Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Marzo de 2014

Argumento la violación de las previsiones del artículo 130 de la Lopcymat, literal 4°, por cuanto a su decir, la juez a quo, aplicando una severidad extrema, considera una ponderación entre tres y cinco años para el calculo de la indemnización, y debe tomarse en cuanta el calculo efectuado por el Inpsasel en el Oficio de calculo que consigna marcado A, por el actor en la audiencia ante esta alzada, por lo que solicita que se aplique y condene por el monto de Bs. 140.482,39, modificándose la sentencia de instancia que condenó el monto de Bs. 132.724,95. Punto sobre el cual se debatió ampliamente en el decurso de la celebración de la audiencia como se observa del video, sosteniendo que con este instrumento el Estado Venezolano estableció mejores premisas que el poder judicial.

El segundo aspecto lo delimita la parte actora al monto cuantificado por la juez a quo, para condenar el concepto de Daño Moral, ya que a su decir, esa ponderación efectuada, violenta elementos fundamentales como que el actor vive en condiciones de alojado en casa de su mama, que eso esta el Guatire sector Castillejo, violenta la máxima, grado de actor, llega, sin percatarse de elementos fundamentales. Todo lo cual a las preguntas de esta juzgadora se observa que el propio actor admite que la casa es suya y que vive con un hermano, durante veinte años. Concluye el abogado actor al aseverar que la juez fue severa en estimar el daño moral en 30 mil Bs., lo cual considera insuficiente por el grado de discapacidad del actor. Por lo cual solicita que se modifique la sentencia de instancia, y se condene el monto accionado de Bs. 50.000,oo.

Reclama el pago de intereses moratorios que la Juez no los estableció, reseña que en la sentencia se estableció correcciones monetarias pero no los intereses.

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANADADA

El apoderado judicial de la parte demandada argumenta que previo al planteamiento de su punto de apelación, reconoce la existencia de una relación laboral, que la misma inicio para Pepsi-Cola Venezuela, C.A. y luego para Cervecería Polar, C.A. (sesión de trabajador), la fecha de inicio y culminación de la misma, y la forma de terminación por despido injustificado, el cargo desempeñado y que el último salario integral del accionante fue de Bs. 3.636,36.

Por otra parte, fundamenta en contra de la sentencia recurrida que existe del propio texto de la misma una contracción entre si estamos en presencia de una enfermedad común que se agravó con las condiciones de trabajo o es una enfermedad ocupacional con ocasión al trabajo; porque a decir de la recurrente, no esta demostrado el nexo de causalidad entre la enfermedad y las causas que generaron el agravamiento de la misma, así como una solicitud de que se aclare la precisión de que una cosa es una enfermedad ocupacional y una cosa es una enfermedad común que se agrava en la condición del trabajo. Precisa que no sería igual que una enfermedad común, que por los mismos actos de ejecución de la labor se agrave. Además precisa que el padecimiento pareciera haber surgido una vez concluida la relación laboral, entre el periodo del 2007 al 2011, finaliza la relación laboral y 4 años después que sale esto. Cierra el argumento reseñando que en todo caso si eso existe la enfermedad, debe haber unos atenuantes, y plantea el criterio expuesto en la Sentencia N° 14 de fecha 03 de marzo de 2014, de la Sala de Casación Social, en la cual a su decir, se indica que la relación de causalidad no venia dado por el incumplimiento a la normativa de la LOPCYMAT. Por todo lo cual solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare sin lugar la demanda.

Ambas partes ejercieron su derecho a observar y efectuar su cierre de argumentos como se encuentra en el video de juicio.

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.S.A., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número: 10.939.811, quien a través de sus representantes judiciales ha alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

…Como punto previo indica que el ciudadano J.S. padece de una enfermedad ocupacional derivada de las condiciones de trabajo a las cuales fue sometido por el patrono dentro de la empresa, en virtud de que existían múltiples factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como son la posturas estáticas e inadecuadas, bipedestación prolongada, deambulación frecuente, inadecuaciones ergonómicas por los diseños de equipos e instalaciones de trabajo. A raíz de esto el actor padece de hernia discal extruida L5-S1, discopatía L5-S1 (centro lateral derecha), con protusión anular de discos invertebrales en L5-S1, anillo fibroso prominente en L4-L5, roto escoliosis lumbar marcada, discartrosis L5-S1 (E010-02). Señala que la naturaleza de la lesión, es de tipo ocupacional, ya que el demandante realizaba múltiples actividades y tareas que formaban parte de su jornada ordinaria de trabajo en condiciones no adecuadas y sin la debida información sobre los riesgos que dichas ocupaciones generaban para su salud. Esta enfermedad fue considerada por los expertos como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad parcial y permanente del treinta y tres por ciento (33%) de su capacidad para el trabajo. Indica que por tales motivos el demandante debe someterse a una intervención quirúrgica lo antes posible por recomendación médica.

Luego de lo anterior señalan que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. y para Cervecería Polar, C.A., desde el 25 de julio del año 2006 hasta el 31 de octubre del año 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Durante el desarrollo de la relación laboral el demandante se desempeñó como Supervisor de Servicios Generales y Supervisor de Obras Civiles, de lunes a viernes, de 7:00am hasta las 4:30pm; aduce que el salario integral mensual fue de Bs. 3.636,36. Expresan que entre las funciones que tenia el demandante durante la vigencia de la relación de trabajo señala que las tareas realizadas por el actor dentro de la empresa las hacías a pesar de los múltiples factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, bipedestación prolongada, deambulación frecuente, inadecuaciones ergonómicas por los diseños de equipos e instalaciones de trabajo.

Destaca el demandante, que el día 01 de agosto de 2007, comenzó a presentar la sintomatología de la enfermedad, indica que la empresa tuvo conocimiento de ello ya que fue atendido en el servicio médico de la empresa, siendo referido a un especialista, ya que comenzó a mostrar dolor a nivel de columna lumbo sacra de moderada a fuerte intensidad, irradiada a miembros inferiores de predominio derecho, con sensación de parestesia que se exacerbaba con el esfuerzo físico. Debido a esto consulto a un especialista quien le ordeno realizarse una serie de exámenes y estudios y por medio de los mismos se le indico que padece de una serie patologías que constituyen un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales mi patrocinado se encontraba obligado a laborar, tal como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT; en vista de esto el demandante acudió al instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores en el Estado Miranda y luego de los estudios pertinentes fue emitida la certificación en la cual se especifica que el demandante padece de una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente.

Debido a lo anteriormente señalado el actor no ha podido laborar desde entonces viendo mermado considerablemente su calidad de vida y la de su núcleo familiar, toda vez que el mismo era sostén de hogar, trascendiendo esta negativa situación más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, toda vez que se ha visto alterada la integridad emocional y psíquica del actor. Señala que el patrono en ningún momento puso al trabajador al tanto de los riesgos que corría al realizar dichas tareas y actividades y del daño que estas le podían causar a su organismo. Por tales motivos es que se considera que las demandadas son responsables de la condición y el padecimiento físico que aqueja y por ende son responsables frente a este reclama los siguientes conceptos:

- Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el numeral 4 del artículo 130, reclama la suma de Bs. 218.181,6.

