Sentencia nº 1178 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Agosto de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 4 de junio de 2002, los abogados G.P.M., M.E.L., A.C.N.M., M.V.E.M. y N.H.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N° 945, 45.205, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, en representación del ciudadano A.T.P., titular de la cédula de identidad N° 1.733.805, accionista y director del Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A. (Banco Universal) y de Mercantil Servicios Financieros, C.A, ejercieron acción de nulidad por inconstitucionalidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001.

El 25 de junio de 2002 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional admitió la demanda y ordenó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, notificar al Presidente de la República, al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, así como emplazar mediante cartel a los interesados. Por cuanto se solicitó pronunciamiento previo, se ordenó pasar el expediente a la Sala, una vez realizadas las notificaciones y publicado el cartel.

Practicadas las notificaciones, el 18 de septiembre de 2002 se expidió el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado por la parte accionante en la misma oportunidad, y consignado un ejemplar de su publicación el día 24 de ese mes.

El 25 de septiembre de 2002 fue remitido el expediente a la Sala para la decisión sobre las solicitudes de medida cautelar y de declaratoria de mero derecho, dándose cuenta de su recepción el 1° de octubre de 2002.

El 29 de abril de 2003, mediante decisión N° 958, la Sala negó la medida cautelar y ordenó la supresión del lapso probatorio y la primera etapa de la relación, al estimar que la causa era de mero derecho.

El 23 de septiembre de 2003 se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes.

El 2 de octubre de 2003 se realizó el acto de informes, en el cual tanto la parte accionante como la Procuraduría General de la República consignaron escrito de informes.

El 19 de noviembre de 2003 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

El 1 de diciembre de 2005 se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM..

El 16 de marzo de 2004 compareció ante esta Sala Constitucional la abogada A.C.N.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 65.130, en su carácter de apoderada del ciudadano A.T.P., con el fin de solicitar a este Despacho dictara sentencia en la presente causa.

Los días 7 de diciembre de 2004, 1 de diciembre de 2005, 13 de junio de 2006 y 31 de mayo de 2007, compareció ante esta Sala Constitucional la abogada N.H.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.213, en su carácter de apoderada del ciudadano A.T.P., con el fin de solicitar a esta Sala dictara sentencia en el caso de autos.

El 4 de marzo de 2008 compareció ante esta Sala Constitucional la abogada M.V.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 75.996, en su carácter de apoderada del ciudadano A.T.P., con el fin de solicitar a esta Sala dictara sentencia en la presente causa.

El 17 de febrero de 2009 compareció ante esta Sala Constitucional la abogada N.H.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.213, en su carácter de apoderada del ciudadano A.T.P., con el fin de ratificar su solicitud de pronunciamiento en el presente juicio.

Asignada la ponencia a la Magistrada Doctora C.Z. deM. se procedió al estudio de las actas del expediente sobre la presente causa y por tanto esta Sala emite pronunciamiento definitivo, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA NORMATIVA IMPUGNADA

Mediante la acción de nulidad interpuesta se impugnaron varias disposiciones del artículo 185 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado el 13 de noviembre de 2001, en la Gaceta Oficial Extraordinario, Nº 5.555, que prohíben a los entes regidos por ella –“bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras”- la realización de ciertas operaciones. Igualmente, se denunció la inconstitucionalidad del artículo 187 que faculta a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para dictar normas relacionadas con los supuestos del artículo 185.

Así, los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 impugnados prohíben a los entes mencionados, lo siguiente:

Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:

1.Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a sus presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad.

Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   2. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos que conforme a programas generales de crédito hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio, o similares.

3. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   3. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:

1. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

2. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

3. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera respectiva.

   (omissis)

   7. Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera.

   A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

1. Las personas naturales respecto a sus cónyuges, separados o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad, así como a las sociedades mercantiles o civiles donde éstas tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, según sea el caso; o cuando en la administración de la sociedad en cuestión, su participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora del banco o institución financiera respectiva.

