Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Marzo de 2006

Fecha de Resolución30 de Marzo de 2006
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
PonenteManuel Govea Leininger
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de Agosto del 2004, con ocasión de la apelación interpuesta el día 27 de Julio del 2004, por el Profesional del Derecho J.P.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.705.261, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No.13.449, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano A.S.C., quien es venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad No. 3.928.466, y de este domicilio, contra la decisión de fecha 15 de Mayo del 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR LA VÍA DE INTIMACIÓN, que le sigue a INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 28 de Junio de 1.993, anotada bajo el No. 28, Tomo 39-A y reformada el Acta Constitutiva Estatutaria mediante documento inserto en el citado Registro Mercantil Primero, con fecha 29 de Agosto de 1.996, bajo el No. 35, Tomo 75-A, representada por el Presidente de dicha sociedad mercantil, ciudadano A.D.G.G., quien es venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No. 7.808.684, domiciliado en esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el Dr. F.F.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.852.872, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.682, y domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente acción ante este Juzgado de Alzada en fecha 30 de Agosto del 2004, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Definitiva.

Consta en actas que en fecha 25 de Octubre del 2.004, el ciudadano A.D.G.G., procediendo con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., asistido por el profesional del derecho F.J.F.M., todos plenamente identificados con anterioridad, consignó escrito de Informes, constante de cuatro (04) folios útiles, contentivos de lo siguiente:

  1. Que en fecha 15 de Mayo del 2.002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró nulo y sin ningún efecto, el auto de admisión, de la presente demanda, dictado en fecha 17 de Enero del 2.001, al considerar que se dejó de cumplir con uno de los requisitos esenciales de validez del procedimiento intimatorio, como lo es la demostración de exigibilidad del crédito demandado por faltar el protesto del cheque invocado como fundamento de la acción.

  2. Que transcriben textualmente, parte de lo que establece dicho Juzgado a quo en el respectivo fallo.

  3. Que el fallo lo consideran ajustado a derecho, y que conforme al artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe negar la admisión de la demanda, si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega, y que por tanto, el documento acompañado debe ser alguno de los que se enumeran en el artículo 644 del mismo Código, entre los cuales se incluyen las letras de cambio, pagarés y cheques.

  4. Que cuando se propone el procedimiento por intimación fundado en alguno de éstos instrumentos, la acción que dá lugar al mismo es la cambiaria derivada de la naturaleza del título invocado como fundamento de la misma, según el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, pues fué ésta última circunstancia la que tomó en cuenta el legislador para incluir tales instrumentos dentro de los que podrían dar lugar a la inyucción, es decir, a la ejecución del decreto intimatorio por la contumacia del demandado, en el entendido de que, al producirse la oposición, dicha acción cambiaria tiene que deducirse en juicio ordinario.

  5. Que traen a colación lo que establece el artículo 492 del Código de Comercio, significando que la formalidad del protesto es esencial para acreditar la falta de pago de dicho instrumento cambiario, y que por consiguiente, y que al no haberse cumplido con tal requisito dentro de los lapsos citados, el procedimiento monitorio resultaba inadmisible.

  6. Que señalan lo que establece en esta materia el Dr. R.R.M., en su obra “Los Juicios Ejecutivos”, pág. 110.

  7. Que de la misma manera, transcriben lo que establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia del 2 de Noviembre del 2.001, (Ramírez y Garay, Tomo CLXXXII, página 441-442, Noviembre 2.001).

  8. Que en el presente caso, la demanda monitoria contra su representada ha sido fundada en un cheque, que no fué protestado dentro del término fijado en el Código de Comercio, y que carecía por tanto, de todo valor como instrumento cambiario; así como de la debida presunción de existencia de una obligación líquida y exigible contra el librador; por ello, consideran que este Tribunal Superior debe ratificar la decisión de Primera Instancia que declara la nulidad del auto de admisión de la demanda.

  9. Que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diferentes fallos sobre la inadmisibilidad de la acción de los juicios ejecutivos, cuando no se acompañan los instrumentos exigidos por el Legislador que demuestren, de una manera cierta, la obligación de pagar cantidades líquidas y exigibles; señalando que cualquier actuación violatoria de estos requisitos afecta el debido proceso y por ende el derecho a la defensa, establecido en sentencia del 16 de Julio del 2.001, (P.T.N.. 7, Julio 2.001, págs. 130 a 138), referida al procedimiento de la vía ejecutiva.

  10. Que sobre esta misma materia, traen a colación la sentencia de fecha 28 de Noviembre del 2.003, P.T.N.. 11, Tomo II, Noviembre 2.003, páginas 922 y 923, transcribiendo lo que establecieron en cuanto al procedimiento por intimación.

  11. Que también transcriben lo que establece la sentencia de fecha 3 de Abril del 2.003, P.T.N.. 4, Abril del 2.003, página 534, sobre el juicio monitorio.

  12. Que sostienen, que cuando el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, recibió y dio curso a la demanda incoada contra su representada, por el ciudadano A.S.C., mediante el procedimiento de intimación, sin que la naturaleza del instrumento acompañado lo permitiera, incurrió en un grave error judicial que impidió a su representada el goce y ejercicio del derecho que tenía a que la acción propuesta fuera ventilada a través del procedimiento ordinario, siendo obligado a contradecir la misma a través de un procedimiento especial ejecutivo, que lo colocaba en una situación de desventaja frente a la demandante, a quien dicho procedimiento le ofrece mayores ventajas sustantivas y procesales, así como medios de postulación más expeditos, especiales, concentrados y breves, por lo que al resultar limitadas y restringidas sus facultades de alegación y prueba, y por tanto coartada la posición que privativamente le correspondía dentro del proceso, resultó violentando su derecho a la defensa y al debido proceso, siendo por tanto procedente la nulidad del auto de admisión de la demanda, dictado por dicho Tribunal de Primera Instancia.

  13. Que tal decisión, debe ser ratificada por esta Superioridad, pues la admisión de una demanda por el procedimiento de intimación, sin estar fundada la misma en los documentos que dan lugar a este procedimiento, en contravención a lo establecido en los artículos 643 y 640, ordinal 2º, en concordancia con el 644 del Código de Procedimiento Civil, constituía un evidente abuso de poder por incompetencia, como límite al poder de juzgamiento, según lo establece el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Consta en actas, que en la misma fecha anterior 25 de Octubre del 2.004, el abogado F.J.F.M., procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.D.G.G., parte demandada en la presente causa, consignó un escrito escrito constante de tres (03) folios útiles contentivos de lo siguiente:

  14. Que en fecha 17 de Enero del 2.001, el Tribunal de la causa dio curso a la demanda propuesta contra su representado por el procedimiento monitorio, con base a un cheque emitido por la co-demandada “INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A.”, de la cual es presidente y por tanto su representante u órgano para la ejecución de sus actos, lo cual significaba que su participación en la emisión de dicho instrumento, fue a los solos fines del ejercicio de dicha representación y en forma alguna como librador personal del mismo.

  15. Que con base a ello plantean, que la referida acción monitoria, nunca debió admitirse respecto a su representado, pues estaba fundamentada en una prueba escrita consignada por el demandante, cuya liquidez y exigibilidad atañe únicamente a la citada co-demandada como giradora del efecto de comercio o cheque mencionado y de cuya obligación de pago, por consiguiente, sólo podría eventualmente responder a esa empresa.

  16. Que dicho planteamiento no fue resuelto expresamente en el fallo recurrido, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia, se concretó a declarar la nulidad del auto de admisión de la demanda bajo el argumento, planteado por la co-demandada “INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A.,” de que la misma resultaba inadmisible por fallar uno de los elementos condicionantes a la validez del procedimiento por intimación, como lo es la demostración de exigibilidad del crédito demandado, al no haberse realizado la presentación del protesto del cheque invocado como fundamento de la acción, y ser ésta la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del mismo.

  17. Que insisten, en que aún en ese supuesto y en lo que respecta a la acción de cobro del citado cheque por el procedimiento por intimación dirigida contra su representado, el auto de admisión debía ser anulado, pues no siendo su mandante parte obligada al pago de dicho cheque, la acción dirigida en su contra no estaría fundada en los documentos que exigen los artículos 643 ordinal 2º y 644 del Código de Procedimiento Civil.

