Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 21 de Abril de 2014

Fecha de Resolución21 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil
PonenteSaul Dario Melendez Melendez
ProcedimientoNulidad Absoluta De Asamblea

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción

Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiuno de abril de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: KP02-R-2011-001062

PARTE ACTORA: A.A.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.382.726, en su carácter de accionista y director gerente de INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., firma mercantil de este domicilio, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con fecha cuatro (04) de Febrero de Mil Novecientos Noventa y Cuatro, inserta bajo el Nº 65, Tomo 6-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: T.O.C. y C.R.O., venezolanos, inscritos en el IPSFA bajo los Nº 2.913 y 90.479.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BARQUIPAN C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de Febrero de 1994, inserta bajo el Nº 65, Tomo 6-A, y conjuntamente a los accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., venezolanos, mayores de edad, comerciantes, el primero anteriormente con cédula Nº E-81.466.265, y actualmente nacionalizado con cédula Nº 26.989.680, y el segundo anteriormente con cédula Nº E.-81.467.576, y actualmente nacionalizado con cédula Nº 26.989.679, ambos de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.B.M., venezolana, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36.892, y de este domicilio

MOTIVO: NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL DE ASAMBLEA.

En fecha veinticinco de julio de dos mil once, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dicta sentencia al tenor siguiente:

PRIMERO: Sin Lugar, la demanda de Nulidad Absoluta Existencial de Asamblea, intentada por el ciudadano A.A.D.S., en su carácter de Accionista y director Gerente de Inversiones Barquipan, C.A, y de este domicilio, contra la Inversiones Barquipan, C.A, y conjuntamente a los Accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., todos identificados en la parte superior de esta sentencia.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Por cuanto la sentencia se dicta dentro del lapso le ley no se acuerda la notificación de las partes.

En fecha 28 de julio de 2011, los profesionales del derecho T.O.C. y C.R.O., en su carácter de apoderados de la parte actora interponen recurso de apelación en contra de la sentencia ut supra citada, el cual es oído por el a-quo en ambos efectos, en consecuencia se ordena la remisión de las actas procesales a la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos para su distribución, correspondiéndole al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental conocer de la misma, a cuyos efectos se declara su incompetencia para conocer y decidir en segunda instancia el presente recurso de apelación, recayendo el conocimiento por distribución al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, decidir sobre el mismo, llenados los requisitos de ley dictamina PRIMERO: Con Lugar la apelación interpuesta por los abogados T.O.C. y C.R.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.913 y 90.479, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.A.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.382.726, contra la sentencia definitiva de fecha 25 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, revocándose en consecuencia la misma. SEGUNDO: Con Lugar la demanda de Nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionista incoada por A.A.D.S., supra identificado contra la empresa Inversiones Barquipan C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de Febrero de 1994, inserta bajo el Nº 65, Tomo 6-A, y contra los socios en ésta, ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., ya identificados, declarándose en consecuencia Nula la asamblea extraordinaria de accionista de Inversiones Barquipan C.A., celebrada el 12-05-2009, la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 05-06-2009, bajo el N° 14, Tomo 42-A, e inexistente todo lo tratado y aprobado en ella, a cuyo efecto una vez quedado firme la sentencia se ha de remitir al Registrador Mercantil Primero del Estado Lara, copia certificada de la misma a los fines legales pertinente. TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Adjetivo Civil se condena en costa a las partes demandada. En fecha 15 de marzo de 2012 la abogada L.B.M. anuncia Recurso de Casación, en donde el Magistrado Ponente Luís Antonio Ortiz Hernández declara con lugar el recurso extraordinario de casación propuesto por la parte demandada recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09 de marzo de 2012, en consecuencia ANULA la sentencia recurrida y ordena la reposición de la causa al estado en el juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio por defecto de actividad declarado por la Sala; por lo que una vez remitidas las actas procesales el Juez Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara se inhibe de la presente, correspondiéndole conocer de la misma a la Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien se inhibe por haber adelantado opinión, en consecuencia le atañe a esta alzada decidir, por lo que le da entrada en fecha 27 de noviembre de 2013, y vista la INHIBICIÓN dictada por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y T.D.E.L.d. fecha: 23-10-2013, la cual fue declarada con lugar, quién suscribe se AVOCA, al conocimiento de la causa y de conformidad con el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se fija el DECIMO (10°) DIA DE DESPACHO SIGUIENTE, después de que conste en autos la última notificación de las partes para la continuación del juicio, y siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, esta alzada observa:

La presente controversia se origina al momento en que los abogados T.O.C. y C.R.O., en su condición de apoderados judiciales de el ciudadano A.A.D.S., en su condición de accionista y director gerente de INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., demanda a INVERSIONES BARQUIPAN C.A conjuntamente a los accionistas ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., por NULIDAD ABSOLUTA de todas las deliberaciones, actuaciones y decisiones tomadas en el acto de asamblea; la cual fue reformada a través de escrito interpuesto por los apoderados judiciales de la parte actora, en el cual alega que su representado en su condición de accionista y Director Gerente de la Compañía Inversiones Barquipan C.A, acude para obtener tutela efectiva de los derechos e intereses, vulnerados por los otros dos accionistas de la citada empresa, ciudadanos A.L.C. y G.M.D.S., para que convengan en la nulidad absoluta y, por ende, en la existencia radical del acto que tuvo lugar el día 12-05-2009, acto presentado por sus interesados, con evidente mala fe, como una “Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Inversiones Barquipan C.A”, según se evidencia de acta que suscribieron por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con fecha 05-06-2009, quedando inserta bajo el Nº 14, Tomo 42-A, instrumento en el cual se evidencia de manera palmaria los vicios e ilegalidades que en ese acto evidenciaron y que se oponen a los demandados, solicitando se declare la Nulidad Absoluta, de todas las “deliberaciones, actuaciones y decisiones” tomadas en ese írrito acto, y que consecuencialmente se condenen por el Tribunal en la definitiva, por incurrir en los siguientes vicios: A) La convocatoria, a la espuria Asamblea Extraordinaria de accionistas, celebrada con fecha 12-05-2009, cuya nulidad demandó y fue efectuada con fecha 04-05-2009, a través del periódico denominado Diario de Lara; que como tal no es un Diario, sino un vespertino, que se vende en esta Ciudad, de lunes a viernes, en un horario, comprendido de 2 de la tarde a 7 de la noche, en la cual se convocaba a tratar los siguientes puntos: Designación de la nueva Junta Directiva, designación del Comisario y Modificación de las Cláusulas Segunda, Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Cuarta; que evidentemente el periódico utilizado, es inadecuado, para el fin legal previsto. B) Que el siguiente vicio, fue el cambio de los que señalan como domicilio de la compañía, no estaba previsto en la agenda, no saben quién lo propuso, ni las razones que justifican el mismo, que tampoco consta que haya sido un punto de aprobación, se corresponde con la dirección para la cual se convocó la Asamblea, cuya nulidad demandan y se incluye en la redacción de la Cláusula Segunda, no obstante, no puede hablarse de cambio de domicilio, porque el mismo continua siendo la Ciudad de Barquisimeto; que lo que se correspondería en tal caso con un cambio de dirección de la sede social de la empresa, por ello no estaba previsto en la agenda del día, ni fue discutido, ni aprobado por los accionistas presentes. C) Sin ningún tipo de discusión, motivación o indicios de aprobación por los accionistas presentes en la Asamblea, cuya Nulidad demandan, se redactó la Cláusula Décima Séptima, que hace referencia a la integración y estructura de la Junta Directiva, no se indica qué motiva la decisión de cambiar los cargos de los miembros de la Junta Directiva, qué accionista propuso tal opción y que razones argumentó, ni como, ni cuándo se aprobó. D) No se evidencia que en la Asamblea, se haya discutido ni aprobado, la modificación de la Cláusula Décima Novena, no se motivan las razones por las cuales, se cambia la estructura de la Junta Directiva y se modifican las atribuciones que hasta ese momento venían ejerciendo de manera igualitaria, los tres accionistas, salvo el evidente interés que se observa de la redacción de la misma de excluir a un accionista de la suprema representación y gestión de la empresa, así como de excluirlo de los actos de disposición de la empresa que ahora requiere la firma de dos accionistas y no de tres, como estaba establecido, en la Parágrafo Único de esa cláusula, que respetaba la igual representación de los accionistas en el Capital Social de la Empresa. E) Los accionistas convocantes remueven de su cargo a la Lic. Dioskaiza Falcón, Comisario de la Empresa designada, desde la constitución de la misma, y ratificada en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 02-06-1999, inscrita en el Registro Mercantil Primero con fecha 03-06-1999, inserto bajo el Nº 3, Tomo 22-A, no es que no tuviera facultades para hacerlo, pero es que resulta sorprendente y artificioso, que la razón que aducen para su remoción es “que no se encuentra presente y desconocen su dirección”, es posible que después de 16 años de relación con el Comisario que ellos mismos han designado al constituir la empresa y que han ratificado en asambleas posteriores, lo que hace presumir que cumplía con las funciones que para tal cargo establece el Código de Comercio, desconozcan su dirección, y por ello sea removido en esa ilegitima asamblea de accionistas, no es esta una razón a todas luces insuficiente, que no convence a nadie, salvo al manifiesto interés de los accionistas convocantes, en función de sus intereses y apetencias personales.

Aducen en su escrito que la convocatoria se publicó en un medio publicitario inadecuado, pues se trata de un periódico vespertino, que se vende sólo de lunes a viernes en horas de la tarde y que es de muy limitada circulación, lo que evidencia la mala fe de los accionistas que efectuaron tal convocatoria, para que el accionista A.A.D.S., desconociera la existencia de tal convocatoria, a los fines de que no asistiese a la Asamblea convocada y en esa forma vulnerar sus derechos de accionistas de la empresa, en beneficio de sus intereses personales y sociales; Que evidentemente, los accionistas representan el 66% por ciento del capital social, por lo que se confabularon con mala fe, en contra del accionista que frente a ellos tiene una menor representación, para excluirlo de las funciones que en forma igualitaria los tres desempeñaban como Directores Gerentes, funciones que tradicionalmente venían ejerciendo y que se ajustaba a la representación accionaría que en forma individual cada uno tenía en la empresa que se corresponde, con un 33,3% por ciento del capital social de la empresa; Que también, en uso de esa mala fe y maquinación dolosa, lo excluyeron del control sobre los actos de disposición de la empresa violentando de esa forma el Parágrafo Único de la Cláusula Décima Novena de los Estatutos, que pautaba la firma de los tres accionistas para actos tales como gravar, enajenar o arrendar bienes muebles e inmuebles, firmar pagarés, fianzas y avales, disposición que de manera responsable y ajustada al derecho, consideraron conveniente incluir al momento de constituir la empresa, y que ahora les resulta incomoda, por lo que de mala fe, excluyen al accionista, cuyos derechos quieren violentar y deciden que los actos de disposición, ahora pueden hacerse con la firma de dos de los accionistas, que evidentemente son los mismos dos accionistas que firman la convocatoria a la ilegitima y espuria Asamblea de Accionistas, realizada en fecha 12-05-2009, sin tomar en consideración que el supuestamente excluido, ostenta la misma representación accionaría de ellos y por ende, debería tener la misma participación en todas las gestiones de la empresa, Por todo los antes expuesto fundamentan su acción en el artículo 1346 del Código de Procedimiento Civil y el Articulo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, y solicitan lo siguiente: Primero: La nulidad absoluta existencial del espurio acto celebrado en fecha 12-05-2009, llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas”, de Inversiones Barquipan C.A, la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 05-06-2009, bajo el Nº 14, Tomo 42-A, y consecuentemente, en la Nulidad absoluta Existencial, de todas la “deliberaciones” y “decisiones” habidas en ese acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” que violó los derechos e intereses de su representado y el ejercicio de sus atribuciones como accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A. Segundo: La absoluta y total Nulidad Existencial de la ilegitima “designación” de los ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., como Presidente y Vice-Presidente respectivamente de Inversiones Barquipan C.A, y de C.C.G., Contador Público, como supuesta Comisario de la Empresa. Tercero: En el pago de las costas y costos del proceso.