2. Las personas jurídicas respecto a sus accionistas o socios cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o que la respectiva participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de la sociedad en cuestión.

3. Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más accionistas o socios comunes y éstos posean en las empresas una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o cuando un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de las personas jurídicas coincidan.

   Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según los literales a, b y c de este numeral.

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo.

   8. Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.

   (omissis)

   10. Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósitos, con las excepciones previstas en el artículo 190 de este Decreto Ley. En todo caso, por un lapso de tres (3) años, no podrán arrendar o subarrendar para su uso aquellos inmuebles que hayan sido de su propiedad.

   (omissis)

   15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   (omissis)

   18. Pagar a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores y administradores, así como a sus cónyuges, separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares, que en conjunto excedan el veinte por ciento (20%) de los gastos de transformación del ejercicio.

   Mientras que el artículo 187 dispone:

   Normativa prudencial.

   Artículo 187. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante normas de carácter general, podrá modificar los porcentajes y montos señalados en el artículo 185 del presente Decreto Ley y ampliar los supuestos de relación. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá dictar normas para definir el otorgamiento directo e indirecto de créditos y calificará los créditos a personas relacionadas o vinculadas en sus distintos supuestos. Asimismo, establecerá los apartados y provisiones que deban constituirse cuando los riesgos asumidos así lo aconsejen. Las normas aquí previstas atenderán a la finalidad de las limitaciones incluidas en el artículo 185 de este Decreto Ley, y tomarán en consideración las pautas de aceptación general aplicables en estas materias.

   II

   FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

   El accionante señaló que las normas impugnadas adolecen de los siguientes vicios de inconstitucionalidad:

   - Violación del principio de proporcionalidad y racionalidad.

   Según el accionante la normativa objetada contiene mandatos restrictivos de derechos constitucionales sin que tales limitaciones tengan la necesaria justificación para el cumplimiento de los fines previstos en los artículos denunciados.

   Al respecto, el accionante señaló que para el mantenimiento de la pulcritud en las operaciones de intermediación financiera que desarrollan los bancos y otras instituciones afines, el legislador utilizó “…soluciones legales excesivas que prohiben (sic) de forma absoluta el otorgamiento de créditos y la realización de operaciones con personas relacionadas con las instituciones financieras, vulnerándose así los derechos constitucionales a la libertad económica y a la propiedad de los bancos y otras instituciones financieras, así como los de igualdad y los derechos especiales de los consumidores y usuarios de los destinatarios de las normas”.

   También estimó el accionante que la normativa impugnada no sólo establece una “…prohibición absoluta a los bancos de otorgar créditos y de vender o comprar bienes a personas relacionadas con ellas, sino que además siendo estas personas de muy difícil determinación por la imprecisión de las referidas normas, éstas resultan, desproporcionadas e irracionales con la finalidad que persiguen”.

   Alegó el accionante que la sistemática legal denunciada incurre en excesos puesto que la limitación de los derechos constitucionales, en caso de ser necesaria para proteger intereses públicos, “…ha de respetar la proporcionalidad y racionalidad entre el fin perseguido por la norma y los medios utilizados para conseguirlo”. En consecuencia, dicho principio obliga al legislador a que la limitación a los derechos constitucionales de los ciudadanos sea la menor necesaria para lograr el fin legítimo que la norma persigue.

   El accionante apoya sus alegatos en la doctrina y jurisprudencia foráneas, con el fin de mostrar el tratamiento dado al principio de proporcionalidad y racionalidad, para ello hace énfasis en los ordenamientos jurídicos español y alemán. Así, la parte actora expuso que el principio de proporcionalidad se puede apreciar a través de manifestaciones concretas tales como: “la adecuación entre los medios y el fin”; “la elección del medio más idóneo”, “la menor restricción posible” o la “justa medida”.