  18. Que el Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diferentes fallos sobre la inadmisibilidad de la acción en los juicios ejecutivos, cuando no se acompañan los instrumentos exigidos por el Legislador que demuestren, de una manera cierta, la obligación de pagar cantidades líquidas con plazo cumplido, y advierte sobre la incompatibilidad de las medidas asegurativas que son dictadas en esos casos, en razón de la especialidad de un procedimiento que no debió ser admitido, señalando que ello afectaba el debido proceso y por ende el derecho a la defensa, establecido en la sentencia del 16 de Julio del 2.001, (P.T. No.7, Julio 2.001, páginas 130 a la 138, referida al procedimiento de la vía ejecutiva.).

  19. Que transcriben sobre esta materia, lo que establece la sentencia de fecha 28 de Noviembre del 2.003, P.T. No.11, Tomo II, Noviembre 2.003, página 922 y 923, en cuanto al procedimiento por intimación.

  20. Que además señalan, lo que establece la sentencia de fecha 3 de Abril del 2.003, (P.T. No.4, Abril 2.003, páginas 534 y 535), sobre el juicio monitorio.

  21. Que consideran, que la acción intimatoria planteada, es una maniobra del demandante para aprovecharse de las ventajas del procedimiento especial, logrando que se decrete ilegalmente una medida de prohibición de enajenar y gravar contra un bien de la propiedad de su representado, con base al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que a diferencia de la vía ordinaria, exime de la demostración de los requisitos de procedibilidad.

  22. Que sostienen que cuando el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió y le dio curso a la demanda incoada contra su representado por el ciudadano A.S.C. mediante el procedimiento por intimación, sin que la naturaleza del instrumento acompañado lo permitiera, incurrió en un grave error judicial que impidió a su representado el goce y ejercicio del derecho que tenía a que la acción propuesta fuera ventilada a través del procedimiento ordinario, siendo obligados a contradecir la misma a través de un procedimiento especial-ejecutivo, que los colocaba en una situación de desventaja frente a la demandante, a quién dicho procedimiento le ofrece mayores ventajas, por lo que al resultar limitadas y restringidas sus facultades de alegación y prueba, y por tanto coartada la posición que privativamente le correspondía dentro del proceso, resultaba violentado su derecho a la defensa y al debido proceso.

  23. Que también resultaron lesionados los derechos constitucionales de su representado en el referido juicio, y que cuando después de admitir impropiamente la acción intentada mediante el procedimiento por intimación y no por el ordinario, el tribunal de la causa decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble de su propiedad, sin exigir el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de las medidas, teniendo su mandante que soportar el aseguramiento de la acción incoada en su contra sin que se cumplieran los requisitos legales ordinarios, en virtud de la errónea aplicación por el citado Juez, del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

  24. Que cuando dicho Tribunal de Primera Instancia admitió y dio curso a la demanda, por el procedimiento de intimación, sin estar fundada la misma en los documentos que dan lugar a este procedimiento, en contravención a lo establecido en los artículos 643 y 640 ordinal 2, en concordancia con el 644 del Código de Procedimiento Civil, se incurrió en un abuso de poder por incompetencia, según lo que establece el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, realizando actuaciones para las cuales no estaba autorizado y que se estaba extralimitando en el ejercicio de sus atribuciones; y que de la misma manera al decretar, prohibición de enajenar y gravar en ese mismo juicio contra su representada, sin que estuviese fundada en los instrumentos que dan lugar a tales medidas, abusó del poder general cautelar que le confiere dicha disposición, y que violento además el derecho subjetivo a la defensa y al debido proceso que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Consta en actas que en fecha 25 de Octubre del 2.004, el abogado A.S.C., ya identificado, actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses, consignó escrito de informes, constante de dos (02) folios útiles, contentivos de lo siguiente:

  25. Que se inició la presente causa, mediante demanda de cobro de bolívares por el procedimiento por intimación, intentado por su persona en contra de la sociedad mercantil y anónima INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., y del ciudadano A.D.G.G., por los conceptos y fundamentos expresados en el escrito libelar, y que esta acción fue debidamente admitida el día 17 de Enero del 2.001, y que la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que igualmente solicitó de conformidad con el artículo 643 ejusdem, la negación de la admisión de la demanda.

  26. Que el Tribunal A quo, procedió en fecha 15 de Mayo del 2.002, a dictar sentencia en la cual declaró, sin lugar la cuestión previa promovida y que igualmente decidió sobre la inadmisibilidad de la demanda por el procedimiento por intimación y en consecuencia decretó nulo y sin ningún efecto el auto de admisión dictado en fecha 17 de Enero del año 2.001, y los demás actos consecutivos de dicho acto.

  27. Que la referida decisión judicial, es acertada en cuanto a la primera parte del fallo, pero que no se ajusta a derecho cuando declara la inadmisibilidad de la demanda y demás actos consecutivos a ese acto.

  28. Que estaba prohibido, salvo algunas excepciones, que un Juez pueda pronunciarse sobre lo ya decidido, y que en el presente caso, una vez que el Juez decretó la admisión de la demanda no puede pronunciarse nuevamente sobre dicha decisión, como lo constituye en el presente caso el pronunciamiento formulado sobre la inadmisibilidad de la demanda, y que tal pronunciamiento es nulo de pleno derecho, y que en cuanto al fundamento de dicho juzgador sobre la inadmisibilidad, el cual está referido a una supuesta extemporaneidad del protesto del cheque acompañado al libelo de la demanda como fundamento de la pretensión, era igualmente no ajustado a derecho, según lo que señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

  29. Que en los casos en los cuales el protesto de un cheque no se efectúe o se efectúe extemporáneamente, la máxima consecuencia que se puede extraer de ello, es que el cheque o instrumento mercantil presentado como fundamento de la pretensión en una acción de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, sería la de equiparar tal instrumento mercantil a un título quirografario o instrumento privado y que en consecuencia si el legislador expresamente permite la demanda por el procedimiento por intimación, basado en los instrumentos ya citados, del referido artículo 646 ejusdem, no existía razón jurídica para declarar la inadmisibilidad de la demanda por tal motivo.

  30. Que lo importante en el procedimiento por intimación, es que se acompañe al libelo de la demanda alguno de los instrumentos exigidos por el legislador, y en esencia fundado indicio o demostración de la exigibilidad del crédito reclamado, y que al libelo de la demanda se acompañó lo siguiente: a) el instrumento mercantil o cheque objeto de la pretensión reclamada, b) comprobante o prueba de la entidad bancaria Banco Federal que refleja que dicho instrumento mercantil pasó por las cámaras de compensación, c) prueba fehaciente e indiscutible de que el referido cheque fué devuelto por carecer de fondos suficientes, d) protesto efectuado por el respectivo notario público el cual dejó c.c.d. que el aludido cheque, no pudo hacerse efectivo por carecer el librador de fondos suficientes para ello en el momento de la emisión, en el momento de su presentación en la Cámara de compensación e igualmente, carecer de fondos el día del protesto levantado por el Notario Cuarto del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

  31. Que la parte demandada, ni en el escrito de oposición, ni en la contestación de la demanda, niega en forma alguna adeudar la cantidad reclamada, sino que se limitaba a especulaciones o comentarios sobre quien gravita la responsabilidad del pago, es decir, que según la parte demanda el único obligado es INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO y no A.D.G., lo cual era temerario, ilegal e improcedente.

    Seguidamente en fecha 25 de Octubre del 2.004, el abogado A.S., ya identificado, parte actora en la presente causa, mediante diligencia, solicitó, copia fotostática simple de los informes presentados por la parte demandada.

    Posteriormente en fecha 05 de Noviembre del 2.004, el abogado F.J.F.M., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.D.G., antes identificado, solicitó al Tribunal copia fotostática simple del escrito de informes consignado por la parte actora.

    Consta en actas que en fecha 09 de Noviembre del 2.004, el abogado J.R.P.H., en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.S.C., ya identificados, consignaron escrito de observaciones constante de dos (02) folios útiles, contentivos de lo siguiente:

  32. Que los informes presentados por la parte contraria son ineficaces en derecho para enervar los argumentos presentados por su parte.

  33. Que la contraparte, empieza transcribiendo textualmente los improcedentes alegatos esgrimidos por el Tribunal de Primera Instancia, para declarar la inadmisibilidad de la demanda.

  34. Que era completamente incierto, que no se haya acompañado prueba escrita del derecho que se alega o que no se haya demostrado la exigibilidad del crédito demandado, y que lo demostraron suficientemente en sus informes, según el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil.

