Sentencia nº 1466 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Noviembre de 2000

Debe aclararse, en lo relacionado a las normas a aplicar en este asunto, lo siguiente:

El Libro Final del Código Orgánico Procesal Penal, contiene en su Título Primero, las normas relativas al Régimen Procesal Transitorio. Este régimen fue aprobado conjuntamente con las normas del Código Orgánico Procesal penal, debido a que la Constitución (tanto la de 1961, como la de 1999), establece que las normas procesales se aplicarán desde el momento de su vigencia (artículo 24 de la actual), tal disposición era de imposible aplicación a procesos iniciados y sustanciados conforme al Código de Enjuiciamiento Criminal, y que no estaban totalmente tramitados. Por ello, en esas normas transitorias, se tomó en consideración el estado en el cual se encontraba la causa, y con base en ello, se buscó una solución, básicamente autorizando la aplicación del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. Es por esto, según la situación del proceso: si estaba en sumario, si tenía auto de detención, si estaba firme o no, si la causa estaba en plenario, en apelación o en casación, se daba vigencia al Código de Enjuiciamiento Criminal, utilizando la ultractividad de la ley, a fin de solucionar el problema que surgía de la imposibilidad de aplicar normas de un sistema acusatorio-oral, en un proceso que se había tramitado mediante el sistema inquisitivo-escrito.

Es así, que el único aparte del artículo 509 estable que: “El auto de segunda instancia que declare o confirme la terminación de la averiguación no será recurrible en casación”.

En este proceso, como se precisó al comienzo de la sentencia, la Sala está actuando como segunda instancia, y con este carácter debemos decidir un asunto planteado, cuando estaba vigente el Código de Enjuiciamiento Criminal, y por tanto sustanciado conforme al sistema inquisitivo escrito, razón por la cual se concluye que el único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza la aplicación de las normas del Código de Enjuiciamiento Criminal, relativas a la averiguación terminada, y específicamente en este estado del proceso el cual se haya en apelación, siendo precisamente la situación que regula el nombrado artículo 509.

Es por lo anterior, que por mandato del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe aplicar en los casos que así lo ameriten la disposición 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, a fin de declarar terminadas aquellas averiguaciones que reúnan las condiciones previstas en sus ordinales.

El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público dictó en fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, decisión mediante la cual ANULO EL AUTO DE DETENCION dictado por la Corte Marcial en fecha 21 de mayo de 1995, a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por la comisión del delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto en el artículo 552, primer aparte, del Código de Justicia Militar y, en consecuencia, REPUSO LA CAUSA con fundamento en el artículo 69 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. De esta decisión se ordenó la respectiva consulta por ante la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia.

Posteriormente, con fecha 20 de diciembre de 1996, dicho Tribunal dictó decisión mediante la cual DECRETO EL SOMETIMIENTO A JUICIO de los ciudadanos J.R.L.P., J.N.A.T. y F.J. GUERRA PEREZ, por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; del ciudadano S.G.S. por la comisión del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, previsto en el ordinal 2° del artículo 78 ejusdem y, de los ciudadanos A.S.M., ROSTILAW BORATZUK MAIDAN y H.R.M.A., por la comisión del delito de CERTIFICACION DE TERMINACION DE OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, previsto en el ordinal 3° del artículo 78 ibidem. Igual se DECLARO TERMINADA LA AVERIGUACION instruida al ciudadano J.A. OLAVARRIA JIMENEZ por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA CONSERVACION DE LOS INTERESES PUBLICOS Y PRIVADOS, previsto en el artículo 351 del Código Penal, así como la instruida a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por el delito de APROVECHAMIENTO DE DINERO PROVENIENTE DEL DELITO DE ORDENACION DE PAGO INDEBIDO y DE OBRAS DEFECTUOSAMENTE REALIZADAS EN GRADO DE CONTINUIDAD, sancionado en el artículo 472 del Código Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem, por haber prescrito las acciones penales correspondientes a tales delitos.

De dicha decisión apelaron por ante la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, los ciudadanos A.S.M., S.G.S., J.N.A.T., ROSTILAW BORATZUK MAIDAN, H.M. ARGUELLO, FRANCISCO GUERRA PEREZ, J.A. OLAVARRIA JIMENEZ y J.R.L.P..

Llegados los autos a la extinta Corte Suprema de Justicia, a los fines del conocimiento de las apelaciones interpuestas y de la consulta legal correspondiente, por auto de fecha 25 de febrero de 1997 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

En fecha 7 de febrero de 2000 se reasignó el expediente al Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.

Por auto de fecha 9 de febrero del año en curso, el Magistrado designado Ponente, se inhibió de conocer la presente causa por haber emitido opinión sobre los hechos. Y en fecha 23 de febrero del mismo año se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose al doctor R.R.S. a fin de constituir la Sala Accidental que ha de conocer el presente caso.

En fecha 23 de marzo de 2000 se constituyó la Sala Accidental quedando conformada por los Magistrados J.L.R.S. como Presidente, R.P.P. como Vicepresidente y el Conjuez Ponente R.R.S., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

A los fines de decidir, esta Sala previamente observa:

I

En fecha 29 de enero de 1992, el Ministro de la Defensa, General de División (Ej) F.O.A., en cumplimiento de lo ordenado por el ciudadano Presidente de la República, Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas Nacionales, en comunicación de igual fecha, solicitó al Presidente de la Corte Marcial, General de División (Ej) U.L.B., "la apertura de la correspondiente averiguación sumarial con motivo de los presuntos hechos punibles que pudiesen existir en la ejecución del contrato N° PG-197-EJ-88, suscrito el 29 de septiembre de 1988, entre este Ministerio y la Empresa INDUSTRIAL METALURGICAS VAN DAM, C. A.". Remitió el Ministerio, adjunta a dicha comunicación, el original de aquella por la cual el Presidente de la República instruye al referido Ministerio para que ordene a la Corte Marcial la apertura de la correspondiente averiguación sumaria.

Simultáneamente, el 30 del propio mes, los ciudadanos L.V.D. y P.M.V.D., interpusieron denuncia ante el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con presuntas irregularidades ocurridas con ocasión de la ejecución del contrato suscrito entre el Ministerio de la Defensa y la Empresa Industrias Metalúrgicas Van Dam C.A. En la misma fecha el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público dictó el respectivo auto de proceder.

Con fecha 30 del mismo mes y año, el Presidente de la Corte Marcial designó al Capitán de Navío F.J.R.P., Magistrado de ese Tribunal, como Juez Instructor para sustanciar la causa, conforme a lo establecido en el artículo 342 del Código de Justicia Militar. En la misma fecha se constituyó el Tribunal y acordó practicar las diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos, procediendo en consecuencia.

Con fecha 21 de mayo de 1995, el Juzgado de Instrucción de la Corte Marcial decretó la detención judicial de los ciudadanos P.V.D. y L.V.D. por la comisión del delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto en el artículo 552, primer aparte, del Código de Justicia Militar.

Con fecha 24 de ese mes, el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público se declaró competente para seguir conociendo la averiguación sumaria y así se lo participó al Juzgado de Instrucción de la Corte Marcial mediante comunicación de la misma fecha.

El 29 del propio mes de mayo, la Corte Marcial, con vista a la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, se declaró igualmente competente para conocer la causa y así se lo informó a este último, planteando de tal manera conflicto de competencia.

Llegados los autos a esta Sala a los fines de la resolución del conflicto planteado, en fecha 27 de julio de 1995, fue declarado competente para conocer y decidir la causa el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual en consecuencia, continuó con el conocimiento de la misma.

El 19 de diciembre de 1996 declaró la nulidad del auto de detención dictado por la Corte Marcial contra los ciudadanos L.V.D. y P.V.D. y repuso la causa conforme al artículo 69 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, a objeto de continuar la averiguación sumarial hasta el total esclarecimiento de los hechos.

Con fecha 20 de diciembre de 1996, el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, dictó decisión en los términos que ya se ha dejado asentado al inicio de esta sentencia.

La referida decisión fue apelada por los encausados de autos, y oídas las mismas, se remitió el presente expediente a esta Sala a los fines de su resolución, así como para resolver la consulta obligatoria respecto a la reposición de la causa.