   En cuanto al ordenamiento constitucional venezolano, la parte actora expuso que el Texto Fundamental consagra el principio de proporcionalidad y racionalidad en diferentes normas, entre otros los artículos 1, 2, 19, 21 y 139, a través de los cuales se exige que “…las actuaciones de los órganos del Estado respondan a principios de justicia, equidad e igualdad, y a la preeminencia de los derechos humanos, cuyo respeto y garantía son obligatorios para los poderes públicos y cuya actuación se encuentra limitada por el cumplimiento de los fines e interese públicos; todo lo cual implica y exige una actuación pública bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad”.

   El accionante también planteó la posición jurisprudencial que sobre la aplicación del concepto de la menor restricción legal posible se ha hecho en Venezuela, como expresión concreta del principio de proporcionalidad y racionalidad. Al respecto el escrito libelar hizo referencia al fallo dictado por la Sala Político-Administrativa, del 20 de noviembre de 1962, con motivo de la declaratoria de nulidad del artículo 17 del Decreto Reglamentario de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, caso en el cual el más Alto Tribunal de la República sostuvo que las restricciones y prohibiciones de los derechos consagrados por la Constitución, refiriéndose concretamente al derecho constitucional de la propiedad privada, no pudieron justificarse sino por la situación confrontada por el legislador, en la que prevalecieron los intereses colectivos frente al interés individual.

   Señaló el accionante que, las disposiciones impugnadas del artículo 185 “…prohíben de forma absoluta a las instituciones financieras el otorgamiento de créditos, así como las operaciones de compraventa, a personas relacionadas con el banco (presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área, secretarios de la junta directiva, cargos similares, accionistas, empleados, administradores, comisarios, funcionarios de rango ejecutivo y personas vinculadas) y a sus parientes por consanguinidad y afinidad”.

   Así las cosas, el accionante estimó que las restricciones consagradas resultan excesivas frente a la finalidad perseguida, como es asegurar el mantenimiento de las condiciones para el otorgamiento de créditos, con el fin de preservar el principio de igualdad, tanto para los particulares como para las personas relacionadas y sus familiares, en los bancos y otras instituciones financieras, así como también, de manera general, la cancelación de las obligaciones crediticias y cualquier otro compromiso contraído con los bancos y demás instituciones afines, cuando sean aplicables las respectivas excepciones que la normativa establece.

   Utilizando la legislación comparada, el accionante pretendió llamar la atención sobre la regulación que se hace con respecto al tema objeto de autos, ya que según su parecer la legislación extranjera (España, República Dominicana, México, Costa Rica, Honduras, Argentina, Nicaragua, Chile) persigue idénticos fines pero con menos restricción, lo que permite otorgamiento de créditos a personas relacionadas con las instituciones financieras bajo la aplicación de diversos mecanismos de control.

   El accionante concluyó esta parte de la impugnación presentada señalando que del examen efectuado a la normativa comparada es posible evidenciar como en dichos ordenamientos legales se evita otorgar tratos privilegiados o preferentes a sus personas relacionadas frente a terceros, sin que haya necesidad de prohibir el otorgamiento de dichos créditos, como pretende para el caso venezolano la legislación bancaria.

   Así, el accionante consideró que mediante diferentes modalidades de control, entre las cuales destacan: (i) someter el otorgamiento de créditos para las personas relacionadas a un proceso autorizatorio por la autoridad reguladora o bien la exigencia de garantías especiales, (ii) especificar legalmente que los créditos a otorgar a personas relacionadas deben estar sometidos a las mismas condiciones que para terceros o (iii) fijar límites cuantitativos a los bancos para el otorgamiento de créditos a personas relacionadas, tales disposiciones constituyen medidas suficientes, destinadas a la salvaguarda del interés general, en materia de intermediación financiera.

   En apoyo a lo antes expuesto el accionante llamó la atención sobre las excepciones que la propia legislación contiene, tal es el caso del artículo 229 de la Ley de Bancos, que prevé el otorgamiento de créditos a funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, “siempre que las condiciones del crédito o préstamo no sean diferentes a las que se ofrecen al público en general y que los beneficiarios demostraren tener capacidad de pago de acuerdo con sus recursos económicos”.

