Decisión nº PJ0152013000141 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 6 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución 6 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO VP01-R-2013-000451

ASUNTO PRINCIPAL No: VP01-L-2012-00215

SENTENCIA

Resuelve este Juzgado Superior, los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en primera instancia y en fase de juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano A.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 12.589.488, y domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; quien estuvo representado por los abogados E.V., H.Q., R.P., G.U., A.Á. y L.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 103.298, 64.706, 103.093, 114.756, 121.000 y 168.766, respectivamente; frente a SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., (antes PRIDE INTERNATIONAL, C. A.) inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el No. 1, tomo 2-A, cuya última denominación social fue inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 27 de noviembre de 2007, bajo el No. 56, tomo 1715-A; representada judicialmente por los abogados L.F., D.F., Joanders Hernández, N.F., A.F., D.F., A.F. y L.Á.O., Abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.989, 10.327, 56.872, 63.982, 79.847, 115.735, 117.288 y 120.257, respectivamente.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública en la cual, ambas partes expusieron sus alegatos, y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, en los siguientes términos:

Alega la parte demandante que en fecha 17 de junio de 2002, comenzó a prestar sus servicios en el Departamento de Operaciones de la Sociedad Mercantil SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., la cual es contratista de la Industria Petrolera Nacional y que en el desempeño de sus funciones, cumplía horario y jornada laboral que excedía con creces los legalmente establecidos (guardias de 24 horas y a disponibilidad); y que devengó un último salario mensual de Bs. 8.238,oo equivalente a Bs. 274,60 diarios.

Señala que la patronal reconoce y paga a sus trabajadores sujetos de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el equivalente a 50 días de salario por concepto de bono vacacional anual, al igual que el equivalente de 120 días de salario por concepto de utilidades anuales. Que el último salario integral devengado fue de Bs. 402,08 diarios, resultantes de adicionarle a su salario diario de Bs. 274,60 la alícuota diaria de utilidades de Bs. 90,27 y la alícuota diaria de bono vacacional de Bs. 37,61.

Expone que dicha relación laboral terminó el 01 de octubre de 2010 por despido injustificado, después de 08 años, 03 meses y 14 días. Que el cheque correspondiente a la supuesta liquidación final, le fue entregado el 07 de febrero de 2011, sin incluir la patronal las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que no le correspondían porque era un trabajador de dirección.

Arguye haber intentado formal procedimiento administrativo de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo de San Francisco, Estado Zulia y al haber sido tempestivamente notificada la accionada, se interrumpió la prescripción de la acción.

Expone que sin duda el cargo que desempeñó era un cargo de confianza, pero no de dirección, ya que simplemente cumplía órdenes que recibía del Gerente de Operaciones de la empresa, quien a su vez recibía órdenes de la Gerencia General; que las funciones que realizaba en la patronal (supervisar o velar por las operaciones de algún equipo de perforación de la empresa) no se correspondían con las atribuciones que ha indicado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que no intervenía en la toma de decisiones que comprometieran el capital o patrimonio de la compañía.

De otra parte, señala que la patronal no le concedió el disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2007-2008 ni 2008-2009, a razón de 30 días de disfrute cada uno, y cuyo pago se le adeuda conforme al artículo 224 de la LOT, a razón del último salario devengado.

Además a patronal convino con sus trabajadores sujetos a la Ley Orgánica del Trabajo, y sin atender al monto del salario, una recarga mensual de bolívares 1 mil 400 a través de tarjeta electrónica de alimentación (TEA), la cual incumplió por 18 meses y que también se le adeuda.

Igualmente, la patronal no le entregó las planillas o formas del IVSS, para proceder al cobro de la indemnización por paro forzoso a dicho instituto, es decir, el equivalente a tres meses de su último salario.

En virtud de lo anterior, plantea su pretensión conforme a la cual, la empresa debe cancelarle los siguientes conceptos:

Indemnización sustitutiva de preaviso, conforme al literal d) del artículo 125 de la LOT, por la cantidad de Bs. 24.148,80.

Indemnización adicional por despido injustificado, conforme al numeral 2) del artículo 125 de la LOT, por la cantidad de Bs. 60.372,oo.

Vacaciones no disfrutadas del período 2007-2008, conforme al artículo 224 de la LOT, por la cantidad de Bs. 8.238,oo.

Vacaciones no disfrutadas del período 2008-2009, conforme al artículo 224 de la LOT, por la cantidad de Bs. 8.238,oo.

18 recargas mensuales de la TEA, por la cantidad de Bs. 25.200,oo.

La suma de Bs. 24.714,oo como compensación por la indemnización que paro forzoso debió recibir del IVSS si la patronal le hubiere entregado las planillas o formas.

Todos los conceptos antes descritos, suman la cantidad total de bolívares 150 mil 910 con 80 céntimos, monto en el cual se estima la demanda, más los correspondientes intereses moratorios e indexación.

De su parte, la demandada manifestó que es cierto que el demandante empezó a laborar para su representada el día 17 de junio de 2002, y que la relación laboral culminó en fecha 01 de octubre de 2010, es decir, que laboró para la empresa por un período de 08 años, 03 meses y 14 días.

Sin embargo, niega, rechaza y contradice que el actor excediera lo legalmente establecido en el ejercicio de sus funciones y horario laboral; que el actor nunca señala cual era el supuesto exceso alegado, colocando a su representada en un estado de indefensión al no poder hacer la respectiva contraprueba de lo alegado y niega y contradice que el actor haya laborado guardias de 24 horas, y que mientras prestó sus servicios estuviera en un régimen de disponibilidad.

