Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Abril de 2014

Caracas, 8 de Abril de 2014

203° y 155°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3803-14

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P., contra la decisión dictada el 25 de Febrero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: WILLEN R.G.P..

DEFENSA PRIVADO: Abogado R.A.L.G..

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada L.I.M.O., Fiscal Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha de 26 de Marzo de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 28 de Marzo de 2014, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P..

Encontrándonos, en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 41 al 47 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P., contra la decisión dictada el 25 de Febrero de 2014 Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano WILLEN R.G.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual fundamenta en los siguientes términos:

…De las actuaciones cursantes en actas, así como del estudio detallado que sea (sic) ha efectuado por parte de la defensa, de toda (sic) y de cada una de las presentes actuaciones, se concluye, que efectivamente, al no haberse practicado la EXPERTICIA QUIMICA, correspondientes (sic) a la presunta droga incautada como prueba anticipada suscrita por expertos calificados en la materia, adscritos a la Policía Científica, se ha incurrido en un error de derecho tal como lo ha explanado en reiterada (sic) Jurisprudencias…por cuanto no existe la veracidad de la existencia de la correspondiente evidencias (sic) material, elemento necesario a los fines de poderse imputar cualquier tipo de Hecho (sic) ilícito en contra de persona alguna, quedando de esta manera fracturada la cadena de custodia que debió seguirse en el procedimiento pertinente a tal efecto, a los fines de no Violentar el debido proceso, ni vulnerar como en efecto, se ha hecho derecho y garantías Constitucionales de mi representado, igualmente debieron haberse presentado en la oportunidad de la audiencia oral respectiva todas las actuaciones configurativas de plena pruebas (sic) del hecho punible atribuido al Ciudadano imputado G.P.W.R., o por lo menos alguna, el hecho es que ineludiblemente no hay un conocimiento cierto de que efectivamente se haya cometido o se haya pretendido cometer delito alguno, de lo cual se desprende que al mantenerse a una persona privada de su libertad, sin que se le impute un hecho cierto y determinado, estamos en una practica inquisitiva, ya superaba, la cual se encontraba establecida en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, al igual que se violenta normas Constitucionales, y tratados internacionales sobre Derechos Humanos legalmente firmados por la República y de los cuales es beneficiario nuestro defendido, tanto por haberse producido su detención en nuestro territorio, como por ser suscriptores del mismo los países de México y Colombia, en vista de tal planteamiento consideramos que no se encuentra llenos los extremos exigidos en el artículo: 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que se mantenga detenido preventivamente a nuestro defendido en el presente proceso. Así mismo considera la defensa que se vulneran convenios internacionales que afirman el derecho a la libertad consagrados, a saber:

(…)

En tal aspecto al no encontrarse acreditado ni demostrado la existencia de elementos de convicción que determinen la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo: 149 de la Ley Orgánica de Droga, debe privar el criterio del principio de la presunción de inocencia, a los fines de no violentar principios y garantías inherentes al nuevo sistema, tales como el debido proceso, respecto a la dignidad humana, igualdad entre las partes y las (sic) finalidad del proceso…

En tal sentido esta defensa invoca ante la Corte de Apelación que haya de conocer de la presente causa, toda la normativa adjetiva anteriormente explanada, solicitando muy respetuosamente se actué como Jueces garante (sic), depuradores y controladores del debido proceso, estando igualmente ampliamente facultados para decretar al ciudadano: G.P.w.R., una medida menos gravosa como lo son las contempladas en el artículo: 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, solo Justifica esta Defensa, el decreto de detención Judicial en contra del ciudadano G.P.W.R., en que exista un evidente peligro de fuga, lo cual queda plenamente desvirtuado, por cuanto mi defendido posee. (sic) Arraigo en el país, un determinado domicilio, residencia habitual, u asiento de familia, lo cual se probará mediante la documentación que a tal efectos (sic) solicite por el Juez…a fin de no hacer inverosímiles los preceptos y principios reguladores del nuevo sistema penal en Venezuela, ampliamente explanados con anterioridad, lo cual, ha quedado traducido en simple letra muerta al decretarse medidas de esta naturaleza restrictivas, sin la existencia de la plena prueba del hecho, en vista a la normativa penal adjetiva vigente que como se ha expresado rige por el principio de la Libertad, esta defensa en tal sentido en representación del ciudadano G.P.W.R., ofrece dos (sis) de reconocidas conductas y solvencia económica, que reúnan los requisitos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el proceso en contra de mi defendido G.P.W.R..

