Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 5 de Noviembre de 2009

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

199° y 150°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 2.641.086 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: C.A.B.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 66.243 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: L.E.R.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 10.308.638 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: J.A.A.A., J.E.A.T., O.A.A., J.A.T., A.O.N., G.V.A. y A.A.P., Abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 2.032, 43.365, 10.382, 92.991, 91.514, 106.757 y 126.336, y de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN)

EXP. 008841

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio A.P.A.P., en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte demandada ciudadano L.E.R.V., en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACIÓN) y que incoara en su contra el ciudadano A.C., supra identificados. Siendo la referida apelación en contra de la sentencia de fecha 06 de Agosto de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 18 de Diciembre de 2.008, le dio entrada al presente expediente. Ahora bien, fijado como fue el término correspondiente para que las partes presentaran sus conclusiones escritas, la parte demandante hizo uso de este derecho, y en el lapso correspondiente para que las partes presentaran observaciones hizo uso de este derecho la parte demandada y concluido ello el Tribunal por auto de fecha veinte (20) de Enero de 2.009, se reservó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia, en tal sentido por auto de fecha tres (03) de Julio de 2.009 este Juzgador se avocó al conocimiento de la presente causa y por auto de fecha 04 de Agosto de 2.009 este Tribunal dejó constancia que se encuentran notificadas las partes del avocamiento del Juez, y en resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso que debe seguirse en los asuntos judiciales, por lo que este Juzgado se reserva el lapso de sesenta (60) días para decidir, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace en esta oportunidad en los siguientes términos:

CAPITULO I

Alega la parte demandante en su libelo de demanda lo siguiente:

Tal y como se evidencia de un (1) efecto de comercio denominado cheque, y del cual soy beneficiario; cheque que fue emitido y suscrito por el ciudadano, L.E.R.V., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.308.638, por un monto individual de:

1) Cheque por un monto de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 59.400.000,00) según cheque N° 89436510, de la cuenta N° 0128-1621-94-2101813109 del Banco Caroní, Agencia Av. Libertador Maturín- Edo. Monagas, el cual fue presentado a su respectiva fecha de vencimiento y el cual fue devuelto con una hoja de devolución de cheques con coletilla que establece “Dirigirse al Girador” y el cual acompaño a la presente demanda , marcado con la letra “A”, para que surta todos sus efectos legales(…).

Ahora bien, inútiles e infructuosas como han quedado todas las gestiones amistosas tendientes a obtener el pago de la obligación contenida en los instrumentos fundamentales consignados, sin que ello hubiere sido posible, alegando siempre falta de dinero para cumplir con la obligación y proponiendo nuevos plazos los cuales tampoco cumple, y por cuanto la obligación intimada consta de prueba escrita proveniente de la deudora, como es el cheque antes señalado, y encontrándose dicha deuda vencida, lo que hace la obligación de pago vencido, y en consecuencia líquida y exigible, no hallándose prescrita, no sujeta a modalidad alguna, es por lo que ocurro ante su competente autoridad, para demandar, como en efecto formalmente demando, en mi carácter de beneficiario, al ciudadano L.E.R.V., anteriormente identificado, en su carácter de obligado principal del efecto de comercio representado en el mencionado cheque, el cual es fundamento de la presente acción, para que convenga o en su defecto sea condenado por este Tribunal, en cancelarme la cantidad de: PRIMERO: La cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.59.400.000,00) por concepto de la obligación liquida y exigible contenida en el tantas veces mencionado cheque. SEGUNDO: Los intereses devengados, desde la emisión del cheque hasta la definitiva terminación de la presente causa. TERCERO: Las costas y costos procésales que causa el presente juicio, prudencialmente calculados por este Tribunal.

Solicito que el ciudadano Juez, se pronuncie en la oportunidad legal correspondiente sobre la compensación dineraria en la presente causa (…)

Por cuanto la pretensión demandada persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero por cuanto esta fundamentada en cheque, solicito a tenor de lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil que este Tribunal decrete medida de embargo preventivo sobre bienes mueble propiedad del demandado suficientes y bastantes para cubrir el doble de la suma demandada más las costas judiciales prudencialmente calculadas por este Tribunal los cuales se señalaran, en el momento de practicarse la medida con sujeción al procedimiento intimatorio pautado en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 640 y siguientes...

