Decisión nº 275-2010 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Agosto de 2010

Contra la Capitanía de Puerto de Maracaibo, a los fines de de que remitan copia certificada de Libro de Navegación y de Puerto de las embarcaciones Zuliano VIII, Remolcador Zuliano IX, y Remolcador Zuliano V, desde la fecha 30 de Septiembre de 1992 hasta Junio de 2007.

Contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Dr. Noriega Trigo a los fines de que informen si el Dr. J.L. C.I. 6.064. 583, CMZ 2886 MSAS atiende al accionante, que informe el grado de incapacidad que sufre el accionante y las fechas de suspensiones, especialmente la fecha de la última suspensión que le confirió y el lapso de tiempo que le cubriría dicha suspensión.

Contra el Hospital Coromoto, Unidad de Artroscopia, Ortopédica y Traumatología UNAOTRA a los fines de que informe si el accionante fue tratado en dicha unidad, informe su padecimiento y el grado de incapacidad y la fecha en la cual se expidió informe médico suspendiendo sus labores habituales de trabajo o se sugirió lo mismo.

Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de las informativas de los particulares primero y tercero, las cuales, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

4. Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   Recibos de pago correspondientes al accionante desde el 30 de Septiembre de 1992 hasta el 16 de Julio de 2007. Al respecto la parte demandada consignó parte de los mismos los cuales rielan a los folios 130 al 173 ambos inclusive, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tiene como ciertos los datos y contenido de los recibos suceptibles de exhibición. ASI SE DECIDE.

   Del Libro de Navegación y de Puerto de las embarcaciones Zuliano VIII, Remolcador Zuliano IX, y Remolcador Zuliano V, desde la fecha 30 de Septiembre de 1992 hasta Junio de 2007. Al respecto la parte demandada no exhibió los mismos por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tiene como ciertos los datos afirmados por la parte accionante. ASI SE DECIDE.

   Oficio dirigido al accionante de fecha 02 de febrero de 1998, firmado por el Presidente de la demandada ZULIA TOWING AND BARGE CO C.A, Al respecto se observa que la parte accionante promovió mal dicha prueba al traer original de la misma, la cual fue desconocida por la demandada, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno respecto de la misma. ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Por su lado, la accionada promovió los siguientes medios probatorios:

1. - Del Merito Favorable de las actas. El mismo fue analizado ut supra por lo que se da por reproducido. ASI SE DECIDE.

2. - De las experticias contables

   -De los balances auditados de los últimos diez años, específicamente el período comprendido de 1997 a 2007, se proceda a la determinación del total de ingresos de la empresa ZULIA TOWING AND BARGE CO C.A, y mediante revisión del sistema contable computarizado que lleva la referida empresa determinar en el comprendido de 1997 a 2007 el total de ingresos por los servicios prestados a las contratistas petroleras SHELL VENEZUELA S.A., CHEVRON, TEXACO y MAERSK DRILLING.

   - De la revisión de los libros de Nómina del personal de los últimos 10 años se proceda a la determinación discriminada de los pagos que se le hicieron al accionante por parte de la empresa ZULIA TOWING AND BARGE CO C.A.

   Al respecto este Jurisdicente no emite pronunciamiento alguno en virtud del desistimiento de las mismas. ASI SE DECIDE.

3. - Promovió las siguientes testimoniales: ALDWING Y.S. RIOS, LENDER ENRIQUE VILLALOBOS BRACHO, ALDRYN J.L.G., J.A.A.S. y J.R.S.P.. Al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

4. - En cuanto a las pruebas documentales:

   Planilla AR-1-H90 correspondiente a la determinación del impuesto a pagar por el accionante en el año 1992, Comprobante de Retención AR-C del Ministerio de Hacienda del año 1992, correspondiente al accionante, todas en copia al carbón. Al respecto observa este sentenciador que la parte demandante impugnó dichas instrumentales que rielan desde los folios 90, 92, 93 y 94 no obstante las mismas son copias al carbón de instrumentos públicos administrativos que debieron ser tachados, sin embargo de los recibos de pago convenidos por las partes se observa el inicio de la relación laboral del accionante respecto de la demandada ZULIA TOWING AND BARGE CO C.A. por lo que este sentenciador desecha del debate probatorio las mencionadas instrumentales. ASI SE DECIDE.