La defensa reitera en tal sentido la solicitud de la aplicación de la normativa adjetiva Penal, antes transcrita, a fin de evitar la imposición de una condena adelantada en contra del ciudadano G.P. WILLEN ROBERT…quien como se demostrará, carece de responsabilidad Penal, en la comisión del delito precalificado por el Ministerio pública (sic) como de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga (sic), debiendo tal situación Jurídica ser analizada con la objetividad e imparcialidad que en (sic) caso merece, puesto que se trata de argumentos perfectamente válidos y de posible cumplimiento, aunado al hecho de que evidentemente NO EXISTE DAÑO alguno causado a persona alguna, ya que como se manifestó no cursan todavía en actas pruebas fehacientes que hagan presumir que efectivamente se cometió delito alguno.

Es de hacer notar igualmente la actual situación que existe en las cárceles venezolanas, donde como todos sabemos existen las mas flagrantes violaciones de los derechos humanos y donde ni siquiera el derecho a la vida es respetado, siendo en este aspecto lo justo en aplicación del derecho y por política criminal sustituirle la privación preventiva de libertad por una medida menos gravosa, donde se le dé oportunidad de ejercer sus derecho (sic) como persona humana, pues no debe el estado desconocer o violar los principios de dignidad e igualdad humana, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y convenios con carácter de aplicación Universal suscritos por la República, no sin antes mencionar que someter a una persona a un encarcelamiento previo a la condena, contraria (sic) los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, y someter a una persona a los rigores de una medida carcelaria conllevaría a defraudarlo en sus aspiraciones como sujeto humano, ya que lejos de obtener un provecho para su vida y la sociedad en la cual está inscrito, tal detención haría del, mismo un ser resentido, apático por los sufrimientos y malos hábitos, que para nadie es secreto son el pan de cada día en las cárceles venezolanas, tratándose en el presente caso de un joven de 21 años de edad, que pudiera ser perfectamente recuperable de seguirse el procedimiento efectivamente pertinente.

PETITORIO

En tal sentido y por cuanto en evidente que estamos en presencia de un procedimiento o misivo (sic) y trasgresor de n.J. relativas a Derechos y Garantías legales y constitucionales lo cual solo podrá ser admisible en la vigencia del antiguo Sistema Inquisitivo regulado por el Código de Enjuiciamiento Criminal en donde imperaban los abusos en contra de la dignidad humana, esta defensa muy respetuosamente solicita a la…Sala de Apelación que haya de conocer de la presente causa se aplique la normativa adjetiva anteriormente explanada, y se declare CON LUGAR el presente recurso, por cuanto es lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, solicitando se decrete al ciudadano G.P.P.R., una medida menos gravosa como lo son las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 57 al 65 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito interpuesto por la Abogada L.I.M.O., Fiscal Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestó el recurso de apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P., en los términos siguientes:

…En primer término, aprecia esta representante del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), MOTIVA suficientemente la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada contra el ciudadano WILLEM R.G.P., conforme al dispositivo del articulo 236, 237 Y 238, numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento de el imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la inmutación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N° 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., mediante la sostiene…En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia N° 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que “en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas.’’.