En fecha 20/05/2010, El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la demanda en cuanto a lugar en derecho; en fecha 27 de septiembre de 2010, siendo la oportunidad legal para contestar la demanda, la parte demandada lo realiza de la siguiente manera: Conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se opone como defensa previa al fondo, la falta de cualidad de la codemandante INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., para intentar la presente acción; así como la falta de cualidad de los codemandados A.L.C. y G.M.D.S., en sostener el presente juicio. Negó, rechazó y contradijo que la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Barquipan C.A., se haya realizado de mala fe, que contenga vicios e ilegalidades que acarreen su nulidad, por cuanto dicho acto no es írrito, por tanto rechaza en todo caso, por ser falsas las afirmaciones hechas por el actor, sobre supuestas irregularidades sucedidas en la mencionada asamblea, negó, rechazó y contradijo que la asamblea extraordinaria deba ser anulada por haberse empleado el medio inadecuado para realizar la convocatoria; aduce que no existe prohibición alguna en el código de comercio que impida que dichas publicaciones se hagan en semanarios, o en diarios de circulación semanal. En cuanto al vicio de que el cambio de domicilio no estaba previsto en la agenda, el mismo al haberse convocado, fue punto tratado en dicha asamblea, y que posteriormente fue discutido y aprobado por sus asistentes; como tampoco consta que haya sido un punto de aprobación; por lo que lo rechazan por ser totalmente infundado dicho argumento; aduce que durante la vigencia de una sociedad, los socios pueden introducir modificaciones estatutarias que van desde la sustitución de los representantes de la compañía, cambio del objeto social, aumento o disminución del capital social, prórroga o disminución del término de duración o disolución, siendo imprescindible para ello, que se cumplan determinadas formalidades cuando se modifica el documento constitutivo y los estatutos sociales conforme a lo establecido en los artículos 217, 218 y 221 del Código de Comercio, finalmente solicita se declare la validez absoluta del acta de asamblea celebrada en fecha 12 de mayo de 2009, y sea declarada sin lugar la presente demanda.

En fechas 15/11/2010 y 18/11/2010, los apoderados judiciales de las respectivas partes presentaron escritos de promoción de pruebas, admitidas por el a-quo a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva.

Conforme a lo expuesto, el presente caso trata de una pretensión de nulidad absoluta existencial de asamblea interpuesta por el ciudadano A.A.D.S. en su carácter de accionista y director Gerente de Inversiones Barquipan C.A., en contra de Inversiones Barquipan C.A., y en contra de los ciudadanos G.M.D.S. Y A.L.C. .

PUNTOS PREVIOS:

  1. En virtud de haber sido casada la sentencia emitida en fecha 09/03/2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21/11/2012, quien suscribe, asume la plena jurisdicción para resolver en segunda instancia la controversia planteada, de tal manera que la tarea de quien juzga se encuadrará en el análisis de la sentencia dictada el 25 de julio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, revisando si se ha acogido a los conceptos legales ateniéndose a lo alegado y probado y corregir cualquier omisión que al respecto pudiera haber ocurrido, así se declara.

  2. La parte codemandada INVERSIONES BARQUIPAN C.A., A.L.C. Y G.M.D.S. a través de su apoderado judicial común, la abogada L.B.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36892, al dar por contestación a la demanda, alegaron la falta de cualidad para intentar la demanda, como la de estos últimos para sostener el juicio.

    En relación a la primera defensa perentoria de falta de cualidad de la empresa Inversiones BARQUIPAN C.A., para intentar el presente juicio, alegan que al otorgar el poder el demandante A.A.D.S. en su carácter de Accionista y de Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A., a los abogados T.O.C. y C.R., se conformó ilegalmente un Litis consorcio activo necesario entre ello, ya que trae al proceso a la empresa Inversiones BARQUIPAN C.,A., la cual no tiene cualidad activa para intentar conjuntamente con el accionista la presente demanda de nulidad de asamblea, ya que la acción debió ser intentada por el mencionado accionista en forma personal, supuestamente afectado por la asamblea y no conjuntamente en su condición de Director Gerente de la empresa Inversiones Barquipan C.A., además que se constituye a la misma en demandante y demandado.

    En este sentido, el tribunal considera conveniente recordar esta temática de legitimación ad causan y al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 28 de marzo de 1949, (Gaceta Forense año: 1, Nº 2, Página 172), ha dicho:

    Es de doctrina que la cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción; y el interés la ganancia, la utilidad o el provecho que pueda proporcionar alguna cosa. Cuando la cualidad se considera en el sentido antes definido o sea, como el derecho o potestad para ejercitar una acción, y no en el sentido de condición o requisito exigido para intentar una demanda o para sostener un litigio, es sinónimo o equivalente de interés personal o inmediato

    .

    Ahora bien, el concepto jurídico de cualidad es una cuestión esencialmente doctrinal que, por tanto, es decir, por su propia naturaleza, es necesario resolver en cada caso, aplicando las teorías que en el campo del derecho emergen de los principios y normas generalmente admitidos como fundamento de la ciencia jurídica. Ello porque la Ley no define lo que debe entenderse por cualidad para intentar o sostener un juicio.