   Recibos de pago correspondientes al accionante correspondientes a los años 1993-1997 los cuales rielan a los folios 96 al 120 ambos inclusive. Al respecto la parte demandante no los atacó por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.

   Liquidaciones que le hicieron al accionante en la empresa Z.D.P. los cuales rielan a los folios 122 al 125 ambos inclusive. Al respecto la parte demandante no los atacó por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.

   Acta de terminación de la relación laboral que suscribió el accionante con la empresa Z.D.P. los cuales rielan a los folios 127 al 128 ambos inclusive. Al respecto la parte demandante no los atacó por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.

   Recibos de pago correspondientes al accionante correspondientes los cuales rielan a los folios 130 al 173 ambos inclusive. El merito de ésta prueba fue analizado ut supra por lo que se da por reproducido. ASI SE DECIDE.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, cumplido como ha sido por esta instancia judicial la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes y evacuados en el trámite de la celebración de la Audiencia de Juicio, se pasa a motivar el presente fallo de la siguiente manera:

   Como quiera que la demandada procedió admitir expresamente la existencia de una relación de trabajo, y el cargo desempeñado por el actor, es por lo que se considera que dada la forma y manera bajo la cual la accionada dio contestación a la demanda, se tienen por admitidas las funciones desempeñadas por el actor, al limitarse simplemente a indicar que el mismo se desempeñó como marino sin fundar su negativa sobre lo expresamente lo establecido en el libelo de demanda en el folio 2 al respecto.

   Ahora bien, dado que se encuentran contradichos por la accionada, tanto la fecha de ingreso como la fecha de egreso del trabajador, el tiempo de servicios, el hecho de la causa de terminación de la relación de trabajo, y el hecho de la jornada ejecutada por el trabajador, este Sentenciador concluye que constituía carga de la parte demandada demostrar que el vínculo laboral se terminó por haber vencido el presunto período de cincuenta y dos (52) semanas de suspensión médica del actor y no por despido injustificado, que el actor laboró desde el 05 de febrero de 1997 hasta el 15 de julio de 2007, y que el actor laboró en el régimen denominado 7 x 7, y no el régimen de 5 x10, como se alegó en el libelo.

   No obstante, como quiera que el régimen aplicable al servicio prestado por el trabajador, también quedó controvertido, en principio correspondía a la parte actora demostrar el hecho de la inherencia y conexidad de las actividades desempeñadas por la empresa demandada con respecto de la industria petrolera, a los fines de que pueda ser aplicada la presunción establecida en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, partiendo de las anteriores premisas, este Sentenciador consideró que quedó demostrado de las propias documentales aportadas por la parte demandada como lo fueron los recibos de pagos, que el demandante empezó sus servicios el día 30 de septiembre de 1992, y en virtud de haber quedado admitida en el marco de la audiencia que efectivamente operó una sustitución patronal respecto de la empresa Z.D.P. (ZUPECA), la cual fue sustituída por la empresa ZULIA TOWING AND BARGE CO. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo, la forma de terminación de la misma, se evidencia de la existencia de reposos, informativas y la testimonial y de la admisión efectuada por la parte demandante en el marco de la audiencia oral y pública que el actor se encontró suspendido por espacio de cincuenta y dos (52) semanas, por lo que el Tribunal declara procedente el alegato referido a que el despido se hizo ajustado a derecho, por cuanto según el artículo 94, literal b del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 97 de la misma ley y el artículo 9 de la Ley del Seguro Social. ASÍ SE DECIDE.

   Establecido lo anterior, y en vista de que la parte demandada reconoce que despidió al trabajador en fecha 15 de julio de 2007, este Tribunal declara procedente esta fecha como aquella firme a los efectos de la terminación de la relación de trabajo y para la fijación del tiempo de servicios del actor, esto es, 14 años, 8 meses y 15 días. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la jornada de trabajo cumplida por el actor se observa que quedó demostrado tanto de las copias de recibos de pago de la parte actora, como de los recibos de pago consignados por la parte demandada, que el actor laboró una jornada de 7 por 7, esto es, laboraba siete días, para posteriormente descansar siete días, por tanto, se declara improcedente la jornada de trabajo invocada por la parte actora, quedando firme la indicada por la parte accionada. ASÍ SE DECIDE.