Corresponde a la Sala, en primer término, decidir la consulta de la decisión dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público en fecha 19 de diciembre de 1996, mediante la cual acordó la reposición de la causa, a cuyo fin se observa:

II

Resolución de la Consulta de Reposición de la Causa

Con fecha 19 de diciembre de 1996, el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público dictó decisión mediante la cual ANULO EL AUTO DE DETENCION decretado por la Corte Marcial en fecha 21 de mayo de 1995, a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por la comisión del delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto en el artículo 552, primer aparte, del Código de Justicia Militar, bajo la siguiente argumentación:

"Este Tribunal a los fines de decidir sobre la reposición de la causa de oficio, a la etapa de decidir la fase sumarial, pasa a las consideraciones siguientes:

Este Superior Despacho considera que uno de los actos procesales admitidos para solucionar una presunta anormalidad en el proceso penal, es por la vía de la nulidad y aún cuando la nulidad sólo está prevista en nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal que es la única fuente primordial de aplicación en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la cual se fundamenta la reposición de la causa, prevista en los artículos 68 y 69 del Código de Enjuiciamiento Criminal; fuera del recurso de nulidad de casación, no existe otra disposición expresa sobre la nulidad en el proceso penal. Bajo este fundamento, un Tribunal puede pronunciarse sobre la nulidad de un acto procesal cuando observa que se han violentado normas procedimentales, ya que por preminencia de la Constitución Nacional y aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, tanto es así, que la misma Corte Suprema de Justicia, en decisiones reiteradas, vista la solicitud de los agraviados que manifestaban que se les habían violentado normas de procedimiento y que su garantía estaba violada o restringida, la Corte aceptó sus pedimentos y por vía de la solicitud de Amparo procedió a restituir esos derechos, declarando que se había violado el debido proceso, y como consecuencia se produjo la libertad de los procesados, al declarar el Alto Tribunal de la República con referencia a un caso específico que era nulo el auto de detención dictado por la Corte Marcial a un General de División, porque el Tribunal Militar no había dado cumplimiento a los requisitos de procedibilidad que le exige el Código de Justicia Militar, para poder enjuiciar a ese funcionario de alta jerarquía.

Interpreta asimismo este Tribunal, con fundamento a la competencia asignada por la Corte Suprema de Justicia, que debe invocarse para la aplicación del artículo 69 de la citada ley procesal, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil aplicable por vía de supletoriedad...

De tal modo que para la consideración de las nulidades absolutas o relativas es de la competencia del Tribunal Superior, porque de acuerdo con la ley, le corresponde ordenar el proceso con el análisis de los fundamentos legales para hacer tal declaratoria, aspectos acogidos por la doctrina tanto internacional como interna y por la jurisprudencia, a los fines de lograr un proceso justo y legal, toda vez que la omisión de requisitos esenciales de un acto de tal trascendencia como es el auto de detención, impide que el acto procesal tenga validez y por lo tanto haga imposible el fin procesal que orienta la materia penal...

Se plantea así la REPOSICION, bajo tres aspectos: uno, en lo relativo a la competencia por la materia de conformidad al artículo 1° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, como ya referimos no es nuestro objeto de estudio, y el segundo, es en lo relativo a la real competencia del Tribunal Militar para enjuiciar a dos ciudadanos civiles y, tercero se refiere a si existe algún tipo de vinculación entre esas personas civiles y otras personas militares de Alta Jerarquía señalados en la investigación, para que por la vía de la conexión pueda el Tribunal Militar conocer y decidir con fundamento legal. Así vemos que en el segundo y en el tercer aspecto como supuesto de competencia no se produjeron en la presente causa. Previamente es de observar que la calificación dada por el Juez Instructor delegado por la Corte Marcial al imputarle auto de detención a dos ciudadanos civiles, es por el delito de DESTRUCCION DE MATERIAL DE ARMAMENTO, previsto en el artículo 552 del Código de Justicia Militar, como se observa es material especial militar que podría ser de conocimiento de los Tribunales Militares, pero en el presente caso se quebrantó el orden de competencia. En consecuencia, el auto de detención pierde su base o fundamento porque aparece afectado desde su mismo origen, porque mal podría ese Tribunal Militar (Corte Marcial) analizar un delito militar imputable sólo a dos civiles, y por incompetente nos lleva necesariamente a la consecuencia de la nulidad de ese auto por medio de la reposición de la causa, esto es, restituir el proceso al estado correspondiente, es decir, retrotraer el proceso a ese estado anterior que como lo hemos dicho es el único medio procesal para subsanar el vicio producido.

...La doctrina y la jurisprudencia nuestra han afirmado que los militares serán enjuiciados por ante los tribunales militares, por lo que con mayor razón, sólo por vía excepcional los civiles podrán ser enjuiciados por ante esa jurisdicción militar y sólo será así, al tomarse en cuenta su condición personal en su relación con las fuerzas o porque están en coautoría o complicidad con un militar activo o de servicio.

Así tenemos que, los ciudadanos LOUIS y P.V.D., no fueron investigados por participar en un delito común o militar conjuntamente con otros militares, conforme a las circunstancias previstas en el ordinal 3° del artículo 123 del Código de Justicia Militar... tampoco han surgido circunstancias hasta el presente momento que algún militar de la categoría de General o Almirante, hayan cometido en el grado de coautoría o complicidad en algún delito común o militar, para fijar ese momento la competencia en la Corte Marcial... En efecto, la única posibilidad para enjuiciar a estos dos ciudadanos por ante ese Tribunal, es en razón a la vinculación delictiva con un alto militar General o Almirante, donde el Tribunal se ve obligado a tomar una decisión de enjuiciamiento contra todos en grado de coautoría o complicidad. El otro supuesto para enjuiciar a los dos civiles, como ya lo hemos referido está en el caso que habiendo cometido un delito militar pueda ser enjuiciado por ante los tribunales militares, en cuyo caso el competente no lo sería la Corte Marcial sino el C. deG.P. deC. o el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente.

Ahora bien, tal como surge del análisis del auto de detención dictado por la Corte Marcial, por medio del Juzgado delegado de la misma, actuando su vocal como Juez Instructor, tal como lo prevé el artículo 342 del Código de Justicia Militar; no hubo pronunciamiento contra un General o Almirante de la Armada, de donde se deduce que ese auto de detención presenta vicio de ilegalidad en cuanto a la competencia, puesto que la Corte Marcial, al decretar la detención de LOUIS y P.V.D. como particulares, por haber incurrido supuestamente en un delito militar estaba infringiendo los artículos 123 y 124 de la citada Ley; en cuanto a las excepciones allí previstas para el sometimiento de un civil a la jurisdicción militar, tampoco le estaba dando cumplimiento al ordinal 1° del artículo 54 del mismo Código, infringe el artículo 201, constituyéndose en juez incompetente para decretar la detención de esos civiles, toda vez que la competencia para conocer en única instancia por la Corte Marcial conforme al artículo 38 de esa Ley es sólo para Oficiales, Generales y Almirantes de la Armada, razón por la cual si no se daban los requisitos para aplicar el fuero de atracción a la jurisdicción militar, ni fue tampoco un Tribunal competente el que decretó la detención, lo procedente es declarar la REPOSICION DEL JUICIO de conformidad con el artículo 69 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido un vicio grave en materia de competencia que conduce a la nulidad de lo decidido.

En la opinión legal formulada por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público a nivel nacional con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 31 de julio de 1996, notificado en el presente caso opinó, después de algunos considerandos, que en base a lo anteriormente expuesto, este Representante del Ministerio Público OPINA QUE ES PROCEDENTE LA REPOSICION DE LA CAUSA, AL ESTADO DE DICTAR DECISION, de acuerdo a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

...En consecuencia este Tribunal Superior declara la nulidad por reposición de la causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 69 del Código de Enjuiciamiento Criminal, de los autos de detención dictados por la Corte Marcial en contra de los ciudadanos L.P.V.D. y P.V.D., y se ordena la reposición del juicio para la continuación sumarial de la presente averiguación hasta el total esclarecimiento de los hechos. ASI SE DECLARA".

A los fines de resolver la referida consulta, esta Sala observa:

En decisión de fecha 27 de julio de 1995, esta Sala decretó la competencia del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público para el conocimiento de la presente causa, por considerar que "todo hecho delictivo que atente contra el patrimonio público y contra la buena conducta administrativa, previstos en cualquier otra ley, deben quedar sometidos al imperio de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público". Como consecuencia de esta decisión se acumularon dos procesos que pertenecían a distintas jurisdicciones, la militar y la especial de salvaguarda, a objeto que de conformidad con los principios que rigen esta última, sean juzgados en un mismo proceso los distintos procesados a quienes se atribuye la comisión de delitos que atentan contra el patrimonio público.