Afirma la aludida Sentencia: “(...) Empero, la cautelar referída supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga" en el imputado por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes...”.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputados en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas, es el Estado venezolano, y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra de el imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad de el imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad, requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

(Omissis)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de el ciudadano; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una MAYOR morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.° El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.° Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.° La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73. Enero 2002…

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio e legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene MAYOR relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

(Omissis)

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

(Omissis)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones pénales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(Omissis)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de el imputado WILLEM R.G.P., el cual, en apreciación de esta Representación del Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de mérito en decisión de 14 de marzo de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el imputados de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ¡lícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut- supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina, jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadanos imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a el imputado para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Empero, resulta paladino que el imputado WILLEM R.G.P., se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación a que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa, lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el ciudadano WILLEM R.G.P., presuntamente es autor del delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 ordinales 1, 2, 3 y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinales 1 y 2 Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso, el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra n.a.p. y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de el imputado WILLEM R.G.P., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(Omissis)

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de unhecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa de el imputado ciudadano WILLEM R.G.P., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al imputados de autos, a la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso…

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 28 al 35 del mismo cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada el 25 de Febrero de 2014 Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano WILLEN R.G.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de la cual se extrae su fundamento:

…En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 373 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano WILLEN R.G.P., fue practicada en fecha 24 de Febrero de 2014, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Noroeste, en esta misma fecha siendo las 9:10 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigación recibí llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz femenino, quien me indicó ser miembro de los Concejos Comunales de la Urbanización Kennedy y a su vez me manifestó que en las adyacencias del bloque 10 se han estado presentando muchas irregularidades haciendo referencia a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector por parte de varios sujetos, cortando dicha comunicación, por lo antes expuesto, se constituyó omisión de este despacho integrada por los funcionarios Inspector Y.R., Detective E.B., B.B., y los Oficiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Yonisher Calderón, O.A. y C.G., a bordo de dos unidades marca Toyota, modelo Land Cruiser, color Blanco, ambas sin placas hacia la siguiente dirección: Urbanización Kennedy, frente al bloque 10, específicamente en el área del estacionamiento, vía pública, parroquia Macarao, Caracas, Distrito capital, una vez ubicados en el precitado lugar y plenamente identificados como funcionarios al servicio de este Cuerpo de Investigaciones, logramos avistar en las afueras del referido sector a una persona de sexo masculino, quien para el momentos portando como vestimenta una chemise de color blanca, jeans de color azul, quien al percatarse de la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, por lo que le dimos la voz de alto a este sujeto logrando retenerlo.- Acto seguido el funcionario detective E.B.pro9cedió a ubicar a dos ciudadanos que pudiesen servir como testigos presenciales del presenta acto, pero en vista que el sujeto en cuestión es azote de barrio del sector, según los habitantes de la zona, solo se pudo ubicar a un ciudadano quien manifestó no tener inconveniente en prestar dicha colaboración, quedando identificado como Testigo 1, cuyos otros datos se reservan de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21, ordinal 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, por lo cual se le comunicó al ciudadano retenido la presunción que entre sus prendas de vestir o adheridas a ellas poseía alguna evidencia de interés criminalístico manifestando el mismo que no poseía ninguna, por lo antes expuesto, se procede a practicarle la revisión corporal, amparados bajo el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo realizada por el funcionario inspector Y.R., en procura de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando incautarle específicamente en ambos bolsillos delanteros del pantalón que portaba, la cantidad de 20 envoltorios en el bolsillo derecho y 10 envoltorios en el bolsillo izquierdo, de forma rectangular, todos estos elaborados en papel aluminio y en su parte interior en material sintético de color transparente, contentivos de restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso, de color pardo verdoso de olor fuerte y penetrante de presunta droga (Marihuana) quedando identificado mediante cédula de identidad como G.P.W.R., titular de la cédula de identidad Nº: 24.724.094, así mismo, amparado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía notificarle al referido ciudadano, del motivo de la aprehensión de forma flagrante, optando por leerle sus derechos como imputado, consagrados en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido nos retiramos del lugar conjuntamente con el ciudadano detenido y el testigo hasta la sede de este despacho, una vez en esta sede el funcionario E.B. procedió a realizar el respectivo pesaje de dicha evidencia incautada con una balanza digital, marca Diamond, modelo 500, obteniendo como resultado un peso bruto de 117,9 gramos, posteriormente se puso el procedimiento policial a las ordenes del Ministerio Público, para ser presentado ante un Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas, por lo antes expuesto esta representación del Ministerio Público solicita que se continúe la presente investigación por vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, precalifico los hechos, en cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano WILLEN R.G.P., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA , previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.- Igualmente solicito se le decrete una Medida Privativa de Libertad, por encontrarse satisfechos los extremos a que se contrae el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se presume un inminente Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con los artículos 237, Parágrafo Primero, numerales 2 y 3 y 238, ordinal 2º ejusdem, y por ultimo solicito copia simple de las presentes actuaciones; en consecuencia esta Juzgadora legitima la aprehensión del prenombrado ciudadano. Y así se declara.-

