Decisión nº S-58-IH02-L-2008-000003 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Falcon (Extensión Coro), de 26 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución26 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
Número de ExpedienteIH02-L-2008-000003
PonenteRamon Reverol
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón

S.A.d.C., veintiséis de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: IH02-L-2008-000003

PARTE DEMANDANTE: A.A.G., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad No. 10.055.266, de este domicilio.

ABOGADOS DE LA PARTE ACTORA: A.P.N. y A.P.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.842 y 76.573.

PARTE DEMANDADA: EMPRESAS ALMAR, C.A., de este domicilio.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA DEMANDADA: ILDEMARO LATUFF CORONADO y T.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.312 y 39.919.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 22 de julio del año 2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, formal demanda por cobro de Prestaciones Sociales, intentada por el ciudadano A.A.G., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad No. 10.055.266, de este domicilio, representado por su apoderado judicial, abogado A.P.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 55.842, domiciliado en la avenida Los Médanos, Edificio Rental del Centro de Ingenieros, piso 1, oficina 10, de esta ciudad de S.A.d.C.d.E.F.; contra la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anotada bajo el No. 177, folios 14 al 20, Tomo XXXI; con domicilio en esta ciudad de S.A.d.C.d.E.F..

Con fecha 10 de julio de 2008, fue admitida la demanda por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los efectos de la celebración de la Audiencia Preliminar y demás actos del proceso.

En fecha 19 de septiembre de 2008, fue presentado escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por el nombrado TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con fecha 23 de septiembre del mismo año, librándose las respectivas boletas de notificaciones.

Cumplidos los extremos legales, correspondió el día 13 de noviembre de 2008, la celebración de la Audiencia Preliminar. Hubo varias prolongaciones de la audiencia preliminar hasta que finalmente el día 30 de marzo de 2009, tras no haberse logrado la conciliación entre las partes, se declaró terminada la fase de audiencia preliminar y se ordenó, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 y 136 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, la remisión del asunto a la fase de Juicio; ahora bien, en virtud del sorteo de causas realizado por la Coordinación Judicial de este Circuito, en fecha 13 de abril de 2009, correspondió el conocimiento de la presente causa a este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido el expediente día 16 de abril de 2009.

En fecha 27 de abril de 2009, este Tribunal providenció las pruebas promovidas por las partes, y en esa misma fecha precisó para el día 28 de mayo de 2009, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral, Publica y Contradictoria. En fecha 27 de mayo de 2009 este Juzgado libró auto, mediante el cual suspendió la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, hasta tanto constara en las actas procesales las resultas de las pruebas de informes solicitada y admitidas por este tribunal.

En fecha 16 de septiembre de 2009, en virtud de haberse recibido y agregado a las actas procesales las resultas de la prueba de informe pendiente, fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la cual se apuntó para el día 06 de octubre de 2009, a las diez de la mañana.

En la fecha prevista y a la hora fijada se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, verificándose todas las formalidades legales, y habiendo este Tribunal de derecho pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por la accionante en este proceso, y por cuanto se difirió la publicación del fallo completo a dictarse en esta causa, para el cuarto día de despacho siguiente al de hoy, se procede a reproducir la Decisión de Estado en forma íntegra, sin transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente, de la siguiente manera:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte demandante A.A.G., por intermedio de su apoderado judicial, en su demanda alega lo siguiente:

  1. - Que en fecha 12 de febrero del año 2007, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., anteriormente identificada. Que desempeño el cargo de Ingeniero Residente; devengando una remuneración mensual de mil quinientos Bolívares con cero céntimos (Bs. 1.500,oo), hasta que en fecha 16 de mayo de 2008, fue despedido en forma injustificada.

  2. - Que devengaba anualmente la cantidad de 44 días por concepto de bono vacacional para el año 2007, y 46 días para el año 2008, todo conforme a la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009; devengaba 85 días de salario por concepto de utilidades para el año 2007 y 88 días de salario para el año 2008, conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009.