    Examinada la jurisprudencia venezolana sobre la materia, se ha determinado que ha predominado en ella, a partir de las reformas del Código de Procedimiento Civil de 1904, 1916 y 1985, las enseñanzas de los autores franceses, principalmente la noción expuesta por Garsonnet, según la cual “cualidad es la facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso”.

    Este ha sido el concepto seguido por el maestro A.B., quien enseña que la cualidad es la condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener un juicio.

    En este mismo sentido, el maestro L.L., en su obra: “Contribución al estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, contenida en su libro Ensayos Jurídicos, páginas 15 al 76, la cual es cita obligatoria en la materia, enseña:

    ..La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo; en el segundo, de cualidad o legitimación pasiva.

    El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto un sujeto determinado.

    ... Omissis...

    Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisamente, la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurídico cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existe realmente.

    ... Omissis...

    Entre la acción y el interés jurídico existe un nexo de coordinación lógica necesario. La acción es un derecho específicamente procesal, conferido por la ley en consideración de un interés preexistente y solamente afirmado, independientemente de la circunstancia de que ese interés sea reconocido luego como realmente existente por el Juez. La acción existe, en tanto que haya un interés jurídicamente protegido y afirmado como existente que tenga urgencia de ser tutelado por el Estado. La acción es un derecho público contra éste, con validez autónoma, puesto al servicio de un interés sustancial.

    Fácil es comprender cómo dentro de esta concepción de la acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en propio nombre. En materia de cualidad, el criterio general se puede formular en los siguientes términos:

    Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad está in re ipsa.

    Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva, en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente, a un determinado interés jurídico que se afirma existente entre las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmadas son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de acción y la sujeción a la acción, de modo tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio; falta ésta que, en principio, debido al antecedente lógico en que se encuentra el interés con respecto a la acción, no puede discutirse sino al contestarse de fondo la demanda, ya que, precisamente, la sentencia es la que va a determinar si las partes son realmente los sujetos de la relación jurídica sustancial litigiosa.

    En materia de cualidad, la regla es, que allí donde se afirme existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés en nombre propio, tiene cualidad para integrar la relación procesal como sujeto pasivo de ella. El interés es la medida de la acción, dice el viejo adagio jurídico, del cual el artículo 14 de nuestro Código de Procedimiento Civil (artículo 16 del vigente Código de Procedimiento Civil, observación del Tribunal) no es sino su expresión legislativa: ‘Para que haya acción debe haber interés aunque sea eventual o futuro, salvo el caso en que la ley lo exija actual’...

    Finalmente, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha veintiuno de abril de 1947, estableció:

    ...Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva)...

    .

    Ahora bien de la lectura del poder otorgado por A.A.D.S. en su carácter de accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A., a los abogados, T.O. y C.R.O., que rielan al folio 6, se concluye que el referido mandato fue otorgado a título personal y no en la persona jurídica, lo que concuerda perfectamente con el escrito de reforma de la demanda donde los abogados T.O. y C.R.O., presentan el escrito en su carácter de apoderados del accionista y Director Gerente de Inversiones Barquipan C.A., tal como se evidencia en los estatutos de la mencionada empresa y así lo entendió el a quo en el auto de admisión de la demanda en fecha 2 de agosto de 2010, en la cual estableció:

    Vista la reforma de demanda de NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL presentada por los abogados en ejercicio T.O. y C.R. OVALLES… En su carácter de accionista y Director Gerente de INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., debidamente inscrita… conjuntamente a los ciudadanos y accionistas G.M.D.S. y ADRIANO LOURERIO CURA

    De manera que está claramente determinado como ya se acotó que la presente pretensión es ejercida a título personal y no como pretenden ver los codemandados que dicho ciudadano otorga el mencionado poder como representante o en su condición de Director Gerente para que represente a la compañía , o que fue otorgado conjuntamente con el accionista dado que dicho mandato no se puede otorgar en esta forma por no permitirla la Cláusula Séptima del Acta Constitutiva, porque lo determinante es la forma como los apoderados ejerzan dicho poder y en el caso en estudio la representación que ostentan los abogados T.O. y C.R.O., es para representar los derechos del demandante a título personal . De forma que existe una coincidencia lógica en este caso entre el proponente de la pretensión A.A.D.S. y contra quien se dirige la acción, es decir, la empresa BARQUIPAN C.A. y G.M.D.S. Y A.L.C., respectivamente; el expresado ciudadano tiene cualidad activa para intentar el presente juicio. De consiguiente, la defensa perentoria de autos debe ser declarada improcedente y así se decide.

  3. En relación a la falta de cualidad pasiva opuesta por la parte codemandada por haber demandado la parte actora a la empresa mercantil Inversiones Barquipan C.A., conjuntamente con los ciudadanos ADRIANO LOURERIO CURA Y G.M.D.S., aduce que se integró ilegalmente un litis consorcio pasivo, porque la acción de nulidad de las decisiones de una Asamblea Anónima debe ser interpuesta solamente contra la sociedad y en este sentido la parte codemandada fundamenta su pedimento en los siguientes alegatos: “La asamblea ordinaria o extraordinaria de socios de accionistas en una sociedad constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado que se denominara sociedad mercantil, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, este es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas, la asamblea de accionistas o de socios estando los mismos estrictamente limitados a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos estrictamente limitado a lo que a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea los indique, pues bien, efectivamente la acción de nulidad de las decisiones de una asamblea de compañía anónima debe ser interpuesta contra la sociedad es el ente con personalidad jurídica propia, es solo a ella y no a los accionista a los que se debe demandar.

    La legitimación pasiva la tiene la sociedad por cuanto a ella atañen los acuerdos societarios acogidos en la asamblea que se pretende impugnar, las cuales genera obligaciones que solo podrán ser exigidas a ella como sociedad; además, en las sociedades anónimas se entiende que los accionistas son personas independientes de la sociedad, no están obligadas personalmente entre sí ni frente a terceros”.