  35. Que era obvio y elemental, que el instrumento mercantil (cheque), consignado como fundamento de la pretensión accionada en el libelo de la demanda que dio origen al proceso, configuraba prueba suficiente y abundante de uno de los instrumentos requeridos por el legislador para este tipo de procedimiento, y que además en cuanto a la exigibilidad del crédito, se evidenciaban los siguientes elementos: a) la consignación del referido instrumento mercantil (cheque); b) el debido protesto efectuado, en el cual se evidenciaban la carencia de fondos en la respectiva cuenta corriente para el momento de la emisión del cheque y para el momento de efectuarse el protesto y c) los respectivos detalles de la correspondiente cámara de compensación de la entidad bancaria, es decir, el pase oportuno de dicho cheque por la referida cámara de compensación.

  36. Que la parte demandada pretende crear confusión al invocar el artículo 492 del Código de Comercio, cuando realmente la había escogido para la acción y sustanciación de la pretensión reclamada, (sic.), es el procedimiento por intimación previsto en el Código de Procedimiento Civil, y nunca el establecido en el Código de Comercio, y que de igual manera, se trae a colación, jurisprudencia inconexa con la presente causa, ya que se pretendía equiparar el procedimiento monitorio o de intimación con la vía ejecutiva, y que éstos son distintos.

  37. Que en cuanto a la jurisprudencia del 03 de Abril del 2.003, que refieren del autor P.T.N.. 4, Abril 2.003, era más bien favorable a sus afirmaciones, ya que hace mención en los casos taxativos en los cuales, se debe negar la admisión de la demanda por auto razonado en los tres casos establecidos en el artículo 643 ejusdem, y que por lo tanto dicha jurisprudencia lo que hace es reforzar sus alegatos.

  38. Que solicitan, que sea revocada la decisión judicial dictada por el Tribunal A quo.

    Consta en actas que en fecha 09 de Noviembre del 2.004, el ciudadano A.D.G.G., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., asistido por el abogado F.J.F.M., antes identificados, consignaron escrito de observaciones constante de dos (02) folios útiles, contentivos de lo siguiente:

  39. Que la parte demandante consignó escrito de informes, donde señalan que no se ajusta a derecho la decisión del Tribunal de Primera Instancia que declara la inadmisibilidad de la demanda.

  40. Que ratifican el criterio jurisprudencial que invocaron en sus informes, sobre la inadmisibilidad de la acción de los juicios ejecutivos, cuando no se acompañan los instrumentos exigidos por el legislador, que demuestren de una manera cierta, la obligación de pagar cantidades líquidas y exigibles y en el sentido de que cualquier actuación violatoria de estos requisitos, afecta el debido proceso y por tanto el derecho a la defensa.

  41. Que cuando el Tribunal de la causa dio curso a la demanda, sin que la naturaleza del instrumento acompañado lo permitiera, incurrió en un grave error judicial que impidió a su representada el goce y ejercicio del derecho que tenía, a que la acción propuesta fuera ventilada a través del procedimiento ordinario, siendo obligado a contradecir la misma a través de un procedimiento especial-ejecutivo, que lo colocaba en una situación de desventaja frente a la demandante, a quien dicho procedimiento le ofrece mayores ventajas sustantivas y procesales, así como medios de postulación mas expeditos, especiales, concentrados y breves.

  42. Que al resultar limitadas y restringidas las facultades de alegación y prueba, y coartada la posición que privativamente le correspondía dentro del proceso, resultó violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, y que era por tanto improcedente la nulidad del auto de admisión de la demanda dictado por dicho Tribunal de Primera Instancia, pues la admisión de una demanda por el procedimiento de intimación, sin estar fundada en los documentos que dan lugar a este procedimiento, en contravención a lo establecido en los artículos 643 y 640, ordinal 2º, en concordancia con el 644 del Código de Procedimiento Civil, constituía un evidente abuso de poder por incompetencia, según lo establecido en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  43. Que la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda puede efectuarla el Juez, incluso de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, por cuanto los requisitos de inadmisibilidad son de orden público y también lo son las normas sobre las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, y que por tanto, dado que en la situación de autos aparecen subvertidas y quebrantadas normas de esta especie, y que el error cometido tenía que ser reparado, anulándose los actos procesales verificados y declarándose la reposición de la causa, como lo establece el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ejusdem.

  44. Que también considera el demandante, que no se ajusta a derecho el pronunciamiento del Juez de la causa, y que por tanto el demandado ratifica el criterio jurisprudencial invocado en sus informes, según el cual un cheque no protestado carece de todo valor como instrumento cambiario, así como de la debida presunción de existencia de una obligación líquida y exigible contra el librador, y que al efecto, transcriben lo que establece el artículo 452 del Código de Comercio.

  45. Que su representada no expresó en su contestación de demanda, argumento alguno sobre el origen o auténtica existencia de la obligación demandada, pues habiéndose consignado como fundamento de la acción intimatoria un cheque no protestado, la misma devenía como inadmisible, y que por tanto consideró que la declaratoria de la misma podía obtenerla oponiendo la cuestión previa por prohibición legal de admitir la acción propuesta, y que en definitiva no fue acordado por esta vía sino a través de la reposición; y que esta declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, implicaba que el demandante podría ejercerla por la vía ordinaria, oportunidad en la cual su representada ejercerá las defensas de fondo que considere pertinentes.

  46. Que consideran necesario aclarar, que el Tribunal de la causa dio curso a la demanda, con base a un cheque emitido por la co-demandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., de la cual es presidente y por tanto su representante u órgano para la ejecución de sus actos, lo cual significaba que su participación en la emisión de dicho instrumento, fue a los solos fines del ejercicio de dicha representación y en forma alguna como librador personal del mismo, circunstancia que los obligó a plantear igualmente la inadmisibilidad de la acción.

    Vista las actuaciones presentadas en esta Instancia Superior, pasa esta Superioridad a analizar las actas contenidas en el presente expediente en orden cronológico.

    Consta en actas que en fecha 23 de Noviembre del 2.000, fue presentado escrito libelar ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por el abogado en ejercicio A.S.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.928.466, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.397, y domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su propio nombre, expuso lo siguiente:

  47. Que es tenedor y legítimo beneficiario de un cheque, emitido a su nombre por la cantidad de veinticinco millones cuatrocientos ochenta y cinco mil ochocientos noventa y dos bolívares (25.485.892,00 Bs.), que fue librado por la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., la cual se encuentra constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 28 de Junio de 1.993, anotada bajo el No. 28, tomo 39-A, y reformada el Acta Constitutiva Estatutaria con fecha 29 de Agosto de 1.996, bajo el No. 35, Tomo 75, en contra de la Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., con fecha 18 de Septiembre del 2.000, el cual acompañó, conjuntamente con la nota de devolución y el protesto levantado al efecto, a la presente demanda, para que sirva de fundamento a la misma y que opone en su contenido y firma a la demandada.

  48. Que con fecha 18 de Septiembre del 2.000, procedió a depositar en su Cuenta Corriente del Banco Federal, signada con el No. 160650002498, el preidentificado cheque, para hacerlo efectivo a través de la Cámara de Compensación, siéndole devuelto con la respectiva nota de débito y con la mención, diríjase al girador, el día 20 del mismo mes y año, y que fue por esto, que se dirigió al ciudadano A.D.G.G., antes identificado, signatario del instrumento cambiario del cual dice ser beneficiario, para lograr hacer efectivo el monto de dicho cheque, lo cual no había sido posible hasta esa fecha, viéndose obligado a solicitar al Notario Público Cuarto del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el protesto legal de dicho cheque, lo cual había sido realizado el día 10 de Noviembre del año 2.000, y en el cual se evidenciaba que el instrumento cambial del cual dice ser beneficiario, no había sido hecho efectivo, por carecer la libradora de fondos suficientes para ello, ni para la fecha de emisión, ni en el momento de su presentación en la Cámara de Compensación, ni el día del protesto levantado por el Notario Cuarto del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

  49. Que es por esto, que demanda por Cobro de Bolívares y en vía intimatoria a la Sociedad Mercantil de este domicilio INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., y al ciudadano A.D.G.G., ya identificado, en su carácter de Presidente y Administrador de dicha Sociedad Mercantil, de acuerdo a lo establecido en el artículo 266 del Código de Comercio y a tenor de lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que le cancelen la cantidad de veinticinco millones cuatrocientos ochenta y cinco mil ochocientos noventa y dos bolívares (25.485.892,00 Bs.), que le adeudan, más la cantidad de setecientos quince mil bolívares (715.000,00 Bs.), por concepto de honorarios profesionales y gastos de protesto levantado, todo el cual alcanza la cantidad de veintiséis millones doscientos mil ochocientos noventa y dos bolívares (26.200.892,00 Bs.), y que en caso contrario o negativa a ello, sean obligados por el Tribunal, con el pago de la correspondiente corrección monetaria, a la fecha del pago definitivo de la obligación.