  3. -. Que hasta la fecha de presentación de la demanda, la demandada de autos ha incumplido en: a.- El pago de las Prestaciones Sociales y demás beneficios derivados de la legislación laboral y de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, 2007-2009. b.- El pago de sus salarios correspondientes al período comprendido entre diciembre 2007 y el 16 de mayo de 2008; y c.- Con la afiliación al Sistema de Seguridad Social, y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

  4. - Que durante 1 año, 3 meses y 4 días que se mantuvo la relación de trabajo, espera le sean cancelados todos los conceptos laborales que le corresponden, de acuerdo a la legislación laboral y a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, 2007-2009, toda vez que le asiste la razón y el más legítimo derecho a recibirlas a la mayor brevedad posible. Fundamenta la demanda en los artículo 89 y 92 de la Constitución Nacional, las cláusulas 42, 43,45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, 2007-2009, y los artículos 59, 108, 125, 133, 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

  5. - En virtud de lo expuesto, reclama las Prestaciones Sociales y demás beneficio derivados de Ley Orgánica del Trabajo y de la de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, 2007-2009, los cuales estima en la cantidad de treinta y nueve mil ochocientos noventa Bolívares con seis céntimos, (Bs. 39.890.06).

  6. - Solicita a fin de garantizar las resultas del juicio, medida de Embargo Preventivo y Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, de conformidad con el artículo 137 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    La demandada negó lo siguiente;

  7. - Que el ingeniero A.A.G., hubiese prestado sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos desde el día 12 de febrero del año 2007 hasta el día 16 de mayo de 2008.

  8. - Que prestó servicios para Almar, C A., en la obra de la Culminación de la Casa de la Cultura, hasta el día 23 de octubre de 2007, y no hasta el 16 de mayo de 2008, ya que la obra estaba paralizada desde el día 28 de enero de 2008, y que posteriormente les fue rescindido el contrato.

  9. - Niega tanto los hechos como el derecho la demanda y su reforma, especialmente que el ciudadano A.A.G., devengara anualmente 44 días de salario por concepto de bono vacacional para el año 2007 y 46 días para el año 2008.

  10. - Que el ciudadano A.A.G., no puede bajo ningún criterio jurídico pretender que se le haga un cálculo de Preacciones Sociales, amparado por el Contrato Colectivo de la Construcción, , porque en ninguna parte del tabulador aparece que a los ingenieros se les aplique dicho contrato colectivo, ya que él no es obrero.

  11. - Que el ciudadano A.A.G., este amparado y goce de los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo de la Construcción.

  12. - Que el ciudadano A.A.G., sea un obrero al cual le es aplicable el Contrato Colectivo de la Construcción.

  13. - Que EMPRESAS ALMAR, C.A., le adeude al ciudadano A.A.G., las cantidades reclamadas por los conceptos descritos en el libelo, y que hubiesen incumplido con el pago de sus Prestaciones Sociales, y el pago de salarios correspondientes al mes de diciembre del 2007, al 16 de mayo de 2008, y pretender aplicar el Sistema de Seguridad Social, el cual no ha entrado en funcionamiento y que viene a sustituir al IVSS, por lo que no es aplicable al caso.

  14. - Que el ciudadano A.A.G., hubiese mantenido una relación de trabajo por espacio de un año, tres meses y cuatro días, y que se le adeuden conceptos derivados de ese lapso, y menos aplicar la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción.

  15. - Niega en 13 puntos, en forma pormenorizada los conceptos reclamados por el demandante, y en consecuencia solicita sea declarada sin lugar la demanda y la reforma propuesta, con la imposición de costas en contra de la parte actora.

    A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente, en aplicación de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, a los fines de establecer cuáles de los hechos discutidos en el proceso han sido demostrados, y cual es su utilidad o provecho para el esclarecimiento de la controversia planteada.

    1. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

    De los siguientes documentos que se encuentran agregados a las actas procesales:

  16. - Copia de Certificación del Ejercicio Profesional No. 05997, emitida por la Oficina Coordinadora del Ejercicio Profesional (OCEPRO), de fecha 10 de mayo de 2007, que certifica al ciudadano A.A.G., para prestar sus servicios como Ingeniero Residente, en la obra CULMINACION CASA DE LA CULTURA MUNICIPIO M.D.E.F..