   En definitiva, el accionante estimó que las prohibiciones contenidas en el artículo 185 resultan desproporcionadas, lo que permite evidenciar la actuación del legislador de manera desmedida. En este sentido, el accionante estimó que la legislación pudo haber exigido normativamente diversas modalidades de control en relación con las operaciones a celebrar con las entidades financieras, por ejemplo, mayores cantidades de ingresos, varios fiadores, garantías reales, autorización de la Superintendencia de Bancos, entre otras, buscando con ello tanto el mantenimiento de las condiciones para el otorgamiento de créditos o realización de operaciones de compra venta.

   - Violación del principio de libertad económica.

   El accionante estimó que producto de la desproporción e irracionalidad contenidas en los cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos se produce una violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la libertad económica.

   La parte actora considera que el artículo denunciado contraviene el ejercicio de las actividades de carácter económico, cuando establece las prohibiciones y limitaciones a los bancos y otras instituciones financieras, debido a la restricción que se hace a la propia intermediación financiera, siendo la misma el objeto de la Ley General de Bancos, como lo dispone el artículo 1 de dicho instrumento jurídico, consistente en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesas de dinero, con el fin de otorgar créditos o financiamientos, o bien la realización de inversiones en valores, tales operaciones sólo pueden ser efectuadas por bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, a tenor de la norma en referencia.

   Luego, a juicio del accionante las prohibiciones contenidas en el artículo 185, impiden a personas relacionadas con los bancos u otra entidad financiera, que puedan escoger y solicitar créditos en las entidades de su preferencia, en razón de la vinculación que la norma sanciona. Por el otro lado, se impide a los organismos financieros que puedan conceder créditos o celebrar cualquier otra actividad de intermediación financiera con las personas indicadas.

   Ante las limitaciones denunciadas, el accionante consideró que el principio constitucional de la libertad económica se violentó con motivo de las normas creadas, al constreñir el universo de personas que no pueden solicitar créditos o para el caso de los bancos a quienes puede, en realidad, ofrecer sus servicios.

   - Violación del principio de propiedad.

   Para el accionante el artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, constituye una violación al derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 del Texto Fundamental. En este sentido, la parte actora expuso la consideración doctrinaria según la cual el banco se convierte en auténtico propietario, una vez que se produce la entrega del dinero por el depositante, en este caso el Banco adquiere el dominium sobre las cantidades traspasadas, de tal manera que al establecer las prohibiciones los cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 del artículo 185 el banco u otra entidad financiera, en su condición de propietario, encuentra restricciones excesivas impuestas por el legislador, configurándose así la violación al derecho de propiedad, en primer término al prohibirse el otorgamiento de créditos, según los cardinales 1, 2, 3 y 8 del artículo referido y, en segundo término, por las prohibiciones de invertir dinero en transacciones de compra venta de inmuebles, contempladas en los cardinales 10 y 15 del mismo artículo 185.

   Luego la parte actora hizo referencia a las excepciones a la prohibición de adquisición de bienes inmuebles, es decir la facultad que tienen las entidades financieras de poder obtener aquellas instalaciones que estén destinadas para el asiento y funcionamiento de las oficinas y al respecto señaló: “Si lo que se quiere es evitar la iliquidez de los bancos, basta con limitar la adquisición de bienes inmuebles en determinada proporción, por ejemplo que el banco no pueda invertir en inmuebles distintos a sus sucursales en una cantidad mayor a un monto específico. Y de esta manera el mismo fin es alcanzado, con una restricción menor. ¿Por qué limitar de manera absoluta la actividad de inversión inmobiliaria de un banco, para preservar un interés que puede ser garantizado con restricciones menores?”