- Indemnización prevista en el segundo aparte del artículo 130, reclama la suma de un monto de Bs. 218.181,6.

- Indemnización prevista en el artículo 1185 del Código Civil daño material, reclama la cantidad de Bs. 101.691, cantidad correspondiente al costo de la intervención quirúrgica y la prótesis necesaria y solicita que la misma se ajuste para el momento en que se practique la intervención quirúrgica.

- Indemnización prevista en el artículo 1196 del Código Civil por daño moral, reclama la cantidad de Bs. 50.000.

De igual forma reclama el pago de los intereses de mora derivados del retardo en el cumplimiento de las obligaciones que tiene la empresa con el demandante y solicita que se condene a las empresas demandadas a las cantidades resultantes por concepto de indexación monetaria en virtud de la devaluación de la moneda nacional.

La representación judicial de la parte demandante señala que el monto total de la presente demanda se estima en la cantidad de Bs. 588.054,2.

La representación judicial de la demandada mediante su apoderado judicial presentó escrito de contestación a la demanda, donde señaló lo siguiente:

…La representación judicial de las codemandadas en su escrito de contestación pasa en admitir como ciertos los siguientes hechos: que el ciudadano J.A.S. presto servicios para la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A y luego para Cervecería Polar C.A; que la relación laboral inicio el 25 de julio de 2006 y finalizó el 31 de octubre de 2007, por despido injustificado; que prestó servicio en la planta de producción ubicada en Caucagua, Estado Miranda; que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Supervisor de Obras Civiles; y que el último salario integral mensual devengado por el actor fue por la cantidad de Bs. 3.636,36.

Luego de lo anterior pasó a negar y contradecir los siguientes hechos:

Que el actor después de culminar la relación laboral comenzó a sufrir de una hernia discal extruida L5-S1, discopatia L5-S1, con profusión anular de discos invertebrales en L5-S1, anillo fibroso prominente en L4-L5, roto escoliosis lumbar marcada, discartrosis L5-S1, con motivo de las expuestas condiciones inseguras de trabajo que según el actor existen en la sede física de la empresa, ya que en el supuesto negado de que el extrabajador sufre de una hernia discal, esta no le fue ocasionada con motivo de la relación de trabajo ni durante la misma, ya que las hernias en general son frecuentes en personas con enfermedades genéticas que afectan al tejido conectivo, además esta enfermedad se produce generalmente con motivo del proceso de envejecimiento degenerativo natural de las personas, teniendo el actor 40 años de edad, señala que los discos entre los huesos de la columna vertebral con el tiempo se van aplanando perdiendo su capacidad de soporte produciendo mayor presión con el tiempo. Adicional a lo anterior señala que no hay elementos de convicción en autos suficientes para demostrar la relación de causalidad o el nexo causal entre la supuesta enfermedad y el trabajo que realizó el actor para las empresas demandadas y por tales motivos no pueden resultar responsables para el pago de las indemnizaciones contenidas en la LOPCYMAT y el Código Civil.

Que la supuesta enfermedad sufrida por el accionante sea de naturaleza ocupacional y que el ex–trabajador haya prestado sus servicios para nuestras representadas en condiciones no adecuadas y sin la debida información por cuanto las empresas cumplen estrictamente la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Que la supuesta enfermedad padecida por el actor, sea una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y que le haya provocado una discapacidad parcial y permanente del treinta y tres por ciento (33%) de su capacidad para el trabajo, ya que las empresas no incurrieron en incumplimiento alguno de la normativa sobre seguridad y s.l. contenida en la LOPCYMAT, por lo que mal pudo haberle ocasionado al extrabajador demandante la supuesta enfermedad que alega. Señala que en el supuesto negado en que se determine que las empresas no hayan cumplido con alguna norma en materia de seguridad y salud en el trabajo es improbable que dicho incumplimiento le haya provocado a la parte actora la supuesta enfermedad que padece de forma directa dada la inexistencia del nexo causal entre la labor prestada por el accionante y la supuesta enfermedad que padece.

Niega que en la sede física de las empresas existan múltiples factores para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculos esqueléticas, dado que las empresas han actuado en forma responsable apegados a la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo y tomando todas las medidas y precauciones necesarias precisamente para evitar la ocurrencia de infortunios laborales

Desconoce el contenido de la certificación N° 0077-10 del 18-02-2010 del INPSASEL; niega de igual manera que el actor haya tenido que realizar recorridos de grandes trayectos en la planta y que haya solicitado a quien fuera su jefe inmediato la asignación de un vehículo; niegan que las empresas sean responsables de la condición y el supuesto padecimiento físico que aqueja al demandante y por lo tanto que las empresas sean responsables de pagar las indemnizaciones prevista en la LOPCYMAT, así como aquellas reclamadas por el supuesto daño moral por cuanto la enfermedad padecida por el actor no tiene origen ocupacional por lo que mal puede pretender el demandante que las empresas paguen las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar por ser exagerados y exorbitantes por no estar ajustado a la realidad.

Por lo tanto niega el monto total de la demanda, la cual se estima en la cantidad de Bs. 588.054,2, por cuanto las empresas no le adeudan esa cantidad de dinero, de igual manera el actor reclama que se le adeuda los intereses moratorios y la indexación judicial, sobre esto indica las demandadas que el petitorio es improcedente y por lo tanto no pueden correr intereses sobre una cantidad de dinero que no se adeuda y tampoco puede ser indexada por cuanto no se causo.

Rechaza por ser falso e incierto que las empresas sean responsables de pagar de las indemnizaciones reclamadas por el accionante. Señala que vista las alegaciones de la parte actora le corresponde a la misma demostrar en el presente juicio que efectivamente padece de la enfermedad ocupacional, el grado o nivel de incapacidad que supuestamente padece y el supuesto incumplimiento de las empresas de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. Continua indicando que las labores realizadas por el demandante en la empresa ni siquiera involucraba el uso de su fuerza física, por lo que es improbable que el trabajo que realizó le haya ocasionado la hernia discal, ya que la labor desempeñada por el actor era básicamente de supervisión, es decir, el actor era la persona encargada de revisar que los demás ejecutaran en forma correcta los trabajos requeridos en la planta, es decir, no realizaba el trabajo directamente, solo supervisaba a aquellos que lo ejecutaban, por lo que realmente no realizaba mayores esfuerzos físicos en el desempeño de su labor.