  17. - Copia de Acta de inicio de obra, Rehabilitación y Conservación del Edificio S.A., Parroquia S.A., Municipio Miranda, Estado falcón, de fecha 09 de abril de 2007.

  18. - Copia de la Valuación No. 01, constante de 5 folios, de fecha 15 de agosto de 2007.

  19. - Copias de la Valuación No. 03, constante de 5 folios, de fecha 06 de diciembre de 2007.

  20. - Copia de Certificación del Ejercicio Profesional No. 10334, como Ingeniero Residente, Culminación de obra, emitida por la Oficina Coordinadora del Ejercicio Profesional (OCEPRO), de fecha 17 de septiembre de 2007.

  21. - Copia de la Valuación No. 01, constante de 3 folios, de fecha 15 de octubre de 2007.

  22. - Copia de Acta de inicio de la obra, Culminación Casa de la Cultura, Municipio Miranda, Estado falcón, de fecha 11 de septiembre de 2007.

  23. - Copia de Acta de terminación de la obra, Culminación Casa de la Cultura, Municipio Miranda, Estado falcón, de fecha 23 de octubre de 2007.

  24. - Copias del Decreto 1417, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, constante de11 folios, de fecha 30 de julio de 2006.

    Las anteriores documentales al no ser atacadas por la parte contraria en ninguna forma en derecho habída, poseen valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos instrumentos al gozar de todo su valor probatorio y ser concatenados entre sí, y con el resto de las pruebas de autos, demuestran la participación del trabajador A.A.G., en su condición de Ingeniero Residente, en la ejecución de la obra contratada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.F., con la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., para la ejecución de la obra CASA DE LA CULTURA MUNICIPIO M.D.E.F.. Igualmente la fecha de inicio de la obra, las valuaciones pagadas, acta de terminación, y las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras que celebre la República de los Ministerios y demás Órganos de la Administración Central. Respecto al aludido decreto 1417, el mismo, no obstante gozar de valor probatorio, en nada contribuye a la solución de lo controvertido. Así se establece.

    DE LA PRUEBA DE INFORMES:

    Respecto la prueba de informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.),

    1. Si en sus archivos existe la inscripción y posterior retiro de ese organismo, del ciudadano A.A.G., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad No. 10.055.266, entre el período comprendido entre el 12 de febrero y el 16 de mayo de 2007.

    A las resultas de esta prueba se le otorga valor probatorio, y de ella se desprende que al ciudadano A.A.G., no le aparecen reflejadas cotizaciones en dicho ente durante los años 2007 y 2008; no obstante en nada contribuye para dar luz a la solución de lo controvertido. Así se establece.

    DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

    Con relación a la prueba testimonial de los ciudadanos JOAQUIN QUERO, JANNNELY DIAZ, J.C. y M.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V.- 19.089.385, V.- 11.141.235, V.- 9.451.578 y V.- 14.795.405, de este mismo domicilio. Los nombrados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, lo cual era carga de la parte promovente. Este Juzgado vista su incomparecencia, declaró desierto el acto de evacuación de los referidos testigos, de modo que no hay declaración testimonial que valorar. Así se decide.

    1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    PRUEBAS DOCUMENTALES: Con relación a los siguientes documentos:

  25. - Copia de Acta de terminación de la obra, Culminación Casa de la Cultura, Municipio Miranda, Estado falcón, de fecha 23 de octubre de 2007.

  26. - Copia de Acta de Paralización de Obra, Rehabilitación y Conservación del Edificio S.A., Parroquia S.A., Municipio Miranda, Estado falcón, contrato IPC-001-2007, de fecha 28 de enero de 2008.

    Las anteriores documentales al no ser atacadas por la parte demandante en ninguna forma en derecho habída, se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos instrumentos, demuestran la participación del trabajador A.A.G., en su condición de Ingeniero Residente, en la ejecución de la obra contratada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.F., con la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., para la ejecución de la obra CULMINACION CASA DE LA CULTURA MUNICIPIO M.D.E.F.; destaca la fecha de terminación y de paralización de la obra, el día 28 de enero de 2008, lo cual no esta controvertido en este asunto. Así se decide.