Admitida como fue la demanda en fecha Primero (01) de Febrero del año 2.007, estando las partes a derecho, y en el lapso de contestación de la demanda la parte demandada a través de su Coapoderado Judicial Abogado G.E. VASQUEZ ADRIAN procedió a contestar la misma bajo los siguientes argumentos:

 La acción intentada por el actor que dio inicio al presente procedimiento, es la denominada acción de regreso, es decir, la acción cambiaria que tiene el portador de un cheque título valor contra el librador, cuando el librado no paga el cheque.

 El ejercicio de esa acción requiere del cumplimiento de ciertos requisitos a saber, que el título haya sido presentado al cobro dentro del plazo establecido por la ley, que el cheque no haya sido pagado por el librado (el banco) y que tales circunstancias (la presentación oportuna y la falta de pago) conste mediante un acto autentico, es decir, mediante el protesto, única prueba idónea establecida por la ley, capaz de acreditar tales extremos.

 El artículo 452 del Código de Comercio establece: “La negativa de aceptación o de pago debe constar mediante un documento auténtico…”

 Respecto a la necesidad del protesto, expone el Dr. A.M.H., en su obra curso de Derecho Mercantil, Tomo III, pagina 1287: “ La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto” y continua: “La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque” (…).

 Ahora bien, el cheque cuya supuesta falta de pago fundamenta la presente acción, no fue protestado oportunamente, es decir, no se levanto el obligatorio protesto previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, perdiendo el actor en consecuencia, la acción cambiaria. En efecto, no habiendo sido protestado el cheque, desacatando la carga que impone el Código de Comercio, el referido cheque es invalido como titulo valor, y por tanto no podía ser utilizado como fundamento de una acción cambiaria por falta de pago, como la ejercida por el actor al proponer la demanda que hoy es objeto de rechazo y contradicción.

 La invalidez del cheque esta fundamentada, en primer lugar, por que resulta contrario a derecho que se accione con un cheque que no fue revestido de las formalidades que impone nuestra legislación (levantar el protesto), y en segundo lugar, por que no habiéndolo protestado, no consta en forma legal que el cheque haya sido presentado al cobro, como tampoco consta la falta de pago por parte del librado, ni la supuesta razón para no pagarlo. Para hacer constar que el cheque fue presentado para su cobro, debió el actor solicitar el traslado de un funcionario judicial (Notario Público) hasta el banco librado, a fin de dejar constancia mediante un acto auténtico que el cheque fue presentado para su cobro, que el mismo no fue pagado, y la razón que el banco exponga para no pagarlo.

 No puede el actor como pretendió, con su simple declaración, y con una “hoja de devolución de cheque con coletilla ¨Dirigirse al Girador¨…” acreditar la supuesta presentación y falta de pago del cheque, como si se tratara del documento auténtico del que habla la norma. Observo desde ya que no hay otro medio de prueba que permita acreditar la presentación oportuna y la supuesta falta de pago.

 Es necesario resaltar, que el protesto no es solo una carga caprichosa que ideo nuestro legislador, se trata precisamente de la única forma valida de dejar constancia mediante un acto auténtico, de la presentación al cobro del cheque y de las razones por la cual el librado no lo paga; para que, una vez constando tales circunstancias el mismo pueda ser utilizado como fundamento para intentar acciones vía el procedimiento de intimación, con el seguro decreto de medidas preventivas de embargo o prohibición de enajenar y gravar, sin que estén dadas las condiciones de procedibilidad de estas medidas a saber, la presunción del derecho reclamado y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable.

 El ilustre Tratadista J.G. al referirse al protesto, expone “es requisito legal (conditio iuris) para ejercitar la acción cambiaria ejecutiva, sea contra el aceptante, sea contra los obligados en vía de regreso.