  50. Que según lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal A quo, se sirviese decretar Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble propiedad del codemandado A.D.G.G., constituido por una parcela de terreno propio, con una superficie de ochocientos cincuenta y seis metros cuadrados con cincuenta y cinco decímetros cuadrados (856,55 Mts2) y las mejoras o bienechurías sobre ellas construidas, que consisten en el galpón para uso industrial con sus respectivas oficinas, ubicadas en el Barrio C.d.J., de la Parroquia F.O.d.M.M.d.E.Z., con las siguientes medidas y linderos: por el Norte: quince metros con cuarenta y dos centímetros (15,42 Mts.) y linda con el Kilómetro 1 de la carretera que va desde Maracaibo hasta Perijá; Sur: quince metros con diecinueve centímetros (15,19 Mts.) y linda con terreno y galpón propiedad del codemandado A.D.G.G., marcado con el No. 24B-110; Este: sesenta y seis metros con ochenta y nueve centímetros cuadrados (66,89 Mts.) y linda con terreno y galpón propiedad del codemandado y Oeste: sesenta y seis metros con ochenta y nueve centímetros cuadrados (66,89 Mts.) y linda con terreno y galpón también propiedad del codemandado.

  51. Que este inmueble, le pertenece al codemandado A.D.G.G., según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con fecha 11 de Junio de 1.993, bajo el No. 11, protocolo 1º, tomo 27, hasta cubrir la cantidad de cincuenta y dos millones cuatrocientos un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares (52.401.784,00 Bs.), que es el doble de la suma demandada, mas las costas prudencialmente estimadas por el Tribunal.

  52. Que solicita la intimación del ciudadano A.D.G.G., ya identificado, tanto a título personal, como en su carácter de Presidente de la codemandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A.

  53. Que además solicita, que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho, sea declarada con lugar por la definitiva con todos los pronunciamientos a que diere lugar.

    Consta en actas, que en fecha 17 de Enero del 2.001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió la anterior demanda del Órgano Distribuidor constante de un cheque, conjuntamente con la devolución y el Protesto levantado constante de cinco folios útiles, la admitió cuanto ha lugar en derecho, ordenando intimar a la demandada para que pague al demandante, apercibido de ejecución, en el término de diez (10) días de despacho a la constancia en actas de la intimación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., y/o en la persona de su representante legal A.D.G.G., el monto de la obligación reclamada que comprende la cantidad de (Bs. 25.485.892) veinticinco millones cuatrocientos ochenta y cinco mil ochocientos noventa y dos bolívares, suma que constituye el capital, la cantidad de (Bs. 1.019.435) un millón diecinueve mil cuatrocientos treinta y cinco por concepto de intereses la cantidad de seis millones seiscientos veintiséis mil trescientos treinta y uno por concepto de honorarios, y la cantidad de (Bs. 1.325.266) un millón trescientos veinticinco mil doscientos sesenta y seis bolívares por concepto de Costas del proceso, alcanzando la suma intimada la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 34.456.924), apercibiendo a los codemandados a que dentro del término indicado deben pagar o formular oposición y que no habiendo operado éstos, se procederá a la ejecución forzosa.

    Mediante diligencia de fecha 24 de Enero del 2.001, el abogado en ejercicio A.S.C., parte actora en la presente causa, ya identificado, consignó en la pieza de Medidas del expediente, dos (02) folios útiles, copia simple, del documento que acredita la propiedad del demandado A.G., del inmueble sobre el cual solicitó, medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, a los fines de su decreto.

    Mediante auto de fecha 30 de Enero del 2.001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble que se acusa propiedad del co-demandado A.D.G.G., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, en fecha 11 de Junio de 1.993, bajo el No. 11, Protocolo 1º, Tomo 27, y el cual está constituido por una parcela de terreno propio con una superficie de 856,55 metros cuadrados y las mejoras o bienechurías sobre ellas construidas, consistentes en un galpón para uso industrial con sus respectivas oficinas, ubicadas en el Barrio C.d.J., Parroquia F.O.d.M.M.d.E.Z., con las siguientes medidas y linderos: Norte: 15,42 Mts., y linda con el Kilómetro 1 de la carretera que va de Maracaibo a Perijá; Sur: 15,19 Mts., y linda con terrenos y galpón propiedad de A.D.G.G., marcada con el No. 24B-110; Este: 66,89 Mts., y linda con terreno y galpón propiedad de A.D.G.G., y Oeste: 66,89 Mts., y linda con terreno y galpón también propiedad de A.D.G.G., ordenándose oficiar a la referida Oficina Registral, para participarle sobre dicha medida.

    En la misma fecha anterior, se libró el oficio correspondiente al ciudadano Registrador Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de participarle sobre la medida decretada de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble anteriormente descrito.

    En fecha 30 de Enero del 2.001, el abogado A.S.C., ya identificado, mediante diligencia, confirió poder apud acta, a los abogados en ejercicio E.L.M.G. y R.G.C., provistos de la cédula de identidad No. 3.931.115 y 3.507.361, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 12.608 y 10.529, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

    Posteriormente en fecha 01 de Octubre del 2.001, se libró la respectiva Boleta de Intimación al ciudadano A.D.G.G., ya identificado, parte co-demandada en la presente causa, en la cual se dejó constancia por el ciudadano Alguacil L.F., que el ciudadano co-demandado se negó a firmar.

    Seguidamente en fecha 08 de Octubre del 2.001, el abogado en ejercicio E.L.M., ya identificado, solicitó al Tribunal A quo, se sirviese librar y fijar el correspondiente cartel a los efectos legales consiguientes.

    Mediante auto de fecha 17 de Octubre del 2.001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó notificar a la demandada de la exposición hecha por el Alguacil de dicho Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, librándose la respectiva boleta en fecha 17 de Octubre del 2.001, y siendo agregada a las actas del expediente en fecha 31 de Octubre del 2.001, dejándose constancia por el secretario del Tribunal Abog. J.B.C., que el ciudadano co-demandado se negó a firmar dicha boleta de notificación.

    Mediante escrito de fecha 06 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., ya identificado, procediendo en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., antes identificada, asistido por el Dr. F.F.M., ya identificado, apelaron del auto de admisión de la anterior demanda y subsiguiente decreto intimatorio de fecha 17 de Enero del 2.001, en virtud de haberse fundado la acción en un cheque que no fue protestado dentro del término fijado en el Código de Comercio, y que carecía por tanto de todo valor como instrumento cambiario, y que en consecuencia no se había cumplido con el requisito establecido en el ordinal 2º del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, ya que el instrumento acompañado no correspondía a ninguna de las pruebas escritas a que se refiere el artículo 644 ejusdem, solicitando además que la apelación sea oída en un solo efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

    En la misma fecha anterior, 06 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., obrando en este acto personalmente, asistido por el Dr. F.F.M., antes identificados, mediante escrito expusieron lo siguiente:

  54. Que apelan del auto de admisión de la anterior demanda y subsiguiente decreto intimatorio de fecha 17 de Enero del 2.001, en virtud de haberse dado curso a la acción propuesta contra su persona por el procedimiento monitorio, con base a un cheque emitido por la co-demandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., de la cual es Presidente, que por tanto, es un simple representante en la ejecución de sus actos, lo cual significaba que su participación en la emisión de dicho instrumento, fue a los solos fines del ejercicio de dicha representación y en forma alguna como librador personal del mismo.

  55. Que en lo que respecta a la demanda propuesta en su contra, no se cumplió con el requisito establecido en el ordinal 2º del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, porque la prueba escrita consignada por el demandante, constituida por un cheque emitido por la co-demandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., atañe únicamente a la misma como girador de dicho instrumento y en forma alguna contra su persona, y que por tanto dicha demanda no podía ser tramitada, en lo que a su persona respecta, por el procedimiento intimatorio.

  56. Que dicha solicitud la hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y solicita que dicha apelación sea oída en un solo efecto, de conformidad con el artículo 291 del mismo Código.