    Ahora bien, dicho alegato lo fundamentó en lo sostenido por el Dr. L.I.Z. que consta

    La acción de nulidad se debe intentar contra la Sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada… Siempre será la Sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella, ya que no existe litis consorcio pasivo necesario entre la Sociedad y los Socios referidos respecto a la acción de nulidad (la impugnación de las decisiones en las asambleas en las sociedades anónimas U.C.V. Caracas 1988 Pág. 144)…

    Continúa diciendo el codemandado, que esto es lo que conocemos como la autonomía de la sociedad mercantil frente a los socios que la integran. En consecuencia, la sociedad de comercio conforma una persona jurídica distinta e independiente a la personalidad de sus accionantes, capaz de adquirir derechos y obligaciones propias ante terceros y sus mismos socios. En consecuencia la nulidad de las decisiones emanadas de sus órganos deben ser demandadas en contra del ente del cual emanan, es decir, la sociedad mercantil.

    De la misma manera fundamenta sus alegatos en la sentencia N° 240 de fecha 24-05-2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual casó de oficio y sin reenvío, la sentencia de fecha 06-05-2009 de la Sala de Casación Civil, trascrita por el escrito de contestación de demanda, la cual concluyó “Que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil como órgano que agrupa a los accionista…”. En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad de poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (Ver Artículo 290 Código de Comercio).

    Este sentenciador, está de acuerdo en que la asamblea es el órgano de la sociedad y que ella es la legitimada pasiva para sostener el juicio de nulidad de asamblea, no obstante de lo expresado en la mencionada sentencia, se colige que lo sostenido por la Sala Constitucional está referido a que no es obligatorio que se demande necesariamente tanto a los socios como a sus accionistas cuando se accione en nulidad de acta de asamblea, por lo que considera que entre los socios y la sociedad mercantil no existe consorcio pasivo necesario; pero no prohíbe que se haga así y de hacerlo en esta forma tampoco determina que sea inadmisible la demanda, y así se infiere de la referida sentencia, cuando dijo “Razón por la cual partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad comunidad social de sociedades, se concluye “es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada (Subrayado el tribunal)”, contrario a la conclusión interesada que llega la representación de la parte demandada al invocar dicha sentencia afirmando que ella había establecido que no se podía demandar a los accionistas de la compañía que se pretenda accionar. En consecuencia, este tribunal considera que en el caso de autos, la inadmisibilidad solicitada por la parte demanda es improcedente, en la cual se demandó tanto a la sociedad mercantil como a sus accionistas en forma personal y como quiera que debe entenderse que la cualidad es la identidad que existe entre los sujetos que integran la relación jurídica y los que comparecen a juicio en el presente caso debe entenderse legítimamente constituida la cualidad y en efecto debe ser declarada improcedente la falta de cualidad pasiva alegada por la demandada.

    Establecidos los límites de la litis, como lo indica el ordinal 3 del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil y en mérito de las consideraciones y a la valoración del acervo probatorio, este jurisdicente se debe pronunciar sobre la pretensión de la parte actora de cuyo resultado se verificará si a la conclusión que ha de llegar se corresponde o no a la pronunciada por el a-quo, para luego proceder a decidir sobre el recurso de apelación intentado por la parte demandada.

    En este sentido es necesario señalar que en el proceso civil rige el principio dispositivo que rectamente interpretado, significa, esencialmente, que el juicio civil no se inicia si no por demanda de parte, que el Juez debe decidir de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas y excepciones opuestas y fundamentalmente que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

    En este orden de ideas es oportuno traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala Civil de la Antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 11-07-1967, publicada en la Gaceta Forense N° 57, Pág. 155, en el cual se indica:

    Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él

    .

    De allí que la formación del material del conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez de tal forma que no puede en su sentencia referirse a otros hechos distintos a los alegados por aquéllas. De su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen la carga de la prueba de los mismos, cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios.

    En este sentido, la misma Sala de Casación Civil sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que:

    (...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)

    .

    De la misma manera, el juez no puede tomar en cuenta hechos que no han sido alegados por las partes ni fundar su sentencia en hechos que no han sido probados, salvo los casos en que le está permitido ordenar diligencias a través de los autos para mejor proveer. La prueba viene siendo, entonces para las partes, una condición para la admisión de sus pretensiones.

    PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

    Parte Actora:

    Con el libelo de demanda presentó

    1) El poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, de fecha 22 de julio del 2008, bajo el N° 80, Tomo 13, por el accionante A.A.D.S., a los abogados T.O.C. y C.R.O., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 2.913 y 90.479, respectivamente, para que lo representaran conjunta o separadamente ante autoridades administrativas o judiciales, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Registro Público y del Notariado y con ello se da por probado que los abogados actores tienen la representación del accionante y así se declara.

    2) Acta Constitutiva Inversiones BARQUIPAN C.A., debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara de fecha 04/02/1994, bajo el N° 65, Tomo 6-A, donde quedó probado que los socios dentro de esa empresa son el aquí accionante A.A.D.S. y los codemandados G.M.D.S. y A.L.C., los cuales tienen participación igualitaria en lo que respecta al capital suscrito, es decir, cada uno tiene suscrita 1.000 acciones por un bolívar (Bs. 1,00), en cuyo documento constitutivo, rigen las cláusulas que conforman el funcionamiento de la identificada compañía , el cual se valora de acuerdo a lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código

    3) Acta de Asamblea de fecha 02/06/1999 debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 03/06/1999, anotado bajo el Nº 03, tomo 22-A- 1994, donde consta que se le hicieron modificaciones a las Cláusulas Décima Séptima y Vigésima del acta constitutiva, completado el período del ejercicio de la Junta Directiva y la del Comisario, llevándolo a 10 años, en la cual la Dirección y Administración de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por tres Directores Gerentes, y un comisario nombrándose a los accionistas A.A.D.S., A.L.C. y G.M.D.S., como directores gerentes y ratificándose como Comisario a la Lic. Dioskaiza del C.F.. Dicha Acta de Asamblea se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.