Cuando la Sala de Casación Penal pronunció la determinación que declaró la competencia del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, existía una decisión de la Corte Marcial decretando la detención judicial de los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por la comisión del delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS previsto en el artículo 552 del Código de Justicia Militar, decisión que fue anulada por el referido Tribunal Superior por estimar que el órgano jurisdiccional militar no era competente, desde el punto de vista funcional, para dictar tal decisión.

Ahora bien, esta Sala resolvió en sentencia de fecha 20 de febrero de 1987 que todo funcionario judicial actúa legalmente y sus actuaciones son válidas entre tanto estime racionalmente que posee competencia y esta no le sea requerida por otro órgano jurisdiccional por los canales de la normativa vigente para sustanciar y dirimir los conflictos de competencia.

También ha resuelto la Sala, que mientras a un Tribunal no le sea planteado un conflicto de competencia, éste conserva intactas sus facultades legales para instruir y decidir, por cuanto lo que la ley sanciona con la reposición y, consecuencialmente con la nulidad, es la actuación ejecutada después del requerimiento efectuado en los casos de competencia, conforme lo prevé el ordinal 8° del artículo 68 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Esta doctrina ha sido pacífica, y en sentencia de fecha 09 de abril de 1997, se estableció:

"...el Tribunal, mientras no le sea planteado el conflicto de competencia, conserva intacta las facultades para instruir y decidir, en virtud de que la ley lo que sanciona con la reposición y consecuencialmente con la nulidad, es la actuación ejecutada después del requerimiento hecho en los casos de competencia, conforme lo prevé el ordinal 8º del artículo 68 del Código de Enjuiciamiento Criminal...".

En consecuencia, esta Sala debe ratificar su criterio y considera que en el presente caso, tampoco existen razones para declarar la nulidad de lo actuado por el citado tribunal de primera instancia; por lo tanto deberán quedar vigentes todas las actuaciones realizadas, hasta el momento en que se planteó el conflicto de competencia, por lo que los autos de detención mantienen su validez y eficacia; compartiendo así la opinión del Juzgado a-quo, y ratificada en sentencia de fecha 24 de noviembre de 1998.

En consideración a dicho criterio jurisprudencial, estima la Sala, que el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, no podía en modo alguno anular la decisión dictada por la Corte Marcial que decretó la detención judicial de los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por cuanto ese pronunciamiento conservaba toda su validez y eficacia como consecuencia de la decisión dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 27 de julio de 1995, al resolver la incidencia relativa a la competencia por la materia. También es pertinente observar, que habiendo sido ya debatido el asunto relativo a la competencia para el conocimiento de la presente causa, mal podía el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público anular la decisión de la Corte Marcial, argumentando a tales efectos, la supuesta incompetencia de ese Tribunal.

En consecuencia, estando vigente el auto de detención decretado por la Corte Marcial a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D. por la comisión del delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto en el artículo 552, primer aparte del Código de Justicia Militar, esta Sala estima oportuno efectuar algunas consideraciones respecto al asunto relativo a la competencia para el conocimiento de la causa penal que habrá de seguirse a los mencionados imputados:

El artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el denominado "Fuero de atracción" dispone que "Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria".

En el presente caso, es evidente que de conformidad con el artículo 67 ordinal 1° ejusdem, existe conexidad entre el delito que se imputa a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., cuyo conocimiento correspondería, en principio, a la jurisdicción castrense, y el delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, el cual corresponde a la jurisdicción ordinaria, y respecto del cual habrá de proseguirse la averiguación (conforme se explicará con posterioridad). En consecuencia, en virtud de lo ordenado por el artículo 72 ibidem, el conocimiento de la causa por ambos delitos corresponderá a la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, conforme al artículo 507, ordinal 2° del citado Código, deberán remitirse las presentes actuaciones al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a objeto de que se diligencie la ejecución del auto de detención.

III

Del delito de Peculado Culposo

Seguidamente corresponde a esta Sala decidir las apelaciones interpuestas por los encausados de autos, contra la decisión de fecha 20 de diciembre de 1996, dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, a cuyo fin se observa:

El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, decretó en fecha 20 de diciembre de 1996, la detención judicial de los ciudadanos J.R.L.P., J.N.A.T. y FRANCISCO GUERRA PEREZ, por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En opinión del citado Tribunal dichos ciudadanos perpetraron el referido delito por cuanto no constituyeron oportunamente la fianza de anticipo, para garantizar al Ministerio de la Defensa la cantidad entregada como anticipo por el valor de integración de los equipos al prototipo y las fianzas de fiel y cabal cumplimiento por el 10% del monto total del contrato, dando por probado estos hechos con los elementos siguientes:

1. - Con el contenido de los literales a y a-1, parágrafo primero de la Cláusula Segunda del Contrato N° PG-197-EJ-88 que cursa al folio 187 de la Pieza II y la Cláusula Tercera de la Enmienda N° 1, cursante al folio 106 de la Pieza I, referidas al Anticipo por el valor del Prototipo por un monto de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 1.350.000,00) que al cambio de Bs. 14,50 por dólar americano asciende a la cantidad de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 19.575.000,00); Anticipo por el Monto Total del Contrato en dólares americanos, que una vez aprobado el Prototipo por parte de “EL MINISTERIO”, conjuntamente con la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, aquel procederá a entregar a “LA EMPRESA”, la cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del monto total del contrato a ser cancelado en dólares americanos, excluyendo para ello la cantidad citada en el presente literal, es decir, la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS SIN CENTIMOS (USS. 28.597.500,00) que al cambio de Bs. 14,50 por dólar americano asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (Bs. 414.663.750,00) (sic) el cual será dividido en dos (02) pagarés de igual monto, enumerados 3/13 y 4/13; y cláusula TERCERA que alude que “LA EMPRESA” dejó de constituir oportunamente las fianzas del prototipo por el valor de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS (USS. 1.350.000,00) y de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) previstas en el literal 'C' de la Cláusula Quinta del documento principal del Contrato Original, que las fianzas han perdido su razón de ser luego de la entrega del prototipo previsto en dicho contrato y declarado “EL MINISTERIO” haberlo recibido a su satisfacción. Que “LA EMPRESA” tampoco constituyó las fianzas de fiel y cabal cumplimiento por ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOLARES AMERICANOS (USS. 11.844.000,00) y DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 16.050.000,00) que estaba obligado a constituir dentro de los sesenta (60) días siguientes a la aprobación del prototipo por “EL MINISTERIO”, según lo que se establece en el aparte segundo del literal “A” de la indicada Cláusula Quinta.

2. Oficio N° 1667 (original) emitido por el Director General Sectorial de Administración del Ministerio de la Defensa, de fecha 30 de abril de 1992, cursante del folio 125 al 128 de la Pieza II de esta causa y donde se lee:

   "2. CONTRALORIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES:

   2.1. Aprueban las fianzas, previa opinión de la Consultoría Jurídica del Despacho.

   2.2. Envía el oficio de aprobación de las fianzas, a la Dirección General Sectorial de Administración.

   2.3. Remite a la Dirección General Sectorial de Administración, el duplicado y cuadruplicado del acto de control perceptivo, con su respectivo pronunciamiento.

   2.4. Emite su conformidad o inconformidad a la entrega de los pagarés efectuada por la Dirección General Sectorial de Administración".

3. Copia certificada del oficio N° 111 de la Dirección de Finanzas Públicas del Ministerio de Hacienda, enviada a la Unión de Bancos Suizos, el 12 de mayo de 1989 y que cursa al folio 131 de la Pieza II de esta causa, donde se lee:

   "Los pagarés deberán ser entregados después que ese banco haya recibido de 'LA EMPRESA' y/o quien ésta haya designado la siguiente documentación:

   Copia del pronunciamiento conforme emitido por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas de la República de Venezuela del Control Perceptivo que ha sido practicado al prototipo de los bienes objeto del contrato y en lo sucesivo denominado 'CERTIFICADO DE APROBACION DEL PROTOTIPO'".

4. Copia certificada del oficio N° 112 de la Dirección de Financias Públicas del Ministerio de Hacienda, enviada a la Unión de Bancos Suizos el 12 de mayo de 1989, cursante a los folios 134 al 136 de la II pieza y donde se lee:

   "Los pagarés deberán ser entregados de acuerdo al programa de embarque indicado en el apéndice '1', donde se indica para cada uno de los ochenta (80) embarques previstos, deberán ser entregados después que ese banco haya recibido de 'LA EMPRESA' y/o quien ésta haya designado, la siguiente documentación correspondiente a la entrega material y/o servicios por un valor no inferior al monto de cada lote de pagarés.

   3. Copia del pronunciamiento conforme, emitido por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas de la República de Venezuela del Control Perceptivo que ha sido practicado a los bienes objeto del contrato entregado por ELOP, indicando su llegada y recepción C.I.F. Puerto de la Guaira o Aeropuerto de Maiquetía y en lo sucesivo denominado 'CERTIFICADO DE INSPECCION'...".

5. Copia certificada del Oficio N° 113 de la Dirección de Finanzas Públicas del Ministerio de Hacienda, enviada a la Unión de Bancos Suizos el 12 de mayo de 1989, cursante a los folios 137 al 139 de la Pieza II del que se desprende que los pagarés deberán ser entregados después que el banco haya recibido de “LA EMPRESA” unos documentos tales como copia del pronunciamiento conforme, emitido por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas de la República de Venezuela del Control Perceptivo que ha sido practicado al prototipo de los bienes objeto del contrato y en lo sucesivo denominado “CERTIFICADO DE APROBACION DEL PROTOTIPO”.

6. Copia Certificada del oficio N° 114 de la Dirección de Finanzas Públicas del Ministerio de la Defensa, enviada a la Unión de Bancos Suizos el 12 de mayo de 1989, cursante a los folios 140 al 142 de la Pieza II en el que se indica que los pagarés deberán ser entregados de acuerdo al programa de embarque indicado en el apéndice “1”, los cuales deberán ser entregados después que ese banco haya recibido de “LA EMPRESA” y/o la entrega material y/o servicios por un valor no inferior al monto de cada lote de pagarés, y la copia del pronunciamiento conforme emitido por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas de la República de Venezuela del Control Perceptivo que ha sido practicado a los bienes objeto del contrato entregados por I.A.I., indicando su llegada y recepción C.I.F. Puerto de la Guaira o Aeropuerto de Maiquetía y en lo sucesivo denominado “CERTIFICADO DE INSPECCION".

7. Copia Certificada del oficio N° 115 de la Dirección de Finanzas Públicas del Ministerio de la Defensa, enviada a la Unión de Bancos Suizos el 12 de mayo de 1989, cursante a los folios 143 y 145 de la Pieza II, en la que lee que los pagarés deberán ser entregados después que ese banco haya recibido de “LA EMPRESA”, copia del pronunciamiento conforme, emitido por la Contraloría General de la Fuerzas Armadas de la República de Venezuela del Control Perceptivo que ha sido practicado al prototipo de los bienes objeto del contrato y en lo sucesivo denominado “CERTIFICADO DE APROBACION DEL PROTOTIPO”.

8. Conclusiones del Informe de la Comisión Técnica Asesora de la Cámara de Diputados, que estudió el presente caso y el cual riela del folio 01 al 43 del Informe Final presentado por la Comisión Permanente de Defensa de la Cámara de Diputados en relación a los Tanques AMX-30, y el cual entre otras cosas dice en sus conclusiones lo siguiente:

   "1) El resultado de la revisión del proceso de repotenciación, modernización y remozamiento de los tanques AMX-30, desde el punto de vista técnico, revela que el origen de la situación planteada se encuentra en una grave deficiencia en la elaboración y seguimiento en el proceso de licitación y contratación por parte de las FF.AA. Nacionales, al no haberse fijado un conjunto de especificaciones técnicas claras, pertinentes y precisas no regirían dicho proceso, ni haberse acotado de manera suficientemente explícita el alcance de los trabajos a efectuar, evaluando a cabalidad previamente la capacidad del contratista a consorciarse con la empresa o empresas que aportarían la tecnología. De la información disponible se deduce que no existe y/o posiblemente nunca existió una memoria descriptiva del proyecto de repotenciación, modernización y remorizamiento de los tanques AMX-30, lo que significa que se acometió un proyecto de envergadura y riesgo para el Ejército venezolano que implicaban importantes modificaciones dimensionales y estructurales del tanque, sin haber realizado un anteproyecto de ingeniería y su respectiva ingeniería en detalle. Si bien existió un prototipo, parece no haber estado documentado a nivel de la ingeniería básica y/o de detalle según se desprende de las interpelaciones realizadas a los distintos jefes de las comisiones inspectoras encargadas de la supervisión del proyecto. En caso de que hubiese existido tal anteproyecto de ingeniería (quizás en manos de TELEDYNE CONTINENTAL MOTORS), es claro que el Ejército venezolano estuvo al margen de los aspectos técnicos del proyecto y de sus implicaciones.

   2) Más grave aún, la inexistencia de especificaciones técnicas adecuadas hace resaltar que la selección de ofertas al momento de la licitación no tuvo ninguna base técnica y fue decidida con el uso de criterios de otra índole.

   3) Es necesario entender que la solución adoptada por el Ejército venezolano para la repotenciación de los tanques AMX-30 no fue ni remotamente la más conveniente desde el punto de vista técnico, sobre todo si tomamos en cuenta que había otras opciones que no implicaban el corte del chasis, proceso éste que producía la mayor suma de modificaciones estructurales entre todas las ofertas presentadas. La misma violó una de las disposiciones fundamentales de la licitación del proceso, cual era el evitar en lo posible el corte del chasis de los blindados.

   4) Dicho corte fue efectuado con la finalidad de extender el chasis y darle cabida a un conjunto motopropulsor de tecnología ya bastante antigua y de características totalmente ajenas al espíritu del proceso de modernización que estaba planteado.

   5) Tanto la empresa constructora del tanque original, como grupos independientes que fueron consultados posteriormente, alertaron suficiente y claramente al Ejército venezolano sobre la inconveniencia del proyecto IMVD-TMC y su posterior ejecución. Las FF.AA. nacionales dispusieron de información técnica pertinente, sólida y confiable para una adecuada toma de decisiones en relación al contrato con IMVD que salvaguardara los intereses de la nación venezolana en materia tan delicada, muy particularmente para el momento en que se tomó la decisión de aprobarle a IMVD una enmienda al contrato original.

   6) El incremento del peso bruto del vehículo en más de tres toneladas y media no sólo ha traído consigo un deterioro marcado y evidente del funcionamiento del sistema de suspensión del blindado, sino que muy probablemente ha creado un sistema de cargas desbalanceadas que han generado estados de esfuerzos superiores a los permisibles por los elementos estructurales. Esta situación se ve aún mas comprometida debido a que algunos de los elementos estructurales han sido debilitados en función de su acoplamiento, por lo que se ven obligados a trabajar bajo condiciones más severas y con dimensiones reducidas en algunas partes de su sección. Todas estas fallas estructurales se irán presentando con el funcionamiento progresivo y continuo de los blindados, los cuales hoy en día presentan características inferiores en algunos aspectos a las del diseño original, tal como es el caso de la velocidad de giro de la torreta debido al contrapeso aplicado y la insuficiencia del sistema hidráulico que lo opera.

   7) Es evidente de toda la información analizada que la empresa INVD a pesar de la experiencia en el campo de la fabricación y reparación de equipos industriales estáticos, no tenía la capacidad técnica para cometer este delicado trabajo de repotenciar los blindados del Ejército venezolano. Esto quedó demostrado en los diferentes informes realizados no sólo por ingenieros venezolanos civiles y militares involucrados en el proceso de evaluación y seguimiento del proyecto planteado, sino también por los asesores extranjeros independientes a quienes les fue solicitada su opinión.

   8) Es necesario resaltar la opinión técnica que fue siempre sostenida por la empresa proyectista y constructora de los tanques, la cual en todo momento objetó el procedimiento que estaba planteado y que posteriormente se llevó a cabo.

   9) En definitiva, es preciso no crearse falsas expectativas en cuanto a la vida útil de muchas de las piezas que constituyen estos blindados, las cuales han sido significativamente vulnerables tal y como se demuestra a partir de los principios elementales de lo que constituye la mecánica estructural. El hecho de que hoy en día los blindados no se fracturen catastróficamente apenas entren en operación no significa absolutamente nada en relación a su solidez y comportamiento estructural. El daño al cual estarán sometidos sus elementos es de tipo acumulativo y su falla se presentará en la medida en que dichos vehículos sean puestos y se mantengan en funcionamiento fuera de carretera y en condiciones de empleo táctico, rudo o prolongado.

   10) Los tanques AMX-30, es decir, tal y como quedaron luego de la acción de IMVD sobre ellos, no son todos iguales y la intercambiabilidad de todas las piezas no es posible, lo que acarrea problemas logísticos de envergadura.