Indica que una vez que la parte actora comenzó a sentir molestias y dolor en su espalda acudió al servicio médico de la empresa donde le fue atendido sin ningún costo, inclusive le fueron otorgados los permisos que necesito para practicarse los estudios y exámenes necesarios para determinar el estado de la patología sufrida, en tal sentido las empresas no solo han cumplido fielmente con la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo sino que también atendieron a la parte actora cuando necesito de asistencia médica. Aduce que para que el demandante le corresponda las indemnizaciones por daño material y daño emergente conforme a las reglas del Código Civil, debe demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono, es decir, la relación de causalidad y la culpa, por lo tanto debe probar que la acción u omisión de nuestras representadas le produjeron la supuesta hernia discal que padece, ya que para que se configure la responsabilidad civil extracontractual, es necesario que se demuestre la culpa, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro. Con respecto al daño moral, el mismo se debe declarar improcedente por cuanto la supuesta enfermedad padecida por el demandante no tiene origen ocupacional por lo que no podría pretender cobrar una indemnización por daño moral en virtud de la responsabilidad objetiva por cuanto que no logró demostrar que la enfermad padecida sea de naturaleza laboral. Por último solicita se declare sin lugar la pretensión infundada del actor…

-CAPITULO IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en el punto especifico de la cuantificación del monto de la indemnización por el 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el fundamento principal de que considera que la juez a quo no fue justa en la determinación del quantum porque se va de un extremo a otro, entre el máximo y el mínimo previsto en la ley, argumentándose que el parámetro más justo es el establecido por el Inpsasel mediante el oficio de calculo de indemnización que consigna ante esta alzada marcado con la letra A. En que debe ponderarse con un criterio más justo el monto del daño moral hasta el limite pretendido en el libelo de 50.000,oo Bs. Y finalmente la condena de los intereses de mora. Por su parte de accionada parte del argumento fundamental de la existencia del nexo causal entre la enfermedad padecida por el actor y la ejecución de la labor, la cual a su decir, no existe evidencia en autos. En consecuencia, pasa esta alzada al análisis y valoración del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

De las documentales

La cursante en el folio ochenta y dos (82) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, planilla de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones del Ministerio del Trabajo suscrita por el Dr. C.R.. De la documental se desprende el nombre del actor, al servicio al cual ingreso (neurocirugía), el nombre del médico que lo atendió (Carlos J.R.R.), la lesión encontrada (extrusión discal centro-lateral derecha), el diagnostico determinado (hernia discal extruida L5-L1 centro-lateral derecha), la evolución, las complicaciones (roto escoliosis lumbar marcada y lumbalgia crónica), la sugerencia del medico (tratamiento quirúrgico); la documental se encuentra debidamente suscrita por el medico C.R.. La representación judicial de la parte demandada manifiesta que la documental es un documento publico administrativo sin embargo le hace las siguientes observaciones: en primer lugar el mismo esta condicionado a los informes complementarios los cuales no constan, el informe dice que tiene un extrusión discal no quiere decir que tiene una hernia y este formalmente lesionado sino que tiene un problema que debe ser atendido o sino se generaría una hernia, indica que la prueba carece de fecha y por lo tanto debe ser desechada del presente juicio no es posible determinar la condición, tiempo, modo y lugar en que fue elaborado, la desconoce por no merecer certeza ya que no tiene fecha. Al respecto observa esta Juzgadora que efectivamente no se puede extraer a ciencia cierta la fecha en la cual fue realizado dicho estudio. En tal sentido se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ochenta y tres (83) hasta el folio ciento cincuenta y cuatro (154) de la pieza número uno (1) del expediente, en copias certificadas, expediente MIR-29-IE09-0088, llevado por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda. De la documentales se desprende todo el procedimiento administrativo que se llevo por ante la sede administrativa así como la certificación suscrita por el Medico Especialista en S.O. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda en donde se certifica que el trabajador padece de protusión anular de discos intervertebrales en L5 – L1, anillo fibroso prominente en L4 – L5, roto escoliosis lumbar marcada, discartrosis L5- S1 (E010-02), y la cual se considera como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y que le condiciona al trabajador una discapacidad parcial y permanente. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento cincuenta y cinco (155) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, certificado de incapacidad residual, emitido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 15 de diciembre 2010, suscrita por el Dr. M.F., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual. De la documental se desprende los datos de identificación del actor, el diagnostico (prótesis disco intervatebrales L5-S1, anillo proveniente L4-L5), observaciones (enfermedad agravada por el trabajo según resolución del INPSASEL de fecha 18-02-10 N° 0077-10, sugiere reintegro laboral) y el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo treinta y tres por ciento (33%). Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento cincuenta y seis (156) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, diagnostico realizado en la Policlínica Metropolitana, C.A., por el medico Radiólogo, Dr. Alexeys Pérez, en fecha 03-08-2007. De la documental se desprende que al trabajador se le hizo un estudio de RMN de columna lumbosacra en proyección sagital, T1 y T2 y axial T1 y del mismo se determino una normal intensidad de señal y altura de los cuerpos vertebrales, que mantienen su alineación, que el canal raquídeo es de calibre normal, que el cono medular se extiende hasta L1, que los discos vertebrales de altura e intensidad normal a excepción del correspondiente nivel L5-S1 el cual luce difusamente hipointenso, hay extrusión discal derecha L5-S1 que produce compromiso estenotico de canal y foramina ipsilateral produciendo además compresión radicular, hay hipertrofia de elementos posteriores en todos los niveles lumbares y que están normal estructuras pre y para vertebrales. La representación judicial de la codemadada la desconoce por cuanto no proviene de sus representadas, señala que la misma debe ser desechada y no dársele valor, además la parte actora si quería hacerla valer debió ser ratificada por el médico que la suscribe. Dicha documental se desestima del acervo probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el mismo no fue ratificado mediante testimonio. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento cincuenta y siete (157) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, informe medico suscrito por el médico neurocirujano, Dr. C.R. el 06-08-2007 en la Policlínica Metropolitana, C.A. De la documental se desprende el estudio que le hicieron al ciudadano J.A.S.A. motivado a Lumbociatalgia derecha, de igual forma se desprende que el ciudadano padece de hernia discal lumbar L5-S1 centro-lateral derecha, compresión radicular L5 derecha e inestabilidad lumbar, el médico sugiere tratamiento quirúrgico a la brevedad posible. La representación judicial de las codemandadas la desconoce, manifestando que la misma no proviene de sus representadas, por lo tanto la prueba debe ser desechada y el Tribunal no debe darle valor ya que si la parte actora quería hacerla valer debió ser ratificada por el médico que la suscribe. Dicha documental se desestima del acervo probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el mismo no fue ratificado mediante testimonio. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento cincuenta y ocho (158) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, informe de resonancia magnética suscrito por la médico radiólogo, Dra. M.T., el 05-12-2009 en el Centro de Resonancia Magnética Especializada. De la documental se desprende el diagnostico realizado por la especialista al ciudadano J.S. (protunsión anular de discos intervertebrales en L5-S1 que contacta la cara ventral del saco dural). La representación judicial de la codemadada la desconoce por cuanto no proviene de sus representadas por lo tanto debe ser desechada del presente juicio, ya que si la parte actora quería hacerla valer debió ser ratificarla por el médico que la suscribe. Dicha documental se desestima del acervo probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el mismo no fue ratificado mediante testimonio. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento cincuenta y nueve (159) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, informe realizado por la Dra C.B., medico radiologo en Radiología San Martín. De la documental se desprende que el ciudadano J.S. padece de rectificación de la lordosis lumbar a descartar etiología muscular, roto escoliosis lumbar marcada y discartrisis L5-S1. La representación judicial de la codemadada la desconoce por cuanto no proviene de sus representadas por lo tanto debe ser desechada del presente juicio, ya que si la parte actora quería hacerla valer debió ser ratificarla por el médico que la suscribe. Dicha documental se desestima del acervo probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el mismo no fue ratificado mediante testimonio. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento sesenta (160) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, carta de despido, de fecha 31 de octubre de 2007, suscrita por el ciudadano R.R., departamento de Gestión Gente de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. De la documental se desprende la manifestación de voluntad de la empresa de prescindir de los servicios del ciudadano J.S.. Respecto a dicha documental si bien es cierto la misma posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento sesenta y uno (161) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, liquidación de prestaciones sociales de fecha 31 de octubre de 2007, realizada por la empresa Cervecería Polar, C.A., y suscrita por el ciudadano J.S.. De la documental se desprende los datos de identificación del actor, el tiempo de antigüedad, el salario básico, el salario de vacaciones, el cargo, la cuota del bono vacacional, la cuota de utilidades, el salario integral, el motivo de egreso y el monto total a cancelar por los conceptos de utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, vacaciones y bono vacacional vencido, asimismo se observa las deducciones realizadas por concepto del INCE. Respecto a dicha documental si bien es cierto la misma posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