   Luego, el accionante consideró que a pesar de las excepciones contempladas en los cardinales 1 y 2 del artículo 185, esto es: otorgamiento de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda principal, préstamos garantizados con prestaciones sociales del solicitante, empréstitos conforme a programas generales de crédito, concedidos para cubrir “necesidades razonables”, entendiendo por ellas gastos de subsistencia, mejoras dentro del límite económico del grupo beneficiario, adquisición de vehículos, gastos médicos, créditos de estudio o similares, dichas excepciones resultan muy reducidas, por lo que la parte actora estimó que la prohibición prevista en tales cardinales tiene carácter absoluto, sobre todo si se tiene en cuenta que los destinatarios de la prohibición también abarca a los cónyuges separados o no de bienes y a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   Adicionalmente, el accionante señaló que los cardinales 1, 2, 3, 8 y 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos contienen términos vagos e indeterminados, lo que impide la aplicación de los mismos de manera precisa. Así, por ejemplo, el cardinal 1 del artículo 185, establece la prohibición de otorgar “directa o indirectamente” créditos a presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva o cargos similares. Para el accionante ante tal enumeración surge la interrogante sobre lo que debe entenderse por consejeros o asesores, si tales denominaciones comprenden los asesores externos o internos, financieros, de publicidad, de imagen u otros.

   También la parte actora llamó la atención sobre el alcance de lo que representa la expresión otorgar créditos “directa o indirectamente”, o bien la frase comprar o vender “directa o indirectamente”, por lo que tales indeterminaciones contribuyen a la desproporción de la normativa impugnada, junto con la gravedad de la sanción, es decir la prohibición absoluta para el otorgamiento de créditos o para las operaciones de compra venta.

   Culminó esta parte el accionante señalando lo siguiente: “En conclusión, y tal como ha quedado evidenciado, el artículo 185 de la ley de bancos, en sus cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 violan los principios de racionalidad y proporcionalidad, de rango constitucional, conculcando en consecuencia el derecho de propiedad de los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras, ya que se ven en la imposibilidad de usar, gozar y disponer libremente de su patrimonio para enajenarlo u otorgarlo en préstamo a quien estime conveniente, constituyendo además una merma de su patrimonio al dejar de percibir los intereses que por los créditos prohibidos debería obtener. Así solicitamos sea declarado”.

   - Violación del principio de igualdad.

   Para el accionante los cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos incurren en un tratamiento discriminatorio en relación con las personas naturales y jurídicas a quienes se les prohíbe recibir créditos o realizar operaciones de compra venta con los bancos, entidades de ahorro y préstamo u otras instituciones financieras, lo que compromete la garantía establecida en el artículo 21 de la Carta Magna.

   Según la parte actora, la aplicación de la normativa puede generar situaciones en las que personas que poseen iguales condiciones para optar a un crédito o bien para comprar o vender bienes, reciben un tratamiento desigual, si alguna de estas personas se encuentra incursa en el plano de las relaciones a que se refiere el texto legal impugnado.

   Adicionalmente, el accionante llamó la atención sobre el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y su carácter de normativa vigente para Venezuela.

   Adicionalmente el accionante expuso que tanto la doctrina nacional como internacional han establecido que el parámetro de legitimación para el establecimiento de tratamientos desiguales ante situaciones o supuestos de hecho similares, ha de ser una justificación racional y coherente para que exista validamente dicha distinción. De allí que la parte actora considere la inconstitucionalidad de la norma analizada y en su defecto haya estimado que “existen vías mucho menos invasivas del derecho constitucional a la igualdad que la que plantea la norma”.

   Así las cosas, para la parte actora las discriminaciones contenidas en el artículo 185 atentan contra las personas a que se refieren los diversos supuestos de hecho, contenidos en los cardinales indicados y ello genera una suerte deslegitimación frente a otras personas que poseen condiciones similares para optar a los créditos o bien para celebrar operaciones de compra venta con los bancos u otra entidades financieras.

   - Violación al artículo 117 sobre la libertad de elección.

   Consideró la parte actora que la Carta Magna de 1999, a través del artículo 117 otorga rango constitucional a los derechos de los consumidores y usuarios, tal es el caso de la libertad de elección y el tratamiento equitativo por parte de los proveedores de bienes y servicios, los cuales a su vez deberán estar garantizados por la ley.