   11) El uso de los tanques, tal y como se encuentran, implicarán un incremento posiblemente notorio en el consumo de repuestos por el aumento en el desgaste de múltiples piezas y conjuntos, lo cual deberá cuantificarse luego de un estudio más profundo de los problemas estructurales de estos vehículos blindados. No sería sensato seguir invirtiendo en la reparación del estado actual de esos tanques sin someterlos antes a estudios como los recomendados en este informe, para conocer así si nuevas inversiones en los mismos tienen sentido y justificación desde el punto de vista tecnológico y militar. Si bien la condición actual y aparente de estos tanques no es motivo para considerarlos 'chatarra', su ciclo de vida útil ha sido seguramente afectada y limitada, y para cuantificar ese daño y limitación, es necesario un estudio profundo que permita establecer qué es lo mas conveniente: si sostener un incremento en el régimen de adquisición de piezas y conjuntos de reposición para reemplazar las que se deterioren como consecuencia de las alteraciones estructurales producidas en estos tanques, o la compra de nuevos tanques, u otra decisión diferente en materia de equipamiento militar.

   12) Debió realizarse un tratamiento término de alivio de tensiones, antes y después de la soldadura. Ya que no se hizo dicho tratamiento, se hace necesario ahora analizar un estudio microestructural detallado en cada uno de los tanques de cada uno de los aceros que han sido incorporados en el proceso de extensión de chasis, para poder llegar así a conclusiones definitivas válidas para todos los tanques AMX-30.

   13) Al no haberse realizado el tratamiento término de alivio de tensiones, existe en el material una concentración de esfuerzos residuales tales que pueden producir en el material del tanque grietas que podrían ser origen de fallas catastróficas.

   14) El corte y posterior soldadura del tanque debió haberse realizado con ángulos más suaves para evitar así concentraciones de esfuerzos en esta zona. Existe, posiblemente, una fuerte concentración de esfuerzos residuales en las juntas, tanto por la geometría de las mismas como por la ausencia de los tratamientos térmicos de tensiones.

   15) La resistencia a la tracción de las soldaduras es notablemente inferior a la del metal base original de los tanques. En consecuencia, el efecto sobre la integridad estructural de estos vehículos blindados es altamente perjudicial y a la hora de ser sometida la estructura a elevados esfuerzos, efectos de explosiones alrededor de los tanques, las soldaduras constituyen puntos débiles de fácil deformación y fractura.

   16) La zona soldada se mantiene como un área potencialmente débil que, bajo la acción de las cargas cíclicas o el tiempo mismo, se pudieran traducir en una falla catastrófica que inutilizaría el tanque.

   17) El sistema de tiro y estabilización constituye, en principio, una mejora en el poder combativo del tanque. Sin embargo, la empresa INVD no cumplió cabalmente con la instalación del nuevo sistema ni cumplió con el remozamiento de los sistemas ópticos de observación, ni cumplió tampoco con otros aspectos compromisos como los relativos al diseño y producción de manuales de mantenimiento que contuvieran esquemas circuitales detallados. El desconocimiento de estos detalles técnicos hace de estos equipos una especie de 'cajas negras' cuyo conocimiento no se encuentra actualmente a disposición del Ejército venezolano.

   18) En el sistema original se describen sistemas ópticos y de iluminación que podrían aún ser operativos y de importante valor económico, y cuya ubicación actual no se describe en ninguno de los documentos analizados.

   19) No se pudo dilucidar, con la información disponible, si el grupo motopropulsor instalados a estos vehículos blindados es original o reconstruido".

   9) Acta de aseguramiento de bienes nacionales y traslado al Centro de Mantenimiento de Blindados, suscrito por el Juez Militar y donde deja constancia de la existencia, calidad, situación y estado de los tanques y recuperadores AMX-30; ordenando el traslado al sitio indicado de los 81 tanques y 4 recuperadores en el estado en que se encontraban, para ese momento del aseguramiento; las cuales se explican por sí solas.

   10) Con el contrato PC-197, donde se observa la previsión de varias fianzas para la ejecución del contrato, dejándose de cumplir con la constitución de las siguientes fianzas:

   "...1) Fianza por UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL (USS. 1.350.000,00) dólares americanos para garantizar al Ministerio la cantidad entregada con anticipo, previamente a la entrega de los pagarés correspondientes.

2. Fianza por DOS MILLONES (2.000.000,00) de bolívares para garantizar al Ministerio la cantidad entregada como anticipo al valor de la integración de los equipos al prototipo. Estas fianzas previstas en el literal 'C' de la Cláusula Quinta del Contrato, según Enmienda N° 1, 'han perdido su razón de ser luego de la entrega del prototipo'... fianzas de fiel y cabal cumplimiento por el 10% del monto total de Contrato,...1. Fianza por ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL (11.844.000,00) dólares americanos en cuanto al segmento de dólares del Contrato.

2. Fianza por DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL (16.050.000,00) bolívares...".

   El artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, tipifica el delito de peculado culposo, el cual supone, entre sus requerimientos típicos, que la conducta del agente diere ocasión a la apropiación o distracción dolosa de bienes de la administración pública.

   Encontramos en el delito descrito en el citado artículo 59, todos los extremos dogmáticos del delito culposo: una conducta imprudente, negligente o imperita por parte del funcionario; un resultado material acaecido en el mundo externo como consecuencia de la conducta dolosa de otra persona quien se apropia de los bienes del patrimonio público y la necesaria relación de causalidad entre la acción u omisión y el resultado, sólo que en este caso, el resultado material en el que se concreta la culpa del funcionario, está condicionado a que otra persona se apropie o distraiga dolosamente los bienes del patrimonio público. De modo pues que la figura delictiva se construye sobre la base de una conducta bilateral: la del funcionario que obra culposamente y la del tercero que se apropia de los bienes públicos en forma dolosa.

   Conforme a lo estipulado en el contrato para la repotenciación, modernización y remozamiento de 81 tanques AMX-30 y 4 recuperadores de tanques, celebrado entre la Empresa Industrias Metalúrgicas Van Dam y el Ministerio de la Defensa, en fecha 7 de noviembre de 1988, debían constituirse para su ejecución las fianzas siguientes: 1) dos fianzas de fiel y cabal cumplimiento para el prototipo, por las cantidades de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES (US$ 1.350.000,00) y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) en un plazo no mayor de treinta días contados desde la fecha de la aprobación del contrato; 2) dos fianzas de fiel y cabal cumplimiento por el monto total del contrato, por las cantidades de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOLARES (US$ 11.844.000,00) y DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 16.050.000,00) que debían constituirse dentro de los sesenta días siguientes a la aprobación del prototipo; 3) dos fianzas para el prototipo, que debían constituirse antes de la entrega del tanque a ser utilizado como tal, por las cantidades de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES (USS$ 1.350.000,00) y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00), 4) tres fianzas de anticipo: a) fianza de anticipo por el valor del prototipo, por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES (USS$ 1.350.000,00) antes de la entrega de los pagarés emitidos para cancelar el valor del tanque prototipo; b) fianza de anticipo por el valor de la integración de los equipos al prototipo, por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00); c) fianza de anticipo por el monto total del contrato por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES (US$ 28.597.500,00) y, d) fianza de anticipo por el monto total del contrato por la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 38.625.000,00).

   Consta en autos que en cuanto al tanque prototipo dejaron de constituirse la fianza por UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES (US$ 1.350.000,00) para garantizar al Ministerio la cantidad entregada como anticipo y, la fianza por DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) para garantizar al Ministerio la cantidad entrega como anticipo por el valor de la integración de los equipos al prototipo.

   Las fianzas de fiel y cabal cumplimiento por el 10% del monto total del contrato, por las cantidades de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOLARES (US$ 11.844.000,00) y DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 16.050.000,00) debían presentarse dentro de los sesenta días siguientes a la aprobación del tanque prototipo por el Ministerio, lo cual ocurrió en fecha 24 de noviembre de 1989, pero no fueron constituidas hasta el día 10 de enero de 1992, conforme se evidencia de documento contentivo del respectivo contrato de fianza, el cual cursa al folio 44 de la pieza 3 del expediente. No obstante ello, tanto en este caso como en lo relativo al prototipo, se entregaron los pagarés correspondientes sin que la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, órgano encargado de ejercer el control y fiscalización de la ejecución del contrato, advirtiera el incumplimiento de estos requisitos pautados en el mismo, que eran indispensables para efectuar los pagos correspondientes.