  27. - Del original de recibo por la cantidad de Bs. 400.000,oo.

    Este instrumento no fue impugnado, ni tachado de falso, ni atacado en ninguna forma en derecho por la parte demandante en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil. Asimismo, al ser preguntado el ciudadano A.A.G., sobre su contenido y firma, manifestó ser suya la firma y haber recibido dicha cantidad de dinero. De él se evidencia que para el mes de diciembre de 2007, aún continuaba la relación de trabajo existente entre las partes y la cancelación de parte de la quincena del mes de diciembre del año 2007. Así se decide.

  28. - De la solicitud dirigida por el ciudadano H.R.A., al Banco Fondo Común, Agencia Coro, pidiendo información acerca de a quien se emitieron los cheques descritos en la misma, con sello de Recibido por la entidad bancaria, de fecha 07 de noviembre de 2008, marcada con la letra “D”.

    Este instrumento, no obstante gozar de valor probatorio por no haber sido atacado por la parte demandante durante la audiencia de juicio, en nada favorece al esclarecimiento de lo debatido en este asunto, en consecuencia se desechan del proceso. Así se decide.

  29. - Copia de cheque 00000142, de fecha 20-04-07, emitido por Empresas Almar, C.A, por la suma de Bs. 5.760.800, girado contra el banco BANCORO, con sello húmedo de Agencia Principal.

    Esta copia simple del instrumento cambiario, goza de valor probatorio por no haber sido atacado por la parte demandante durante la audiencia de juicio, pero al observar el tribunal la fecha de emisión del instrumento (20-04-200), y habiéndosele puesto de manifiesto al trabajador, y preguntado sobre su contenido, el mismo manifestó que fue un dinero recibido para gastos de la obra que se ejecutaba; y es lógico que ello sea así, por cuanto para la fecha de emisión del cheque, el trabajador sólo contaba con 2 meses de haber iniciado sus labores con su patronal, por lo que se descarta que dicha cantidad fuera para pagarle prestaciones. En consecuencia, este documento queda desechado del proceso por no aportar nada en relación con lo controvertido. Así se decide.

  30. - Solicitud de copia certificada del escrito de Participación y Calificación de Despido, dirigida al Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito laboral, y de la comunicación enviada al ciudadano Ing. A.G..

    Lo anterior no deja de ser una solicitud realizada al Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito laboral, y nada aporta al esclarecimiento de lo debatido en este asunto, en consecuencia se desechan del proceso. Así se decide

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Siendo que en la presente causa la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., no asistió a la audiencia de juicio, corresponde entonces precisar a este juzgador, conforme a las previsiones del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si se ha de tener por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante, siempre que no sea contrario a derecho lo pretendido y si nada se probare que le favorezca. Se trata por tanto de una consecuencia jurídica aplicable a los casos en los que los demandados, no se presenten a la Audiencia Oral y Pública de Juicio. De allí que de conformidad con el régimen de la carga probatoria en materia laboral, dada la presunción de admisión absoluta de los hechos alegados en el libelo de la demanda por parte del actor A.A.G., se declaran admitidas sus pretensiones, en el entendido que es deber de quien decide, revisar el derecho pretendido por el actor para determinar si no es contrario a derecho lo peticionado.

    Apuntando en esta dirección, han quedado probados ciertos hechos planteados, tales como la relación laboral que existió entre A.A.G. y la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., en calidad de Ingeniero Residente; que dicha relación comenzó desde el día 12 de febrero de 2007, hasta el día 16 de mayo de 2008, que terminó por causa de despido injustificado; la remuneración mensual recibida a razón de mil quinientos Bolívares (Bs. 1.500,oo); el tiempo de servicio prestado por un año, tres meses y cuatro días; el incumplimiento por parte de la patronal del pago de sus Prestaciones Sociales y demás beneficios derivados de la legislación laboral durante el tiempo que duró la relación de trabajo entre las partes; el incumplimiento del pago de los salarios correspondientes al período comprendido entre el mes de diciembre de 2007 y el 16 de mayo de 2008; y por no haber pagado en su oportunidad, los intereses sobre Prestaciones Sociales y la respectiva indexación de las cantidades adeudadas.