   Ahora bien, en el caso de autos, el accionante consideró que la normativa impugnada fijó un trato que dista de ser equitativo, al tiempo que se menoscaba la libertad de elección de las personas relacionadas con los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás entidades financieras.

   En efecto, para el accionante la restricción establecida en los cardinales 1, 2, 3, y 8 del artículo 185 evidencia la violación de la libertad de elección, ya que las personas allí indicadas no podrán seleccionar, como usuarios, a aquellas entidades financieras con las cuales tengan relación según los supuestos contemplados en la norma.

   Concluyó esta parte el accionante señalando que la norma en comento, evidencia la falta de equidad puesto que las personas, en su condición de usuarios del sistema bancario, serían tratadas de manera diferenciada, aun cuando posean igualdad de condiciones económicas y de aptitud para dirigirse a las agencias y solicitar el otorgamiento de créditos, debido a los vínculos que puedan tener y que la norma sanciona.

   - Violación al principio de reserva legal sancionatoria y de la garantía de tipicidad de delitos e infracciones.

   Para el accionante los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 15 y 18 del artículo 185 violan la garantía establecida en el artículo 49, cardinal 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es la reserva legal en materia sancionatoria. Por lo tanto para la parte actora el legislador debió atender al denominado principio de tipicidad, ya sea para una infracción o un ilícito, lo que significa que ambos, deben estar consagrados en un texto legal y ser preexistente. En consecuencia, por ser principios recogidos en el Texto Fundamental, cualquier contravención a los mismos representa una violación constitucional.

   Así, la parte actora consideró que la normativa impugnada al establecer las prohibiciones para el otorgamiento de créditos y la realización de operaciones de compra venta a “las personas relacionadas” con las instituciones financieras, incurrió en una indeterminación del sujeto, lo que conlleva a un problema desde el punto de vista del aspecto subjetivo de la tipificación.

   Para el accionante ocurre de modo similar con el artículo 431 de la Ley de Bancos que fija la pena de prisión, entre ocho (8) y diez (10) años para quienes incurran en la violación de lo dispuesto en los cardinales 1, 2, 3, y 8, del artículo 185 de dicho Decreto Ley, situación que también sucede con el artículo 449 de la legislación en revisión, que plantea como pena accesoria y de aplicación automática la inhabilitación para el desempeño de cargos en bancos, entidades de ahorro y préstamo, instituciones financieras y casas de cambio, por un lapso de diez (10) años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena correspondiente.

   Mientras que el artículo 418 del instrumento legal supra indicado prevé la sanción administrativa de inhabilitación por un período de diez años, cuando se aprueben créditos a favor de las personas relacionadas, contraviniendo los cardinales 7, 15 y 18 del artículo 185.

   El accionante también llamó la atención sobre el artículo 416, que prevé la aplicación de multas en caso de incumplimiento de la normativa de control interno, de inversiones y operaciones de contabilidad y de las obligaciones previstas en otras leyes, por parte de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, instituciones financieras y casas de cambio.

   Para la parte actora el conjunto de normas antes referido pone de relieve, la dificultad para la determinación exacta del sujeto y ello compromete la llamada tipicidad, requisito esencial para la aplicación del ius puniendi ya sea en el campo penal o en el terreno administrativo sancionador.

   Así, para el accionante los delitos o infracciones a que se refiere el artículo 185 se producen cuando se aprueban y posteriormente se otorgan créditos; al realizar operaciones de compra venta o ya sea que se efectúe el pago a las personas mencionadas en las normas impugnadas, a saber: “presidentes”, “vice-presidentes”, “directores”, “secretarios de junta directiva”, “gerentes de área”, “consejeros”, “asesores”, “cargos similares” u otros “funcionarios de rango ejecutivo”.