  57. Que la acción intimatoria planteada, era una maniobra realizada por el demandante, para aprovecharse de las desventajas del procedimiento especial, logrando que se decretara ilegalmente una medida de prohibición de enajenar y gravar contra un bien de su única y exclusiva propiedad, con base al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

  58. Que solicita al Tribunal, que revoque inmediatamente dicha medida por ser manifiestamente ilegal y arbitraria.

    Posteriormente en fecha 16 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., procediendo en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., antes identificados, asistido por el Dr. F.F.M., ya identificado, mediante escrito expusieron lo siguiente:

  59. Que a reserva del recurso de apelación, formulado por su representada contra el auto de admisión de la demanda y subsiguiente decreto intimatorio de fecha 17 de Enero del 2.001, y de conformidad con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, hace formal oposición a dicho decreto de intimación y por tanto solicita al Tribunal lo deje sin efecto y suspenda la ejecución forzada.

  60. Que solicitan que la oposición sea admitida y sustanciada conforme a derecho y que en consecuencia quedaba citada su representada para la contestación de la demanda, donde su representada hará valer las defensas que tiene contra las pretensiones del demandante.

    En la misma fecha anterior, el ciudadano A.D.G.G., asistido por el Dr. F.F.M., ya identificados, mediante escrito solicitaron lo siguiente:

  61. Que a reserva del recurso de apelación, formulado contra el auto de admisión de la demanda y subsiguiente decreto intimatorio de fecha 17 de Enero del 2.001, y de conformidad con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, hace formal oposición a dicho decreto de intimación y por tanto solicita al Tribunal lo deje sin efecto y suspenda la ejecución forzada.

  62. Que solicitan que la oposición sea admitida y sustanciada conforme a derecho, y que en consecuencia quedaba formalmente citado para la contestación de la demanda, donde hará valer sus defensas contra las pretensiones del demandante.

    En fecha 16 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., asistido por el Dr. F.F.M., ambos plenamente identificados, confieren poder apud acta en cuanto a derecho se requiere a los Dres. F.F.M.; G.E.G. y L.E.R.D., venezolanos, mayores de edad, casados, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad No. 5.852.872, No. 7.887.091 y No. 7.606.011, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.682, 46.501 y 46.585, y domiciliados todos en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

    Consta en el expediente que en fecha 27 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad No. 7.808.684, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el Dr. F.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.852.872, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.682, y del mismo domicilio, mediante escrito expusieron lo siguiente:

  63. Que oponen la cuestión previa, por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales, a que se contrae el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

  64. Que según el artículo 643 de dicho Código, el Juez debe negar la admisión de la demanda, si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

  65. Que en fecha 17 de Enero del 2.001, el Tribunal dio curso a la demanda propuesta contra su persona por el procedimiento monitorio, con base a un cheque emitido por la co-demandada “INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A.”, de la cual es Presidente y por tanto su representante u órgano para la ejecución de sus actos, lo cual significaba que su participación en la emisión de dicho instrumento, fue a los solos fines del ejercicio de dicha representación y en forma alguna como librador personal del mismo.

  66. Que traen a colación lo que establece el artículo 201 ordinal 3º del Código de Comercio.

  67. Que citan los conceptos doctrinarios que establecen los Dres. M.A.M., L.T.A.d.L., en su obra “La Sociedad Anónima”, pág. 281, respecto al papel de los Administradores como órganos de la Sociedad.

  68. Que en cuanto a la Responsabilidad patrimonial de los socios en las Compañías anónimas, citan al Dr. A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Las Sociedades Mercantiles, Tomo II, pág. 799.

  69. Que sobre esta misma materia, citan al Dr. J.A.A., en su obra “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”, pág. 253 y 254.

  70. Que la referida acción monitoria, nunca debió admitirse respecto a su persona, porque estaba fundamentada en una prueba escrita consignada por el demandante, cuya liquidez y exigibilidad atañe únicamente a la co-demandada “INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A.”, como giradora del efecto de comercio o cheque mencionado y de cuya obligación de pago, solo podría eventualmente responder esa empresa; y que por tanto, era evidente, que al darle curso a la demanda, el Tribunal había infringido el dispositivo contenido en los artículos 640 y 643 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

  71. Que sobre esta materia, transcriben lo que establece la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de Septiembre de 1.994, Ramírez y Garay, CXXXI, pág. 578 y 579.

  72. Que además señalan lo que estableció en circunstancias similares de inadmisión al procedimiento monitorio, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de Marzo del 2.000, Ramírez y Garay, Tomo CLXIII, pág. 566 a 568.

  73. Que establecen también, que el Juez ha debido negar la admisión de la demanda, y que al no haber actuado de esa manera, procedió a oponer la cuestión previa por prohibición de admitir la acción propuesta, ya que aunque la Ley no expresa categóricamente dicha prohibición, la jurisprudencia había sido constante, al establecer: ”no es necesario que se manifieste en tal forma siempre que de algún modo aparezca la voluntad del legislador de negar la acción propuesta”, y que consideran, que están en un caso donde la ley solo permite admitir la acción en determinadas circunstancias.

  74. Que sobre esta materia, citan lo que establece, la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de Octubre de 1.997, citada por el Dr. T.A.Á., en su obra “Procesos Civiles Especiales Contenciosos”, pág. 217.

  75. Que dicha acción intimatoria planteada, era una maniobra del demandante para aprovecharse de las ventajas de este procedimiento especial, logrando que se decretara ilegalmente una medida de prohibición de enajenar y gravar contra un bien de su única propiedad, con base al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que a diferencia de la vía ordinaria, exime de la demostración de los requisitos de procedibilidad.

  76. Que sobre el particular, y en caso similar de demanda respecto a otro tipo de procedimiento ejecutivo, como lo es la vía ejecutiva, el Tribunal Supremo de Justicia se pronunció igualmente sobre la inadmisibilidad de la acción cuando no se acompañan los instrumentos exigidos por el Legislador que demuestren, de una manera cierta, la obligación de pagar cantidades líquidas con plazo cumplido, advirtiendo además, sobre la incompatibilidad de las medidas asegurativas que son dictadas en estos casos, en razón de la especialidad de un procedimiento que no debió ser admitido, señalando que ello afectaba el debido proceso, y el derecho a la defensa.

    Consta en actas que en fecha 27 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., procediendo en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A.”, asistido por el Dr. F.F.M., todos antes identificados, mediante escrito expusieron lo siguiente:

  77. Que oponen la cuestión previa por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, a que se contrae el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

  78. Que señalan lo que establece el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 644 ejusdem.

  79. Que la inclusión de los últimos documentos, obedecen a su naturaleza cambiaria, es decir, a su condición de título de crédito, de modo que su cabida dentro del marco de procedimiento por intimación, estaba supeditada a que los mismos cumplan con las disposiciones que los regulan, es decir, que cuando se propone el procedimiento por intimación fundado en alguno de esos instrumentos, la acción que da lugar al mismo es la cambiaria derivada de la naturaleza del título, ya que era esta última circunstancia, la que tomó en cuenta el legislador para incluir tales instrumentos dentro de los que podrían dar lugar a la inyucción, es decir, a la ejecución del decreto intimatorio por la contumacia del demandado, ya que al producirse la oposición, dicha acción cambiaria tiene que deducirse en juicio ordinario.

  80. Que traen a colación lo que señala el artículo 492 del Código de Comercio, y que establecen que al faltar la formalidad del protesto o al haberse efectuado el mismo fuera de los lapsos establecidos, el procedimiento monitorio resultaba inadmisible.

  81. Que sobre esa materia señalan lo que establece el Dr. S.N., en su obra “Los Juicios Ejecutivos”.

  82. Que la demanda monitoria contra su representada, había sido fundada en un cheque que no fue protestado dentro del término fijado en el Código de Comercio, careciendo por tanto de todo valor como instrumento cambiario, y que era por ello, que el Juez ha debido negar la admisión de la demanda, y que al no haber actuado de esa manera, oponen la cuestión previa por prohibición de admitir la acción propuesta.

  83. Que señalan lo que establece en esta materia, la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 9 de Octubre de 1.997, citada por el Dr. T.A.Á., en su obra “Procesos Civiles Especiales Contenciosos”, pág. 217.

    Mediante escrito de fecha 03 de Diciembre del 2.001, el abogado E.M.G., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.S.C., parte demandante en la presente causa, ya identificados, expusieron lo siguiente:

  84. Que en fecha 16 de Noviembre el 2.001, el ciudadano A.G.G., actuando en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., presentó ante el Tribunal escritos, donde supuestamente realiza oposición al decreto de intimación librado por el Tribunal.