    Establecido lo anterior, el punto central de derecho estriba en determinar si al tiempo trabajado por el demandante, le es aplicable a los efectos de la liquidación de sus Prestaciones Sociales y demás beneficios de ley, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009, ya que según su pide, es un trabajador beneficiado por dicho convención, conforme a lo dispuesto en sus cláusulas 42, 43,45 y 46; por lo que en caso de resultar procedente la aplicación de la citada Convención, derivará la pretensión del pago de las Prestaciones Sociales reclamadas por el demandante con fundamento o en base a dicha convención colectiva.

    En este sentido la parte demandada, la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., en el desarrollo del escrito de contestación de la demanda, negó expresamente que el extrabajador goce de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009; aduciendo que el reclamante no es obrero y no puede pretender bajo ningún criterio jurídico que se le calculen sus Prestaciones Sociales en base a dicha convención colectiva, ya que en su tabulador no aparecen los ingenieros, por lo que mal puede pretender el demandante cobrar conceptos y prestaciones amparados en esa convención, sino bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y del tabulador del Colegio de Ingenieros.

    Corresponde entonces a este decisor, dilucidar cual será la situación jurídico-laboral aplicable al demandante A.A.G., para entonces determinar cuales normas son protectoras o preservadoras de sus derechos laborales. Así las cosas, del estudio del acervo probatorio y de lo presenciado en la audiencia oral de juicio, como ya se dijo, quedó demostrada la prestación de servicios del trabajador en calidad de Ingeniero Residente, en la ejecución de la obra contratada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.F., con la citada empresa patronal, la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., para la ejecución de la obra CULMINACION CASA DE LA CULTURA DEL MUNICIPIO M.D.E.F..

    Empero, revisada como ha sido por este juzgador la invocada Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009, en su texto se lee en su cláusula 2, la cual titula como “TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN”, que se encuentran beneficiados o amparados los trabajadores que desempeñan algunos de los “oficios” contemplados en el Tabulador que forma parte de la convención, y los clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen “oficios” que no aparezcan en el Tabulador. Una vez examinado detalladamente el Tabulador de la Convención en commento, se observa que no aparece en ninguna de sus denominaciones el cargo de Ingeniero, obviamente por cuanto éste no es considerado un oficio sino que es una profesión universitaria, y no es objeto de la protección por parte de dicha contratación colectiva de la construcción. Así se establece.

    Ahora bien, respecto a lo alegado por la parte demandante durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, cuando solicita que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por considerar bajo el principio indubio pro operario, o de la aplicación de la norma más favorable al trabajador; es oportuno traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia No. 244, de fecha 06 de marzo de 2008, empleada en esta sentencia como técnica de articulación normativa, en la que se estableció:

    … A modo de reflexión, esta Sala considera oportuno señalar que, la determinación de la norma más favorable debe hacerse casuísticamente y estar basada en la flexibilidad y en la equidad: flexibilidad para poder adoptar, en cada caso, el método más adecuado, lo que implica la posibilidad de que existan y coexistan varios; y equidad, para que la solución a la que se llegue por vía de su aplicación no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agravie los igualmente legítimos intereses de los empleadores…

    Bajo la luz de la doctrina anterior para dilucidar cueles son las normas aplicables en la solución del conflicto planteado, tenemos que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009, tiene un ámbito de aplicación muy específico en su articulado, que indica quienes son los trabajadores que se encuentran amparados o tutelados por dicha convención, y como quiera que en su Tabulador no se encuentran incluidos los ingenieros civiles, a pesar de encontrarse directamente vinculados o relacionados con las obras de la construcción, como lo es el caso bajo análisis, es natural tener que determinar que al estar excluidos, no gozan de su protección y por ende, es la Ley Orgánica del Trabajo la que se debe aplicar al caso sub examine, con el fin de proteger sus derechos laborales.