La cursante desde el folio ciento sesenta y dos (162) hasta el folio ciento setenta y seis (176) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, recibos de pagos emitidos por las empresas demandadas, Cervecería Polar, C.A y Pepsi-Cola Venezuela, C.A., a nombre del ciudadano J.S.. De las documentales se desprende los datos de identificación del actor, el sueldo devengado, el periodo correspondiente al recibo, las asignaciones canceladas al trabajador (sueldo básico, salario de eficacia, retroactivo de sueldo y feriado), las deducciones realizadas al trabajador (seguro social obligatorio, deducción por anticipo, cotización al fondo, aporte de ley de vi, cotiz.trab.Regim., retención impuesto sobre la renta y préstamo seguro de vida) y el monto total a cancelar por el periodo respectivo. Respecto a dichas documentales si bien es cierto la misma posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

La cursante en el ciento setenta y siete (177) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, presupuesto emitido por la Policlínica Metropolitana C.A., de fecha 19-07-2010, a nombre del ciudadano J.S.. De la documental se desprende el presupuesto realizado por la clínica antes señalada por un diagnostico de ingreso Foraminectomia + discoidectomia + instrumentación simple. La representación judicial de las codemandadas las desconoce por cuanto emanan de un tercero que no es parte en juicio. Dicha documental se desestima por cuanto la misma no fue debidamente ratificada en el presente juicio. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento setenta y ocho (178) de la pieza número uno (1) del expediente, en copia simple, presupuesto n° 465038 de Corpomédica, C.A. a nombre del ciudadano J.S.d. 24-02-2011. De la documentales se desprende presupuesto de los gastos estimados por sistema de implante estabilización dinámico espinal por un monto de Bs. 17.000,00. Dicha documental adminiculada con la prueba de informes se evidencia la certeza de la misma. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, constancia de evaluación clínica psicológica suscrita por el psicológico clínico, L.G.F.d. 24 de febrero del año 2011. De la documental se desprende la constancia que hace el especialista de que el ciudadano J.S. padece de trastornos de conductas de tipo neurosis depresiva reactiva, motivado al hecho que este manifiesta haber sido despedido por su patrono injustificadamente el 31-10-2007, tras padecer una enfermedad derivada de sus actividades laborales. La representación judicial de las codemandadas señala que dicho informe no tiene sello ni ningún tipo de referencia, emana de un tercero, que fue elaborado 4 años después del 2007. Dicha documental se desestima del acervo probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el mismo no fue ratificado mediante testimonio. Así se establece.-

Informes:

A Corpomedica, C.A., las resultas de estas pruebas cursan desde el folio doce (12) hasta el folio quince (15) de la pieza número dos (02) del expediente. De la prueba se desprende la certificación que hace la Gerente General de la Sociedad Mercantil Corpomedica, C.A., de que el presupuesto número 465038 del 24 de febrero del año 2011 a nombre del ciudadano J.S. cedula de identidad número 10939.811 por la cantidad de Bs. 17.000,00. La representación judicial de las codemandadas manifiesta que en ninguna parte del expediente administrativo se hace alusión a que el actor necesita un sistema de implante de estabilización dinámico espinal, ya que ni el INSAPSEL ni el Seguro Social que son las únicas instituciones públicas que pueden certificar realizan esa sugerencia, es simplemente una especulación del actor. De dicho informe se desprende únicamente el hecho de que efectivamente dicha institución elaboró el presupuesto señalado. Así se establece.-

Al Centro de Resonancia Magnética Especializada y a la Policlinica Metropolitana C.A., las resultas de esta pruebas no cursan en los autos del presente expediente, sin embargo la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio desistió de las mismas, en tal sentido, esta Juzgadora observa que a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

A la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) a los fines de que tramite prueba de informes dirigida al BBVA Banco Provincial, las resultas de esta prueba cursan desde el folio doscientos setenta y cinco (275) hasta el folio cuatrocientos sesenta y dos (462) de la pieza número uno (1) del expediente. De la prueba se desprende que el ciudadano J.S. es titular de la cuenta corriente número 01080572480100017777 y de las cuentas de ahorros números 01080022600200174682 y 01080027720200872824; de igual forma se desprende que en el Banco existe un fideicomiso individual de prestaciones sociales a nombre del ciudadano J.S. y los movimientos bancarios de la cuenta del ciudadano J.S.. Si bien es cierto que dicho informe posee valor probatorio, el mismo nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Exhibición de documentos:

La parte promovió la exhibición de documentos en donde solicito que las demandadas exhibieran en original carta de despido del 31-10-2007 del ciudadano J.S. y los recibos de pagos del 31-08-2006 hasta el 31-10-2007 del ciudadano J.S.. Cuyo objeto era demostrar la existencia de la relación laboral, en tal sentido, siendo que la misma no es un hecho controvertido en la presente causa, se desestima del acervo probatorio. Así se decide.-

Testimoniales

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos S.R., J.R.Z., H.R., A.P., C.R., M.T., C.B., L.G.F., G.C., R.P., L.C., Ramfi Sanchez, M.G. y M.L., dejandose constancia en la audiencia oral de juicio de la incomparecencia de los ciudadanos antes señalados por lo tanto a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales:

Las cursantes al folio ciento ochenta y cinco (185) al folio ciento ochenta y seis (186) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborada por la empresa Cervecería Polar a nombre del ciudadano J.S., suscrita por el mismo y cheque de gerencia del Banco Provincial a nombre del ciudadano J.S. por la cantidad de Bs. 17.892.628,25. Dicha documental se desestima del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

La cursante al folio ciento ochenta y siete (187) de la pieza número uno (1) del expediente, en original, carta de despido del 31 de octubre del año 2007 emitida por la empresa Pepsi-Cola dirigida al ciudadano J.S. y carnet de identificación del actor, dicha documental se desestima del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento ochenta y ocho (188) hasta el folio ciento noventa y uno (191) de la pieza número uno (1) del expediente, en copia fotostática, forma 14-02 y forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del ciudadano J.S.. De las documentales se desprende el registro que hizo la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de que el ciudadano J.S. fue trabajador de la empresa desde el 25-07-2006, con el cargo de Supervisor Servicios Generales, asimismo se desprende la participación de retiro del ciudadano J.S. con Persi-Cola Venezuela motivado a que se trasladó a otra empresa. De igual forma se desprende el registro del ciudadano J.S. como trabajador de CERVECERÍA POLAR, C.A., desde el 25-07-06 con el cargo de supervisor de obras civiles, asimismo se desprende la participación de retiro del ciudadano J.S.d. CERVECERÍA POLAR, C.A. por despido. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento noventa y dos (192) hasta el folio doscientos seis (206) de la pieza número uno (1) del expediente, en copia simple, recibos de pagos emitidos por Cervecería Polar, C.A., a nombre del ciudadano J.S.. De las documentales se desprende los datos del accionante, el periodo correspondiente al recibo, las asignaciones canceladas por concepto de sueldo, retroactivo, salario de eficacia atípica, trabajo en feriado; de igual forma se despende las deducciones por concepto de anticipo de quincena, retención del sso, cotización régimen prestacional, aporte de ley de vivienda y retención de impuesto sobre la renta y por último el monto total de lo cancelado. Dichas documentales se desestiman del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

La cursante en el folio doscientos siete (207) de la pieza número uno (1) del expediente, en copia, oficio de notificación de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. De la documental se desprende la solicitud que hace el instituto a la empresa de que le informe cual era el salario integral del ciudadano J.S. por cuanto se certifico que el ciudadano padece una discapacidad parcial y permanente. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes a los folios doscientos ocho (208) y folio doscientos nueve (209) de la pieza número uno del expediente, en copia fotostática, listado de asegurados en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la documental se desprende la lista de los asegurados egresados en los periodos de 03-07-2006 al 06-08-2006 y del periodo 01-10-2007 al 04-11-2007. Dicha documental se desestima del acervo probatorio, en atención al principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio doscientos diez (210) hasta el folio doscientos diecisiete (217) de la pieza número uno del expediente, en copia fotostática, informe de investigación de origen de enfermedad, de las documentales se desprende el informe que se le levanto en la sede de la empresa PEPSICOLA VENEZUELA C.A., al ciudadano J.S. por los Inspectores de la Diresat Miranda. El cual se corresponde con las presentadas igualmente por la parte actora, en tal sentido las mismas se tiene como ciertas. Así se establece.-

Informes:

Al Banco Provincial Banco Universal, las resultas de esta prueba cursa desde el folio doscientos setenta (270) al folio doscientos setenta y uno (271) de la pieza número uno (1) del expediente. De la prueba se desprende que en el Banco Provincial existe un fideicomiso individual de prestaciones sociales a nombre del ciudadano J.S., el cual fue constitutito entre Cervecería Polar y el ciudadano J.S., asimismo se desprende los movimientos bancario de la cuenta. Si bien es cierto que dicho informe posee valor probatorio, el mismo nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las resultas de esta prueba cursan desde el folio cuatrocientos sesenta y cuatro (464) hasta el folio cuatrocientos setenta (470) de la pieza número uno (1) del expediente. De la documental se desprende que el ciudadano J.S. se encuentra registrado como asegurado en la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., con el estatus de CESANTE, aparece como fecha de ingreso el 25-07-2006, que su primera fecha de afiliación fue el 14-07-1993 y tiene como fecha de egreso el 30-09-2006. De igual forma se desprende de la prueba que el ciudadano cuenta con 260 semanas cotizadas. A dicho informe se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (DIRESAT-MIRANDA), cuyas resultas no cursan en los autos del presente expediente, insistiendo la codemandada en la evacuación de la misma, a este respecto observa esta Juzgadora que dicho informe no resulta indispensable para la resolución de los hechos controvertidos, por cuanto el Tribunal se encuentra suficientemente ilustrado, considerando que la insistencia en la evacuación de dicho informe, constando en autos de manera parcial el expediente, traería como consecuencia un retraso innecesario en la causa, tomando en cuenta que el mismo pudo haber sido traído por la parte promovente. Así se establece.-

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la Juez del Tribunal decidió tomar la declaración de parte del ciudadano J.S. y de la misma se desprende lo siguiente:

Le pregunta la Juez al actor: ¿Que tipo de trabajo realizaba usted en la empresa demandada?, y responde: que entro a Pepsicola de Venezuela como supervisor de servicios generales, ¿Qué hace un supervisor de servicios generales?, y responde: esta pendiente de la estructura de los edificios, las estructuras del área de producción, cuando dice estructura se refiere a todo lo que esta en los pisos, paredes y techos, de los aires acondicionado, los inmobiliarios, de las cañerías, los baños, los jardines; continua indicando que al poco tiempo dos, tres meses, trasladan su nomina a Cervecería Polar por una reestructuración corporativa, allá le dan el cargo de supervisor de infraestructura y continua trabajando en Pepsicola con los cargos de supervisor de infraestructura y el cargo de supervisos de servicios generales, tenia los dos cargos, esta situación le trajo más responsabilidades. ¿Usted presento algún dolor durante la relación laboral que le hizo ir al médico?, y responde si, debido a las dimensiones de la planta, que es de aproximadamente 16 hectáreas, el debía desplazarse en las labores de supervisión a diferentes sitios, para ver como trabajaba el personal y como se desenvolvían las obras, etc, todo este recorrido lo hacia caminando. Señala que los doctores que visito les indicaron que la enfermedad se produjo por ese constante traslado, ya que caminaba diariamente 8 horas para poder realizar las labores de supervisión. ¿Durante la relación usted fue al médico?, y responde: si, cuando le toco ir al médico era porque no soportaba el dolor por un evento donde se lesiona, pero el INPSASEL lo toma como una enfermedad no como un accidente, eso se lo indico la doctora, eso fue en el año 2006-2007, eso se lo participo al patrono en la enfermería de Pepsicola que lo atendió el doctor J.S., el lo refirió a la policlínica metropolitana a un especialista el doctor Zerpa, este trabaja con el doctor Russian quien es su medico cirujano, luego de los estudios el doctor determina que tiene que operarse en ese instante, en ese tiempo todavía seguía trabajando para las empresas y todo esto lo que lo manifestó al patrono, en el gerente de la planta y en recursos humanos. Indica que cuando el estaba en todo ese ir y venir para la operación lo despiden y por lo tanto no pudo operarse porque lo dejaron sin el seguro y el no tiene para pagar esa operación, ahora por esa enfermedad en ese momento lo dejaron prácticamente indefenso, por que no puede estar mucho tiempo sentado, no puede estar mucho tiempo de pie, no puede caminar mucho no puede estar mucho tiempo acostado, hay días en donde amanece adolorido y camina lento, no puede hacer saltos, no puede hacer nada por la enfermedad, de igual forma indica que la enfermedad no le permite conseguir otro tipo de empleo ni desempeñarse como profesional. Señala el actor que cuando el abogado Gonzalo realizaba sus exposiciones hace notar que el informe de Inpsasel que no tiene fecha, ese estudió lo mando a realizar él, fue el quien lo solicito personalmente ya que la empresa nunca hizo eso, el fue a la oficina de la Direcsat y pregunto al respecto y se informo que las inspecciones son por zonas y que son pocas las personas que las hacen, por eso resulta que pasaron dos años para que el grupo de inspectores fueran a realizar la inspección a Caucagua, el informe se hace a mano, una vez realizado el informe la doctora Rebolledo que es la que firma el informe médico, ella estuvo dos años y algo de reposo y ella era la única persona en el estado Miranda que podía firmar esos informes, no tuvo nunca un suplente nunca tuvo nada, ahora cuando la doctora vuelve ya pasado un tiempo es cuando lo llaman para que ella lo revise y le haga el informe médico, por eso es que el informe no tiene fecha, dada a todas las circunstancias. ¿En que año fue usted por primera vez al INSAPSEL?, y responde: en el mismo año que lo despidieron, lo despidieron el 31 de octubre y el fue noviembre de ese mismo año, pero fue después que lo despidieron.

-CAPITULO V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Pasemos a resolver en primer lugar la apelación de la parte demandada, quien argumenta que existe una contradicción entre lo que debe comprenderse entre enfermedad común agravada con ocasión a los servicios prestados que una enfermedad de origen ocupacional como consecuencia directa de la ejecución de los servicios; así como que no existe nexo causal entre el momento de la terminación de la relación y cuatro años después que el INPSASEL certifica dicha enfermedad ocupación pretendida su indemnización en la presente causa. Todo lo cual fue reseñado en el capitulo de los fundamentos de apelación.

Sobre este aspecto la sentencia recurrida expreso lo siguiente:

…En tal sentido a los fines de darle solución a los hechos aquí controvertidos pasa esta Juzgadora a realizar el siguiente análisis:

La Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo en su Artículo 70, establece lo siguiente: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.”

Ahora bien, siendo que existe una certificación de INPSASEL, en la cual se determinó la existencia de protusión anular de discos intervertebrales en L5 – L1, anillo fibroso prominente en L4 – L5, roto escoliosis lumbar marcada, discartrosis L5- S1 (E010-02) considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente. No cursando a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandada haya ejercido recurso alguno contra dicha certificación, el cual conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgado que efectivamente el demandante padece una enfermedad de carácter ocupacional, que generó una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.

Señalado lo anterior, sobre las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo, este Juzgado, con fundamento en la jurisprudencia reiterada, considera que para establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada es necesario que la parte actora demuestre, además del hecho ilícito, y el daño, el nexo o vinculo de la relación de causa-efecto que pueda existir entre las funciones o actividades que realiza en trabajador y la enfermedad que padece el accionante.

Al respecto la sentencia No.401 de la Sala de Casación Social de fecha 04 de mayo de 2010 establece lo siguiente:

…En primer lugar, con respecto a la indemnización por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario reiterar que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo….

Siguiendo el criterio parcialmente transcrito, la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, se verificara por el incumplimiento de la empresa en los deberes y obligaciones que le asigna la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que este Juzgador pasa a verificar los mismos.

De las pruebas cursantes a los autos no se desprende que la empresa demandada, haya notificado los riesgos en el trabajo, en tal sentido incumplió con el deber establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 56, numeral 3º, el cual establece:

Deberes de los empleadores y las empleadoras

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

…

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

En el mismo orden de ideas el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 2º:

Artículo 2. Los patronos están obligados a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos de accidentes a los cuales están expuestos, como las normas esenciales de prevención.

Ahora bien, siendo que existe validamente una certificación de INPSASEL, en la cual se determinó la existencia de protusión anular de discos intervertebrales en L5 – L1, anillo fibroso prominente en L4 – L5, roto escoliosis lumbar marcada, discartrosis L5- S1 (E010-02) considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente. No cursando a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandada haya ejercido recurso alguno contra dicha certificación, y aunado a lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgador que efectivamente la reclamante padece una enfermedad, que generó una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.-

Aunado a lo anterior, se observa que no consta en autos pruebas suficientes que permitan determinar que la demandada cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no evidenciarse que efectivamente la demandada haya notificado al accionante de los riesgos en el trabajo, constatando la Diresat, del expediente laboral del actor la inexistencia de constancia de formación y capacitación en materia de seguridad y s.l., señalando dicho organismo que se incumplió con el artículo 53 numeral 2 y artículo 56 numeral 3 de la LOPCYMAT, ordenando diseñar y ejecutar un programa de instrucción y capacitación a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo. A este respecto la parte demandada no consignó prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento del mismo, constituyéndose así el hecho ilícito patronal.

Ahora bien, con respecto a la relación de causalidad, observa quien aquí decide que de autos se evidencia que la actividad realizada por el actor, podía generar o agravar enfermedades músculo esqueléticas, como el padecido por el accionante, en virtud de que el accionante debía permanecer muchas horas de pie (aproximadamente seis horas y media, según lo señalado en el informe de investigación del Inpsasel), trasladándose por toda la planta.

En tal sentido debe concluir este Juzgado que efectivamente se verifica una relación de causalidad entre las funciones realizadas por el accionante y el ambiente de trabajo con respecto a la enfermedad sufrida por el accionante por lo que cumple con los requisitos para establecer que efectivamente la enfermedad es de carácter ocupacional, existiendo en cabeza de la demandada una responsabilidad subjetiva por la enfermedad ocupacional del accionante, la cual generó una incapacidad parcial y permanente, certificada por el seguro social como en un 33% de discapacidad. En tal sentido resulta procedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contenida en el artículo 130 numeral 4, por lo que considera procedente una indemnización correspondiente al salario de tres años (3), en tal sentido le corresponde al accionante la cantidad de 1.095 días a razón del último salario diario integral devengado por el accionante de Bs. 121,21, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 132.724,95. Así se establece….”

Observa esta alzada que la parte demandada precisa su inconformidad sobre el origen ocupacional o no del padecimiento de la parte actora, lo cual es reseñado por esta juzgadora que no es desconocido que existen controversias en relación con el origen ocupacional de estas patologías, pero es bien conocido y aceptado que ciertas ocupaciones, tareas y posturas pueden ocasionar, condicionar y perpetuar este tipo de lesiones músculo-esqueléticas ocupacionales o no, ocasionan síntomas debilitantes y severos como dolor, entumecimiento y hormigueo; productividad laboral reducida, pérdida de tiempo en el trabajo, incapacidad temporal o permanente, inhabilidad para realizar las tareas del puesto, y por sí parte de su solución estaría en sintonía con las condiciones de la ejecución de las tareas asignadas al cargo o los puestos de trabajo en sí, es decir, a la ergonomía de la ejecución de la labor.