 Siendo así, resulta lógico y antijurídico que se accione por la falta de pago, de un título valor, sin que conste legalmente que haya sido presentado a su cobro, desacatando además abiertamente el mandato legal de levantar el protesto, por lo que habiéndose ejercitado una acción cambiaria con fundamento en un cheque, sin haber dado cumplimiento a un requisito esencial para la procedencia de la acción, esta debe ser declarada sin lugar, y así solicito del Tribunal se declare.

 Al resultar improcedente la demanda como así debe declararlo el Tribunal en la sentencia definitiva resulta improcedente la pretensión de pago de intereses, la “compensación dineraria” y el pago de costas judiciales, solicitada por el actor, y así también solicito del Tribunal lo declare en la definitiva.

 En los términos expresados, dejo rechazada y contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, y solicito del Tribunal la declare sin lugar con las imposiciones de costas del actor.

 Observo al Tribunal que siendo el cheque el instrumento fundamental de la acción, el mismo no puede ser devuelto previa su certificación en autos, por lo que rechazo la solicitud de devolución del mismo realizado por el actor (…)

Ahora bien en el lapso de promoción de pruebas, la parte demandante a través de su Apoderado Judicial C.A.B.R., presentó escrito de promoción de pruebas y señaló:

 Promuevo y reproduzco el mérito favorable de los autos contentivo del presente juicio que ampliamente favorecen a mi representado, en especial el instrumento cambiario cheque, instrumento cambiario cheque, instrumento fundamental de esta demanda, el cual no fue desconocido ni en su contenido ni en su firma, ni impugnado, por lo que mantiene su valor probatorio.

 A tenor de lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promuevo a favor de mi representada la prueba de informe, que deberá rendir a estos fines el Banco Caroní, Agencia Avenida Libertador Maturín de esta ciudad de Maturín del Estado Monagas, a fin de que informe sobre los siguientes hechos:

1. - Si existe una cuenta corriente N° 0128-1621-94-2101813109, a nombre del ciudadano L.E.R.V., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 10.308.638.

2. - Si para la fecha en que fue emitido el cheque, instrumento fundamental de esta pretensión, es decir Trece (13) de Enero del año Dos Mil Siete (2007), había disponibilidad en la ya citada cuenta corriente.

3. Si para la fecha en que fue presentado al cobro el cheque, instrumento fundamental de esta pretensión, es decir, Veintitrés (23) de Enero del año Dos Mil Siete (2.007), había disponibilidad en la ya citada cuenta corriente…

   Del mismo modo es de hacer notar que consta de las actas procesales (folio 27) oficio No. 0-07-07-842 emitido por el Vicepresidente de Seguridad del Banco Caroní Banco Universal Dr. E.R. donde se hace saber:

   …Tengo el agrado de dirigirme a usted, a fin de dar respuesta a su Oficio Nro. 7055, relacionado con el expediente Nro. 11.673. En atención a los particulares solicitados, le informo que la Cuenta Corriente Nro. 0128-1621-94-2101813109, pertenece al ciudadano L.E.R.V., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 10.308.638, Residenciado en la Avenida Principal, Casa Nro. 11, Fundemos, Maturín, Estado Monagas, teléfono 0416-8915717, abierta en fecha 11-04-03. Así mismo le informo que la cuenta antes mencionada no ha registrado movimiento desde el 09-10-2.006 y mantiene un saldo a la fecha de Bs. 247,74…

   CAPÍTULO II

   Una vez revisadas las actuaciones por esta Superioridad, pasa a dictar sentencia tomando en cuenta que:

   Todo ciudadano tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para que le sean resueltas sus pretensiones.

   Así pues se constituye el acceso a los órganos de justicia como una garantía que el Estado debe asegurarle a sus ciudadanos, cuyo contenido radica en la posibilidad de que los mismos se sientan en la plena libertad de acudir ante los órganos jurisdiccionales para que; mediante la implementación de los recursos procesales consagrados en el ordenamiento jurídico que estimen convenientes puedan proceder a la defensa y resguardo de sus derechos e intereses. Siendo menester precisar como lo ha señalado la doctrina que esta posibilidad o mejor dicho libertad de acceso a los órganos jurisdiccionales, comporta entonces que el ciudadano pueda ejercer los recursos y las acciones procesales que considere pertinentes sin más limitaciones que las establecidas en la ley a los efectos de otorgar funcionabilidad al sistema de justicia

   .

