuertes de Bs.F 20,49, los cuales ascienden a la cantidad de …(Bs.F. 97.382,73), siendo esta cantidad la demandada por este concepto

   Para resolver se aprecia que la figura del lucro cesante, al igual que la de daño emergente, se encuentran previstas en el Código Civil, en el artículo 1.273 que establece: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, …”. El lucro cesante, se refiere al “daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, privación que se debió al incumplimiento.” (MADURO LUYANDO, Eloy. Lecciones de Obligaciones. p. 644).

   Ahora bien, en el caso del lucro cesante, esta es una indemnización contenida en el Código Civil, y resulta de responsabilidad extracontractual, y más concretamente por hecho ilícito o abuso de derecho el cual debe ser demostrado por el accionante. Con esto lo que se quiere significar, es que si bien resultó procedente el pago de la indemnización del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT, esto no necesariamente se traduce en la procedencia del lucro cesante. De interés aquí luce hacer transcripción de extracto de sentencia Nº 253, expediente 61281, de fecha 01/03/2007, de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, en donde se lee:

   En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la sociedad mercantil accionada la contestación de la demanda y del alegato de prescripción de la acción por indemnización de enfermedad profesional, ésta admitió expresamente la existencia del daño (enfermedad profesional); igualmente del acervo probatorio valorado ut supra se determina, a través de los informes médicos, que el daño se ocasionó al trabajador accionante por realizar trabajos pesados como obrero de taladro, con lo cual se configuró la relación de causalidad; empero, en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrada por el trabajador actor quien, a tenor de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenía la carga de la prueba por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor por daño material y lucro cesante previstas en el artículo 1273 del Código Civil. Así se decide.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   También importante es señalar extracto de sentencia Nº 498, expediente Nº 61864, de fecha 20/03/2007, de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, citando a su vez a sentencia Nº 507 de la misma Sala, en donde se establece:

   Respecto al riesgo especial, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 507 de fecha 14 de marzo de 2006 (caso: Edhyel R.M.P. contra Farmacia Larense, C.A.) estableció:

   (Omissis)

   A los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, la Sala ha establecido como doctrina que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   Se observa entonces, que en la presente causa por falta de prueba de la ex patronal METAL ARTE, C.A. del cumplimiento de las normas de la LOPCYMAT, lo que hizo procedente bajo el análisis realizado pertinentemente en párrafos precedentes, la indemnización del numeral 3º del artículo 130 de la LOPCYMAT, destacándose la carga de probar el cumplimiento de las normas en ella contenidas a la parte patronal y no al trabajador.

   A este respecto, es de interés transcribir extracto de sentencia N° 221 de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de noviembre de 2.005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso O.J.M. y Otros en contra de Envases Caracas, C.A., en la que se lee:

   …cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

   (Subrayado y negrillas de este Sentenciador).

   Ahora bien, para el caso del hecho ilícito, la carga de probar es de la parte accionante, a la inversa de lo que antes se indicó respecto al cumplimiento de las normas de la LOPCYMAT, es decir, el lucro cesante por enfermedad ocupacional no desnaturaliza el carácter civil derivado del artículo 1273 del texto sustantivo civil del cual emana el lucro cesante, y que difiere de la esencia laboral de los textos laborales verbi gratia la LOPCYMAT. En el mismo sentido, guardando las distancias, es como la responsabilidad civil y la penal, en la que a pesar de que se hayan declarado procedentes las de naturaleza civil, no obstante las penales eventualmente no procedan pues no se cumplen los supuestos normativos, que debieron probarse.

   De modo que conforme a los razonamientos expuestos, es impretermitible declarar, como en efecto se hace, improcedente la reclamación por lucro cesante, toda vez que no consta probanza del hecho ilícito al respecto que haga operable la señalada indemnización derivada del C.C. Así se decide.-

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F.55.758,69), es decir, Bs.F. 45.758,69 por indemnización equivalente a 5 años de salario, y Bs. F. 10.000,00 por daño moral).

   * Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   Así conforme a lo antes señalado, se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN) de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por DAÑO MORAL y la indemnización del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT por enfermedad ocupacional, de la siguiente manera:

   1. De la cantidad de dinero demandadas y condenadas a pagar por la aplicación del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT; de ella se tiene que el monto se estableció en base a la operación de multiplicar el salario vigente para la fecha de terminación de la relación laboral (15/10/2007) con el número de semanas, meses y días que correspondía de acuerdo al concepto reclamado; y esto a diferencia de lo que ocurre con el daño o moral, cuyo monto fue prudencialmente establecido por este Jurisdicente.

      Así al tenerse como principal referencia en las operaciones matemáticas señaladas el salario de la época de la terminación de la relación laboral, lógico es que se tenga en cuenta que ese ingreso diario para el 15/10/2007 que era de Bs.20,49 normal diarios y de Bs.F.25,06 como integral diario, utilizado como base de cálculo, hoy en el año 2009 en la fecha del fallo, debe indexarse al valor actual de la moneda, o lo que es lo mismo, y es lo que se ordena, que los resultados de las operaciones para la determinación del monto de Bs.F.45.758,69, referentes a la aplicación del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT, sea indexada. Para su examen del ajuste por inflación señalado, se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 04/06/2008, fecha en la cual consta en actas la notificación de la demandada (folios 30 y 31), y hasta el día del computo a realizar, inmediatamente se inicie la fase de ejecución, y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

      De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre el antes señalado monto condenado a pagar, por la aplicación del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT; calculado desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   2. En cuanto al daño moral, estipulado prudentemente por el Sentenciador, se tiene que la indexación de él se verificará para el caso de que una vez vencido el lapso para el cumplimiento voluntario, no se haya hecho pago correspondiente al daño moral, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Vale decir, para el caso planteado de indexación, para su examen se tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día siguiente al vencimiento del lapso para el cumplimento voluntario, hasta la ejecución de la sentencia, o dicho de otra forma, si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la indexación, del concepto en referencia, y se determinará mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal en los mismos términos y condiciones preindicados para el caso de la indexación del artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT (exceptuándose claro está lo pertinente a la indexación previa al vencimiento del lapso para la ejecución voluntaria), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro IMDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano A.S.U., en contra de la sociedad mercantil METAL ARTE, C.A., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. En consecuencia: