Decisión nº 2012-238 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Noviembre de 2012

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

Luego, este Tribunal observa que, el día 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponden, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, referido ente que tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que el ciudadano E.C.A.L., en virtud de la comisión de servicios otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el día 15 de mayo de 2007, mediante el Oficio N° 3.222, emanado de la Presidencia del Instituto, debió desarrollar sus labores a favor de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, ciudad de Caracas, Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, durante el lapso comprendido entre el día 1 de junio de 2007 hasta el día 2 de junio de 2010.

Que el querellante antes de iniciar sus labores con motivo de la comisión de servicios desempeñaba el cargo de Auditor II en la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, percibiendo como contraprestación por una remuneración de mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares fuertes (Bs.F.: 1.483,00). Básicos, según anexo 1 (constancia de trabajo), adjunto al escrito libelar.

Que el accionante cumplió funciones de Asistente Ejecutivo en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, razón por la cual le correspondía percibir una remuneración equivalente a tres mil setecientos veintitrés bolívares fuertes (Bs.F.: 3.723,00) básicos, cantidad que nunca fue percibida durante el período de duración (tres años) de la Comisión de Servicios.

Que la referida comisión de servicios fue prorrogada por dos períodos consecutivos, durante el año 2008 y 2009, según consta en los oficios correspondientes, anexos adjuntos al escrito de querella presentado.

Que el ciudadano A.L. aparte de no percibir la diferencia de sueldo básico, derivada de la comisión de servicios, tampoco recibió beneficios económicos por concepto de sueldo, aguinaldo, vacaciones, cesta ticket y demás emolumentos relacionados con la prestación de los servicios profesionales a la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana.

Que en reiteradas oportunidades solicitó a la Concejala C.C.Z., en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, de forma verbal y también por escrito, la cancelación de la diferencia de sueldo y el pago de los beneficios socio-económicos correspondientes.

Que la Concejala C.C.Z., realizó diversas gestiones ante las unidades responsables de la administración de Recursos Humanos del Concejo Municipal, específicamente ante la Directora de Personal de la honorable cámara legislativa del Municipio Bolivariano Libertador, tal y como lo evidencia el Oficio N° 835-08, del dos (2) de junio de 2008. Mediante el texto de la comunicación se hizo del conocimiento a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, la falta de pago alguno al ciudadano A.L., luego de un año de acordada la comisión de servicios y por tanto se reiteró la solicitud de ejecución de los trámites para efectuar los pagos pendientes. Tal planteamiento se reiteró mediante Oficio N° 1592-08, el día diecinueve (19) de septiembre de 2008.

Que durante el lapso que estuvo vigente la comisión de servicios el querellante realizó actividades como Asistente Ejecutivo y ello lo demuestran diversos documentos de carácter interno de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal. En tal sentido, se hace referencia a los memoranda y sus respectivos soportes, que señalan tanto la estructura organizativa como la distribución funcional de la Comisión Permanente, a cargo de la Concejala C.C.Z., documentos estos que contienen las tareas a cumplir y el desempeño asignado a cada funcionario integrante.

Que el ciudadano E.C.A.L., en su condición de Asistente Ejecutivo de la Comisión ut supra indicada, fue sujeto de diferentes evaluaciones de desempeño como integrante de la misma, tal y como lo evidencian diversos oficios anexos al libelo de la querella, cuyos instrumentos sirvieron para medir los objetivos de desempeño individual del querellante, para ese momento funcionario de la instancia municipal ya referida, bajo la modalidad de comisión de servicios. Al respecto, tales resultados fueron enviados a la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dependencia en la cual el accionante se desempeñaba como Auditor II en el área de Auditoría Interna.

Que el día dos (2) de junio de 2010 culminó la comisión de servicios del ciudadano E.C.A.L., de conformidad con el Oficio N° 558-1º, suscrito por la Concejala C.C.Z., Presidenta de Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, a su vez recibido en la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el día 4 de junio de 2010.

Que para la fecha del cese de la comisión de servicios, el ciudadano A.L. no recibió pago alguno por los servicios prestados y tampoco los beneficios respectivos. En este sentido el querellante remitió comunicaciones a la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana del Concejo Municipal, anexas al escrito contentivo de la presente querella, con el fin de reclamar el pago de los conceptos antes identificados, del 26-05-2010 y a la Presidencia de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador del 21-06-2010, sin que las mismas hayan sido objeto de respuesta.

Que como consecuencia de la falta de pago de los conceptos indicados, se proceda a calcular los intereses moratorios, así como también las bonificaciones dejadas de percibir, siendo las mismas líquidas y exigibles a partir de la culminación de la comisión de servicios, es decir el dos (2) de junio de 2010. De igual modo se requirió el análisis del pago y su ajuste correspondiente, de acuerdo con la indexación o incremento de la moneda, según los índices de inflación determinados por el Banco Central de Venezuela.

Que debido a la situación descrita y al daño personal experimentado por el querellante, se efectué el pago de cien mil bolívares fuertes (Bs.F.: 100.000,00) por concepto de daño moral y psicológico en la persona de E.C.A.L., reclamación efectuada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil venezolano. En este orden, el acciónate denunció la posible ultra-petita en cuanto a la estimación del monto de la indemnización que, por concepto de daño moral, se exigió, indicando al Tribunal que tal cantidad debe ser tenida en cuenta como un simple índice referencial.

Que el lapso para interponer la presente acción está contenido en el artículo 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Que la presente demanda está fundamentada “en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 113, 1141, 1159, 1169, 1167, 1185, 1186 y 1264 del Código Civil de Venezuela.”

Que al haber mantenido al accionante en la referida Comisión Permanente por el lapso que duró la comisión de servicios, constituye una aceptación de la situación administrativa existente y por consiguiente de la obligación de reconocer y efectuar los pagos y demás conceptos indicados en el escrito de la presente querella.

Que la situación de permanencia descrita “vulnera el principio de sustantividad del derecho laboral, previsto en el artículo 89, cardinal 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al afectar la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales que le corresponde a (mi) poderdante, al desconocer la existencia de la Comisión de Servicio tácitamente aceptada, y con ello excluir la obligación que tenía la Comisión Permanente de Seguridad[,] Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, de pagarle su remuneración y demás beneficios laborales, como Asistente Ejecutivo, adscrito a dicho órgano.” (Destacado del accionante)

Que “No puede ni debe negarse bajo un subterfugio, como es el hecho de que no se aprobó expresa y formalmente una comisión, la prestación efectiva de un servicio, debidamente reconocido por el organismo querellado (Comisión Permanente de Seguridad[,] Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos), al asumir éste el pago del salario de la parte actora, tal y como se constata de la nómina de pago que aunado a la subordinación demuestra de manera irrefutable la existencia de una relación de trabajo, la cual debe conllevar forzosamente, al pago de la remuneración correspondiente y, así solicitamos sea declarado.”

Por las razones expuestas, la parte recurrente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial.

La parte querellada fundamentó su oposición al recurso bajo los siguientes argumentos:

Que como punto previo se declare la caducidad de la acción intentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido la parte querellada señaló que por haber estado en comisión de servicios por un lapso aproximado de tres años consecutivos, el accionante dispuso de una condición laboral estable, por lo que al dejar transcurrir ese tiempo sin efectuar la reclamación desde un primer momento, cuando se produjo la falta de pago, resulta que el lapso señalado en el artículo 94 del estatuto funcionarial transcurrió, razón por la cual operó la pérdida de la oportunidad procesal para reclamar el pago de las acreencias demandadas.

Que desde el punto de vista del derecho propiamente dicho y como contestación de fondo aplicable al presente caso, se negaron y contradijeron los argumentos planteados por el accionante, puesto que era necesario determinar ”si él estuvo encargado o fue libelar (sic) {titular}, pues es de observar, ciudadana juez, que de (sic) [él} accionante estaba de comisión permanente solo realizado (sic) {realizando} ciertas funciones como {A]sistente Ejecutivo mas (sic) no poseían (sic) encargaduría, ni titularidad del mismo, que haya sido aprobado legalmente en sesión por el c.d.M.B.L..”

Que para poder efectuar la reclamación hecha por el ciudadano A.L. es necesario “demostrar a este Tribunal la aprobación de la titularidad o encargaduría del mismo y en los autos no lo demuestra.”

Que “una de las atribuciones del C.M. es de aprobar mediante sesión, nombrar, remover y destituir al personal adscrito a dicho organismo según el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que reza lo siguiente:

Artículo 95: ”(sic) Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

Nral 12: Ejercer la autoridad en materia de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en las ordenanzas que rija(sic) la materia con excepción del personal de otros, Órganos del Poder Público Municipal.”

Que de la “norma antes transcripta (sic) se desprende claramente que mediante sesión de cámara (sic) tiene la atribución de aprobar o no en resolución a cargo que pertenezca a mismo órgano colegiado; es decir; que el cargo a que se refiere el accionante nunca fue aprobado ni como titular ni como la figura de encargaduría, por tal razón solicito a este Tribunal que tal solicitud sea desechada, y así se declare.”

Que se rechazó el argumento relacionado con la exigencia de pago por concepto de intereses moratorios e indexación monetaria, en virtud de que la jurisprudencia aplicable ha reiterado que tal planteamiento no resulta aplicable en materia funcionarial.

Que se rechazó la reclamación por concepto de daño moral, ya que tal reclamación es “netamente civil, lo cual el recurrente no puede pretender que a través de una querella funcionarial se ventile concepto que no pertenece al campo jurídico Contencioso (sic) funcionarial,…”

Que para resultar procedente la reclamación correspondiente a la diferencia de sueldo por concepto de la Comisión de Servicios, se exige como requisito de procedencia que el interesado, haya ejercido un cargo de igual o superior nivel del cual sea titular originario, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del estatuto funcionarial legal.

Que con respecto al requisito de procedencia previamente expuesto, la parte querellada incidió que el reclamante “sólo ejerció ciertas funciones mas (sic) no tenía la titularidad o encargaduría del cargo asistente ejecutivo, mediante aprobación que fuese realizada por el organismo C.M. Libertador”, por lo que al faltar este requisito, el accionante no dispone del derecho de reclamo de diferencia de sueldo y por ello se solicitó que así sea declarado.

Por los razonamientos expuestos la demanda solicitó que se declare procedente el punto previo alegado (caducidad) o en su defecto la presente querella sea declarada Sin Lugar.

II.1.- PUNTO PREVIO. Fundamento normativo invocado para presentar la querella

Antes de considerar el aspecto de fondo de la presente causa, que consiste en determinar la procedencia o no de la reclamación económica interpuesta por la parte querellante con motivo de la comisión de servicios, este Tribunal observa que el accionante empleó los artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de interponerse la presente querella.

Al respecto, tal referencia normativa no resulta aplicable en virtud de la materia involucrada en el presente juicio. En este sentido, la representación judicial del ciudadano A.L. realizó de manera inadecuada la fundamentación y tal aspecto resulta esencial a los efectos de la reclamación emprendida, entre otras razones por que no es el régimen jurídico laboral el que contiene la regulación de la denominada comisión de servicios, sino que es el estatuto legal funcionarial y el Reglamento, aun vigente, de la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumentos que rigen el presente caso.

Así, en atención al principio iurat novit curia y a la garantía constitucional contenida en los artículos 26 y 49 del Texto Fundamental, debe entenderse que el fundamento de la presente demanda viene dado por las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el resto de la normativa conexa. Así se decide.

II.2.- PUNTO PREVIO. Caducidad

Determinada como ha sido la competencia para resolver la presente controversia y aclarado el aspecto del régimen sustantivo aplicable, este órgano jurisdiccional pasa a decidir el aspecto central de la querella.

En primer término, la parte actora adujo que la presente demanda tiene su origen en la falta de pago de la diferencia de sueldo y demás beneficios, producto de la comisión de servicios aprobada por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, situación jurídica que recayó sobre la persona del ciudadano E.C.A.L..

Por su parte, la parte querellada, en este caso, el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital señaló que en el caso de autos operó la caducidad, razón por la cual la reclamación efectuada por el ciudadano A.L. resulta improcedente. En este sentido, la demandada señaló que al transcurrir el lapso que fija la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 94, referido a tres meses), desde la primera ocasión en la que debió efectuarse el pago por las labores desarrolladas por el querellante, comenzó a correr dicho periodo para ejercer la acción judicial que permitiera el reconocimiento y la cancelación de la diferencia de sueldo y demás conceptos.

Al respecto es necesario revisar el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala lo siguiente:

Artículo 94. “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

La norma transcrita permite determinar si la acción presentada por el ciudadano E.C.A.L., ocurrió dentro de lapso fijado o si por el contrario, tal actuación fue extemporánea por tardía y entonces, por vía de consecuencia, resulta oponible la caducidad.

En este sentido, si el lapso es de tres meses, contados desde el momento en el cual se producen los hechos o bien desde que ocurra la notificación del acto que pretende ser impugnado, se verifica que la fecha de recepción en la sede judicial del escrito de la querella fue el día 18 de agosto de 2010, efectuándose la distribución de la presente causa el día 16 de septiembre de 2010. Luego, teniendo en cuenta que la comisión de servicios culminó mediante el Oficio emanado de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, el día 2 de junio de 2012 y la fecha de presentación del escrito en el tribunal distribuidor, no transcurrieron más de tres meses, entonces no es posible oponer la caducidad como causal de inadmisibilidad de la presente querella. Así se decide.

Ahora bien en cuanto al señalamiento planteado por el querellante, cuando afirmó que se debió tener como hecho referencial el primer momento en el cual se produjo la falta de pago al querellante y a partir de allí presentar la demanda, tal posición equivale a dejar de lado la expectativa de buen derecho y la confianza que se debe tener sobre la actuación de la Administración, en este caso el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también el principio de legalidad que debe guiar el desempeño de los órganos que llevan a cabo el ejercicio de la función administrativa, que en este caso vendría representado por la realización de los trámites inherentes a la comisión de servicios.

Como complemento de lo antes señalado, el alegato de la parte querellada basado en la ausencia de pago como factor desencadenante de la caducidad, resulta inaplicable, toda vez que una vez acordada la comisión de servicios se generan una serie de actuaciones posteriores que requieren la intervención de diferentes instancias y unidades para que se perfeccione la situación administrativa in comento, lo que conlleva el transcurso prudencialmente estimado del factor tiempo. Luego, si se tiene en cuenta que la comisión de servicios fue aprobada en mayo de 2007 y que la misma concluyó en junio de 2010, luego de tres años, a lo cual se debe agregar que la participación a la Dirección de Personal del Concejo municipal se hizo y consta tal participación mediante el Oficio 835-08, en el mes de junio de 2008, resulta evidente que transcurrió un periodo suficientemente amplio para que las unidades intervinientes tomarán las medidas que consideraran convenientes. Por ello para este órgano jurisdiccional resulta desestimado el alegato de la falta de pago, desde el primer momento en que debió producirse, como hecho generador de la caducidad, Así se decide.

II.3 Del fondo

De forma preliminar debe esta Juzgadora destacar que, de una revisión de las actas que conforman el expediente, se constata que el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital no consignó el expediente administrativo relacionado con el presente juicio, a pesar de que el Tribunal lo requirió mediante sentencia interlocutoria de fecha 20 de septiembre de 2010 y mediante Oficio Nº TS9° CARC SC 2010/1684, de esa misma fecha, dirigido a la máxima autoridad del órgano legislativo ut supra referido, siendo el mismo recibido en el despacho de la Presidencia el día 19 de noviembre de 2010, folio noventa y uno (91) del expediente judicial, así como también se requirió tal expediente administrativo al Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, según Oficio N° Nº TS9° CARCSC 2010/1685, de fecha 20 de septiembre de 2010, folio noventa y dos (92) del expediente judicial y finalmente al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Oficio Nº TS9° CARCSC 2010/1683, de fecha 20 de septiembre de 2010, folio noventa (90) del expediente judicial En apoyo de lo indicado es pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Político- Administrativa, en sentencia Nº 428, de fecha 22 de febrero de 2006, (caso M.H.Q. y otros contra el Ministerio de la Defensa), que estableció:

Ahora bien, con respecto a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo en lo siguiente:

…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

. (Sentencia Nro. 672 del 08 de mayo de 2003).

... siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.

(Subrayado y Negrillas del Tribunal)

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se desprende que si bien en principio es carga del solicitante aportar los elementos probatorios para desvirtuar los efectos de actos lesivos, en lo que respecta al expediente administrativo, la carga probatoria se invierte y en consecuencia es una obligación para la administración aportarlo. Aun cuando en el presente caso, la controversia versa sobre reclamaciones de orden funcionarial, no es menos cierto que los puntos controvertidos pueden tener su explicación en el propio contenido del expediente, razón por la cual este órgano lo requirió en su momento, con el fin de tener mayores elementos de juzgamiento, máxime con el valor que tiene el denominado expediente administrativo en procesos de esta naturaleza. Así se declara.

Ahora bien en lo que respecta a los alegatos de la defensa, esgrimidos en el presente juicio, la representación judicial del órgano legislativo querellado sostuvo en sus alegatos expuestos que dicha cámara no conoció, en el marco de sus sesiones, la solicitud de la comisión de servicios efectuada por la Presidenta de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Concejala Centeno Zerpa y en apoyo de tal argumento la parte querellada se basó en lo dispuesto en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Al respecto, es necesario abordar la base normativa que rige la constitución de las denominadas comisiones de servicio, comenzando por la definición contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 71 que señala lo siguiente:

Artículo 71. “La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.

La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren precedentes.

Mientras que el artículo 72 de la legislación funcionarial dispone:

Artículo 72. “Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.”

Al respecto, este Tribunal al examinar las pruebas documentales consignadas por la parte actora como anexos al escrito de la querella, observó un conjunto de comunicaciones, entre ellos el Oficio N° 518-07, del día 20 de marzo de 2007, suscrito por la Concejala C.C.Z., en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, -inserto en el folio diecisiete (17) del expediente judicial-, cuyo contenido fue remitido al Tcnel. (Ej) J.M.M.O., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de requerir en comisión de servicios al ciudadano E.C.A.L.; así como también el Oficio N° 3222, del día 15 de mayo de 2007, -folio veinte (20) del expediente judicial- y el Oficio N° 3223, de la misma fecha, -folio cincuenta (50) del expediente judicial-, suscritos por el Tcnel. (Ej) J.M.M.O., Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyos contenidos señalan lo siguiente: la primera documental aprobó la situación administrativa del señor A.L. y fue remitida a la Presidenta de la Comisión Permanente, del Concejo Municipal de Municipio Bolivariano Libertador; mientras que a través de la segunda documental se notificó al propio señor A.L. del otorgamiento de la Comisión de Servicios, para desempeñar funciones en el Cargo de Asistente Ejecutivo en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador.

En definitiva, dichos documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser impugnados por la parte querellada en la oportunidad procesal para ello, adquieren pleno valor probatorio, por lo cual este órgano jurisdiccional estima que tal documentación puso de manifiesto que la situación administrativa, esto es la comisión de servicios, surgida en la persona del señor A.L.. Así se decide.