   En este sentido, vale señalar que la apelación de marras es contra la decisión de fecha 06 de Agosto de 2.008, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló copio extracto textualmente:

   Omisis… “Aunado a los hechos suficientemente reconocidos en la valoración de los elementos probatorios aportados a la presente causa, considera quien aquí decide necesario realizar las siguientes consideraciones en relación a una importante figura en los temas relativos a los títulos valores, y determinante en la solución de la controversia planteada como lo es: EL CHEQUE Y LA CADUCIDAD; al respecto de la misma señala este Juzgado:

   En principio tenemos que si bien es cierto lo planteado por el apoderado del demandado “las acciones derivadas del cheque caducan a los seis meses contados a partir de su emisión , si el tenedor no lo presenta y lo protesta en dicho lapso”, también es cierto que dicho requisito es aplicable en aquellos casos en los cuales la acción judicial se ejerce pasado los seis meses contados a partir de la fecha de emisión del cheque, si el mismo no ha sido protestado dentro de ese mismo lapso, en este caso el tenedor del título, pierde las acciones derivadas del instrumento de pago.

   En el presente caso tenemos que el titulo valor en que se fundamenta la presente acción es un Cheque, siendo este un instrumento de pago a la vista pagadero a su presentación, el cual no tiene acciones directas sino solo acciones de regreso (como la que nos ocupa en este momento); en este orden de ideas tenemos que el ejercicio de esta acción requiere el cumplimiento de varios requisitos a saber.

   1) Que haya sido presentado al cobro dentro del lapso de ley (6 meses);

   2) Que el cheque no haya sido pagado por el librado;

   3) Que la falta de pago conste en documento auténtico (protesto); y

   4) Que no se haya activado el órgano jurisdiccional para ejercer las acciones en dicho lapso de seis meses.

   Ahora bien el referido cheque, objeto de este litigio cumple con los requisitos referidos Ut supra, en razón que fue debidamente presentado al cobro en fecha 23 de enero de 2.007, tal como consta de sello húmedo en el propio titulo, es decir estando dentro de los 6 meses a su fecha (13-01-2007), aunado al hecho que consta en autos que la acción fue ejercida dentro de los seis meses; lo que constituye una presentación al cobro.

   Ahora en cuanto al alegato sobre que no fue protestado tenemos que de la revisión exhaustiva de los autos del proceso se evidencia que la presente acción de regreso fue ejercida e interpuesta al órgano jurisdiccional antes que operara el lapso de caducidad de 6 meses suficientemente explicado en este fallo; específicamente en fecha 25 de enero de 2007, en tal sentido mal puede alegarse la caducidad de una acción, cuando se esta accionando judicialmente el cheque, dentro del lapso de seis meses; con lo cual se deja constancia de la falta de pago. En este orden ideas, el Dr. R.E.L. en la obra “la contestación de la demanda”, expresa:

   (…) la sola presentación de la demanda basta para impedir que se cumpla un lapso fatal de caducidad…

   Como puede observarse si bien el demandado no levantó el protesto que debe levantarse por falta de pago también es cierto que este le sería necesario como forma de evitar la caducidad si la acción se estuviera interponiendo pasado los seis meses que indica la ley, pero en este caso en el momento en que se interpuso la demanda (25-01-2007) evitó el demandante que el instrumento caducara irremediablemente; es decir no opera la caducidad.

   En consecuencia, habiendo este juzgado evidenciado la plena validez del titulo valor que fundamenta el presente procedimiento intimatorio de Cobro de Bolívares, no habiendo la parte demanda desconocido el efecto mercantil, no habiendo acreditado este ultimo pago alguno en beneficio del demandante, y habiendo ejercido las acciones en tiempo oportuno, se le hace forzoso concluir a este juzgado que la presente acción de COBRO DE BOLIVARES debe prosperar.- Y ASI SE DECIDE.