  85. Que en dichos escritos, dicho demandado, solo se limitó a decir: “hago formal oposición a dicho Decreto de Intimación y por tanto pido al Tribunal lo deje sin efecto y suspenda la ejecución forzada”, y que no expresó en ninguno de lo dos escritos, las razones o fundamentos que dieron motivo a tales oposiciones, y que por tanto tales oposiciones no podían prosperar en derecho.

  86. Que solicita al Tribunal A quo, a que proceda en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar, continuando con el procedimiento de ejecución, y consecuencialmente se desestimen y se den por no presentados los escritos que con fecha 27 de Noviembre del 2.001, fueron agregados al expediente, y que esta era la fecha en la cual supuestamente correspondería la contestación de la demanda.

  87. Que procede a rechazar y a contradecir la cuestión previa interpuesta por los codemandados en los escritos que con fecha 27 de Noviembre del 2.001, el ciudadano A.D.G.G., actuando en su propio nombre y en representación de la codemandada Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., en dos escritos diferentes procede a interponer la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del artículo No. 346, del Código de Procedimiento Civil, referido a la inadmisibilidad de la demanda.

  88. Que dicho codemandado alega el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 2º, aduciendo que la emisión del instrumento cambial, que sirve de fundamento a la acción incoada por su representado, solo compromete a la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., y que en ningún caso lo compromete a título personal y que para fundamentar sus alegatos se permite citar ilustres autores, tanto nacionales como extranjeros, y que pretendía con dichas citas, evadir la responsabilidad personal y solidaria que tiene el ciudadano A.D.G.G., en la emisión del cheque fundamento de la demanda.

  89. Que en lo referente a la misma cuestión previa opuesta por la codemandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., la fundamentan en la falta oportuna de protesto, y que dicho alegato era igual improcedente.

  90. Que rechazan y contradicen la cuestión previa de la inadmisibilidad de la demanda opuesta por los codemandados, porque primero, el ciudadano A.D.G.G., era Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., y que con tal carácter suscribió el cheque fundamento de la acción, el cual correspondía a una cuenta corriente cuya titularidad pertenece a la codemandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., y que al efecto traen a colación lo que establece el artículo 266 del Código de Comercio, así como el artículo 1.185 del Código Civil. Que de la misma manera, transcriben lo que señala el artículo 494 del Código de Comercio.

  91. Que igualmente, en referencia a la misma cuestión previa de inadmisibilidad opuesta por la codemandada sociedad mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO, C.A., la rechazan y contradicen por ser improcedente.

  92. Que señalan el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, y que a tal efecto, el protesto acompañado al libelo de la demanda, efectuado por un Notario Público, da plena fe de la presentación ante la Identidad Bancaria y de la emisión de ese cheque sin provisión de fondos.

  93. Que la parte demandada mal puede pretender, que por efecto de estar plasmada la obligación reclamada en un cheque, no pueda utilizarse el procedimiento intimatorio como procedimiento breve y eficaz para el cobro de cualquier tipo de obligación quirografaria.

  94. Que con respecto a la responsabilidad solidaria del ciudadano A.G.G., en el ejercicio del cargo de Presidente de la codemandada, era reiterada la jurisprudencia sobre la procedencia del procedimiento intimatorio con fundamento en instrumentos cambiales.

  95. Que solicitan se desestime la cuestión previa interpuesta por los codemandados referida a la inadmisibilidad de la demanda, y que ratifican la solicitud de que la causa se pase con autoridad de cosa juzgada, por no haberse efectuado oposición valedera en la oportunidad legal correspondiente y se continúe con la ejecución forzada de la obligación.

    Consta en actas que en fecha 15 de Mayo del 2.002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia, en la cual su parte dispositiva es del tenor siguiente:

    …Este Juzgado, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión Previa de Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los codemandados en los escritos presentados con fecha 27-11-01, en la presente causa que por cobro de bolívares ha incoado el ciudadano A.S.C., contra INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., y el ciudadano A.D.G.G..

    SEGUNDO: LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN. En consecuencia, se declaran NULOS y sin ningún efecto, el auto de admisión dictado en fecha 17 de Enero del 2.001 y demás actos consecutivos a este acto, celebrados en la presente causa, antes identificada.

    TERCERO: No se condena en costas, por cuanto no hubo vencimiento total de ninguna de las partes…

    Consta en el expediente que en fecha 12 de Febrero del 2.001, el Registrador Subalterno del Tercer Circuito de Maracaibo del Estado Zulia, notificó al ciudadano Juez Primero de Primera Instancia, haber tomado nota del contenido del oficio No. 37.017-257, siendo agregada dicha notificación al expediente, en fecha 08 de Septiembre del 2.003.

    Mediante escrito de fecha 28 de Enero del 2.004, el abogado F.F.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.D.G.G., ya identificados, y siendo parte demandada en la presente causa, se dieron por notificados de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal A quo, en fecha 15 de Mayo del 2.002, y solicitó al Tribunal, librase boleta a fin de notificar a la codemandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., y al demandante A.S.C..

    Seguidamente en fecha 06 de Febrero del 2.004, se libró la respectiva Boleta de Notificación, y en fecha 05 de Marzo del 2.004, se libró la Boleta de Notificación a la Empresa codemandada en el presente proceso.

    En fecha 25 de Mayo del 2.004, vista la exposición del alguacil Helimenas Romero, se consignó a las actas del expediente, la boleta de notificación del ciudadano demandante, antes identificado.

    Mediante diligencia de fecha 9 de Junio de 2.004, el ciudadano A.S.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.928.466, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.397, y domiciliado en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, confirió Poder Apud Acta al abogado en ejercicio J.R.P.H., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.705.261, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 13.449 y de este mismo domicilio.

    Posteriormente en fecha 10 de Junio del 2.004, el abogado en ejercicio J.R.P.H., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.S.C., ya identificados, mediante diligencia se dio por notificado de la decisión tomada por el Tribunal en fecha 15 de Mayo del 2.002.

    En fecha 11 de Junio del 2.004, el abogado J.R.P.H., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.S.C., antes identificados, mediante diligencia, apeló de la decisión dictada por el Tribunal en fecha 15 de Mayo del 2.002.

    Por auto de fecha 21 de Junio del 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expuso, que por cuanto de las actas se evidenciaba que la codemandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., no había sido notificada, en consecuencia el Tribunal, se abstenía de oír la apelación antes referida, hasta tanto constara en actas la efectiva notificación de la Sociedad Mercantil antes referida y codemandada en la presente causa.

    En fecha 06 de Julio del 2.004, vista la exposición del ciudadano Alguacil Helimenas Romero, en la cual expuso que no pudo localizar al ciudadano A.D.G.G., en su carácter de Presidente de la codemandada Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., consignó a las actas del expediente, la boleta de notificación de la parte codemandada, antes identificada.

    Mediante diligencia de fecha 08 de Julio del 2.004, el abogado en ejercicio J.P.H., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.S.C., antes identificados, mediante diligencia, señaló que en virtud de la exposición hecha por el Alguacil del Tribunal A quo en fecha 06 de Julio del 2.004, y que en vista de que la codemandada INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., había actuado varias veces en la presente causa y no había señalado la sede o dirección de su domicilio, y que en vista de que no se había dado por notificado de la decisión dictada por el Tribunal en fecha 15 de Mayo del 2.002, no obstante que el representante es el mismo co-demandado A.D.G.G., y quien sí se había dado por notificado personalmente de dicha decisión en fecha 28 de Enero del 2.004, y que por tanto era obvio que dicha empresa estaba en perfecto conocimiento del curso del proceso, solicitó al Tribunal, se aplicase el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y que en consecuencia se notificara a la empresa codemandada de la referida decisión mediante la fijación del respectivo cartel.

    Mediante resolución de fecha 13 de Julio del 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decidió, que en virtud de que en el caso en concreto ya había sido practicada por el Alguacil del Juzgado la citación de la parte demandada, e incluso se complementó la misma por parte del Secretario del Tribunal, y siendo que de la exposición hecha por el Alguacil en fecha 06 de Julio del 2.004, se evidenciaba que el ciudadano A.G., fue citado en el domicilio de la empresa a la cual representa, el Tribunal NEGÓ, el pedimento formulado por la parte actora, y en consecuencia, se ordenó notificar a la parte demandada, ciudadano A.D.G., en su carácter de Presidente de la codemandada Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., ordenándose librar la boleta de notificación.