   Considera la Sala que de autos aparece demostrada la negligencia con la cual actuaron los ciudadanos J.R.L.P., J.N.A. y F.J. GUERRA PEREZ, en la oportunidad en que cada uno de ellos ejerció el cargo de Contralor General de las Fuerzas Armadas Nacionales, la cual se desprende de los hechos siguientes: 1) no se verificó, antes de liberarse los pagarés correspondientes al pago por la repotenciación del tanque prototipo, la constitución de las fianzas respectivas; 2) luego de la aprobación en fecha 24 de noviembre de 1989 del tanque prototipo, no verificó la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, la constitución de las fianzas de fiel y cabal cumplimiento por el monto total del contrato por las cantidades de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOLARES (US$ 11.844.000,00) y por DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 16.050.000,00), dentro de los sesenta días siguientes a la aprobación de dicho tanque.

   Ahora bien, para que pueda imputarse a un sujeto el delito de PECULADO CULPOSO, no basta que se compruebe plenamente la culpa, sino que además es necesario e imprescindible, resulte plenamente probada la apropiación, como consecuencia del supuesto anterior, de bienes de la administración pública, esto es la acción dolosa de terceras personas. En el caso de autos la conducta de los funcionarios públicos referidos no tuvo como consecuencia este resultado y, por tanto, la conducta puede ser subsumida dentro del tipo legal mencionado. En consecuencia es procedente revocar el auto de sometimiento a juicio decretado a los ciudadanos J.R.L.P., J.N.A.T. y FRANCISCO GUERRA PEREZ, por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO para en su lugar declarar terminada la averiguación sumarial, de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según lo dispuesto en el único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   IV

   Del delito de Ordenación de Pagos por

   Obras defectuosamente ejecutadas

   El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público decretó el sometimiento a juicio del ciudadano S.G.S., por la comisión del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, previsto en el ordinal 2° del artículo 78 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por considerar que dicho ciudadano durante el ejercicio del cargo de Contralor General de las Fuerzas Armadas, ordenó el pago del tanque prototipo y de otros tres que presentaban fallas técnicas, aun cuando ya habían sido repotenciados. También se decretó el sometimiento a juicio de ROSTISLAW BORATZUK MAIDAN, H.R.M. y A.S.M., por la comisión del delito de CERTIFICACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, previsto en el ordinal 3° del citado artículo, por cuanto recibieron de la empresa contratada tanto el tanque prototipo como otros tres presentando fallas técnicas, certificando a pesar de ello la calidad de la obra. Las pruebas que en opinión del citado Tribunal constituyen el fundamento de tales imputaciones son las siguientes:

   1. Inspección ocular practicada en La Victoria, Estado Aragua, sede de la empresa IMVD, por el Juzgado Militar, de fecha 3 de agosto de 1992, cursante a los folios 263 y 254 de la segunda pieza de esta causa y que textualmente dice:

   "...siguiendo al interior del referido galpón, se encuentran parcialmente desarmadas las Unidades en su mayoría fueron devueltas por presentar novedades en la parte metalúrgica y electrónica, luego de someterlos a prueba en El Pao... Es de hacer notar que en el terreno denominado Plan Uno, se encuentra parcialmente desmantelado el Tanque prototipo, al cual se le eliminaron los soportes del filtro, las guayas de los mandos del motor y las tapas de los depósitos de combustible intermedio, el motor del mismo se encuentra en depósito con todos sus accesorios en la empresa. Al igual que se encuentra en dicha sede los cuatro Recuperadores de las unidades...".

   2. Oficio (original ) N° 3519 con punto de cuenta N° 24, emanado de la Comandancia General del Ejército, de fecha 12 de mayo de 1992, cursante a los folios 149 al 155 y donde se deja constancia de lo siguiente:

   "...Según está demostrado, el Estado venezolano ya pagó UN MIL TRESCIENTOS OCHO MILLONES, SEISCIENTOS DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 1.308.602.150,00), equivalentes a un 68, 89%, del monto total del contrato, sin que hasta la fecha el Ejército pueda operar ninguno de los tanques objeto del contrato, por no haber cumplido la empresa con lo establecido en el cronograma de entrega de los tanques que constituyen el referido objeto contractual, excepción hecha del prototipo...".

   3. Copia certificada de la Nota Informativa N° SAEJ-C1-17-92, sobre el Proyecto de Modernización de los Tanques AMX-30, realizado por la Jefatura del Servicio de Armamento, cursante del folio 172 al 183 de la pieza II de la presente causa y donde se concluye:

   "...B. ANALISIS DE LA SITUACION:

   Hasta el presente el Ejército sólo ha recibido tres (03) tanques, los cuales fueron regresados a la Empresa por presentar fallas de garantía y otros problemas de baja operatibilidad y calidad...".

   4. Informe de la Comisión Inspectora del Proyecto AMX-30 del 27 de agosto de 1992, cursante al folio 133 al 136 de la pieza III, donde se deja constancia del estado actual de los tanques en la empresa IMVD, donde regresaron luego de las pruebas y que luego fue aceptado por la Comisión en el Control Perceptivo, la cual se explica por sí sola.

   5. Declaración del ciudadano VALMORE LOAIZA BADUELL, rendida ante el Tribunal Militar, cursante a los folios 253 al 260 de la pieza III de la presente causa y donde expone entre otras cosas:

   "...se pudo apreciar el incumplimiento del plazo de entrega por la empresa y las fallas técnicas en la estructura en los tanques repotenciados, esto generó la evolución (sic) por parte del Batallón Bravos de Apure a la Empresa Van Dam de los tanques EV-01, EV-02 y EV-0...actualmente el prototipo aceptado está en condiciones técnicas inferiores en relación a los tanques repotenciados, la Empresa no le ha hecho las mejoras a este prototipo. El prototipo fue recibido y aceptado sin observaciones por el Coronel VORATZUK...y lo tiene la empresa Van Dam en La Victoria en el patio de espera de tanques para ser cortados, en la interperie, donde están los otros tanques pendientes para ser cortados y desarmados, el prototipo en la actualidad es el peor de todos los tanques... Hasta la presente no se ha recibido ningún tanque, porque los tres recibidos inicialmente fueron devueltos a la Planta... Del lote de 38 tanques... a los cuales se les encontró detalles técnicos que hasta la presente fecha no han sido solucionados en su totalidad por la empresa... Hasta la presente fecha han sido evaluados por esta comisión a mi mando 8 tanques a los cuales no se les da aceptación y se rechazan por no habérseles solucionado los problemas anteriores...".

   6. Declaración de la ciudadana I.V.D.D.A., rendida ante este Tribunal, cursante a los folios 75 al 81 de la pieza décima del presente expediente y donde expone entre otras cosas:

   "...En marzo de 1995, allanan la planta y se llevan los OCHENTA Y UN TANQUES y CUATRO RECUPERADORES, así como también repuestos que se encontraban en la planta, maquinarias nuestras, nuestros bancos de tiros, correspondencia, planos, todos los documentos, computadoras, etc...".

   7. Declaración del ciudadano P.R.R.R., rendida por ante el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, cursante a los folios 107 al 113 de la décima pieza, en donde a preguntas contestó:

   "...CUARTA: Sí recuerdo que para la fecha 6 de agosto a la empresa Van Dam se le habían cancelado aproximadamente 69,4% del valor del contrato sin que hasta ese momento se hubiera recibido un solo tanque a entera satisfacción del Ejército, por ello entre otras cosas recomendé al ciudadano Ministro de la Defensa para la fecha, la necesidad de suspender los pagos a dicha empresa...NOVENA: Sí, el primer lote de tanques... fue de tres (3) unidades, estos tanques fueron recibidos por el Batallón Bravos de Apure... fueron recibidos por el Teniente Coronel L.P. quien era el Comandante de dicha Unidad... En visita de inspección... fui informado por el citado Teniente Coronel... de dieciocho fallas técnicas que presentaban los tanques...".

8. Informe confidencial presentado el 5 de octubre de 1992, cursante del folio 83 al 91 de la tercera pieza, donde se concluye:

   "...2. CONCLUSIONES:

   A. En la Planta se encuentran ochenta y cinco unidades blindadas, repuestos y equipos que son catalogados como bienes de seguridad y defensa, en tal sentido carecen de las condiciones mínimas de seguridad y almacenamiento que son necesarias para este tipo de material.

   H. En la Comandancia General del Ejército en oficio N° 52-000-00000-6322 de fecha 30 de septiembre de 1991, comunica a la empresa Van Dam su decisión de paralizar los cortes de los tanques AMX-30 por razones de seguridad y defensa del Estado, en virtud de no haber recibido las unidades en perfectas condiciones de funcionamiento".