   En base a las consideraciones que anteceden, y en base en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela; 506, 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículos 452, 431, y 442 del Código de Comercio Venezolano, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACIÓN incoado por el ciudadano A.C., debidamente asistido por el abogado C.A.B.R., en contra del ciudadano L.E.R.V., debidamente asistido por los abogados J.A.A.A., J.E.A.T., O.A.A., J.A.T., A.O.N., G.V.A. y A.A.P., todos plenamente identificados en el cuerpo de esta decisión, en consecuencia PRIMERO: Se condena al demandado al pago de CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS FUERTES (Bsf. 59.400,oo), capital adeudado representado en cheque; SEGUNDO: Se condena al demandado al pago de los intereses devengados desde la fecha de emisión de cheque hasta la presente fecha, a tal fin se ordena la realización una experticia complementaria del fallo; y TERCERO: Se condena en costas al demandado por haber sido totalmente vencido en el juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

   Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que el Abogado C.A.B.R., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante ciudadano A.C., presentó escrito de conclusiones ante esta Superioridad argumentando lo siguiente:

    En la oportunidad de que este Tribunal de Alzada, de dictar sentencia definitiva en el presente juicio, debe ratificar la sentencia que fue recurrida en el recurso de apelación para su revisión por la parte demandada, por las siguientes razones de hecho y de derecho que paso a describir y fundamentar en los siguientes términos:

    De la revisión que se realice al texto instrumento cheque por este Juzgador de Alzada, el cual fue librado en fecha Trece (13) del mes de Enero del año 2.007, y el cual fue presentado al cobro el día Veintitrés (23) del mes de Enero de ese mismo año, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 492 del Código de Comercio, que dispone literalmente lo siguiente: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no esta comprendido en estos términos…” es que se evidencia del texto del instrumento cheque, que el día en que fue girado, Trece (13) del mes de Enero del año 2.007 en esta ciudad de Maturín, fue día sábado, razón por la cual ese día de la emisión el cheque no esta comprendido en estos términos, como lo reza la disposición legal arriba transcrita y el mismo fue presentado a su cobro el día Veintitrés (23) del mes de Enero del año 2.007, lo que evidencia que fue presentado a su cobro dentro de los Ocho (8) días hábiles bancarios, es decir, fue presentado al séptimo día hábil después de su emisión, de allí que mi representado si presento dentro del término legal para su cobro por la disposición de ley, es por ello que el librador o girador del instrumento cheque debió tener dispuesto y disponible los fondos necesarios dentro de los Ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a la fecha de su emisión, y el día de su emisión el día Trece (13) del mes de Enero del año 2.007, fue día sábado, y cuyo día no se computa por así disponerlo la propia norma aquí citada, de allí que la falta de fondos necesarios para hacer efectivo el cobro de la cantidad del instrumento cheque no fue dejada de ser disponible por el hecho del librado (BANCO), sino por causa imputable al propio librador o girador del cheque, quien no tenía dentro de los Ocho (8) días hábiles bancarios siguientes al día de su emisión, en poder del librado (BANCO), la cantidad necesaria para hacer efectivo el cobro del instrumento cheque, y la prueba de informes solicitada en la etapa de promoción de pruebas arrojo en su evacuación por parte del Banco Caroní, que la indicada cuenta corriente estaba activa y la misma no tenía movimientos desde el mes de Octubre del año 2.006, y la suma de dinero que tenía disponible no era suficiente para hacer efectivo el cobro de la cantidad indicada en el instrumento cheque.

    Es por ello que mi representado no ha perdido ninguna de las acciones derivadas en contra del librador o girador del instrumento cheque.

    La caducidad alegada por el demandado, no tiene porque hacerse constar por medio del levantamiento del protesto, porque la falta de pago de hacerse efectivo el cobro del instrumento cheque no fue por causa imputable al Librado (Banco Caroní), y la falta de proveer los fondos necesarios se debe: A que el librador o girador del cheque, no proveyó de los fondos necesarios para cubrir la cantidad girada del instrumento cheque dentro de los Ocho (8) días hábiles bancarios, siguientes a la fecha de la emisión del instrumento cheque; el protesto del cheque se debía levantar si la causa de la falta de fondos fue por causa imputable al Librado (Banco Caroní), pero este no fue el caso, y el término de caducidad del mismo es de Seis (6) meses, y la presentación al cobro del cheque fue hecha al séptimo día y la demanda fue interpuesta dentro de dicho lapso de caducidad.