   En relación al argumento de que el accionante en ningún momento consignó la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero que pretende se le sea aplicada, y que ello hace improcedente su pretensión, se observa que en sentencia No. 4 de fecha 23 de enero de 2003, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en sentencias No. 535 de fecha 18 de septiembre de 2003 y en sentencia No. 733 de fecha 13 de mayo de 2009, se estableció el siguiente criterio:

   Por otra parte, visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los tribunales de instancia como en este Tribunal Supremo, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Á.L.P.P. contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso R.E.F.T. contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156; y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), la Sala considera oportuno ratificar el carácter normativo asentado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 y abandonar expresamente la doctrina de la Sala vigente hasta este cambio de criterio.

   La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la tramitación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo, que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime convenientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem.

   Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.

   Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003).

   Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los limites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.

   Por último es menester aclarar que aunque la ley laboral incluya a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, no son iguales, porque la fuente es de donde emana el derecho y la convención colectiva es el derecho mismo y ello es precisamente, lo que dispensa a las partes de la carga de demostrarla, porque el juez puede de manera fácil y sencilla, dentro o fuera de juicio, comprobar su existencia, pues esta se encuentra suscrita y depositada ante la Inspectoría del Trabajo, lo que no ocurre con el contrato individual de trabajo o con otras de las “fuentes del derecho laboral” indicadas en el artículo 60 de Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se hace improcedente el alegato referido a este particular. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la inherencia y conexidad invocada por la parte actora, y la consecuente, aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera al trabajo desempeñado por el mismo, es necesario traer a colación las siguiente bases doctrinarias, jurisprudenciales, y legales.

   Desde la fecha en que las expresiones: “inherente” y “conexo” fueron incorporadas a la legislación venezolana, es decir, desde la reforma de la Ley del Trabajo del 4 de mayo de 1945, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante ser ellas la clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente.

   En tal sentido, señala el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   El Artículo 56 eiusdem dispone: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Y el Artículo 57 de la misma ley, regula: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   El artículo 55 antes transcrito en su parte in fine, establece la presunción de inherencia o de conexidad con la actividad del beneficiario en los casos de obras o servicios realizados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos.

   De la letra de la norma se desprende con la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella.

   La actividad económica se desarrolla de ordinario mediante una serie de fases distintas y secuenciales, dirigidas a la obtención del resultado útil.

   Entendiéndose por inherencia aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas.

   Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico.

   Lo “conexo” se refiere a aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente e las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

   En el trasfondo del concepto, la inherencia o conexidad entraña una participación segmentaria de varios sujetos (contratantes – contratistas – y subcontratistas). La esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

   De otro lado, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional), estableció que de la norma legal se desprenden dos presunciones establecidas para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: A) Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   En el caso que nos ocupa, la parte demandada admite que cuando el actor laboró para contratistas petroleras, la empresa accionada le canceló los beneficios incluidos en el Contrato Colectivo de la Industria Petrolera, lo que daría pie a la presunción indicada, la cual en todo caso admite prueba en contrario, y no pudo ser desvirtuada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente, de los recibos de pago se desprende que la demandada canceló al actor, el concepto referido a “mano de obra petrolera”, lo que implica que en dichos períodos el actor laboró con regularidad en actividades conexas a la industria petrolera. En tal sentido, este Sentenciador concluyó que la demandada no cumplió con reconocer una adecuada o correcta cancelación de estos beneficios, lo que hace presumir que en el tiempo de servicios laborado por el actor, la demandada debió reconocer la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, siendo que el mismo ostentaba un cargo de los establecidos en el Tabulador de la referida convención, y que no es sujeto de aquellos excluídos del ámbito de aplicación personal de dicho instrumento colectivo. ASÍ SE DECIDE.