   9. Oficio N° 1301 (secreto) del 17 de febrero de 1993, emanado de la CONGEFAN y dirigido al Director de Administración, cursante al folio 193 de la tercera pieza y que textualmente dice:

   "...En atención a sus particulares, una vez efectuado el análisis respectivo esta Contraloría considera procedente darle curso a las Ordenes de Pago, expedidas por el Ministerio de Hacienda para cancelar las obligaciones derivadas del contrato, en vista de haberse resuelto las Averiguaciones Administrativas a que fue sometido dicho contrato...".

   De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 78 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, incurre en responsabilidad penal el funcionario público que ordena un pago con plena conciencia de que el mismo no debe efectuarse debido a que el trabajo, obra o servicio, no fueron realizados o fueron defectuosamente ejecutados.

   No se encuentra demostrado en autos que haya correspondido al ciudadano S.G.S., durante el ejercicio del cargo de Contralor General de las Fuerzas Armadas, recibir de la empresa Industrias Metalúrgicas Van Dam el tanque prototipo y menos aún, ordenar el pago de los trabajos de repotenciación efectuados a este. En efecto, conforme se evidencia al folio 178 del anexo 30 del expediente, la Comisión Inspectora integrada por el Coronel (EM) ROSTISLAW BORATZUT MAIDAN, el Teniente Coronel (EM) H.R.M., el Mayor (ARM) C.E.A. PEREZ y el Maestre Técnico de Tercera (ARM) J.C.S., expidió en fecha 31 de julio de 1989, el correspondiente Certificado de Aprobación del Prototipo. Posteriormente, en fecha 24 de noviembre del mismo año, el ciudadano G.G.R.C., quien para la fecha desempeñaba el cargo de Contralor General de las Fuerzas Armadas Nacionales, efectuó el Control Perceptivo del tanque prototipo, según manifiesta en su declaración cursante al folio 11 de la pieza 7 del expediente. Los citados hechos ocurrieron con anterioridad a la asunción del cargo de Contralor General de las Fuerzas Armadas Nacionales por el ciudadano S.G.S., quien fue designado para el mismo en fecha 8 de agosto de 1992, motivo por el cual no pudo éste participar en el proceso que culminó con la aceptación y aprobación del tanque prototipo, ni de los otros tres tanques que se recibieran en fechas 6 de septiembre de 1988 y 5 de junio de 1991, respectivamente.

   Considera la Sala que no está demostrada la participación del ciudadano S.G.S. en la comisión del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, motivo por el cual debe revocarse el auto de sometimiento a juicio decretado al ciudadano S.G.S., declarándose con lugar la apelación.

   Con relación al pago de los tanques restantes, se encuentra demostrado que la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, ordenó la liberación de los pagarés aún cuando estos una vez repotenciados, seguían presentando fallas técnicas, de modo pues, que respecto a estos sí se perpetró el delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, previsto en el artículo 78, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pero la acción penal se encuentra evidentemente prescrita, de acuerdo al artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el ordinal 7° del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según lo dispuesto en el único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   V

   Del delito de Certificación de pagos por obras de

   calidad inferior a la contratada

   Con relación al delito de CERTIFICACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, que se imputa a los ciudadanos ROSTISLAW BORATZUK MAIDAN, H.R.M.A. y A.S.M., se observa:

   De conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 78 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, comete el delito previsto en dicha norma el funcionario público que certifique terminaciones de obras o prestación de servicios inexistentes o de calidades inferiores a la contratada, sin dejar constancia de esos hechos.

   Ahora bien, en autos se encuentra suficientemente acreditado, que el tanque prototipo cumplió satisfactoriamente las pruebas técnicas a las que fue sometido una vez efectuada su repotenciación, razón por la cual, la Comisión Técnica integrada por los ciudadanos ROSTISLAW BORATZUK MAIDAN, H.R.M., C.E.A. y J.C.S., expidió en fecha 31 de julio de 1989 el correspondiente Certificado de Aprobación, conforme se evidencia de los recaudos cursantes al folio 178 del anexo 38 del expediente, de manera pues que en lo que a éste respecta no hay delito, los trabajos de repotenciación se cumplieron a satisfacción del Ejército, razón por la cual no puede la Sala compartir la opinión del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público en el sentido que respecto al tanque prototipo se certificó el pago de una obra de calidad inferior a la contratada.

   Con relación a los otros tres tanques recibidos por el Ejército, se encuentra acreditado en el expediente que éste, por conducto del Jefe de la Comisión Inspectora del Proyecto AMX-30, para el momento presidida por el Coronel (Ej) H.R.M.A., ofició en distintas oportunidades a la Gerencia de Planta de la empresa Industrias Metalúrgicas Van Dam, notificando las deficiencias presentadas por los tanques advirtiendo la necesidad de corregirlas a fin de proceder a efectuar la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, el correspondiente Control Perceptivo. En efecto, al folio 249 del anexo 39, cursa comunicación enviada en fecha 7 de noviembre de 1990 por el Coronel (Ej) H.R.M.A., en su carácter de Jefe de la Comisión Inspectora, al Gerente de Planta de Industrias Metalúrgicas Van Dam, notificando las deficiencias presentadas por el tanque AMX-30 número 1 (serial de chasis 6052) y el tanque AMX-30 número 3 (serial de chasis 6178). En fecha 4 de diciembre del mismo año, es dirigida una nueva comunicación a la Gerencia de Planta de la empresa, instándole a corregir las fallas técnicas que para la fecha aún persistían en los tanques inspeccionados.

   Es evidente que la Comisión Inspectora del Proyecto, órgano al cual correspondía la supervisión de la ejecución del contrato, desde el punto de vista técnico, dejó constancia de las deficiencias presentadas por los tanques repotenciados en las distintas inspecciones efectuadas, así como también, exigió a la empresa la corrección de las fallas técnicas detectadas, antes de procederse a efectuar el Control Perceptivo que daría lugar a la liberación de los pagarés correspondientes, lo cual evidencia que no es posible subsumir estos hechos en la hipótesis contemplada en el artículo 78, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

   En razón de lo anterior, considera la Sala que no se encuentra demostrada la comisión del delito previsto en el ordinal 3° del artículo 78 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, debido a que los ciudadanos ROSTISLAW BORATZUK MAIDAN, H.R.M.A. y A.S.M., certificaron debidamente la calidad de las obras efectuadas al tanque prototipo, y respecto a los tanques restantes dejaron constancia mediante las respectivas comunicaciones de las fallas técnicas presentadas, motivo por el cual lo procedente es revocar el auto de sometimiento a juicio que le fuera decretado y en su lugar declarar terminada la averiguación, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 206 Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara con lugar la apelación interpuesta.

   VI

   De la Consulta de Averiguación Terminada

   Corresponde también a esta Sala de Casación Penal, decidir la consulta ordenada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público de la decisión mediante la cual declaró, con fundamento en el ordinal 7° del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, terminada la averiguación sumarial instruida al ciudadano J.A. OLAVARRIA JIMENEZ, por la presunta comisión del delito CONTRA LA CONSERVACION DE LOS INTERESES PUBLICOS Y PRIVADOS, previsto en el artículo 351 del Código Penal, y la instruida a los ciudadanos LOUIS VAN DAM y P.V.D., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, por haber prescrito las acciones penales correspondientes a los citados hechos punibles, a cuyo fin se observa:

   El extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, atribuye a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS EN GRADO DE CONTINUIDAD, y decreta la prescripción de la acción penal correspondiente al mismo.

   Observa la Sala que para que pueda tipificarse el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, es necesario que previamente se haya acreditado la existencia del delito principal del que proviene el objeto, y del cual se genera el hecho nuevo consistente en su aprovechamiento, por cuanto la figura definida y penada en el artículo 472 del Código Penal es una figura subsidiaria, cuya tipicidad depende de que exista la previa calificación de que las cosas adquiridas, recibidas o escondidas, provengan a su vez de un delito. Ello implicaría en el presente caso, la absoluta necesidad de probar la existencia del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, como delito principal, para que la conducta de los ciudadanos L.V.D. y P.V.D. pueda encuadrarse en el citado artículo 472.

   Conforme lo ha explicado la Sala en este fallo, está acreditada en autos la comisión del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, y por consiguiente el de APROVECHAMIENTO DE COSAS provenientes del citado delito, pues los ciudadanos L.V.D. y P.V.D. recibieron el pago estipulado en el contrato, pago este, que conforme se ha acreditado, se efectuó aún cuando los tanques repotenciados presentaban fallas técnicas.

   Ahora bien, observa la Sala que la acción correspondiente al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, se encuentra prescrita, conforme se explicará a continuación.