Ahora bien, en el orden de consideraciones requeridas para la solución de la presente controversia, continuando con el estudio de la documentación probatoria presentada por la parte querellada, se aprecia que las comunicaciones expedidas por la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, bajo el N° 636-2010, del día 10 de diciembre de 2010 –folio ciento quince (115) y los memoranda N° 1135 y1137, ambos del día 2 de diciembre de 2010 -folios ciento dieciséis (116) y ciento diecisiete (117) respectivamente, emanados de la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, se adujo el desconocimiento por parte de la Dirección de Personal, División de Registro y Control de la Sindicatura sobre la situación del ciudadano E.C.A.L., razón por la cual la referida comunicación N° 636-2010; señaló: “presumimos fue tramitada directamente por la Comisión de Seguridad Ciudadana y no por éste despacho siendo el órgano regular” (Destacado del Tribunal).

Adicionalmente, corren insertas bajo los folios diecinueve (19) y treinta y siete (37) en el expediente judicial signado bajo el N° 2010-1205, las comunicaciones (oficios) N° 835-08, del día 2 de junio de 2008 y N° 1592-08, del día 19 de septiembre de 2008, respectivamente, enviadas por la Concejala C.C.Z., Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, con lo cual se informó a la instancia responsable de tramitar la situación económico-financiera del recurso humano que se desempeñe en el órgano legislativo local y ante tales evidencias, atendiendo al principio de continuidad administrativa, este Tribunal estima que el denominado “órgano regular” fue informado con anterioridad, por lo que ante tal circunstancia, era necesario que la Dirección de Personal ordenara lo que considerara conducente para abordar el caso de la comisión de servicios del ciudadano E.C.A.L., situación que sirve de objeto al presente juicio funcionarial.

Como consecuencia del análisis documental y procesal precedente este Tribunal considera que las condiciones materiales y los requisitos normativos para acordar la comisión de servicio se cumplieron. Así se decide.

Luego, por vía de consecuencia, este Tribunal reconoce que lapso de duración de la comisión de servicios viene dado por el período indicado en las comunicaciones que sirven para determinar la tramitación, aprobación, desarrollo de las labores y culminación de la situación administrativa bajo examen. En este orden, entiende este Tribunal que la duración de la comisión de servicios comprendió desde el día 1 de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010. Así se decide.

Como resultado del reconocimiento de la validez y de la duración de la comisión de servicios, este Tribunal también estima que la misma se desarrolló en la sede de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital del la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Del análisis documental, particularmente de los organigramas organizativos y funcionales –folios cincuenta y dos (52) al folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, pertenecientes a la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, así como también de las evaluaciones de desempeño que corren insertas en el expediente judicial –folios sesenta (60) al folio setenta y cinco (75), se evidencia que el ciudadano E.C.A.L., desempeñó el cargo de Asistente Ejecutivo. Así se decide.

A.y.d.l. aspectos inherentes a la comisión de servicios, corresponde evaluar los demás alegatos expuestos por la parte querellada.

Expuso la querellada que debido a la falta de conocimiento en sesión de Cámara del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, la comisión de servicios bajo examen carece de validez, ya que se incumplió lo establecido en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, del día 8 de junio de 2005.

Al respecto, este Tribunal debe recordar a la parte querellada que la norma invocada como fundamento de defensa ha sido objeto de desaplicación por vía de control difuso, de conformidad con la sentencia N° 3082, perteneciente al expediente N° 05-1315, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día 14 de octubre del año 2005.

En efecto dicha decisión expuso en su parte dispositiva lo siguiente:

…omissis

2. “En consecuencia, se SUSPENDEN provisionalmente los efectos de los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial municipal de los empleados de las Administraciones Públicas locales, en los términos que se expusieron en este fallo.”

(…)

De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que la normativa referida por la querellada ha sido objeto de denuncia por razones de inconstitucionalidad y suspendida mediante una medida cautelar, por lo que al ser opuesta en el presente juicio, carece de eficacia, toda vez que está pendiente la decisión que declarará acerca de la validez constitucional del tal precepto.