Alega que el demandante no señala en ningún momento las labores que realizaba, ni la designación del cargo que ostentaba, lo que hace parecer intencional con la finalidad de oscurecer y poner en dudas la clasificación de empleado de dirección que mantuvo siempre el demandante en su relación de trabajo con su representada. Que el actor en realidad fue uno de los Superintendentes de Operaciones de la empresa, cuestión que admitió en los documentos firmados por él mismo como por ejemplo la liquidación y reporte de empleo, entre otros, y en forma indirecta cuando no cobró en ningún momento los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por estar excluido de la misma según la cláusula No. 3.

Que si bien afirma que la jornada era de 24 horas, cuestión que es falsa, nunca señala a qué hora empezaba la supuesta jornada laboral y a qué hora culminaba; que lo cierto es que tenía una jornada de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., con media hora de reposo y comida, tomando en cuenta que por su cargo de dirección su jornada era de 10 horas al día.

Rotula que el demandante tampoco señala donde ejercía sus funciones; por lo que puntualiza que el Superintendente de Operaciones siempre debe estar en las oficinas de la empresa para planificar sus actividades del día, las cuales se señalan en los folios del 109 al 112 de la contestación de la demanda, y tal y como se demuestra del documento denominado Descripción de Cargos.

Agrega que es cierto que el último salario del actor, conformado con las alícuotas de utilidades y bono vacacional fue de bolívares 8 mil 238 mensuales, es decir, bolívares 274 con 60 céntimos diarios y que el mismo demandante en el escrito libelar, reconoce que como es un empleado de dirección, no tenía derecho a disfrutar de los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, y que en consecuencia sólo era beneficiario de Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, admite como cierto que el último salario integral del actor fue la cantidad de bolívares 443 con 48 céntimos diarios, el cual fue utilizado para el pago de sus prestaciones sociales.

Niega, rechaza y contradice que el demandante no hubiese disfrutado de las vacaciones correspondientes a los períodos 2007/2008 y 2008/2009, porque oportunamente las disfrutó y se le cancelaron. Igualmente, niega, rechaza y contradice que el demandante se hubiese hecho acreedor al pago de 18 meses de TEA, ya que como acepta el mismo demandante, mientras prestó servicios para la demandada no estuvo cubierto por los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por cuanto era un trabajador de dirección.

Que es cierto que la empresa no le entregó al momento de la terminación de su contrato de trabajo el formulario 14-03 del IVSS, pero que no se los entregó porque el actor nunca se hizo presente en la empresa ni en forma directa, ni en forma indirecta a través de un apoderado judicial o de otra persona, para exigir o recibir dicho formulario, el cual siempre estuvo a sus ordenes en la oficina de la demandada.

Que como el mismo demandante acepta en su libelo de demanda, nunca estuvo cubierto por los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por cuanto era un trabajador de dirección, y por ende nunca estuvo investido de los privilegios que conlleva la estabilidad relativa, por lo que no puede hacerse beneficiario de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que niegan pago alguno por dicho concepto.

A fecha 16 de octubre de dos mil trece, el Juez de Juicio declaró parcialmente con lugar la demanda, y condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 93.130,8), declarando procedente los conceptos de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso e improcedentes los conceptos de vacaciones vencidas, beneficio de alimentación y pago de indemnización por paro forzoso.

Apelada por ambas partes dicha decisión, la parte actora fundamentó su apelación señalando que no fueron declarados con lugar todos los conceptos reclamados, manifestando que la presente causa se trata de una relación de trabajo que culminó en el año 2010, es decir, bajo la vigencia de la Ley de 1997, por lo que su representado tiene derecho a que se le decida conforme a la Ley que estaba vigente para el momento en que terminó la relación laboral, y además tiene derecho a que se le apliquen los criterios jurisprudenciales vigentes para el momento de introducción de la demanda, conforme al criterio de la expectativa plausible, insistiendo en que su representado demandó el paro forzoso, ya que la demandada no le entregó al actor las formas y planillas que estaba obligada a entregarle para que el pudiera tramitar ante el IVSS el pago de lo reclamado, que ni siquiera fue que se las entregó tarde, sino que nunca se las entregó, incurriendo en error el a quo al señalar que el demandante ha debido agotar los recursos administrativos para luego poder reclamar tal concepto, debiendo la recurrida a su decir, verificar si la parte demandada había demostrado la entrega de las formas del Seguro Social a la parte actora, lo cual no quedó demostrado.

Por otra parte, señaló que también fueron reclamadas unas vacaciones no disfrutadas correspondiente a los períodos 2007-2008, 2008-2009, incurriendo el a quo en error al declarar la improcedencia de tal concepto en virtud a que el actor no había demostrado que no disfrutó esos períodos vacacionales, es decir, la demostración de un hecho negativo, cuando en realidad correspondía a la parte demandada demostrar el hecho positivo, es decir, que ciertamente sí habían sido disfrutados, ya que es la demandada quien tiene todos los registros de entrada y salida de los trabajadores con respecto a los trabajadores.

Asimismo, señaló que la demandada como tenía como uso y costumbre el pago de un beneficio alimentario que equivalía a la cantidad de 1 mil 400 bolívares mensuales, lo cual era cancelado a todos sus trabajadores sin importar el salario que devengaran, y que le fue entregado al demandante en algunos meses, que luego hubo un período intermedio donde no lo pagó alegando razones económicas, y que luego al final lo continuó pagando, lo que quiere decir que en un período no se cumplió con dicho beneficio, siendo este el tiempo que se reclama.