   El artículo 472 del Código Penal establece una pena de prisión de tres (3) meses a un (1) año. De conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal el lapso de prescripción ordinaria es de tres años, y la especial, de conformidad con el artículo 110 ejusdem, es de cuatro años y seis meses.

   Ahora bien, consta en autos que el auto de proceder fue dictado en fecha 30 de enero de 1992; y que desde esa fecha hasta la actual ha transcurrido un lapso superior al de la prescripción especial, razón por la cual es procedente declarar terminada la averiguación sumarial, de conformidad con el ordinal 7° del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según lo dispuesto en el único aparte del artículo 509 del Código Orgánico procesal Penal, quedando por lo tanto en lo que a este pronunciamiento respecta, confirmada la decisión consultada.

   Respecto a la consulta de la decisión dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público que declaró terminada la averiguación sumaria al ciudadano J.A. OLAVARRIA JIMENEZ, por considerar prescrita la acción penal correspondiente al delito CONTRA LA CONSERVACION DE LOS INTERESES PUBLICOS Y PRIVADOS, previsto en el artículo 351 del Código Penal, se observa:

   Se atribuye al ciudadano J.A. OLAVARRIA JIMENEZ, Comandante General del Ejército durante el período comprendido entre junio de 1984 y junio de 1985, la comisión del delito CONTRA LA CONSERVACION DE LOS INTERESES PUBLICOS Y PRIVADOS, sancionado por el artículo 351 del Código Penal, sin embargo, en opinión de la Sala no cursan en autos elementos de prueba que acrediten que dicho ciudadano cometiera durante el ejercicio del citado cargo, alguno de los delitos previstos en el Título VII, Capítulo I del Libro Segundo del Código Penal. Por otra parte, es importante poner de relieve que el hecho presuntamente punible que se atribuye a dicho ciudadano, ocurrió durante la ejecución de un contrato que fuera celebrado en el mes de febrero de 1988, fecha para la cual este se había separado del cargo, pues según lo refiere en su declaración cursante al folio 196 de la pieza 3, pasó a retiro debido a sus treinta años de servicio en el mes de junio de 1985.

   Por las razones expuestas esta Sala considera que debe revocarse el pronunciamiento que decretó la terminación de la averiguación sumaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 206, ordinal 7° del Código de Enjuiciamiento Criminal, por haber prescrito la acción penal correspondiente al delito previsto en el artículo 351 ejusdem, y en su lugar declararla terminada por no revestir los hechos carácter penal de conformidad con el ordinal 2° del citado artículo 206, aplicable según las previsiones el artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   VII

   De la resolución

   Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que lo procedente en el presente caso es:

   1° REVOCAR la decisión de fecha 19 de diciembre de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, decretó la reposición de la causa a la etapa en que la Corte Marcial, decretó la detención judicial de los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., razón por la cual se mantiene el pronunciamiento hecho por dicha Corte Marcial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, estas actuaciones deben remitirse al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a los fines previstos en la citada disposición.

   2° REVOCAR el auto de sometimiento a juicio decretado en fecha 20 de diciembre de 1996, por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, a los ciudadanos J.R.L.P., J.N.A.T. y FRANCISCO GUERRA PEREZ, por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; y en su lugar, declarar terminada la averiguación sumaria según lo dispuesto en el artículo 206, ordinal 7° del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3° REVOCAR el auto de sometimiento a juicio, decretado por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 20 de diciembre de 1996, al ciudadano S.G.S., por la comisión del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, previsto en el artículo 78, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por no haber participado dicho ciudadano en la comisión del referido delito, debido a que para la fecha en que fue designado Contralor General de las Fuerzas Armadas Nacionales (8 de agosto de 1992), ya se había ordenado el pago de los tanques repotenciados. Y por cuanto ha transcurrido un lapso superior al exigido para que opere la prescripción de la acción correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 108, ordinal 5° del Código Penal, se declara terminada la averiguación sumaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 206, ordinal 7° del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4º REVOCAR el auto de sometimiento a juicio, decretado por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 20 de diciembre de 1996, a los ciudadanos ROSTISLAW BORATZUK MAIDAN, H.R.M.A. y A.S.M., por la comisión del delito de CERTIFICACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, previsto en el artículo 78, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en su lugar declara terminada la averiguación sumaria, de conformidad con lo ordenado en el artículo 206, ordinal 2º del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no es posible subsumir los hechos dados por probados en las hipótesis prevista en el citado artículo 78, ordinal 3º.

   5º CONFIRMAR la averiguación terminada decretada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 20 de diciembre de 1996, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ORDENACIÓN DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, tipificado en el artículo 78, ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, imputado a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por haber prescrito la acción penal correspondiente al delito señalado, de conformidad con lo ordenado en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 206, ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6º CONFIRMAR el pronunciamiento del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, de fecha 20 de diciembre de 1996, mediante el cual declaró terminada la averiguación sumaria seguida al ciudadano J.A. OLAVARRIA JIMENEZ, por la comisión del delito CONTRA LA CONSERVACION DE LOS INTERESES PUBLICOS Y PRIVADOS, previsto en el artículo 351 del Código Penal, según lo dispuesto en el artículo 206, modificándolo por el ordinal 2º del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, por no aparecer demostrado ni comprobado la perpetración de dicho delito como quedó señalado en el Capítulo VII de esta sentencia.

   D E C I S I O N

   Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

   1° REVOCA la decisión de fecha 19 de diciembre de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, repuso la causa a la etapa en que la Corte Marcial, decretó la detención judicial de los ciudadanos L.V.D. y P.V.D. , razón por la cual se mantiene el pronunciamiento hecho por dicha Corte Marcial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, estas actuaciones deben remitirse al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a los fines previstos en la citada disposición.

   2° REVOCA el auto de sometimiento a juicio decretado en fecha 20 de diciembre de 1996, por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, a los ciudadanos J.R.L.P., J.N.A.T. y FRANCISCO GUERRA PEREZ, por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y en su lugar, DECLARA TERMINADA LA AVERIGUACION SUMARIA según lo dispuesto en el artículo 206, ordinal 7° del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

   3° REVOCA el auto de sometimiento a juicio, decretado por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 20 de diciembre de 1996, al ciudadano S.G.S., por la comisión del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, previsto en el artículo 78, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por no haber participado dicho ciudadano en la comisión del referido delito, debido a que para la fecha en que fue designado Contralor General de las Fuerzas Armadas Nacionales (8 de agosto de 1992), ya se había ordenado el pago de los tanques repotenciados. Y por cuanto ha transcurrido un lapso superior al exigido para que opere la prescripción de la acción correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público se DECLARA TERMINADA LA AVERIGUACION SUMARIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206, ordinal 7° del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4º REVOCA el auto de sometimiento a juicio, decretado por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 20 de diciembre de 1996, a los ciudadanos ROSTISLAW BORATZUK MAIDAN, H.R.M.A. y A.S.M., por la comisión del delito de CERTIFICACION DE PAGOS POR OBRAS DE CALIDAD INFERIOR A LA CONTRATADA, previsto en el artículo 78, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en su lugar DECLARA TERMINADA LA AVERIGUACION SUMARIA, de conformidad con lo ordenado en el artículo 206, ordinal 2º del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no es posible subsumir los hechos dados por probados en las hipótesis prevista en el citado artículo 78, ordinal 3º.

   5º CONFIRMA la averiguación terminada decretada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 20 de diciembre de 1996, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, tipificado en el artículo 78, ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, imputado a los ciudadanos L.V.D. y P.V.D., por haber prescrito la acción penal correspondiente al delito señalado, de conformidad con lo ordenado en el artículo 206, ordinal 7º del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6º CONFIRMA el pronunciamiento del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, de fecha 20 de diciembre de 1996, mediante el cual declaró terminada la averiguación sumaria seguida contra el ciudadano J.A. OLAVARRIA JIMENEZ por la comisión del delito CONTRA LA CONSERVACION DE LOS INTERESES PUBLICOS Y PRIVADOS, previsto en el artículo 351 del Código Penal, según lo dispuesto en el artículo 206, modificándose por el ordinal 2º del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, aplicable según las previsiones del único aparte del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, por no aparecer demostrado ni comprobado la perpetración de dicho delito como quedó señalado en el Capítulo VII de esta sentencia.

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIEZ (10) días del mes de NOVIEMBRE de dos mil.

   Años: 190º de la Independencia y 141º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   J.L.R.S.

   El Vicepresidente,

   R.P. Perdomo

   El Conjuez Ponente,

   R.R.S.

   La Secretaria,

   L.M. deD.

   RRS/cc.

   Exp. N° 97-13