   Por consiguiente, visto el análisis hecho por éste operador de justicia de las pruebas aportadas al presente juicio no se evidenció que la accionada cancelara de forma oportuna las prestaciones sociales del ciudadano A.A.D.M., por lo que se declaran procedentes los conceptos de antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, vacaciones vencidas no cancelada y no disfrutadas, ayuda para vacaciones canceladas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionadas, y utilidades fraccionadas, así como salarios caídos contractuales, y diferencias salariales. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien en cuanto a las indemnizaciones reclamadas por el accionante de auto, debe hacer este Sentenciador las siguientes consideraciones , toda vez que la demandada manifiesta en la audiencia oral de juicio que este concepto no le corresponde, por cuanto la relación laboral entre el demandante y la demandada de auto no termino por causa imputable a la patronal, ya que se cumplieron las cincuenta y dos (52) semanas establecidas por la Ley del Seguro Social; sin embargo considera quien decide que por cuanto la relación laboral termina ciertamente por voluntad ajena a las partes y siendo que la parte demandante no trabajo efectivamente el preaviso, no es aplicable el pago del preaviso referido en la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera ya que el mismo hace referencia al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo salvo que se omita el mismo, por lo que consecuencialmente no le corresponde la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seria una consecuencia al no cumplimiento del articulo 104 de la misma Ley Orgánica del Trabajo por lo que se declara improcedente dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto al resto de los conceptos reclamados y declarados procedentes es decir; 1. Por Antigüedad Legal, de conformidad con cláusula 9, numeral 1. literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, del que se reclaman 450 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 147.301,70, lo cual asciende a un monto de Bs. 66.285,76. 2. Por Antigüedad Adicional, del que se reclaman, de conformidad con cláusula 9, numeral 1. literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, 225 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 147.301,70 lo cual asciende a un monto de Bs. 33.142,88. 3. Por Antigüedad Contractual, del que se reclaman de conformidad con cláusula 9, numeral 1. literal d, de la Convención Colectiva Petrolera, 225 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 120,82, lo cual asciende a un monto de Bs. 33.142,88. 4. Por Vacaciones Vencidas Canceladas y no Disfrutadas correspondiente al período 2006, del que se reclaman de conformidad con cláusula 8, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de un Salario Promedio Diario de Bs. 36.928,09 lo cual asciende a un monto de Bs. 1.107,84. 5. Por Ayuda para Vacaciones Canceladas y no Disfrutadas correspondiente al período 2006, del que se reclaman de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, 45 días de Ayuda para vacaciones a razón de un Salario Básico Diario de Bs. 36.928,09 lo cual asciende a un monto de Bs. 1.66,76. 6. Por Vacaciones Fraccionadas período 2007, del que se reclaman de conformidad con cláusula 8, literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, a razón de 28 días a razón de un Salario Promedio Diario de Bs. 36.928,09 , lo cual asciende a un monto de Bs. 1.033,98. 7.Por Ayuda para Vacaciones Fraccionadas correspondiente al período 2005-2006, del que se reclaman de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, 34 días de Ayuda para vacaciones a razón de un Salario Básico Diario de Bs. 36.928,09 lo cual asciende a un monto de Bs. 1.255,55 8. Por Utilidades Fraccionadas, del que se reclaman de conformidad con la cláusula 69, numeral 9, de la Convención Colectiva Petrolera, lo siguiente: Bs. 11.373.852,01 (salarios devengados hasta la fecha del despido multiplicado por 33,33% arroja la cantidad de Bs. 3.790,90; 9. Salarios Caídos por no cancelar las Prestaciones Sociales al momento de la extinción del vínculo de trabajo del que se reclaman de conformidad con cláusula 69 y 65, de la Convención Colectiva Petrolera, 225 a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 147.301,70, lo cual asciende a un monto de Bs. 33.142,88. 10. Diferencia Salarial por salarios devengados y no cancelados de conformidad a la actividad realizada por el Trabajador (Discriminado en cuadro sinóptico en escrito de subsanación ) y que resulta la cantidad de Bs. 17.582,25