Finalmente, señaló que está de acuerdo con lo condenado por la recurrida, referido a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por cuanto a su decir, quedó demostrado que se trató de un despido injustificado que era un trabajador con más de 8 años de servicios, así como también que era un trabajador de confianza más no de dirección, por cuanto el actor lo que hacía era recibir instrucciones de la directiva de la empresa, es decir, de la gerencia de la empresa, y de la superintendencia de operaciones, que él no tomaba decisiones que simplemente era un conducto, que lo que hacía era atender órdenes y directrices que emanaban de los entes de arriba hacia abajo y los seguía, que no tomaba decisiones que comprometieran a la empresa, que simplemente cumplía como lo indicado de arriba hacia abajo, siendo un instrumento para girar instrucciones, por lo que en consecuencia, solicita sea declarada con lugar la apelación con los demás pronunciamientos de Ley.

El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la parte demandada igualmente recurrente, a través de su representación judicial quien señaló que el a quo había incurrido en el vicio de falsa suposición, y por colorario incurrió también en el vicio de inmotivación, manifestando que la recurrida condenó a su representada a pagar las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, desechando lo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación cuando se indicó que un Superintendente de Operaciones y tal como se evidencia del manual de descripción de cargos, es la máxima autoridad dentro de una explotación petrolera, siendo falso que el actor siguiera las directrices de la gerencia general. Que en el caso de la demandada, la gerencia general está en la ciudad de Caracas y los Superintendentes tienen la representación plena de la empresa en lo que respecta al taladro, toma decisiones, controla la asistencia del personal, supervisa las actividades, controla los gastos y consumo de materiales y repuesto de equipos, manejan presupuesto tocando directamente el patrimonio de la empresa, siendo esto una de las características que ha manejado la Sala de Casación Social, para determinar que se trata de un trabajador de dirección, por lo que el a quo incurre en un error al dictar su sentencia, ya que en el folio 164 en las consideraciones para decidir, indica que efectivamente quedó demostrado el cargo de Superintendente de Operaciones desempeñado por el actor, así como todas las funciones que ejercía al servicio de la demandada conforme al manual de descripción de cargo, en consecuencia, le otorgó pleno valor probatorio desprendiéndose de dicha documentales las funciones que el actor ejercía, sin embargo, más adelante en el folio 167 de la sentencia recurrida, señaló que se observó de las pruebas aportadas al proceso que el actor desempeñó un cargo de confianza, sin hacer ningún tipo de enunciación en cuanto a qué pruebas fueron tomadas en cuenta para considerar que era un trabajador de confianza y no de dirección, hecho que se agrava cuando ella misma le otorga pleno valor probatorio al manual de descripción de cargos donde están señaladas las actividades que cumplía como Superintendente de Operaciones que de una simple lectura supera lo que sería las funciones de un trabajador de confianza, porque son funciones propias de un trabajador de dirección, atribuyéndoles a las actas consecuencias que no corresponden, aplicando falsamente la norma relativa a los empleados de confianza establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y desaplicando la norma correspondiente al empleado de dirección, que está tipificada en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, por cuando quedó plenamente demostrado con ese documento cuales eran las funciones y el cargo que ocupaba por lo que al establecer que de las pruebas se evidencia (sin hacer ningún tipo de mención a cuáles pruebas), es por lo que viola lo referido al análisis de las pruebas con base a la sana crítica, llegando a una infeliz afirmación en cuanto a que debía tomarse que era un empleado de confianza y no de dirección, condenando al pago del artículo 125, incurriendo además en el vicio de inmotivación ya que se desconocen los argumentos de hecho y de derecho que toman en cuenta el a quo para condenar el pago del referido concepto.

De otra parte, señaló que en cuanto al pago del beneficio de alimentación (TEA), debido a que el actor desempeñó el cargo de Superintendente de Operaciones éste estaba excluido de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que no le correspondía este beneficio o esta indemnización, que les corresponde a los empleados de la nómina diaria de la empresa que no es el caso del demandante, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación respecto de los puntos explanados anteriormente, estando de acuerdo con el resto de lo condenado.

A las preguntas efectuados por el Tribunal a la parte demandada, respondió que el demandante no contrataba personal ya que el personal se contrata por el SISDEM, y que sólo corresponde a PDVSA, y tratándose su representada de una contratista petrolera debe cumplir con las directrices de la Industria, pero que la evaluación del personal sí podía ser realizado por el actor, realizando éste evaluaciones de desempeño al personal, siendo el Superintendente la máxima autoridad en el taladro. Con respecto al paro forzoso, señaló que tenía entendido de la gerencia de recursos humanos, que el demandante cobró el pago de sus prestaciones sociales y luego se le llamó para que fuera a retirar sus documentos y él no se apersonó por la base a retirarlos.

En cuanto a las vacaciones, la representación judicial de la parte demandante señaló que como la relación de trabajo terminó las vacaciones que reclaman quedaron pendientes por disfrutar, por lo que procede la reposición del pago, indicando la parte demandada, que fueron canceladas y disfrutadas por lo que no le adeudan nada por ese concepto.

Planteada la controversia en los términos expuestos, de conformidad con el libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los alegatos de las partes en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, observa este Juzgado Superior, que ha quedado fuera de la controversia la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el despido injustificado, así como el salario devengado, por lo cual, la controversia se limita a determinar si el cargo que el actor desempeñó puede ser considerado como de dirección, y en consecuencia, si resultan procedentes los conceptos condenados a pagar de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso.

Igualmente la controversia se extiende a determinar la procedencia de los conceptos peticionados de vacaciones no disfrutadas de los períodos 2007-2008 y 2008-2009; así como la procedencia de los conceptos de pago de tarjeta electrónica de alimentación y de la indemnización por paro forzoso.