    Seguidamente en fecha 22 de Julio del 2.004, se libró la respectiva boleta de notificación.

    En fecha 26 de Julio del 2.004, vista la exposición del ciudadano Alguacil Helimenas Romero, se consignó a las actas del expediente, la boleta de notificación de la parte codemandada, antes identificada.

    Consta en la pieza de medidas del presente expediente, que en fecha 11 de Agosto del 2.004, el abogado en ejercicio F.F.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.D.G.G., antes identificados, consignó escrito contentivo de lo siguiente:

  96. Que con fecha 15 de Mayo del 2.002, el Tribunal había dictado Resolución donde declara nulo y sin ningún efecto el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 17 de Enero del 2.001, y demás actos consecutivos al mismo celebrados en la presente causa, por considerar que la naturaleza del instrumento acompañado como fundamento de la acción, no permitía dar curso a la demanda a través del procedimiento monitorio, y que esta decisión había sido apelada por el demandante en fecha 27 de Julio del 2.004, siendo oído dicho recurso en ambos efectos por el Tribunal.

  97. Que en fecha 30 de Enero del 2.001, había sido decretada igualmente medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de su representado, constituido por una parcela de terreno propio con una superficie de 856,55 Mts2, y las mejoras y bienechurías sobre ella construidas, consistentes en un galpón para uso industrial con sus respectivas oficinas, ubicadas en el Barrio C.d.J., Parroquia F.O., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyas dimensiones y linderos constan en el respectivo documento de adquisición protocolizado por ante la oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, en fecha 11 de Junio de 1.993, bajo el No.11, Protocolo 1º, Tomo 27.

  98. Que el decreto de dicha medida, había tenido como único soporte y explicación, la circunstancia de haberse admitido la acción propuesta por la vía intimatoria, y que al efecto traen a colación lo que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 644 ejusdem.

  99. Que cuando el Tribunal reconoció la inadmisibilidad de la acción, que a su vez determinó el decreto de la citada medida cautelar, ésta última perdió toda sustentación jurídica y procesal, y que por consiguiente, debió ser inmediatamente revocada, ya que de lo contrario obligaría a su mandante a tener que soportar los efectos de una medida decretada, como consecuencia de haberse dado curso a una acción que según la propia decisión del tribunal, nunca debió ser admitida.

  100. Que mantener la medida, haría incurrir al Tribunal en abuso de poder general cautelar que le confiere el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, así como la violación al derecho que consagra el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  101. Que solicita formalmente al Tribunal, revoque la citada medida de prohibición de enajenar y gravar, y solicitó además, que la solicitud de suspensión cautelar, sea resuelta independientemente de la apelación ejercida por la parte demandante en el proceso principal y que sea oída en un solo efecto, en virtud de la independencia que existen entre ambos procesos.

  102. Que al efecto, trae a colación lo que establece el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, contenida en su obra Medidas Cautelares, pág. 173 y 174.

    Mediante auto de fecha 17 de Agosto del 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, observó que habiéndose oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora contra la referida sentencia, no podía dictarse ninguna providencia mientras se resuelva la misma por el Juzgado de Alzada, toda vez que el Tribunal perdió cognición sobre el presente proceso, y que en consecuencia, no tenía nada que decidir.

    En fecha 30 de Agosto del 2.004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio entrada al expediente, agregándolo a la pieza principal.

    Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a decidir, previa las siguientes consideraciones:

    III

    PUNTO PREVIO

    Esta Superioridad, antes de entrar a analizar el fondo de la presente Apelación, pasa a dilucidar lo referente a la solicitud que hiciera el ciudadano A.D.G. en la cuál alega que en fecha 17 de Enero del 2.001, el Tribunal de la causa dio curso a la demanda propuesta en su contra, con base a un cheque emitido por la co-demandada “INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A.”, de la cual es Presidente y por tanto su representante u órgano para la ejecución de sus actos, lo cual significaba que su participación en la emisión de dicho instrumento, fué a los solos fines del ejercicio de dicha representación y en forma alguna como librador personal del mismo, que con base a ello plantea, que la referida acción monitoria, nunca debió admitirse respecto a su persona, pues estaba fundamentada en una prueba escrita consignada por el demandante, cuya liquidez y exigibilidad atañe únicamente a la citada co-demandada como giradora del efecto de comercio o cheque mencionado y de cuya obligación de pago, por consiguiente, sólo podría eventualmente responder esa empresa.

    En esta materia establece el Artículo 243, del Código de Comercio:

    Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía

    A su vez, con respecto a la citación de una Sociedad Mercantil, establecen los artículos 138 del Código de Procedimiento Civil y 1.098 del Código de Comercio lo siguiente:

    Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.

    Artículo 1.098.- La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio.

    De la correcta interpretación de los artículos supra citados, se desprende, que si bien la citación de una Sociedad Mercantil, debe hacerse en la persona de cualquiera de sus funcionarios que tengan facultad para representarla en juicio, es erróneo colegir del texto de las indicadas disposiciones, que esa persona citada, pueda ser demandada personalmente por cuanto en el acto de perfeccionamiento del instrumento demandado para su cobro y en el de la citación, solo obró en representación de la Compañía por lo que es absurdo afirmar que personalmente responde del pago de esa obligación, así como también de las otras originadas en otros contratos, en los cuales haya simplemente actuado como representante de la Sociedad Mercantil , porque una cosa es la Persona Jurídica: la Sociedad Mercantil y otra la Persona Natural que suscribe el instrumento.

    En consecuencia, en lo tocante a la obligación que atañe al presente proceso, el cuál es un Cobro de Bolívares originado por la emisión de un Cheque por de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., a favor del ciudadano A.S.C., esta Superioridad declara NULA Y SIN NINGUN VALOR NI EFECTO JURÍDICO la admisión de la demanda en contra del ciudadano A.D.G.G., quien obró como Presidente de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A. en la emisión del cheque demandado; no personalmente.- ASI SE DECLARA

    IV

    MOTIVOS PARA DECIDIR.

    Planteada la controversia cuyo reexamen es sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si existe o no motivo legal, para negar la admisión de la demanda de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación propuesta por el apelante, como lo hizo el a quo en la sentencia recurrida y, en consecuencia, si resulta procedente confirmar, revocar o modificar dicho fallo, a cuyo efecto el Tribunal observa:

    El procedimiento por intimación, al igual como ocurre con cualquier otro procedimiento especial, está legalmente sometido a ciertas condiciones que determinan su pertinencia o aplicabilidad, las cuales en la moderna dogmática procesal se denominan "condiciones de admisibilidad" o "presupuestos procesales de la acción". Se trata, pues, de ciertos requisitos especiales, expresa o implícitamente previstos por la Ley, que condicionan la existencia jurídica y validez formal del proceso por intimación, cuya falta obsta la admisión de la demanda para su sustanciación y decisión por ese procedimiento monitorio.

    En efecto, tales condiciones de admisibilidad se desprenden de las normas contenidas en los artículos 640, 642, 643, 644 y 645 del Código de Procedimiento Civil, y son las siguientes:

  103. Que la pretensión del actor persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada (Art. 640).

  104. Que se acompañe con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega, siendo sólo admisibles a tal efecto los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas misivas admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros , y 644). Documentos negociables (Arts. 643, ord. 2).

  105. Que cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición (Art. 643, Ord. 3).

  106. Que el demandado esté presente en la República, salvo que de no estarlo haya dejado apoderado a quien pueda intimarse y éste no se niegue a representarlo (Art. 640, 2da. parte).

  107. Que el libelo cumpla con los requisitos formales exigidos por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil (Art. 642).

  108. Que el actor indique expresamente en el libelo que opta por el procedimiento de intimación, pues en caso contrario la causa se sustanciará por el procedimiento ordinario (argumento: Arts. 640, segunda parte, y 339).

    Al respecto el mencionado artículo 643 del Código de Procedimiento Civil establece expresamente, específicas causales de inadmisibilidad de la demanda intimatoria, al disponer:

    “El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

    1. ) Si faltare algunos de los requisitos exigidos en el artículo 640.

    2. ) Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

    3. ) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición".

    De la normas supra transcrita se derivan los requisitos impretermitibles para la procedencia de la acción monitoria, dentro de los cuales es necesario resaltar que es factible su ejercicio cuando se demande el cobro de una suma liquida y exigible.