    Un comentario especial merece lo alegado por el apoderado del demandante durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, respecto a la comparación de las labores y responsabilidades que realiza un Maestro de Obras, con las de un Ingeniero Residente, visto desde la óptica de la diferencia mínima del salario que perciben por su trabajo; si bien es cierto que el Maestro de Obras, en veces gana más que el ingeniero residente de la obra en ejecución, no es menos cierto, y así lo manifestó el accionante al serle preguntado en la audiencia oral de juicio, al contestar que un Ingeniero Resiente, en ejercicio de su profesión le esta permitido hacerse cargo de hasta tres obras en desarrollo al mismo tiempo. Siendo así, se deduce que el Ingeniero Residente podrá gozar de un ingreso o salario por cada obra que se este ejecutando y donde sea nombrado como tal; mientras que un Maestro de Obras, por la labor que desempeña, sólo podrá hacerse cargo de una sola obra en construcción o ejecución, toda vez que las ocupaciones inherentes al cargo, no le permitirán abandonar la obra en ejecución, sin que su abandono le acarree consecuencias en perjuicio de la obra y personal. De allí que el ejemplo o la comparación aportada en la audiencia oral de juicio como elemento de sensibilidad para justificar la posible aplicación de la convención colectiva de los trabajadores de la construcción, al caso en concreto, queda desechada por el Tribunal. Así se decide.

    Decidido lo anterior respecto a la no aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2007-2009, al caso sub examine, por cuanto como quedó determinado ut supra, el demandante no se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, se colige que el régimen jurisdiccional aplicable para la solución de la controversia en el presente asunto, es sin lugar a dudas, la Ley Orgánica del Trabajo. Así se resuelve.

    Tenemos entonces que el tiempo trabajado fue de un año, tres meses y cuatro días. El salario era de Bs. 1.500,00, mensual. Ello equivale como salario diario Bs. 50,00, y como

    Salario integral Bs. 53,05.

    Con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, que los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes completo a partir del cuarto mes, y dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad. En cuanto al salario a aplicar para la antigüedad, este ha de ser el salario integral que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme lo estipula el Parágrafo Segundo del artículo 146 eiusdem. Y en lo pertinente a los días adicionales, el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al artículo 71 del Reglamento de de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Esto es, 60 días de salario por Bs. 53,05.

    Total por concepto de antigüedad, debe pagar la suma de tres mil ciento ochenta y tres Bolívares. (Bs. 3.183,00).

    Respecto a las vacaciones en atención a la normativa laboral vigente, resultando procedente el concepto referido, subrayándose que se han de multiplicar todos los días tanto de descanso vacacional vencido como fraccionado, así como el bono vacacional por el mismo salario, vale decir, el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral; 15 días por Bs. 50,00, da como resultado Bs. 750,00

    Por concepto de vacaciones, corresponde pagar la suma la suma de Bs. 750,00

    Por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional, corresponde pagar la suma seiscientos veinticinco Bolívares con cincuenta céntimos. (Bs. 625,50).

    En lo que respecta al concepto de utilidades, conforme a las previsiones del legislador en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, (15 días por Bs. 50), corresponde pagar la suma de setecientos cincuenta Bolívares (Bs. 750,00).

    En lo que respecta al concepto de utilidades fraccionadas, conforme a las previsiones del legislador de la Ley Orgánica del Trabajo, (15 días entre 12= 1,25 por 3= 3,75 por Bs. 50= Bs. 187,50), corresponde pagar la suma de ciento ochenta y siete Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 187,50).

    En lo que concierne a las indemnizaciones en razón del despido injustificado, siendo que el demandante era trabajador con estabilidad, en consecuencia el despido se considera injustificado al no existir prueba en contrario, ello hace procedente las referidas indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, equivalente a 30 días, multiplicados por el salario integral de Bs. 53,05.

    Por concepto de indemnización por despido corresponde pagar la suma de un mil quinientos noventa y un Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.591,50).

    Asimismo, conforme al literal C del artículo 125, equivalente a 45 días, multiplicados por el salario integral de Bs. 53,05.