A continuación, se procederá al análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES

En veinte (20) folios útiles, copia certificada del expediente administrativo de fecha 08 de agosto de 2011. Al efecto, la parte contra quien se opuso nada alegó respecto a las documentales promovidas, observando el Tribunal que en el expediente administrativo se recoge la actividad administrativa, y no es en si mismo un documento administrativo, sino la conjunción de varias especies de ellos, el cual puede contener decisiones, actos preparatorios, inspecciones, informaciones, dictámenes, certificaciones o declaraciones de particulares. Los instrumentos emanados de los particulares incorporados por ellos al expediente administrativo, como escritos, solicitudes o peticiones, adquieren autenticidad, por no existir duda sobre su autor, pero su certificación no los convierte en documentos administrativos porque su autor no es un funcionario, siguen siendo instrumentos privados pero auténticos respecto a su autoría, firma y fecha.

Observa el Tribunal que el expediente administrativo consignado, se refiere a una solicitud de reclamo efectuado por el actor solicitando el pago de diferencias de prestaciones sociales, bono alimentario y reclamación del paro forzoso, procedimiento en el cual se notificó a la actual demandada y se observa que el día fijado para el acto de conciliación, no compareció el reclamante.

Analizado el documento consignado, no se le atribuye ningún mérito probatorio, pues nada aporta a la solución de la controversia.

Consignó copia de carta de despido de fecha 01 de octubre de 2010, documento respecto al cual no se hizo ninguna impugnación, más no se le atribuye valor probatorio, pues el despido injustificado del demandante no es un hecho controvertido.

Copia de la liquidación final por un monto de bolívares 224 mil 111 con 86 céntimos, documento que no fue impugnado y que además fue también consignado por la demandada en original, y del cual se deriva que el demandante recibió la cantidad de bolívares 115 mil 364 con 19 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad, teniendo depositada en fideicomiso la cantidad de bolívares 95 mil 407 con 66 céntimos; igualmente se deriva de la liquidación, que la empresa pagó al demandante en el rubro correspondiente a vacaciones, tres vacaciones vencidas, a razón de 30 días cada una de las vacaciones para un total de noventa días de vacaciones y además pagó 135 días de bono vacacional por tres vacaciones vencidas; se evidencia igualmente el pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado para el período 2010, año en que ocurrió el despido injustificado del actor.

De otra parte del recibo de liquidación, se evidencia el pago de la incidencia de las vacaciones y del bono vacacional vencido en las utilidades y utilidades 2010, y se observan además descuentos correspondientes a liquidación cancelada en diciembre de 2006 y descuento de adelanto otorgado, recibiendo el demandante una cantidad neta de bolívares 49 mil 546 con 54 céntimos.

Promovió copia del cheque de gerencia No. 10940172 correspondiente a la liquidación del actor, por la cantidad de bolívares 49 mil 546 con 54 céntimos, documento que no fue impugnado y del cual se evidencia que al demandante efectivamente le fue entregada la cantidad neta de la liquidación final, a través del referido cheque.

Consignó, en un folio útil, copia de recibo de pago de salario quincenal del actor, correspondiente a la segunda quincena de junio de 2010, documento que no fue impugnado, del cual se evidencia que el demandante percibió el pago de salario básico y bono nocturno, aportando al Seguro Social Obligatorio, al Régimen Prestacional de Empleo, al Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, y cuota sindical.

Igualmente se desprende del recibo de pago que la empresa le tenía atribuido al demandante el cargo de Superintendente de Operaciones Workover.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Solicitó la exhibición de los siguientes documentos: Carta de despido injustificado; planilla de liquidación final; y el recibo de pago de la segunda quincena de junio de 2010, observando el Tribunal que se trata de los documentos que fueron analizados supra, por lo cual, resulta inoficiosa su exhibición.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

MÉRITO FAVORABLE

Promovió el mérito favorable de las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba, por lo cual resulta improcedente el análisis de tal alegación.

DOCUMENTALES

En tres (03) folios útiles, documento denominado Descripción de Cargo debidamente suscrito por el actor, documento que no fue impugnado, y del cual se deriva que se trata de la descripción del cargo de Jefe de Equipo o Supervisor de 24 horas Perforación, que reporta al Jefe de Grupo /Superintendente de Operaciones, dependiente de la Gerencia de Operaciones, documento del cual se deriva que el Superintendente de Operaciones depende de la Gerencia de Operaciones, y se evidencian además las responsabilidades del Jefe de Equipo.

De dicho documento, al estar suscrito por el demandante, se evidencia que para el 6 de mayo de 2007, el actor se desempeñaba como Jefe de Equipo.

En diecisiete (17) folios útiles, recibos de pago del accionante debidamente suscritos por el mismo, documentos que no fueron impugnados, de los cuales se deriva que al demandante se le asignaba en la empresa demandada el cargo de Superintendente de Operaciones Workover, devengando además de los conceptos de salario básico y bono nocturno, los conceptos de descanso compensatorio, descanso trabajado, ajuste bonificable, que recibió en la quincena correspondiente del 16 al 30 de julio de 2010, el pago de 60 días de vacaciones y 90 días de bono vacacional (f.81).

Original de liquidación final del actor en original y copia del cheque que soporta el pago de la liquidación final, documentos que ya fueron analizados supra.

En cuatro (04) folios útiles, documento denominado Registro de Reuniones, el cual fue impugnado por tratarse de una copia simple, cuya autenticidad no fue demostrada, por lo cual no se le atribuye ningún valor probatorio.

En tres (03) folios útiles, documento denominado Evaluación de Desempeño, correspondiente al actor, que no fue objeto de impugnación, y del cual se deriva que su Jefe inmediato era el ciudadano S.G. y que tenía asignado el cargo de Superintendente de Operaciones.