    4) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 12 de mayo de 2009, la cual cursa a los folios 53 y 54, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 03/06/2009, anotada bajo el Nº 14, tomo 42-A , que constituye el documento fundamental de la acción y en el objeto del presente juicio, cuyo análisis se hará infra, así se declara.

    Llegado el lapso probatorio:

    1) Merito favorable de autos, en especial el contenido del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Inversiones Barquipan C.A. celebrada en fecha 12 de marzo de 2009, señalada ut supra.

    2) Ejemplar del Diario “El Informador” de fecha 01 de julio de 2010, publicación de convocatoria de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Barquipan, C.A., para celebrarse en fecha 07 de Julio de 2010, punto único a tratar, ratificación de 1ª Asamblea de Accionistas de fecha 12 de mayo de 2009, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil

    3) Copia certificada del acta de Asamblea de Accionistas de la co-demandada, Inversiones BARQUIPAN, C.A, celebrada en fecha 7 de julio de 2010, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo el N° 12, Tomo 48-A, de fecha 09 de julio de 2010, donde queda probado que en la misma el quórum se constituyó sólo con los dos accionistas A.L.C. y G.M.D.S. con el único punto del orden del día de ratificar la Asamblea de fecha 12 de mayo de 2009, la cual en efecto, fue aprobada su ratificación; dicha acta se valora de acuerdo a lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil.

    4) Copia certificada del acta de Asamblea de Accionistas de fecha 11 de agosto de 2010, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo el N° 35, Tomo 74-A, de fecha 22 de septiembre de 2010, donde quedó probado que la misma se constituyó con los socios: G.M.D.S. y A.L., como punto único del orden del día a tratar, se estableció el extravío de los libros: diario mayor de accionistas de actas de asamblea, de inventario y balance; y autorización a la Lcda. M.D., para que efectuara la solicitud de nuevos libros: diario mayor, de accionistas, de actas de asambleas, de inventario y balances, ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, lo cual fue aprobado; acta que se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil.

    5) Ejemplar del periódico El Diario de Lara, de fecha 08 de Noviembre 2010 y copias de una página web donde se evidencia que es un periódico de la tarde, este Juzgador lo aprecia de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se considera fidedigno y así se establece.

    Pruebas promovidas por la parte demandada

    1) Ejemplar del Diario de Lara de fecha 04 de mayo del 2009, donde se constata la publicación de un cartel de convocatoria de una asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Barquipan C.A. para celebrarse en fecha 12 de mayo de 2009, punto a tratar, designación de la nueva Junta Directiva diligencia del comisario, modificación de las cláusulas segunda, décima séptima, décima novena, vigésima cuarta. Ahora bien se observa que las partes no controvirtieron dicha publicación, al contrario aceptan su existencia, por lo que la misma se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y como quiera que la parte actora lo considera inidónea para los efectos de la convocatoria de la Asamblea por ser un impreso que circula por las tardes y de poca difusión, su incidencia en el presente proceso será establecido infra y así se declara.

    2) Promueve la reproducción del acta de asamblea efectuada el 12 de Mayo del año 2009, así como el acta constitutiva y estatutaria las cuales a su vez fueron promovidas por la parte actora, este Juzgador se abstiene de pronunciarse por haberlo hecho ut supra al valorar las pruebas del accionante, y así se establece.

    Con respecto a los codemandados ADRIANO LOURERIO CURA Y G.M.D.S., tenemos.

    1) En relación a la constancia emanada del Director de Administración Relaciones Públicas del Diario de Lara, C.A., en la cual certifica las copias de las páginas 04 y 2l del ejemplar circulado el día Lunes 04 de Mayo del año 2009, en el cual consta la publicación a la convocatoria para la asamblea impugnada, este juzgador se abstiene de pronunciarse por haberlo hecho ut supra al valorar el ejemplar original.

    2) Respecto a los particulares 2 y 3 del escrito de promoción de prueba referente a las actas de asambleas señaladas, de la misma manera, este juzgador se abstiene de pronunciarse por los señalados motivos al valorar las mismas pruebas promovidas por la accionada INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., y así se decide.

    En consecuencia, es importante destacar que la formación de la voluntad social (voluntad de sociedad como persona jurídica) está confiada a los socios, que se manifiestan a través del mecanismo del voto, el cual es reflejado en el órgano social fundamental que el derecho reconoce como facultado para la formación de la voluntad social denominada la asamblea. Nuestro Código de Comercio prevé normas sobre la asamblea a propósito de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada (Artículos 271, 330 y 333 del Código de Comercio). En este sentido, para materializar el derecho al voto y la posterior deliberación de los socios en la asamblea, es necesaria la convocatoria de éstos, mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea.

    Ahora bien en relación a las consideraciones alegadas por el demandante en su libelo de demanda, se observa:

    El primer argumento consiste en afirmar que existió vicio en la convocatoria, ya que es inadecuado para el fin legal previsto que dicha convocatoria para la asamblea de fecha 12/05/2009, efectuada el 04/05/2009, se haya realizado por ante un periódico denominado Diario de Lara, y que dicho periódico es un diario vespertino que se publica de Lunes a Viernes con un horario comprendido de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., el cual no es un periódico diario y de muy limitada circulación, por lo que no garantiza la publicidad efectiva que deba tener este tipo de convocatoria, que al no tener una difusión adecuada causa daños y perjuicios a quien no tenga acceso al mismo.

    Es oportuno a este respecto determinar lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio que establece:

    La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

    La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

    .