    Por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, corresponde pagar la suma de dos mil trescientos ochenta y siete Bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 2.387,25).

    Respecto a los salarios dejados de pagar por la demandada la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., desde el 01 de diciembre de 2007, al 16 de mayo de 2008, los cuales suman 168 días, multiplicados por el salario diario de Bs. 50,00.

    Por concepto de los salarios dejados de pagar corresponde pagar la suma de ocho mil cuatrocientos Bolívares (Bs. 8.400,00). A esta cantidad se le resta la suma de Bs. 400,00, los cuales fueron recibidos por el demandante mediante recibo consignado con la letra “I”, el cual fue reconocido en la audiencia oral de juicio. Total corresponde pagar la cantidad de ocho mil Bolívares (bs. 8.000,00).

    En virtud de lo anteriormente expuesto, se condena a la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., a pagarle a la parte demandante, ciudadano A.A.G., antes identificado, la cantidad de diecisiete mil trescientos cincuenta y cinco Bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 17.474,75), por los precedentes beneficios laborales. Así se decide.

    En lo que se refiere a la solicitud que hace el demandante de aplicación de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, éste no demostró durante el desarrollo del proceso, haber cumplido con su afiliación al Régimen Prestacional de Empleo y haber contribuido a su financiamiento a través de las respectivas cotizaciones. En consecuencia, se niega la aplicación del artículo 39 de dicha Ley. Así se decide.

    Igualmente el demandante peticiona los intereses de prestaciones sociales, y le corresponden los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido y en acatamiento del principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses; de manera que en uso de las atribuciones conferidas y en razón de la admisión de los hechos, ha quedado demostrada la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, por lo que se declara procedente el pago de los intereses. En este sentido se tiene que los conceptos procedentes, incluida la antigüedad, se han de computar aplicando el interés establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; y para efectuar el respectivo cómputo, éste se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal competente, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    En relación a los intereses de mora que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 16 de mayo de 2008, es evidente que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba en su oportunidad, ha incurrido en mora, por tanto se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la sociedad mercantil EMPRESAS ALMAR, C.A., que resulte condenada a pagar según el resultado que arroje la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    Con relación a la Indexación solicitada por la parte demandante, la misma procede de conformidad con las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su parte in fine; sobre los montos condenados a pagar, los cuales se calcularan desde el vencimiento del lapso del cumplimiento voluntario del fallo, hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

    DECISIÓN DE ESTADO

    En razón de los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL REGIMEN NUEVO COMO PARA EL REGIMEN TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO FALCON, con sede en S.A.D.C., administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: LA CONFESION DE LA DEMANDADA, EMPRESAS ALMAR, C.A. (ALMARCA), en virtud de la no comparecencia a la audiencia de juicio conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano A.A.G., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad No. 10.055.266, domiciliado en esta ciudad de S.A.d.C.d.E.F.; contra EMPRESAS ALMAR, C.A. (ALMARCA); por concepto de Cobro de Prestaciones Sociales causadas desde el 12 de febrero de 2007, hasta el 15 de mayo de 2008. En consecuencia, se condena a la demandada, a pagar las cantidades de dinero que resulten del cálculo de los conceptos laborales siguientes: Prestaciones por antigüedad; vacaciones; vacaciones fraccionadas; bono vacacional; preaviso; indemnización por despido; y los salarios retenidos, tal como se describe en la parte motiva del fallo. Asimismo, se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación, los cuales se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo practicada por el Tribunal de Ejecución que resulte competente para tal fin y de conformidad con la Ley TERCERO: No hay condenatoria en costas por no haber un vencimiento total, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Notifíquese a las partes.

    Dada sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

    EL JUEZ DE JUICIO

    ABG. R.R.

    LA SECRETARIA

    ABG. LOURDES VILLASMIL

    Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en fecha 26 de octubre de 2009, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.). Se dejo copia certificada en el Libro Copiador de Sentencias. Conste. Coro. Fecha ut-supra.

    LA SECRETARIA

    ABG. LOURDES VILLASMIL