    El legislador procesal exige, como requisito de admisión de la demanda en el especialísimo procedimiento por intimación, que se acompañe como fundamento de la pretensión, alguno de los instrumentos a que se refiere el Articulo 644 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales menciona el Cheque.

    El Código de Comercio en el Articulo 490 establece los requisitos formales del cheque, siendo impretermitible resaltar que además de los elementos de fondo: consentimiento, causa y objeto-inherentes a toda obligación, el cheque tiene unos elementos formales que le dan el carácter de titulo solemne stricto sensu, porque del cumplimiento de esos requisitos de forma depende su existencia.

    Así lo decidió la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 18 de marzo de 1998, con ponencia de la magistrado Dra. C.S.G., en la cual se reitero el criterio esgrimido por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 28 de Septiembre de 1994, en los siguientes términos:

    "... De conformidad con el citado Articulo 640, la pretensión del demandado debe perseguir el pago de una suma liquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o una cosa determinada... La obligación debe ser liquida y exigible, es decir, que el quantum este determinado o pueda serlo mediante una simple operación aritmética y, además que no esté sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna.

    Además de tales condiciones de liquidez y exigibles, es preciso que el crédito sea cierto lo cual significa que no podría usarse el procedimiento por intimación si la pretensión del actor no existe de manera irrefutable..."

    El Cheque en la doctrina mercantil internacional, se encuentra definido por el maestro J.G. en su obra CONTRATOS BANCARIOS, Madrid, MCML VIII, páginas 487, 488 y 489, de la siguiente manera:

    A) La definición legal del cheque.- En la legislación española domina la concepción francesa del mandato de pago. El artículo 534 de nuestro Código de Comercio califica de mandatos de pago a los cheques: “El mandato de pago, conocido en el comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar en su provecho, o en el de un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado”.

    Por su parte el Código de Comercio expone el concepto patrio del cheque cuando en él artículo 489, expone:

    Artículo 489.- La persona que tiene cantidades de dinero disponible en un Instituto de crédito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas en favor de sí mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

    En cuanto a los requisitos esenciales, formas de emisión y presentación a término, el artículo 490 ejusdem, manifiesta:

    Artículo 490.- El cheque ha de expresar la cantidad que debe pagarse, ser fechado y estar suscrito por el librador.

    Puede ser al portador.

    Puede ser pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días, contados desde el de la presentación

    Igualmente, en materia de presentación al pago de los cheques, en el mismo lugar o distinto, el artículo 492 del Código de Comercio, señala:

    Artículo 492.- El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

    La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII; Título IX

    Al cheque conforme a la legislación venezolana, le son aplicables las disposiciones acerca de las Letras de Cambio, al disponer el Artículo 491 del Código de Comercio, lo siguiente:

    Artículo 491.- Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

    El endoso.

    El Aval.

    La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

    El vencimiento y el pago.

    El protesto.

    Las acciones contra el librador y los endosantes.

    Las letras de cambio extraviadas.

    Establecida la definición de cheque y las disposiciones a él aplicables, pasa esta Superioridad a analizar los hechos ocurridos en la presente acción, para subsumirlos en las mismas:

    Según consta en actas, el cheque No.35251893, fue emitido en fecha 18 de Septiembre de 2000, por la INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A., a favor del ciudadano A.S., por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS (Bs. 25.485.892,00), fué presentado al cobro en una Institución Bancaria, en fecha 18 de Septiembre de 2000, y el mismo fué devuelto con la nota de debito y con la mención diríjase al girador. Luego de ello, se procedió a levantar el protesto por la parte actora en la presente causa, en fecha 10 de Noviembre de 2000, por medio de la Notaría Pública Cuarta de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

    Comentando las disposiciones antes transcritas, la jurista L.O.D.B., en su obra EL CHEQUE Y LA LETRA DE CAMBIO, Lecciones de Derecho Mercantil, McGraw-Hil Interamericana de Venezuela, S.A., año 1998, Págs. 76-77, expone sobra la caducidad del cheque, de la siguiente manera:

    …La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar mediante el levantamiento del protesto (en lapso útil), es de gran importancia el estricto cumplimiento de esta diligencia y su oportunidad por cuanto comporta un término distinto la lapso para la presentación del cheque al librado para su pago; así es preciso establecer primero cual es la fecha en que el cheque ha de ser pagado (día de su presentación), una vez presentado comienza el tiempo útil para levantar el protesto por falta de pago y el mismo debe hacerse bien en la fecha en la cual se ha de pagar o en uno de los dos días laborales siguientes. (por aplicación del régimen cambiario en materia de protesto. Artículo 452 del Código de Comercio).

    La consecuencia que se deriva del no levantamiento del protesto en tiempo útil, la debemos clarificar. El legislador establece un lapso cuya inobservancia acarrea caducidad. Definiendo el vocablo como: 0

    …El efecto de caducidad se presenta, también, en cuanto concierne a los derechos del portador contra el librador, si el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha (artículos 491 y 461), ya que el significado del artículo 493 se reduce a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492 (ocho días o quince días), siendo aplicable por lo demás las reglas generales del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista. La Corte Suprema de Justicia, en sala de Casación Civil, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla, en sentencia del 30 de abril de 1987, ha aplicado la tesis de la caducidad de los derechos del portador legítimo del título contra el librador, si el cheque se presenta con posterioridad al lapso de seis meses desde su fecha de emisión

    .

    Así mismo, el Doctrinario A.M.H., en su obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL, Universidad Católica A.B., año 2002, Pág. 2005, expone referente a la Presentación y Pago del Cheque

    “La doctrina es coincidente en la afirmación de que la letra de cambio es un título de presentación, por lo cual se hace necesario proveer una prueba de que tal hecho se cumplió oportunamente, a fin de que el portador esté en capacidad de ejercer las acciones de regreso.

    La función esencial del protesto universalmente reconocida, consiste en probar que se requirió el pago o la aceptación, presentando la letra en el momento y en el lugar fijados por el propio título y que, a pesar de ello, no se realizó el pago o la aceptación (Bercovitz).

    El Protesto por falta de pago debe sacarse bien el día en que la letra ha de pagar o bien en alguno de los dos días laborales siguientes (primer aparte, artículo 452).

    Es el caso, que el protesto levantado por el beneficiario del cheque, tiene como fecha diez (10) de noviembre de 2000, es decir, luego de transcurridos más de dos meses de la fecha de vencimiento del cheque objeto de la presente acción, en contravención de lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio el cuál establece que el protesto por falta de pago debe ser levantado bien sea, el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes; y del artículo 492 ejusdem, referente al cheque, porque debe entenderse que el protesto por falta de pago de un cheque, debe elaborarse el día siguiente al vencimiento del lapso de los ocho (8) días siguientes a su libramiento, si fuese de la misma plaza, o contados al vencimiento de los quince (15) días, si fuera de distinta plaza, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 492 y 452 del Código de Comercio, por lo tanto el protesto efectuado por la parte actora ciudadano A.S.C., el cual fue realizado dos (02) meses después de haberse librado el instrumento de pago, fundamento de la acción, por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS MADERERA DEL LAGO C.A., determina que no fue elaborado tempestivamente, de lo que se evidencia que el cheque demandado carece de los requisitos legales analizados con anterioridad en esta sentencia, cuyo incumplimiento lo hace inepto para que en él se fundamente, una acción monitoria, lo que obliga a este Tribunal DECLARAR SIN LUGAR la apelación en estudio, lo que se hará constar en la parte dispositiva de este fallo - ASI SE DECIDE

    V

    DISPOSITIVA.

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha Veintisiete (27) de Julio de 2004, por el Abogado J.R.P., en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, seguido por A.S.C. en contra de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA MADERERA DEL LAGO C.A. y del ciudadano A.D.G.G..

SEGUNDO

RATIFICA la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha Quince (15) de Mayo de 2002, en el sentido de la Inadmisibilidad de la Demanda por el procedimiento por Intimación, por lo que se DECLARA NULO, SIN NINGUN VALOR, NI EFECTO JURIDICO, el AUTO DE ADMISION dictado por el Juzgado antes citado, el cual es de fecha 17 de Enero de 2.001, y los demás actos subsiguientes celebrados en esta causa.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante en la presente instancia por haber sido vencida totalmente, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE. REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los Seis (06) días del mes de Febrero de dos mil seis (2006). AÑOS: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

DR. M.G.L..

EL SECRETARIO TEMPORAL.

Abog. M.G.R..

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