    Ahora en cuanto al alegato sobre que no fue protestado tenemos que de la revisión exhaustiva de los autos del proceso se evidencia que la presente acción de regreso fue ejercida e interpuesta al órgano jurisdiccional antes que operara el lapso de caducidad de 6 meses suficientemente explicado, en tal sentido mal puede alegarse la caducidad de una acción, cuando se esta accionando judicialmente el cheque, dentro del lapso de seis meses; con lo cual se deja constancia de la falta de pago. En este orden de ideas el Dr. R.E.L. en la obra “La contestación de la demanda”, expresa “(…) la sola presentación de la demanda basta para impedir que se cumpla un lapso fatal de caducidad…” Es por ello que este Tribunal Superior debe desestimar el recurso de apelación y ratificar la sentencia recaída en esta causa en fecha seis (06) de Agosto de 2.008.

    Por todos los razonamientos de hecho y de derecho arriba mencionados, pido que se sirva declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto…

   Consta igualmente de las actas procesales que el Abogado en ejercicio J.E.A.T., en su carácter de Coapoderado Judicial de la parte demandada ciudadano L.E.R.V., presentó escrito de observaciones ante esta Superioridad argumentando lo siguiente:

    El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, en el fallo apelado declaró con lugar la demanda, y esencialmente sustentó dicho fallo en el resultado de la prueba de informes conforme a la cual el cheque que fue presentado con la demanda como instrumento fundamental de la acción, de acuerdo al cual dicha cuenta no tuvo movimiento desde el 09 de octubre de 2.006.

    La sentencia en cuestión, omitió considerar la defensa fundamental esgrimida en el momento de dar contestación a la demanda, esto es, que el cheque presentado por el actor no fue protestado, omitiendo el cumplimiento de lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio y que el único medio de prueba que permite acreditar la presentación oportuna y la supuesta falta de pago del cheque es el protesto.

    La respuesta de la institución bancaria a la cual se refirió la prueba de informes no dejó constancia de la presentación oportuna del cheque, que es uno de los elementos esenciales del protesto, y no obstante esto, el Tribunal de Primera Instancia consideró que con tal prueba de informes podía obviarse el protesto exigido por el Código de Comercio.

    A los solos fines de que este Tribunal Superior pueda apreciar los fundamentos de la defensa de nuestro representado y el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, me permito transcribir lo alegado en la contestación de la demanda. Señalamos en esa oportunidad lo siguiente:

1. - La acción intentada por el actor que dio inicio al presente procedimiento, es la denominada acción de regreso, es decir, la acción cambiaria que tiene el portador de un cheque-título valor- contra el librador, cuando el librado no paga el cheque.

   El ejercicio de esa acción requiere del cumplimiento de ciertos requisitos, a saber que el titulo haya sido presentado al cobro dentro del plazo establecido por la ley, que el cheque no haya sido pagado por el librado (El Banco), y que tales circunstancias (la presentación oportuna y la falta de pago), conste mediante un acto auténtico, mediante el protesto, única prueba idónea establecida por la ley, capaz de acreditar tales extremos.

   El artículo 452 del Código de Comercio establece: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico…”

   Respecto a la necesidad del protesto, expone el Dr. A.M.H., en su obra curso de Derecho Mercantil, Tomo III, pagina 1287: “La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto” y continua: “La casación ha interpretado que la expresión debe constar del Art. 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

   En ese mismo sentido el Tribunal Supremo de Justicia ratificando una reiterada jurisprudencia, expone:

   El Art. 492 del Código de Comercio, textualmente dispone: El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no esta comprendido en estos términos.

   La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en efecto de dicho visto en la forma establecida en la sección VII, título IX

   .