    Cláusula Décima, Décima Primera y Décima Séptima, del acta constitutiva de la Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A., establece lo siguiente:

    Cláusula Décima: La Asamblea General de Accionistas, sea ésta Ordinaria o Extraordinaria, legalmente constituida, ejerce la suprema autoridad de la compañía. Sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas, aún para los que no hayan acudido a la Asamblea, salvo los derechos y recursos especiales previstos en la Ley. Los accionistas pueden hacerse representar en las Asambleas mediante carta o telegrama dirigidos a la Junta Directiva, indicando el nombre y dirección de la persona que lo presentará.

    Cláusula Décima Primera: La Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía se celebrará una vez al año, en el transcurso de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, en la ciudad de Barquisimeto o en la ciudad que al respecto señale la Junta Directiva en la respectiva convocatoria, la cual será publicada en la prensa de Barquisimeto, con cinco (5) días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión. La Asamblea General Extraordinaria será celebrada cada vez que sea convocada por la Junta Directiva de la compañía, previo el cumplimiento de los mismos requisitos exigidos para la Asamblea Ordinaria. También serán celebradas cuando lo solicite un número de socios que represente una quinta (1/5) parte del Capital Social y su objeto será el que se haya expresado en la solicitud. La referida convocatoria deberá ser hecha dentro del lapso de cinco (5) días contados a partir del recibo de la solicitud.

    Cláusula Décima Séptima: La Dirección y Administración de la Compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) DIRECTORES GERENTES, quienes podrán ser Accionistas o no de la Compañía y podrán ser designados por un lapso de los dos (2) años, pero en todo caso estarán en sus funciones hasta tanto sean reemplazados, pudiendo ser reelegidos.

    En ese sentido, se observa que de acuerdo con la normativa transcrita bastaba con publicar la convocatoria a dicha asamblea en un periódico de circulación en Barquisimeto para considerarse cumplido el requisito exigido en la Cláusula Décima Primera del documento Constitutivo Estatutario. En consecuencia al realizarse la publicación en la forma referida tal como fue admitido por las partes y a su vez de que el ejemplar del D.d.L. es un medio de comunicación que circula en Barquisimeto, es indudable que la mencionada publicación cumple con los requisitos exigidos respecto al medio que hubo de publicarse la convocatoria, y así se declara.

    La parte actora como segundo argumento señala: que hay vicios en el cambio de lo que se determinó como domicilio de la compañía que no estaba previsto en la agenda, no se sabe quien lo propuso ni las razones que justifican el mismo y que tampoco consta que haya sido un punto de aprobación. En relación a ello, este jurisdicente comparte el criterio del a quo y de la parte demandada de que al haberse señalado en la convocatoria como punto a tratar la modificación de la cláusula segunda, décimo séptima. décimo novena , vigésimo y vigésima cuarta y que la cláusula segunda del acta constitutiva es del siguiente tenor “el domicilio de la compañía será la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, pudiendo establecer sucursales, agencias o representaciones en cualquier lugar de la república o del exterior cuando las necesidades de la compañía lo requieran”, se está cumpliendo con el requisito de señalar en el orden del día al cambio de domicilio, siendo también que en el texto de la asamblea de accionista impugnada en la cual se redactó dicha cláusula cuyo tener es el siguiente: “domicilio de la compañía será calle 26 entre carreras 17 y 18, Edificio Bolívar piso 1, oficina Nº 5, Municipio Iribarren del Estado Lara”, lo cual comparando la cláusula segunda reformada con la cláusula segunda de la reforma supra transcrita, se llega a la conclusión que realmente no se cambió el domicilio por cuanto la reformada contemplaba como tal a la ciudad de Barquisimeto abarcando por lo tanto la jurisdicción del Municipio Autónomo Iribarren, en tanto que la reforma aún cuando se limitó a señalar como tal a la oficina Nº 5 del Edificio Bolívar, ubicado en la calle 24 entre carreras 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto, sigue siendo jurisdicción del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara. En consecuencia, se considera que en este caso no hay la nulidad denunciada, y así se declara.

    En relación a la tercera, cuarta y quinta argumentaciones realizada por el actor, señalando falta de motivaciones o indicios de aprobación por los accionistas presentes en la asamblea referente a la integración y estructura a la junta directiva contempladas en la cláusula séptima, de la cláusula décimo novena referida a las estructuras de la junta directiva y su modificación, así como de la vigésima y vigésima cuarta cláusula, en el sentido que no se indica que motiva la decisión de cambiar los cargos de los miembros de la junta directiva, que accionista propuso tal acción y que razones argumentan, ni cómo ni cuándo se aprobó, sino también las atribuciones de los tres accionistas y la renuncia del cargo de comisario desde la constitución de la compañía; al respecto, es importante señalar que durante la vigencia de una sociedad, los socios pueden introducir modificaciones estatutarias referidas a la sustitución de los representantes de la compañía, cambio del objeto social, aumento o disminución del capital social prórroga o disminución del término de duración hasta su fusión o disolución, y en el caso que nos ocupa, es evidente que se han cumplido las formalidades de ley como son, en primer lugar la convocatoria fijada para la realización de la Asamblea de INVERSIONES BARQUIPAN C.A., donde se han establecido los parámetros para que proceda la validez de la Asamblea con suficiente claridad, para que de esta manera los accionistas obtuvieran información sobre los puntos a tratar. Así tenemos que resulta claro el contenido de la convocatoria con todos los datos identificatorios al respecto. En este sentido se transcribe su contenido:

    CONVOCATORIA.

    Se convoca a los accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES BARQUIPAN C.A., a una Asamblea General Extraordinaria de accionistas que se celebrará el día Martes doce (12) de Mayo de 2009, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), en la siguiente dirección: calle 26, entre carreras 17 y 18, Edif. Bolívar, piso 1, Ofic. 5, municipio Iribarren. Puntos a tratar:

    1) Designación de nueva Junta Directiva.

    2) Designación del Comisario.