PRUEBA DE INFORMES DE TERCEROS

Se solicitó prueba informativa a la SOCIEDAD MERCANTIL TRANS-MARA, C.A., a PETROBOSCAN y a PDVSA SERVICIOS (Departamento de Operaciones y Mantenimiento de Taladros, Región Occidente) cuyas resultas no constan en actas, ni se insistió en su evacuación, por lo que no hay nada que analizar.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Solicitó la exhibición de documentos contentivos de cursos y certificaciones en la materia de higiene y seguridad en el trabajo, documentos que fueron reconocidos, por lo cual resultaba inoficiosa su exhibición.

Ahora bien, de dichos documentos se evidencia que el demandante recibió formación en supervisión de perforación, seguridad en operaciones de perforación, manejo defensivo.

En cuanto al carnet de trabajo, el mismo no fue consignado

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como anteriormente se expresó, en el presente caso, están fuera de controversia, los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el despido injustificado del demandante, el último salario devengado por el trabajador, por la cantidad de bolívares 274 con 60 céntimos diarios, y que la relación laboral no estaba sujeta a las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera.

Ahora bien, la controversia, se encuentra delimitada a establecer en primer lugar, si el cargo desempeñado por el actor, al cual la empresa demandada le atribuye la denominación de Superintendente de Operaciones, se puede catalogar como un cargo de dirección, y en consecuencia, si el trabajador resulta beneficiario de la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual constituye el punto de apelación de la parte demandada, pues la sentencia de primera instancia, consideró que se trataba de un trabajador de confianza y condenó a la demandada a pagarle las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, observa el Tribunal que respecto a la naturaleza jurídica de un cargo, ha dicho la Sala de Casación Social (Sentencia 922 del 3 de agosto de 2011) que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la misma depende de la funciones efectivamente realizadas por el trabajador y no del acuerdo de voluntad de las partes.

De otra parte, la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y restringido, por lo que esta denominación únicamente se aplica a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (Sentencia Sala de Casación Social No.971 del 5 de agosto de 2011).

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.587 del 14 de mayo de 2012, estableció que para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

Añade que es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos.

Alega la empresa demandada que el demandante se desempeñó como Superintendente de Operaciones, que no cobró en ningún momento de la relación laboral los beneficio de la contratación colectiva petrolera por estar excluido de ella por la Cláusula 3, que su jornada siempre fue de 10 horas, que siempre debía estar en las oficinas de la empresa, para realizar labores de administración del taladro, para determinar las necesidades técnicas, mecánicas y eléctricas del taladro, ordenando las conexiones, reparaciones, suministro de repuestos y cambios o soluciones laborales al personal d dicho taladro; tenía el poder de supervisión y administración sobre los supervisores de doce horas y supervisores con sistema 7 x 7, tratándose de un personal de dirección, porque daba instrucciones y orientaba el trabajo de más de 50 personas, representaba a la empresa ante los mismos trabajadores y contratistas relacionados con los servicios necesarios para el funcionamiento de cada taladro; representaba a la empresa ante PDVSA PETRÓLEO; PETROBOSCÁN o PETROWAYÚ que estaban en el taladro; Que realizaba la inspección in situ al taladro; asistía a las oficinas del cliente, es decir, la filial de Petróleos de Venezuela correspondiente, de acuerdo al sitio donde estuvieran los taladros, para cuestiones de negocios, de contraloría y de información técnica, con facultades para fijar precios, fijar o modificar cuestiones de trabajo y tomar decisiones laborales.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, de las pruebas existentes en autos, se evidencia que el cargo atribuido al actor era el de Superintendente de Operaciones, tal como consta del recibo de liquidación y de los respectivos recibos de pago, pero lo que realmente interesa, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, más allá de la denominación del cargo, es la realidad de las funciones desempeñadas.

Así observa el Tribunal que de acuerdo con el formulario de descripción de cargo consignado por la demandada, lo que se evidencia es el cargo de Jefe de Equipo (Supervisor 24 horas), desempeñado por el actor para el año 2007, que a su vez reporta directamente al Jefe de Grupo/ Superintendente de Operaciones, dependiente de la Gerencia de Operaciones, señalando que está a cargo de cumplir el programa de perforación con las maniobras específicas al contratista del taladro, debiendo notificar si existen emergencias o problemas operativos al Jefe de Grupo/ Superintendente de Operaciones y al Representante del Cliente; que es responsable que las políticas de HSE (Sic) sean comunicadas y cumplidas en todas las actividades específicas a cargo de la empresa y sus contratistas; reforzar la implementación del Sistema Integrado de Gestión Q/HSE PRILAT en el equipo.

De otra parte, se observa que entre sus responsabilidades estaban proveer lineamientos y dirección adecuada a la cuadrilla del taladro en las tareas a ser realizadas, revisar y probar los permisos de taladro, realizar cualquier otra actividad inherente su puesto de trabajo que le sea indicada por su supervisor inmediato, y otras tareas más, que a juicio de este sentenciador, además que la prueba consignada no se corresponde a la descripción del cargo de Superintendente de Operaciones, las responsabilidades descritas en modo alguno constituyen las grandes decisiones a que hace referencia la jurisprudencia, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio, cuya realización a cargo del demandante no se evidencia de las pruebas aportadas por la parte demandada, que reconoció en la audiencia de apelación que el actor no contrataba personal.