   Se tiene que los conceptos son procedentes y en tal sentido, se determinaran a través de experticia complementaria del fallo, el cual al determinar la cantidad real de los días efectivamente laborados en los años 1992 al 2007, precisará la base para el cálculo de los conceptos, en atención a las cláusulas, antes señaladas para cada concepto y el numero de días correspondientes respecto a las convenciones colectivas petroleras vigentes para cada período y que por ser derecho no es menester transcribir. Y para el resultado definitivo se ha de restar lo que efectivamente aparezca cancelado por los conceptos en referencia. En tal sentido se hace la salvedad de que en lo que atañe a las vacaciones, el demandante afirma no haberlas disfrutado, y no consta en actas prueba en contrario, de tal manera que las mismas proceden en base al último salario (descanso a salario normal y bono a salario básico); como se ha contemplado en el artículo 95 del reglamento de la LOT. También se destaca que para las utilidades se toman en base al 33,33% de los ingresos bonificables año a año. ASÍ SE DECIDE.

   De otra parte, el salario de cálculo se tiene que a la fecha de culminación de la relación en julio de 2007, el salario básico diario era de Bs.F.32.090 como se desprende del tabulador de sueldos y salarios de la Convención Colectiva Petrolera correspondiente al cargo de Marinero desempeñado por el accionante, más el Bono Compensatorio de Bs. 35,30 el resto de salarios de cálculo (cláusula 4 definiciones) se precisará a través de experticia complementaria in comento, tomando en cuenta el salario reflejado en el Tabulador de sueldos y salarios de la Convención Colectiva Petrolera vigentes para cada período de los conceptos reclamados. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien lo que respecta a los salarios caídos por retardo al momento de la extinción del vínculo de trabajo y de conformidad con las cláusulas referidas al mismo, se tomará el último salario básico en cuenta, desde la fecha de la terminación de la relación laboral esto es 17 de Julio de 2007 hasta la fecha de la notificación de la demandada esto es 15 de Abril de 2008. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la Diferencia Salarial por salarios devengados y no cancelados de conformidad a la actividad realizada por el Trabajador se tomará en cuenta el lapso comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral esto es 30 de Septiembre de 1992 y la de terminación de la misma el 16 de Julio de 2007 con los referidos salarios antes señalados conforme al Tabulador la Convención Colectiva Petrolera vigentes para cada período. ASI SE DECIDE.

   Se repite que una vez arrojado el resultado definitivo de la experticia complementaria ordenada por este Tribunal se ha de restar lo que efectivamente aparezca cancelado por los conceptos en referencia. ASI SE DECIDE.

   Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   En la presente causa se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional. ASÍ SE DECIDE.

   - Respecto a los intereses, se tiene que la parte actora peticiona los intereses de los conceptos peticionados, y en todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos peticionados y declarados procedentes.

   Todos los intereses, pagaderos a partir de la fecha de Notificación de la demandada esto es 15 de abril de 2008, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron a razón de 30 días por año o fracción mayor a 6 meses de prestación de servicios, y a una rata no menor de la que fije el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general (art 108 LOT 1990). ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso para la totalidad de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (15/04/2008) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales, la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. ASÍ SE DECIDE.

   No procede la condenatoria en Costas de la parte demandada, toda vez que se produjo un vencimiento parcial, y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones Sociales fue intentada por el ciudadano A.A.D.M. en contra de la empresa ZULIA TOWING AND BARGE CO ,C.A antes identificados,

Se condena a la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE CO ,C.A a pagar al ciudadano A.A.D.M. , la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

Se condena a la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE CO ,C.A a pagar al ciudadano A.A.D.M., la cantidad resultante de los intereses de antigüedad durante la relación laboral y los Intereses de Mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, y en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

Se condena a la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE CO ,C.A a pagar al ciudadano A.A.D.M., la cantidad que resulte de la Indexación sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se ordena notificar de la presente decisión, a la Procuradora General de la República, según lo establecido en el artículo 97 del DECRETO No. 6.286 CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA publicado en No. 5.892 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Se ordena la consulta obligatoria al JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, correspondiente, del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Haciendo Pública Nacional.

No procede la condenatoria en Costas de la parte demandada, toda vez que se produjo un vencimiento parcial, y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. En Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Agosto de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El JUEZ,

Abg. L.S.C..

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; quedando registrada bajo el No. 275–2010.

La Secretaria