Adicionalmente, en el supuesto negado que la norma estuviera en vigencia, sería necesario acompañar las ordenanzas a la cuales hace referencia el artículo 95.12 de la Ley del Poder Público Municipal, mediante el cual se regularía el régimen funcionarial municipal, cuestión que no consta en el expediente contentivo del presente juicio.

Ahora bien examinadas las actas y los medios probatorios contenidos en el expediente del presente caso, este Tribunal al considera que la comisión de servicios otorgada es válida, debe estimar la procedencia o no del pago de la diferencia de sueldo y demás conceptos relacionados con la situación administrativa del ciudadano E.C.A.L., por el tiempo que transcurrió y el ejercicio del cargo desempeñado.

Al respecto, este Tribunal observa que si bien se evidenció el ingreso y demás conceptos que percibía el señor A.L., en su desempeño como Auditor II, adscrito a la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, tal y como se desprende del folio dieciséis (16) del expediente judicial contentivo de la presente querella, mediante constancia de trabajo que indica un total de asignaciones por un mil setecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.: 1.738,64) y adicionalmente la referida constancia señala que el ciudadano A.L. percibía el beneficio de bono de alimentación a razón de treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs.: 32,50) y un depósito mensual en una entidad bancaria por concepto de fondo de retiro, a razón de ciento cincuenta y seis bolívares (Bs.: 156,00), no obstante de la revisión exhaustiva de los autos que conforman el presente expediente no se verifica prueba alguna de la presunta diferencia de sueldo que correspondería como consecuencia del ejercicio del cargo de Asistente Ejecutivo referido a la comisión de servicios.

Así las cosas, este Tribunal no observa algún medio suficientemente fehaciente que permita establecer la verosimilitud del señalamiento hecho por el querellante en lo que respecta al ingreso que obtendría con motivo del ejercicio del cargo de Asistente Ejecutivo en el seno de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, lo cual daría el debido sustento al argumento de reclamación por concepto de diferencia de ingresos, tal ausencia de prueba apunta contra la pretensión analizada, maxime cuando el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de comprobación, verificación y revisión que obligan a la Administración, en este caso las unidades administrativas del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, entre ellas la Oficina de Personal, para informe de tales señalamientos, siendo ello un deber de la parte querellante probar los alegatos traídos a juicio.

En razón de lo anterior, no existiendo elementos que permitan a este juzgador determinar con exactitud la denominada diferencia de sueldo, en virtud de la comisión de servicios, tal alegato se desestima, toda vez que no existe elemento alguno que genere el grado de convicción suficiente que permita concluir sobre la certeza del ingreso estimado, por lo cual se desecha tal pretensión. Así se decide.

En relación con la indexación y ajuste solicitado por la parte querellante, este Tribunal, desestima tal requerimiento, en virtud de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que consideran improcedentes tales reclamaciones en el contexto de una querella funcionarial. Así se decide.

En lo que respecta a la determinación del daño moral supuestamente sufrido por el ciudadano E.C.A.L., este Tribunal considera que la parte accionante debe tomar en consideración la aplicación del artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el resto de la normativa constitucional y legal que resulta conexa con el tema de las reclamaciones patrimoniales, siendo ésta última la vía idónea para exigir hoy en día tales pretensiones y no a través de la querella funcionarial.

Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la ley considera que la presente querella debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes y a la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, notifíquese al querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano E.C.A.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.281.061, asistido inicialmente por el abogado A.J.F.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.691 y posteriormente representado por el abogado P.O.S.S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 171.545, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por el pago de la diferencia de salarios junto con sus beneficios socio-económicos relacionados y la indemnización que por concepto de daño moral, con motivo de la comisión de servicios acordada.

2.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Concejo Municipal, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes y a la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, notifíquese al querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las _________ (___:___) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

Exp. Nro. 2012-1205