Del documento de descripción de cargo consignado se evidencia que en todo caso, el Superintendente de Operaciones depende de la Gerencia de Operaciones, por lo cual, en criterio de este Juzgado Superior, el demandante, aún cuando su cargo de denominaba Superintendente de Operaciones, no por eso se le puede atribuir el carácter de empleado de dirección, y en la realidad se trata de un empleado de confianza, cuya labor implicaba el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, participación en la supervisión de otros trabajadores; .y que igualmente se encuentra dicha categoría de trabajadores, exceptuado de la aplicación de la Convención Colectiva petrolera, pero si goza de estabilidad en el trabajo, pues no se encuentra dicha categoría de trabajadores exceptuada de la misma, conforme al artículo 112 de la Ley sustantiva laboral derogada, pero aplicable al caso concreto, rationae temporis.

En efecto, observa este Juzgado Superior que la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2009-2011, bajo cuya vigencia culminó la relación de trabajo, establece en su ámbito de aplicación que se encuentra amparado por la convención, el trabajador de la nómina contractual, comprendida por la nómina diaria y la nómina mensual menor de la empresa, no así, aquél que atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, queda exceptuado de la aplicación de la convención, el empleado de la empresa que pertenezca a la nómina no contractual; la cual está conformada por un personal que disfruta de una serie de beneficios y condiciones de trabajo, regidos por la normativa interna de la empresa, no obstante, esta excepción, la empresa manifiesta su respeto a la libertad que tiene todo trabajador de afiliarse o no a una organización sindical, y de ejercer todos los derechos que en este aspecto le legislación laboral le concede; en virtud de lo cual, el personal de la nómina no contractual no será afectado en los derechos sindicales que le consagran la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en este sentido no podrán ser impedidos de participar en actividades de mero ejercicio sindical. A los efectos de la aplicación de los mencionados artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión podrá acogerse al procedimiento en caso de diferencias estipulado en la cláusula 75 de la convención.

En efecto, los empleados de la empresa que no pertenecen a la nómina no contractual, está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa tiene como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmadas en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores para el personal cubierto por la convención.

Según señala el autor C.S.M.e.s. obra “Lineamientos Laborales del Trabajador Petrolero”, Editorial Cedil 2002, estos trabajadores, los de la nómina mayor, están integrados por los profesionales y técnicos de la industria petrolera, son lo que la Ley Orgánica del trabajo califica como trabajador de “confianza” en su artículo 45:

Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implique el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

.

Estos trabajadores, señala el autor citado, están excluidos de la Convención Colectiva Petrolera (firman contratos individuales de trabajo), tienen paquetes de condiciones de alto contenido económico y social, constituyen el soporte profesional de las tecnologías de punta petrolera y han sido objeto de una intensiva y permanente preparación.

En el caso de especie, observa este sentenciador que ciertamente del expediente no se evidencia que el actor realizara las labores que le atribuye la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, y en todo caso, dichas actividades descritas por la demandada y las actividades que se señalan en el manual de descripción del cargo, en modo alguno pueden considerarse actividades de dirección, antes, por el contrario, quedó demostrado en atención a las pruebas evacuadas, que el cargo que ocupó el actor, evidentemente era de confianza, según lo que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, aplicable ratione temporis. Así se declara.

Ahora bien, habiéndose establecido que la labor desempeñada por el demandante era la de un trabajador de confianza, beneficiario de la estabilidad laboral, y que su despido fue injustificado, tal circunstancia lo hace acreedor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, tal como lo estableció el a-quo, y que se reproduce a continuación, en virtud de la aplicación del principio non reformatio in peus:

Indemnización por despido, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, numeral 2):

150 días x Bs.443,49 = Bs.66.522

Indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125 eiusdem, literal d):

60 días X Bs.443,49 = Bs.26.608,8

Resuelto lo anterior, pasa este juzgador a analizar la apelación de la parte actora, cuyo primer punto de apelación lo constituye el relativo la condenatoria del concepto de vacaciones no disfrutadas, que fuera declarado improcedente por el a-quo.

Al respecto, se tiene que la parte actora en el libelo de la demanda alega en forma expresa que tampoco la patronal le concedió el disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2007-2008 y 2008 y 2009, a razón de 30 días de disfrute cada uno, cuyo pago se le adeuda.

De su parte, la demandada en su contestación negó y rechazó que el demandante no hubiese disfrutado de las vacaciones correspondientes a los períodos 2007-2008 y 2008-2009, porque oportunamente las disfrutó y se le cancelaron.

En este sentido, el contradictorio se apoya en determinar el disfrute efectivo de las vacaciones, toda vez que la demandada altercó en su defensa que pagó al trabajador lo correspondiente para su disfrute y que concedió el tiempo necesario, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si bien en principio, conforme lo ha sostenido la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Vid Sentencias del 20 de abril de 2010, caso Pin Aragua; No. 1345 del 18 de noviembre de 2010 y No.70 del 20 de marzo de 2013) correspondería al demandante demostrar que prestó servicios a la empresa demandada en el tiempo aprobado por ésta por concepto de días de disfrute de vacaciones, a efectos de obtener la previsión contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae temporis, esto es, concederlas nuevamente con su respectiva remuneración; en la forma como la demandada dio contestación la demanda, asumió para si la carga probatoria de demostrar el pago liberatorio de las vacaciones reclamadas, pues alegó en su defensa que las pagó y el trabajador las disfrutó.