Por otra parte, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(Omissis)

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 283 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-

En ese sentido, a los fines de establecer si procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

(Omissis)

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA , previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 24-02-2014.

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en acta policial de fecha 24/02/2014, levantada por adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Noroeste, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo presuntamente sucedieron los hechos; montaje fotográfico donde se observa la sustancia incautada; acta de entrevista al testigo Nº 1, se resguarda la identidad de conformidad con la Ley de Protección a las victimas testigos y demás sujetos procesales, levantada en fecha 24/02/2014, en la sede de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Noroeste; acta de aseguramiento de sustancia: registro de cadena de custodia de la sustancia presuntamente incautada al imputado Nº 1836, de fecha 24/02/2014.

Tercero: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano WILLEN R.G.P., es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los artículos 236 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano WILLEN R.G.P., titular de la cédula de identidad Nº: V.-24.724.094. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión a la Penitencia General de Venezuela Y así se declara.-

DECISIÓN:

Por todo lo antes expuesto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 32 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la flagrancia y la aprehensión practicada al ciudadano WILLEN R.G.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 263 y 265 ejusdem y artículo 257 de la constitución nacional de la república bolivariana de Venezuela.- SEGUNDO: Se acuerda continuar las investigaciones por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: Este Tribunal considera que los hechos se subsumen dentro de la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, ya que considera que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA , previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que se acoge la propuesta de precalificación jurídica del Ministerio Público, en el entendido de que por tratarse de una precalificación, la misma podría variar en el transcurso de la investigación.- CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad interpuesta por la defensa pública, observa este Tribunal en relación al ciudadano WILLEN R.G.P., considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano precedentemente identificado ha sido autor o copartícipe en los mismos, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la magnitud del daño causado, la pena que se le podría llegar a imponerse en el presente caso y la conducta predelictual el imputado, conforme a lo previsto en el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238, ordinal 2º del texto adjetivo penal, es por lo que este Tribunal decreta la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano WILLEN R.G.P., Titular de la Cédula de Identidad Nº: 24.724.094, librándose la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio a la Policía del Municipio Autónomo Libertador (Policía de Caracas), ordénese como sitio de reclusión la Penitenciaría General de Venezuela (P.G.V.) QUINTO: Se ordena expedir copias simples de la presente acta, conforme al petitorio formulado por las partes. Quedaron notificadas las partes de lo decidido, de conformidad con el encabezado del artículo 159 Ejusdem…