   En concordancia con la norma antes transcrita, el Art. 452 del mismo Código señala:

   La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (Protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

   El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

   El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Sí, en el caso previsto en el párrafo segundo del Art. 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término el protesto puede ser sacado aún el día siguiente…

   En este mismo sentido, la Casación ha venido interpretando desde tiempo inveterados que la frase “Debe constar” aludida en el artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

   Por consiguiente el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (Artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador, más aún cuando el Art. 491 eiusdem, establece:

   Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso; el aval, la firma de personas incapaces; las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes” (Jurisprudencia del T.S.J de O.R.P.T., N° 11, Tomo I, año 2001, páginas 355 y 356).

2. - Ahora bien, el cheque cuya supuesta falta de pago fundamenta la presente acción, no fue protestado oportunamente, es decir, no se levanto el obligatorio protesto previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, perdiendo el actor en consecuencia, la acción cambiaria. En efecto, no habiendo sido protestado el cheque, desacatando la carga que impone el Código de Comercio, el referido cheque es invalido como titulo valor, y por tanto no podía ser utilizado como fundamento de una acción cambiaria por falta de pago, como la ejercida por el actor al proponer la demanda que hoy es objeto de rechazo y contradicción.

   La invalidez del cheque esta fundamentada, en primer lugar, porque resulta contrario a derecho que se accione con un cheque que no fue revestido de las formalidades que impone nuestra legislación (levantar el protesto), y en segundo lugar porque no habiéndose protestado, no consta en forma legal que el cheque haya sido presentado al cobro, como tampoco consta la falta de pago por parte del librado, ni la supuesta razón para no pagarlo. Para hacer constar que el cheque fue presentado para su cobro, debió el actor solicitar el traslado de un funcionario judicial (Notario Público) hasta el banco librado, a fin de dejar constancia mediante un acto autentico que el cheque fue presentado a su cobro, que el mismo no fue pagado, y la razón que el banco exponga para no pagarlo.

   No puede el actor como pretendió, con su simple declaración, y con una “hoja de devolución del cheque con coletilla dirigirse al girador…” acreditar la supuesta presentación y falta de pago del cheque, como si se tratara del documento autentico del que habla la norma. Observo desde ya, que no hay otro medio de prueba que permito acreditar la presentación oportuna y la supuesta falta de pago.

   Es necesario resaltar, que el protesto no es solo una carga caprichosa que ideo nuestro legislador, se trata precisamente de la única forma valida de dejar constancia mediante un acto auténtico, de la presentación al cobro del cheque y de las acciones por la cual el librado no lo paga; para que, una vez constando tales circunstancias, el mismo pueda ser utilizado como fundamento para intentar acciones vía el procedimiento de intimación, con el seguro decreto de medidas preventivas de embargo o prohibición de enajenar y gravar, sin que estén dadas las condiciones de procedibilidad de estas medidas, a saber, la presunción del derecho reclamado y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable…

   Siendo así, resulta lógico y antijurídico que se accione por la falta de pago, de un título valor, sin que conste legalmente que haya sido presentado a su cobro desacatando además abiertamente el mandamiento legal de levantar el protesto, por lo que habiéndose ejercitado una acción cambiaria con fundamento de un cheque, sin haber dado cumplimiento a un requisito esencial para la procedencia de la acción, esta debe ser declarada sin lugar, y así solicito del Tribunal se declare.

   Esta alzada estima de lo antes expuesto, que es necesario analizar el punto referente a la caducidad para ejercer la acción, específicamente si opera o no la misma, por lo que este Tribunal pasa a realizar un estudio detallado de los autos en base a las siguientes consideraciones:

   Cabe destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) en su Boletín Edición Especial 2000-2006, en cuanto a los títulos valores específicamente sobre el cheque, el cual establece:

   El protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el Librador es el protesto por falta de aceptación. Alcance del artículo 452 del Código de comercio el cual tipifica: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago)”. En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo el TSJ en su sentencia de fecha 30 de Abril de 1987, antes trascrita, la Sala dejo sentado que por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el articulo 491 del citado Código el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses , tal y como lo prevé el articulo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambios a la vista; y que la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los 8 o 15 días siguientes al de la fecha de emisión según sea presentado en el mismo lugar en que fue girado.