Así las cosas, observa el Tribunal que del acervo probatorio analizado, no existe prueba alguna que logre demostrar que la demandada haya efectuado el cómputo de los días de disfrute de vacaciones correspondientes a los períodos vacacionales 2007-2008 y 2008-2009, ni determinado la fecha de disfrute ni de reintegro a las labores, por lo cual resulta cierto que el demandante no disfrutó de las vacaciones de los períodos reclamados 2007-2008 y 2008-2009, lo cual equivaldría a 60 días de disfrute más el correspondiente bono vacacional; sin embargo, de la liquidación consignada tanto por la parte demandante (f.56) como por la parte demandada (f.85), se evidencia que la empresa pagó al actor además de las vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2010, el importe correspondiente a tres vacaciones vencidas (90 días) con el correspondiente bono vacacional, que alcanzó a 135 días, para un total de bolívares 24 mil 715 con 80 céntimos y bolívares 37 mil 073 con 70 céntimos, respectivamente, por lo cual, quedó demostrado de la liquidación recibida por el trabajador el pago liberatorio de los períodos vacacionales reclamados y en base al último salario devengado por el trabajador, pues si pagó las fraccionadas 2009 -2010, y pagó tres vacaciones vencidas, se evidencia que fueron pagados los períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008 – 2009, más las fraccionadas 2009-2010, por lo cual, este Juzgado Superior, declara improcedente el pago del concepto reclamado. Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado Superior a a.e.p.r. al pago del beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación, respecto al cual, la parte demandante en su libelo de demanda señala que la patronal convino con sus trabajadores sujetos a la LOT y sin atender al monto del salario, una recarga mensual de Bs.1.400 a través de tarjeta electrónica de alimentación (TEA), la cual incumplió durante 18 meses y que también se le adeuda; a lo cual, añadió en la oportunidad de la audiencia de apelación que la demandada como tenía como uso y costumbre el pago de un beneficio alimentario que equivalía a la cantidad de 1 mil 400 bolívares mensuales, lo cual era cancelado a todos sus trabajadores sin importar el salario que devengaran, y que le fue entregado al demandante en algunos meses, que luego hubo un período intermedio donde no lo pagó alegando razones económicas, y que luego al final lo continuó pagando, lo que quería decir que en un período no se cumplió con dicho beneficio, siendo este el tiempo que se reclama.

De su parte, la demandada en su contestación negó que el actor se haya podido hacer acreedor al pago de 18 tarjetas electrónicas de alimentación (TEA) con un valor cada una de ellas de Bs.1.400,oo, por cuanto mientras prestó servicios no estuvo cubierto por los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera.

Para resolver, el Tribunal observa que el demandante en su libelo de demanda, no especifica a que período de tiempo corresponden los dieciocho meses de tarjetas electrónicas de alimentación que reclama y además es un hecho fuera de la controversia que al demandante en su relación de trabajo, le era aplicado el régimen legal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Así tenemos que la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009 y la Cláusula 18 del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, vigentes durante el desarrollo de la relación de trabajo, establecen una modalidad de cumplimiento en cuanto a la Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), siendo del tenor siguiente la Cláusula 18 referida:

…La EMPRESA facilitará al TRABAJADOR amparado por esta CONVENCIÓN, bajo régimen de campamento y en régimen de ciudad, un plástico o tarjeta de banda electrónica emitida por una o varias instituciones financieras de reconocida solvencia, para su utilización en cualquier establecimiento de expendio de alimentos (Mercados, Supermercados, Hipermercados y otros de semejante especie)…

En cuanto al importe del Beneficio de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, establece la referida cláusula 14, que tendrá un importe de Bs. 950,00 mensuales y la cláusula 18, que tendrá un importe de bolívares 1 mil 700 mensuales, sin perjuicio de su revisión anual, siendo abonada desde el primer día calendario de cada mes.

De otra parte, señala que “…El personal permanente de CONTRATISTA de obras, trabajos o servicios en actividades permanentes, tendrán derecho a la TEA, en las mismas condiciones que aquellas que corresponden al TRABAJADOR propio de la EMPRESA…”

Ahora bien, del análisis efectuado de la cláusula 14 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009 y sobre todo de la Cláusula 18 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo, independientemente de la condición a que este sujeta la actividad, eventual, temporal o permanente de la contratista, ésta o en su defecto la empresa, dentro del quinto y décimo quinto día continuo, contado a partir de la fecha efectiva de ingreso del personal, pondrá a disposición de dicho personal el monto que le corresponda conforme a la respectiva cláusula, de lo cual se evidencia que el beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación es cancelado por PDVSA Petróleo, S.A. o por la contratista, por lo cual, se observa que el pago de ese beneficio corresponde a aquellos trabajadores que se encuentren amparados en su relación de trabajo por la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, de allí que en la forma como quedó planteada la controversia, conforme a la cual, el trabajador durante su relación de trabajo estuvo sometido al régimen laboral ordinario de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía al demandante la carga probatoria de demostrar que la empresa accionada, por uso y costumbre, como lo afirmó en la audiencia de apelación, otorgaba a los trabajadores bajo dicho régimen laboral ordinario de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho beneficio, que como se ha podido determinar, es propio de la contratación colectiva petrolera, sin que exista en autos prueba alguna que logre evidenciar tal circunstancia, ni que se pagó durante un período de tiempo y luego de dejó de pagar y después se volvió a otorgar, como también fue alegado en la audiencia de apelación, de allí que este Juzgado Superior lo declara improcedente. Así se declara.

Finalmente, pasa este Juzgado Superior a a.e.p.r. al pago de la indemnización por paro forzoso, respecto al cual alega la representación judicial del trabajador demandante que la patronal no le entregó a mi representado las planillas o formas del Instituto Venezolano de los Seguros sociales (IVSS), para proceder al cobro de la indemnización por paro forzoso a dicho instituto, es decir, el equivalente a tres meses de su último sueldo; y la demandada alega que es cierto que la empresa no le entregó al trabajador al momento de la terminación del contrato de trabajo el formulario 1403 del Instituto Venezolano d los Seguros Sociales, pero no se los entregó porque él nunca se hizo presente en la empresa ni en forma directa ni en forma indirecta, o sea a través de otra persona, para exigir y recibir dicho formulario, el cual siempre estuvo listo y a sus órdenes en las oficinas de la empresa.