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V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente causa tuvo su inicio, en fecha 24 de Febrero 2014, según se observa del acta de investigación penal, cursante a los folios 2 al 3 cuaderno de incidencias, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Noroeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae lo siguiente: “En esta misma fecha siendo las 9:10 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigación recibí llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz femenino, quien me indicó ser miembro de los Concejos Comunales de la Urbanización Kennedy y a su vez me manifestó que en las adyacencias del bloque 10 se han estado presentando muchas irregularidades haciendo referencia a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector por parte de varios sujetos, cortando dicha comunicación, por lo antes expuesto, se constituyó omisión de este despacho integrada por los funcionarios Inspector Y.R., Detective E.B., B.B., y los Oficiales de la PNB Yonisher Calderón, O.A. y C.G., a bordo de dos unidades marca Toyota, modelo Land Cruiser, color Blanco, ambas sin placas hacia la siguiente dirección: Urbanización Kennedy, frente al bloque 10, específicamente en el área del estacionamiento, vía pública, parroquia Macarao, Caracas, Distrito Capital, una vez ubicados en el precitado lugar y plenamente identificados como funcionarios al servicio de este Cuerpo de Investigaciones, logramos avistar en las afueras del referido sector a una persona de sexo masculino, quien para el momentos portando como vestimenta una chemise de color blanca, jeans de color azul, quien al percatarse de la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, por lo que le dimos la voz de alto a este sujeto logrando retenerlo. Acto seguido el funcionario detective E.B. procedió a ubicar a dos ciudadanos que pudiesen servir como testigos presenciales del presente acto, pero en vista que el sujeto en cuestión es azote de barrio del sector, según los habitantes de la zona, solo se pudo ubicar a un ciudadano quien manifestó no tener inconveniente en prestar dicha colaboración, quedando identificado como Testigo 1, cuyos otros datos se reservan de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21, ordinal 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, por lo cual se le comunicó al ciudadano retenido la presunción que entre sus prendas de vestir o adheridas a ellas poseía alguna evidencia de interés criminalístico manifestando el mismo que no poseía ninguna, por lo antes expuesto, se procede a practicarle la revisión corporal, amparados bajo el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo realizada por el funcionario inspector Y.R., en procura de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando incautarle específicamente en ambos bolsillos delanteros del pantalón que portaba, la cantidad de 20 envoltorios en el bolsillo derecho y 10 envoltorios en el bolsillo izquierdo, de forma rectangular, todos estos elaborados en papel aluminio y en su parte interior en material sintético de color transparente, contentivos de restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso, de color pardo verdoso de olor fuerte y penetrante de presunta droga (Marihuana) quedando identificado mediante cédula de identidad como G.P. WILLEN ROBERT…así mismo, amparado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a notificarle al referido ciudadano, del motivo de la aprehensión de forma flagrante, optando por leerle sus derechos como imputado, consagrados en el artículo 49, ordinal 5 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido nos retiramos del lugar conjuntamente con el ciudadano detenido y el testigo hasta la sede de este despacho. Una vez en esta sede el Detective E.B. procedió a realizar el respectivo pesaje de dicha evidencia incautada con una balanza digital, marca Diamond, modelo 500, obteniendo como resultado un peso total bruto de 117,9 gramos…”.

Por tal situación narrada anteriormente, el ciudadano WILLEN R.G.P., fue presentado por la Abogada M.F.R., Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia de presentación de imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia decretó contra el aludido ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez revisado el recurso de apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P., esta Sala observa que el recurrente alega entre sus denuncias lo siguiente:

Que “De las actuaciones cursantes en actas, así como del estudio detallado que sea (sic) ha efectuado por parte de la defensa, de toda (sic) y de cada una de las presentes actuaciones, se concluye, que efectivamente, al no haberse practicado la EXPERTICIA QUIMICA, correspondientes (sic) a la presunta droga incautada como prueba anticipada suscrita por expertos calificados en la materia, adscritos a la Policía Científica, se ha incurrido en un error de derecho tal como lo ha explanado en reiterada (sic) Jurisprudencias…por cuanto no existe la veracidad de la existencia de la correspondiente evidencias (sic) material, elemento necesario a los fines de poderse imputar cualquier tipo de Hecho (sic) ilícito en contra de persona alguna, quedando de esta manera fracturada la cadena de custodia que debió seguirse en el procedimiento pertinente”.