    3) Modificación de las Cláusulas SEGUNDA, DECIMA SEPTIMA, DECIMA NOVENA, VIGESIMA Y VIGESIMA CUARTA.

    La presente Convocatoria se realiza de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Tercera y Décima Novena, literal b de los estatutos sociales de la compañía.

    POR INVERSIONES BARQUIPAN C.A.,

    LOS DIRECTORES GERENTES

    A.L.C.

    G.M.D.S.…

    Con respecto a las modificaciones de las cláusulas del acta constitutiva de la compañía INVERSIONES BARQUIPAN C.A., en la convocatoria se señalan concretamente las cláusulas que han de ser modificadas, concretamente la segunda, décimo séptima, décimo novena, vigésima y vigésima cuarta. A juicio de este jurisdicente son suficiente para entender de que existe claridad en la convocaría referida a los expresados puntos del orden del día, siendo lógico pensar que los accionistas debían conocer los estatutos de la compañía referida a la empresa demandada en relación a las expresadas cláusulas y por lo tanto conocer los alcances de las resoluciones a tomar en la expresada asamblea.

    A mayor abundamiento se trae a colación el contenido del acta impugnada, la cual riela al folio 53 de la primera pieza, donde se constata que la misma estableció:

    “… se deja constancia que no asistió ni por si ni por medio de apoderado alguno, el accionista A.A.D.S., titular de un mil (1000) acciones que representan el 33,33% del capital social, constatado el quórum reglamentaria se procedió a deliberar sobre los puntos de la convocatoria. Seguidamente toma la palabra el accionista G.M.D.S., quien expone a la Asamblea “El giro de la compañía se ha visto afectado por la ausencia del accionista A.A.D. Silva…, quien adicionalmente demandó a la empresa… razones estas que hacen necesario la designación de una nueva Junta Directiva… sometido a votación este punto, la Asamblea se aprobó por unanimidad creándose el cargo de presidente y vicepresidente. Seguidamente se pasó a considerar el segundo punto del orden del día, tomando la palabra el accionista A.L.C. quien manifestó a la Asamblea” por cuanto la Comisaría Dioskaiza Falcón no se encuentra presente y desconocemos su dirección, propongo sea removida del cargo de referencia y en su lugar propongo a la Licenciada… para el cargo de Comisaría… sometida a consideración de los Asambleístas, fue aprobado unanimidad. Acto seguido se pasó al tercer punto del orden del día cual es la modificación de las cláusulas Segunda, Décima Sétima, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Cuarta… quedando redactadas las mismas de ahora en delante de la siguiente manera: …”

    Y en efecto la misma concuerda con lo establecido en la Cláusula Décimo Sexta del acta constitutiva- estatutaria de la empresa cuyo tenor es el siguiente “de toda reunión de asamblea general, de asamblea de accionista ordinaria y extraordinaria, se levantará el acta correspondiente en la misma oportunidad en que esta se ofrece, la cual contendrá los nombres de los asistentes, las resoluciones adoptadas en cada reunión y la firma de los accionistas presentes”. Requisito este idéntico a los exigidos por el artículo 283 del Código de Comercio que reza “de las reuniones de las Asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea”, lo que hace concluir a quien juzga que dicha acta de asamblea cumple con los requisitos establecidos en dicha cláusula, la cual no exige un formalismo de tal naturaleza, cuya ausencia ocasione vicios en la asamblea, como lo denuncia el demandante, porque solo se toma en cuenta las resoluciones aprobados en la misma. Aunado a ello se deben tener presente el régimen de las mayorías necesarias para que las asambleas puedan adoptar acuerdos básicos que se establezcan en el documento constitutivo, siendo que de acuerdo a la Cláusula Décima Cuarta “La Asamblea de accionistas ya sea ordinaria o extraordinaria se considerará válidamente constituida cuando asistan a ella un numero de accionistas que representen más del 51% del capital social de la empresa y para su validez de sus decisiones se considerara el voto unánime de los accionistas asistentes a dichas asambleas”, y como queda establecido a la misma compareció la mayoría requerida para la validez de las deliberaciones ya que se encontraban más del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y el voto unánime de los accionistas presentes en la asamblea y como quiera que el fin que se propone en toda asamblea es darle solución de continuidad a la misma y resolver en definitiva los puntos tratados en la convocatoria, y ello en todo caso no es violatorio del derecho de la minoría pues los socios tienen obligación de asistir a las reuniones, tal como lo preceptúa el artículo 272 ejusdem, ya que cuando han sido adoptados de acuerdo a las leyes y los estatutos obliga a todos los socios incluidos a los no presentes salvo el derecho de reparación previstos en los artículos 278 y 279 ibidem. De la misma manera establece la Cláusula Décima que: “Son obligatorias para todos los accionistas aún para los que no hayan acudido a la asamblea, salvo los derechos y recursos especiales previstos en la ley…”. Siendo así, se considera válido la modificación de las cláusulas segunda, décimo séptima, décimo novena, vigésima y vigésima cuarta y por consiguiente, esta alzada considera que en el caso sub litis no se han producido los vicios de forma o de fondo denunciados por la parte actora que hagan posible la expresada nulidad. Por lo tanto, la demanda por nulidad de asamblea intentada en el presente juicio no debe prosperar y así se decide.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados T.O.C. y C.R.O., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.A.D.S., parte actora, todos identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha 25 de Julio de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS incoada por A.A.D.S., contra la empresa INVERSIONES BARQUIPAN C.A., y contra los socios en ésta; ciudadanos G.M.D.S. y A.L.C., ya identificados.

    Se RATIFICA la condenatoria en costas de la parte actora y se CONDENA en costas en esta instancia a la misma de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

    Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

    De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

    Regístrese, publíquese y bájese.

    El Juez Provisorio,

    El Secretario,

    Dr. S.D.M.M.

    Abg. J.M.

    Publicada en su fecha, en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

    El Secretario,

    Abg. J.M.

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