En virtud de los alegatos expuestos por la parte demandada, referentes a la inacción del demandante para obtener de ella la carta de despido y la planilla 14-03 del Seguro Social, se hace necesario para esta Alzada manifestar que la Ley de Régimen Prestacional de Empleo establece los trámites pertinentes para asegurar al trabajador el pago de cantidad dineraria por concepto de cesantía de la actividad de trabajo desempeñada, que por tratarse de requisitos formales recae íntegramente sobre el patrono la responsabilidad de cumplir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la inscripción y consignación de los pagos pertinentes de cada trabajador por concepto de paro forzoso, así como la entrega una vez culminada la relación laboral de la documentación necesaria que permita al trabajador hacer valer su derecho ante el Instituto previsional, pues la Ley es bastante clara al determinar que ante el incumplimiento de tales requisitos formales recae sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el pago de dicho concepto (ver artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo).

De lo expuesto se evidencia que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estos deberes formales recae íntegramente sobre la parte demandada.

Ahora bien, observa el Tribunal que conforme al régimen legal aplicable, siendo un hecho no controvertido que el despido del demandante fue injustificado, la parte demandada tenía la obligación, dentro de los sesenta (60) días siguientes, de entregar al trabajador la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de acuerdo lo establece el artículo 36 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que es el lapso con el que cuenta el trabajador para acudir al órgano de Seguridad Social a solicitar el beneficio de prestación dineraria, denominado por el legislador régimen de cesantía.

Ahora bien, cuando el patrono impide que el trabajador pueda acceder al Régimen Prestacional del Empleo, debe subrogarse y cancelar al trabajador éstos conceptos, por lo cual, se debe determinar si se impidió al trabajador acudir ante la Seguridad Social a solicitar las prestaciones dinerarias derivadas de la aplicación del régimen prestacional de empleo, habiendo alegado la demandada que fue el trabajador quien no se presentó a reclamar dicha documentación a pesar de que la documentación se encontraba lista y a su orden en las oficinas de la empresa. Al respecto, quien decide, observa que la demandada no sólo admite no haber hecho entrega de la documentación al trabajador sino que además no logra demostrar su dicho y mucho menos que haya realizado alguna gestión para entregar la documentación en tiempo hábil y oportuno para tal situación, por lo que, este juzgador establece que la demandada impidió que el accionante pudiera acceder al Sistema del Régimen Prestacional del Empleo. Así se establece.

Establecido lo anterior, se declara procedente el concepto demandado, pero no en la cuantía solicitada por el demandante, por ser contraria a derecho, en consecuencia, se ordena a la demandada cancelar al actor las prestaciones dinerarias derivadas de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada.

En tal sentido, se nombrará por el tribunal ejecutor un experto contable a los fines de realizar los cálculos correspondiente y tomará en consideración el salario promedio mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía del accionante, para lo cual deberá servirse de la relación de salarios cotizados por éste en el referido período, la cual deberá ser suministrada por la empresa demandada, toda vez que consta en actas que la empresa demandada deducía del salario del trabajador las correspondientes cotizaciones. Una vez obtenido el salario promedio mensual del accionante, deberá el experto calcular el sesenta por ciento (60%) de ese salario, para luego multiplicarlo por los cinco (05) meses a que se contrae el numeral 1, del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Así se decide.

De lo anterior resulta, atendiendo al principio de autosuficiencia del fallo, que la demanda deberá pagar al actor los conceptos de indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso por un monto total de bolívares 93 mil 130 con 08 / 100 céntimos, tal como lo condenó el a quo, y no fue apelado por el demandante y régimen prestacional de empleo, éste último calculado por experticia complementaria del fallo.

Respecto a los intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Respecto a los intereses de mora correspondientes a la falta de pago íntegro de los conceptos laborales determinados en esta sentencia de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, éstos son calculados desde la fecha en que finalizó la relación de trabajo el 01 de octubre de 2010 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, así: Sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 6 de mayo de 2012; y de conformidad con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

En cuanto a los intereses devengados por la prestación dineraria por cesantía dejada de pagar, serán calculados, conforme lo establece el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas, entre la fecha del pago de las prestaciones, esto es, el 14 de diciembre de 2010, de conformidad con los artículos 36 y 37 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y en caso de no cumplimiento voluntario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de la demandada el 24 de febrero de 2012, para los conceptos laborales acordados de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena el cálculo de la indexación judicial de las prestaciones derivadas de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, desde la notificación de la demandada el 24 de febrero de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme.

En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad de lo ordenado por este Juzgado Superior, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante y desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida, condenando a la demandada al pago de las costas procesales derivadas del recurso de apelación. Así se decide.

DISPOSITIVO

En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

En consecuencia, se condena a la demandada SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., a pagar al accionante A.P.B., la cantidad de bolívares 93 mil 130 con 08/100 céntimos por los conceptos especificados de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, más las cantidades que resulten a favor del demandante por concepto de pago de la prestación dineraria en caso de cesantía, prevista en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo.

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

CONDENA en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a seis (06) de diciembre de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

________________________________

M.A.U.H.,

La Secretaria,

(Fdo.)

________________________________

L.P.O.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:27 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000141

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

L.P.O.

MAUH/jlma

VP01-R-2013-000451

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, seis (06) de diciembre de 2013.

203º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000451

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada Lisseteh P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA

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