Que “debieron haberse presentado en la oportunidad de la audiencia oral respectiva todas las actuaciones configurativas de plena pruebas (sic) del hecho punible atribuido al Ciudadano imputado G.P.W.R., o por lo menos alguna, el hecho es que ineludiblemente no hay un conocimiento cierto de que efectivamente se haya cometido o se haya pretendido cometer delito alguno”.

Que “al no encontrarse acreditado ni demostrado la existencia de elementos de convicción que determinen la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA…debe privar el criterio del principio de la presunción de inocencia, a los fines de no violentar principios y garantías inherentes al nuevo sistema, tales como el debido proceso, respecto a la dignidad humana, igualdad entre las partes y las finalidad del proceso”.

Que “el decreto de detención Judicial en contra del ciudadano G.P.W.R., en que exista un evidente peligro de fuga, lo cual queda plenamente desvirtuado, por cuanto mi defendido posee arraigo en el país, un determinado domicilio, residencia habitual, u asiento de familia”.

Finalmente, el recurrente solicita que “se declare CON LUGAR el presente recurso, por cuanto es lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, solicitando se decrete al ciudadano G.P.P.R., una medida menos gravosa como lo son las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal “.

Así las cosas, observa esta Sala Colegiada que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, lo cual sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar sí concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para advertir si existe o no la violación de derechos constitucionales o procesales denunciados, motivo por el cual se pasa a decidir de la siguiente manera:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, consagra textualmente lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual la Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en el precitado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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En cuanto al presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado una vez revisados y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente, según lo expuesto en el acta de investigación penal de fecha 24 de Febrero de 2014, cursante a los folios 2 al 3 cuaderno de incidencias, de la cual se desprende que el ciudadano WILLEN R.G.P., resultó aprehendido en esa misma fecha, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Noroeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aproximadamente a las 9:10 horas de la mañana, en virtud de haber recibido una llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz femenino, quien les indicó ser miembro de los Concejos Comunales de la Urbanización Kennedy, y a su vez les manifestó que en las adyacencias del bloque 10, se han estado presentando muchas irregularidades haciendo referencia a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector por parte de varios sujetos, por tal razón se constituyó una comisión policial que se dirigió a la Urbanización Kennedy, frente al bloque 10, específicamente en el área del estacionamiento, vía pública, parroquia Macarao, Caracas, Distrito Capital, logrando los funcionarios policiales, avistar en las afueras del referido sector a una persona de sexo masculino, que al percatarse de la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, lo cual motivó su aprehensión, quedando identificado como G.P.W.R.. Así mismo, los funcionarios actuantes dejaron constancia que en vista que el ciudadano aprehendido es presunto azote de barrio del sector, según los habitantes de la zona, sólo lograron ubicar a una persona que sirviera de testigo presencial del procedimiento policial, el cual identificaron en el acta como Testigo 1. Luego, al realizarle la inspección corporal a la persona aprehendida, le lograron incautar específicamente en ambos bolsillos delanteros del pantalón que portaba, la cantidad de 20 envoltorios en el bolsillo derecho y 10 envoltorios en el bolsillo izquierdo, de forma rectangular, todos estos elaborados en papel aluminio y en su parte interior en material sintético de color transparente, contentivos de restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso, de color pardo verdoso de olor fuerte y penetrante de presunta droga (Marihuana), la cual al ser pesada se obtuvo como resultado un peso total bruto de 117,9 gramos.

Al respecto, se observa que la Juez de Control consideró que tales circunstancias de modo, tiempo y lugar antes descritas, que encuadraban en el ilícito penal solicitado por el Ministerio Público como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, las cuales hacen presumir la participación del ciudadano WILLEN R.G.P., en los hechos que le fueron atribuidos en el acto de la audiencia de presentación del imputado, toda vez que de la mencionada actuación policial, emergen elementos indiciarios que permiten conformar la convicción necesaria, para acordar la medida privativa de libertad contra el imputado de autos, al estimar que presuntamente es autor de los hechos que se le atribuyen, lo cual comparte este Tribunal Colegiado, siendo que en esta primera fase del proceso aún faltan múltiples diligencias por practicar y evidencias que recolectar por parte del Ministerio Público y Cuerpo Policial para hacer constar su comisión