   De las normas citadas precedentemente se evidencia sin duda que por remisión del Artículo 491 ibidem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses. Dada la naturaleza del mencionado instrumento de pago y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles el tenedor o poseedor legitimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla , pues si lo deposita en alguna cuenta el tramite del cobro de dicho titulo valor a través de la cámara de compensación Bancaria que equivale a su presentación al cobro ( articulo 446 del Código de comercio) impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago ( el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha trascurrido y por vía de consecuencia la acción ya ha caducado.

   En razón de lo que precede y de la revisión exhaustiva de las actas procesales evidencia este Operador de Justicia que la parte demandante no cumplió con lo señalado supra, debido a que aun cuando presentó en fecha 23/01/07, por ante la taquilla del Banco Caroní el citado cheque al cobro, sólo se evidencia al dorso del mismo una nota que dice “Dirigirse al Girador” y no dejo constancia ante la referida entidad Bancaria de la falta de fondos suficientes para el momento de la emisión del mencionado cheque, lo cual debió hacerse constar a través de un protesto; requisito que no cumplió dicha parte dejando transcurrir el lapso establecido para ejercer la acción correspondiente, el cual es seis meses de acuerdo a la sentencia 30 de septiembre de 2003 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, la cual estipula de manera textual: “La acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis meses”, cuyo criterio es compartido por esta Alzada . Y Así se decide.-

   De la misma manera y tomando en cuenta que la parte demandante promovió a su favor el merito de los autos y en especial del instrumento cambiario cheque, dado que el mismo no fue desconocido ni impugnado, así como también promovió prueba de informe tal y como se señaló ut supra, siendo dicha prueba respondida mediante oficio No. 0-07-07-842 por el Vicepresidente de Seguridad del Banco Caroní, (folio 27), donde se dejo constancia de “… la cuenta antes mencionada no ha registrado movimiento desde el 09-10-2.006 y mantiene un saldo a la fecha de Bs. 247,74…”, en relación a ello considera este Sentenciador oportuno estudiar si existe la caducidad o no del instrumento cambiario (cheque) antes de emitir la valoración a las referidas pruebas.

   En tal sentido, y tomando en cuenta que la demanda fue presentada por ante el Tribunal de la causa en fecha 25/01/2007 y admitida por el referido Juzgado A Quo en fecha 01 de Febrero de 2007, sin que conste en autos que se haya realizado el correspondiente protesto del instrumento objeto del litigio, motivo éste que deja evidenciar de acuerdo a las fechas mencionadas que el plazo para realizar el mismo se encuentra caduco, siendo así y tomando en cuenta que aún y cuando no fue impugnado el referido cheque, y que consta de los autos prueba de informe, este Tribunal desestima la mismas, en virtud de que la caducidad es de orden público y puede ser alegada en cualquier grado y estado del proceso pudiendo ser esta declarada aún de oficio; razones por las cuales este Operador de Justicia tomando en cuenta que el cheque de marras está caduco, y actuando de conformidad con lo preceptuado en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil y en total apego a la doctrina de fecha 30 de septiembre de 2003 antes descrita, esta Alzada considera que la Caducidad de la presente acción ha de prosperar. Y Así se decide.-

   CAPÍTULO III

   Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a las decisiones acogidas supras y conforme a los artículos 12 y 242 y de del Código de Procedimiento Civil, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada en ejercicio A.P.A.P., en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte demandada ciudadano L.E.R.V., en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACIÓN) y que incoara en su contra el ciudadano A.C., supra identificados, de igual manera se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta. En los términos expresados se REVOCA, en todas sus partes la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 06 de Agosto de 2.008.

   Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, Regístrese, déjese copia y cúmplase.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín a los Cinco (05) días del mes de Noviembre de 2.009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   Abg. J.T.B.M.

   La Secretaria Temporal,

   Abg. M.P.

   En la misma fecha, siendo las 11:36 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión. Conste.

   La secretaria Temporal

   JTBM/MP

   Exp. N° 008841