Ahora bien, la confusión de la parte demandada en cuanto a si es una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo o por el contrario si es con ocasión a la labor ejecutada, queda claro con la propia investigación del accidente, lo que sería fundamental de la defensa de la accionada, es si se generó el nexo causal entre la labor y el agravamiento de la patología. Al pasar a resolver el contradictorio, observa la alzada que el punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar la procedencia de: a) la indemnización prevista en el numeral 4, artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y b) el daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil.

Constituye criterio reiterado de la Sala Social del TSJ, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio.

Mientras que para la responsabilidad objetiva, también llamada “teoría del riesgo profesional”, surge en cabeza del patrono la obligación de pagar una indemnización a favor del trabajador, por los infortunios laborales de los trabajadores que están bajo su cargo, independientemente de que haya mediado el hecho ilícito o no por parte del patrono.

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que:

Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años, ni más de ocho (8) años, contados por días continuos en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años, ni más de siete (7) años, contados por días continuos en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) años, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual par la profesión u oficio habitual.

   Con base en la referida norma, constituye requisito sine qua non para la procedencia de la indemnización reclamada que esté demostrado que el infortunio laboral se originó por la violación de la normativa relativa a las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, cuya estimación será fijada de acuerdo a la falta cometida y lesión, tomando como base los parámetros indicados en la norma.

   Por su parte, el artículo 1.196 del Código Civil, establece “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”.

   En el presente caso, ha quedado claramente establecido entre las partes del padecimiento de la enfermedad denominada como la existencia de protusión anular de discos intervertebrales en L5 – L1, anillo fibroso prominente en L4 – L5, roto escoliosis lumbar marcada, discartrosis L5- S1 (E010-02), y cuyas consecuencias fueron determinadas por el Inpsasel como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente, por lo cual concluyó dicho Instituto de la existencia de una enfermedad ocupacional. Así mismo como lo determinó la sentencia de instancia, quedo demostrado el padecimiento del actor descrito supra, fue agravándose por las condiciones propias de la labor ejecutada, siendo que se evidencia que la actividad realizada por el actor, en su conjunto generan el agravamiento físico de ese tipo de enfermedades músculo esqueléticas, como el padecido por el accionante, ya que éste debía permanecer gran número de horas levantado (de Pie) entre una aproximación de seis horas, y que realizaba extensos recorridos caminando por la planta de la demandada, a lo cual estuvo expuesto a esas condiciones agravantes de su padecimiento de salud músculo esquelético, durante un año y tres meses, lo cual quedó claramente determinado por el investigador del infortunio laboral, en su informe respectivo (informe de investigación del Inpsasel- Folio 83 al 154 de la pieza N° 1 así como folio 210 al 217 de la misma pieza) el cual es consignando por ambas partes como fue valorado, trasladándose por toda la planta, con lo cual al análisis de los limites de la defensa de la demandada esta alzada considera que el actor acreditó con la propia investigación del infortunio, la comprobación del hecho ilícito del empleador, habida cuenta que el patrono incumplió una serie de normas en materia de seguridad y s.l.es, y que sometió al trabajador a factores de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas al realizar tareas que implicaban empeorar su condición, como se precisó supra. De la valoración de los medios de pruebas reseñadas ut supra, debe esta alzada determinar que el actor ciudadano J.A.S., conforme lo dispone el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), padece de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, esto es, “todos aquellos estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas (…) que se manifiestan por una lesión orgánica (…) temporales o permanentes”; en consecuencia esta alzada declara que existe evidencia del nexo causal entre la enfermedad y de los factores agravantes de la misma con ocasión de la prestación de los servicios, en condiciones desfavorables para la salud del actor. Por lo cual se debe confirmar la sentencia de instancia sobre este aspecto; declarándose sin lugar el punto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-

   Pasemos ahora a resolver la apelación ejercida por la parte actora. Tenemos:

   Como fue precisado supra, el primer punto de la apelación ejercido por la parte actora, en contra de la sentencia del tribunal a quo, sobre la cuantificación del monto de la indemnización por el 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el fundamento principal de que considera que la juez a quo no fue justo en la determinación del quantum, siendo que considera que dicho monto debe ser al ir del extremo del máximo de los parámetros de la indemnización. Veamos:

   Como puede evidenciarse de la simple lectura del dispositivo legal, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual; en cuanto a la necesidad de graduar la indemnización impuesta dependiendo de la gravedad de la infracciones cometidas, y para el caso de la certificación de discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, como en caso en estudio, se establece dos (2) años como limite mínimo y de cinco (5) años, como limite máximo, contados por días continuo, por lo que el juzgador para la determinación definitiva del quantum debe ponderar las circunstancias atenuantes y agravantes a fin de determinar la gravedad de las infracciones cometidas, siendo en criterio de esta juzgadora de alzada que la propia ley establece los indicadores o parámetros a ser considerados para establecer el quantum, todo en consideración al tipo de infracciones cometidas, a partir de la clasificación que la propia ley establece en los artículos 118, 119, 120, 125, y 126 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, valorar si las infracciones son leves, graves, muy graves y especialmente lo previsto en el artículo 125, que dispone los siguientes criterios de graduación:

   Artículo 125. Las sanciones por las infracciones establecidas en los artículos anteriores se impondrán atendiendo a los siguientes criterios:

1. La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o en el centro de trabajo.

2. La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

3. Las medidas de protección colectiva o personal adoptadas por el empleador, y las instrucciones impartidas por éste, en orden a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

4. El incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspección y supervisión competente en la materia.

5. La inobservancia de las propuestas realizadas por los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, los delegados o delegadas de prevención, en ejercicio de sus funciones específicas; o el Comité de Seguridad y S.L. de la empresa, para la corrección de las deficiencias legales existentes.

6. La conducta general seguida por el empleador o empleadora, en orden a la estricta observancia de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo.

   Ahora bien como fue argumentado por el juez de juicio, no se desprende de las actas del expediente ni de la simple lectura del informe técnico y de la investigación del Inpsasel, forma de determinar que las faltas o infracciones que le fueron imputadas a la empresa para poder valorar si las infracciones son leves, graves, muy graves y especialmente lo previsto en el artículo 125 ejusdem, siendo que por el contrario dichas infracciones legales no son directamente relacionadas con la prestación de los servicios ni en la forma de la ejecución de los servicios, por lo que pretender la parte actora que se excluya tales parámetros y solo se tome en cuenta el calculo provisional del Oficio consignando por el actor en esta audiencia, sin las otras circunstancias que deben ser evaluadas a la luz de la ponderación que considerarse para establecer entre el mínimo y el máximo legal en la indemnización del Art. 130 de la Ley. ASI SE ESTABLECE.

   La legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo tiene un carácter tuitivo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, debía supervisar adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad y el uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, de no hacerlo viola negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y dado que el conjunto de las circunstancias en la que se desarrollo el trabajo constituyen infracciones graves. Infracciones éstas que como bien ha sido determinado por la jurisprudencia forman el ilícito patronal, en cual debe ser acreditado en autos por el actor, tal como se establece en la Sala de Casación Social del M.T. de la República como ha quedado establecido en sentencia número 722, de fecha 2 de julio de 2004, el actor tendrá la carga de demostrar el ilícito patronal, que provoca la responsabilidad del patrono, tal como se precisó supra.