Por otra parte, vale acotar que a pesar de los alegatos del recurrente, cuando señala que:

…al no haberse practicado la EXPERTICIA QUIMICA, correspondientes a la presunta droga incautada como prueba anticipada suscrita por expertos calificados en la materia, adscritos a la Policía Científica, se ha incurrido en un error de derecho tal como lo ha explanado en reiterada Jurisprudencias el Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto no existe la veracidad de la existencia de la correspondiente evidencias (sic) material, elemento necesario a los fines de poderse imputar cualquier tipo de Hecho ilícito en contra de persona alguna, quedando de esta manera fracturada la cadena de custodia que debió seguirse en el procedimiento pertinente

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Así como, “…debieron haberse presentado en la oportunidad de la audiencia oral respectiva todas las actuaciones configurativas de plena pruebas (sic) del hecho punible atribuido al Ciudadano imputado G.P.W.R., o por lo menos alguna, el hecho es que ineludiblemente no hay un conocimiento cierto de que efectivamente se haya cometido o se haya pretendido cometer delito alguno…”

Al respecto, debe advertirse al recurrente que la experticia química y demás actuaciones que realizan los órganos de investigación, conforman parte de la investigación, siendo esta etapa procesal primigenia el momento idóneo donde a través de la correspondiente investigación el Ministerio Público en conjunto con sus órganos auxiliares recolectará las evidencias necesarias que le sirvan para fundar su acto conclusivo, por lo que tales alegatos deben ser desestimados, pues no se observa que la Juez de Control, haya incurrido en error de derecho como lo ha alegado el impugnante, pues existen otros elementos que relacionan al imputado con los hechos investigados, como lo son el acta policial cursante a los folios 2 al 3 del cuaderno de incidencias, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano WILLEN R.G.P., y en la cual se dejó constancia de la incautación de 117,9 gramos, de presunta droga de la denominada marihuana, que en su oportunidad será sometida a las experticias de rigor, la cual aunada al acta de entrevista del testigo 1, cursante a los folios 7 al 8 del cuaderno de apelaciones, montaje fotográfico, cursante al folio 6 del mismo cuaderno de incidencias, acta de aseguramiento e identificación de la sustancia, cursante al folio 9 y acta de registro de cadena de custodia cursante al folio 13 del cuaderno de apelación, en esta fase inicial son suficientes para establecer la presunta comisión del hecho punible que aquí se ventila.

Determinado lo anterior, cabe destacar que, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, la relativa a que deben existir “fundados elementos de convicción”, ello no implica que deba exigirse plena prueba, por cuanto lo que se trata es de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión “fundados elementos de convicción”, debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible. Más cuando observa este Órgano Jurisdiccional Superior, que de los elementos cursantes en las actas existen serios y fundados indicios que pudieran comprometer la responsabilidad penal del encausado.

En el presente caso, se observa que aparece acreditado en autos a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 numeral 2 de la N.A.P. vigente, la presunta participación del imputado de autos, a través del análisis de las actas cursantes en autos, las cuales dejó plasmadas la recurrida en su decisión como los elementos de convicción que acreditan la comisión de un hecho punible, y la presunta participación en los referidos hechos delictivos, a saber:

…Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en acta policial de fecha 24/02/2014, levantada por adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Noroeste, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo presuntamente sucedieron los hechos; montaje fotográfico donde se observa la sustancia incautada; acta de entrevista al testigo Nº 1, se resguarda la identidad de conformidad con la Ley de Protección a las victimas testigos y demás sujetos procesales, levantada en fecha 24/02/2014, en la sede de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Noroeste; acta de aseguramiento de sustancia: registro de cadena de custodia de la sustancia presuntamente incautada al imputado Nº 1836, de fecha 24/02/2014…

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Evidenciándose que la ciudadana Juez A quo, estimo que del acta policial cursante en autos a los folios 2 y 3 del presente cuaderno de apelación de fecha 24/2/2014, emergen suficientes elementos de convicción que relación al hoy imputado WILLEN R.G.P., como presunto autor o participe de los hechos que le fueron imputados por el representante fiscal, señalando la recurrida en su fallo, cuando señala que surgen del contenido de las actas que fueron acreditados por el Ministerio Público, suficientes elementos de convicción, ya que de las mismas se evidencia que la presente investigación se inicia en virtud de haber recibido una llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz femenino, quien les indicó ser miembro de los Concejos Comunales de la Urbanización Kennedy, y a su vez les manifestó que en las adyacencias del bloque 10, se han estado presentando muchas irregularidades haciendo referencia a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector por parte de varios sujetos, por tal razón se constituyó una comisión policial que se dirigió a la Urbanización Kennedy, frente al bloque 10, específicamente en el área del estacionamiento, vía pública, parroquia Macarao, Caracas, Distrito Capital, logrando los funcionarios policiales, avistar en las afueras del referido sector a una persona de sexo masculino, que al percatarse de la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, lo cual motivó su aprehensión, quedando identificado como G.P.W.R.. Así mismo, los funcionarios actuantes dejaron constancia que en vista que el ciudadano aprehendido es un presunto azote de barrio del sector, según los habitantes de la zona, sólo lograron ubicar a una persona que sirviera de testigo presencial del procedimiento policial, quien quedó identificado en el acta como Testigo 1, siendo su testimonio fundamental para respaldar el procedimiento policial. Así mismo se desprende de la referida actuación policial que luego de realizarle la inspección corporal a la persona aprehendida, le lograron incautar específicamente en ambos bolsillos delanteros del pantalón que portaba, la cantidad de 20 envoltorios en el bolsillo derecho y 10 envoltorios en el bolsillo izquierdo, de forma rectangular, todos estos elaborados en papel aluminio y en su parte interior en material sintético de color transparente, contentivos de restos de vegetales y semillas de aspecto globuloso, de color pardo verdoso de olor fuerte y penetrante de presunta droga (Marihuana), la cual al ser pesada se obtuvo como resultado un peso total bruto de 117,9 gramos, elementos que son estimado conjuntamente con el resto de las actas, donde se establece la presunta incautación y aseguramiento de la supuesta sustancia ilícita, Actas fotográficas, las cuales establece el nexo causal que relaciona al imputado de autos con los hechos investigados. (Resaltado de la Sala).

Considera pues este Tribunal Colegiado, una vez acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en la presente investigación, al observarse claramente la existencia de un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra debidamente prescrita, así como fundados elementos de convicción que dieron origen a una calificación preliminar ajustada a derecho en esta etapa procesal, con indicios que comprometen la presunta responsabilidad penal del imputado de autos, es preciso aclarar que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran plenamente facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar cualquiera de las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su criterio aporten elementos que le hagan presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de los delitos adjudicados ha sido presunto autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Por otra parte, estima la Sala que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y la gravedad del daño causado, por cuanto el hecho ha sido calificado como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena podría exceder en su límite máximo los diez (10) años de prisión, y hacen presumir su posible evasión a la persecución penal, siendo que en estado de libertad podría quedar irrisoria la acción punitiva del Estado ante el posible desarrollo de un juicio oral y público. En consecuencia el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numeral 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238, numeral 2, relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Es de acotar al recurrente que pese a sus argumentos, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, así como también se advierte que la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.

Es de acotar que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; ...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona o conocida como victima o la colectividad.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de los ilícitos que le fueron imputados al ciudadano WILLEN R.G.P., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P., contra la decisión dictada el 25 de Febrero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el Abogado R.A.L.G., en su carácter de defensor del ciudadano WILLEN R.G.P., contra la decisión dictada el 25 de Febrero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3803-14

SA/GP/JBU/YDM/jec.-