   En tal sentido debe esta alzada tomar en consideración, que como se indicó que en el presente caso se encontraba demostrado el ilícito patronal, y consecuencialmente el nexo causal para la determinación de infortunio laboral, de la enfermedad, no es menos cierto que la presentación del actor es la modificación de la sentencia de instancia en base a que a su decir, el juez debí condenar el limite máximo de la norma citada en base a los cinco años, mas pide inclusive que sea a la luz del instrumento denominado calculo del Inpsasel, el cual no es más que una referencia de calculo a los solos fines del cumplimiento de los parámetros del artículo 9° del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; todo lo cual por lo que este Tribunal forzosamente debe declarar improcedente el recurso de apelación formulado por la parte actora, siendo que la sentencia de instancia es plenamente compartida por esta alzada, en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la indemnización prevista en el Art. 130 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, con base al monto de 1.095 días a razón del último salario diario integral devengado por el accionante de Bs. 121,21, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 132.724,95; todo establecido por el juez de instancia. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien en cuanto al segundo punto de la apelación tenemos lo relativo al daño moral, el cual fue condenado en los siguientes términos:

   ….Respecto al daño moral reclamado, resulta preciso considerar sentencia numero 722 de fecha 02 de julio de 2004, en la cual la Sala de Casación Social, con respecto al daño moral señaló lo siguiente: “Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.” En tal sentido resulta claro que por el sólo hecho de determinarse que la enfermedad es de carácter ocupacional dicho reclamo es procedente, ahora bien en cuanto a la estimación del referido daño moral, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. No obstante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   En este sentido, acatando y siguiendo la posición de la Sala de Casación Social con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se deja evidenciado lo siguiente:

   a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: se comprobó el agravamiento de una enfermedad de origen ocupacional. Así el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 18 de febrero de 2010, certificó la discapacidad como parcial y permanente, con limitación para actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, flexo extensión, etc.

   b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño: no quedó demostrado que la demandada hubiese instruido al accionante sobre los riesgos en el trabajo, incumpliendo así con los deberes de seguridad laboral que le establecen las normas de seguridad y s.l.es.

   c) La conducta de la víctima: no quedó demostrado en autos que el trabajador haya incurrido en culpa para contraer la patología evidenciada, ni que haya adoptado una conducta que contribuya a agravarla.

   d) Grado de educación y cultura del reclamante: no se evidencia de autos el grado de instrucción y cultura del trabajador.

   e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que el actor es de condición económica media, por cuanto desempeñaba un cargo de Supervisor de Servicios Generales y Supervisor de Obras Civiles y al momento de culminación de la relación laboral devengaba un salario integral de Bs. 3.636,36. Siendo su edad actual de 40 años. Cuya residencia esta ubicada en Guatire, estado miranda, Urbanización Castillejo.

   f) Capacidad económica de la parte accionada: Es una empresa de gran poder económico, con amplio capital, y atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

   g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia que la parte demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Además, cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Industrial.

   h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como parcial y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.

   i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs.F. 30.000,00), por concepto de indemnización del daño moral…

   Observamos claramente que la sentencia de instancia se base sobre el fundamento de la doctrina dominante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien desde el año 2000, ha venido desarrollando toda una reiterada jurisprudencia sobre el aspecto de las acciones por infortunios laborales, incluso con el aporte extraordinario de la diferenciación entre la teoría de la responsabilidad objetiva y subjetiva en los casos de infortunio, y en la precisión de que en el caso del daño moral se entiende que esta dentro de la teoría objetiva, es decir el hecho de que por el custodio de la cosa y ser el recibidor del servicio prestado se debe entender, extendible la responsabilidad del patrono, solo existiendo para el juez el establecimiento por parte de la Sala de unos parámetros objetivos para determinar esta labor prudencial de la cuantificación del monto de la cantidad a condenar por Daño Moral.

   Así, la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

   También ha sido resaltado por la Sala, que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño y la condición de guardián de la demandada, disponiendo la accionada de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad que nos ocupa, como lo son: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima.

   Por último, en lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el actor, ha sido criterio de la Sala Social del M.T., a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal por dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Y en lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, estableciéndose una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, en el decurso de la audiencia ante esta alzada, la parte actora pretende la revisión del monto de Bs. 30.000,oo por condena de daño Moral, bajo el argumento de que la juez a quo, generalizó al establecer parámetros subjetivos sobre las condiciones geográficas o la ubicación de domicilio del actor, calificándolo en el decurso de la audiencia como de persona arrimada, o alojada, y que a su criterio, la cual no tomó en consideración esa ponderación, lo cual quedo claramente establecido que el propio actor determinó que el es propietario de la vivienda conjuntamente con un hermano, lo cual afirma que durante veinte años vive esa dirección en Guatire; por lo que elementos como los reflejados por el apoderado actor, y siendo que se observa que no existe una discapacidad total y permanente, y la misma es del 33%, con lo cual el actor no esta totalmente discapacitado para el trabajo, como pretende hacer ver el recurrente, pero como bien lo apreció el juez de juicio, y así lo aprecia esta alzada, en consecuencia esta alzada confirma la sentencia de instancia sobre este único punto de la apelación de la parte demandada, quedando condenada al pago de Bs. 30.000,oo por concepto de daño moral; ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al último motivo de apelación observamos que la parte actora denuncia que la sentencia de instancia no condenó los intereses moratorios sino únicamente la indexación judicial, por lo cual evidenciamos que tanto la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, como la condena del daño moral, mas no hizo mención de la condena de los intereses moratorios, siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así mismo, conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria y los intereses de mora aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Queda de esta forma resuelta la apelación de ambas partes; quedando la parte demandada condenada a pagar a la parte actora, la indemnización prevista en el Art. 130 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, con base al monto de 1.095 días a razón del último salario diario integral devengado por el accionante de Bs. 121,21, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 132.724,95, así como la cantidad de Bs. 30.000,oo por daño moral. Todo en base a las motivaciones de la presente decisión.

   -CAPITULO VI-

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA, formuladas por ambas partes contra de la decisión de fecha veinticinco (25) de marzo de 2013, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. Todo con motivo de la demanda incoada por el ciudadano J.S. contra CERVECERIA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. En consecuencia se condena al pago de la indemnización prevista en el Art. 130 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, con base al monto de 1.095 días a razón del último salario diario integral devengado por el accionante de Bs. 121,21, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 132.724,95, así como la cantidad de Bs. 30.000,oo por daño moral. Más la corrección monetaria y los intereses de mora. Todo en base a las motivaciones de la presente decisión. SEGUNDO: SE MODIFICA, la sentencia de instancia. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas en el presente recurso de apelación.

   Se ordena participar al Juez Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

   A los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, se ordena su notificación mediante boleta, para que una vez que conste la última de ellas, comenzará a correr el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes. Líbrese Boletas.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014).

   DIOS Y FEDERACIÓN

   DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

   LA SECRETARIA

   ANA BARRETO

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA

   ANA BARRETO

   Asunto N°: AP21-R-2013-000450

   FIHL