   En este orden, para el accionante la indeterminación del sujeto se produce en las cinco últimas categorías aludidas, ya que la ley sanciona igualmente a quienes otorguen el crédito, que sí están determinados en la norma, como a los que lo acepten en el caso de los numerales 1, 2, 3 y 8 y a quienes incurran en la infracción, caso de los numerales 7, 15 y 18, todos del artículo 185 de la Ley de Bancos.

   También manifestó el accionante que “…la indeterminación viene dada en la conducta que se pretende prescribir como prohibida. El hecho de que la norma señale como parte de la conducta sancionable (penal y Administrativamente) el otorgamiento de créditos directa o 'indirectamente' o la celebración de contratos de compraventa directa o 'indirectamente' vicia la norma de nulidad, pues la propia conducta que se pretende describir es indescifrable para los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras, así como para las personas que van a realizar dichas transacciones con éstos”.

   Por lo expuesto, el accionante consideró que se violó el cardinal 6 del artículo 49 del Texto Fundamental, según el cual “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

   Concluye el accionante que de la norma constitucional antes referida se desprenden varias consecuencias entre la cuales destacan que tanto la infracción como la sanción deben estar establecidas previamente en la ley, por lo que, consecuencialmente, debe existir una descripción y una tipificación de la conducta a sancionar, así como de las personas que pueden llegar a incurrir en la conducta calificada como prohibida.

   - Inconstitucionalidad del último aparte del numeral 7 del artículo 185 y del artículo 187 de la Ley de Bancos por incurrir en una deslegalización y una remisión normativa en blanco.

   Para el accionante el cardinal 7, en su ultimo párrafo, del artículo 185 y el artículo 187 de la Ley de Bancos incurren en violación de la Carta Magna, por cuanto desconocen lo dispuesto en el cardinal 32 del artículo 156, así como también lo fijado por el cardinal 6 del artículo 49 y el cardinal 1 del artículo 187 del Texto Fundamental, ya que la tipificación de los delitos e infracciones están reservadas a la ley.

   Sin embargo, para el accionante la normas de la Ley de Bancos impugnada conlleva a una delegación, “sin orientación ni parámetros”, a favor de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en materias que resultan indelegables, por estar confiadas por el constituyente a la ley propiamente dicha.

   Al respecto, es posible verificar lo establecido en el artículo 185, cardinal 7, último párrafo, de la Ley de Bancos, mediante el cual se deja en manos de la Superintendencia de Bancos la posibilidad de establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes ya establecidos en cuanto al patrimonio de los socios integrantes de las diversas personas jurídicas.

   En efecto, la delegación cuestionada mediante la presente acción de nulidad puede evidenciarse en el artículo 187, ya que el contenido de esta norma hace referencia a la facultad otorgada a la Superintendencia de Bancos para efectuar las variaciones a que haya lugar en relación con el artículo 185, lo que comprende la modificación de los porcentajes, montos señalados y los supuestos de relación, establecidos en la norma.

   De modo similar la parte actora consideró inconstitucional la facultad de la Superintendecia de Bancos para dictar normas que definan lo que debe entenderse por el otorgamiento directo e indirecto de créditos y la calificación de las personas relacionadas o vinculadas en sus distintos supuestos.

   Para el accionante los elementos definitorios de las infracciones o de los ilícitos sólo pueden ser objeto de delegación si ello está plenamente justificado y además en el supuesto caso de existir algún grado de delegación, el mismo debe estar manifiestamente delimitado a través de directrices claras y precisas.

   En consecuencia, para la parte actora la ley no puede delegar la determinación de los sujetos sobre los cuales puede llegar a recaer la sanción, así como tampoco es procedente delegar la fijación de la conducta que ha de considerarse contraria a la ley.

   También manifestó el accionante que, bajo ninguna circunstancia la delegación puede conducir a una desnaturalización material de la ley, razón por la que el préstamo de la potestad normativa debe ser acotado, de manera clara y precisa, con el fin de cumplir la garantía de la reserva legal.

   En definitiva y teniendo en cuenta todas las consideraciones expuestas anteriormente, la parte actora solicitó a esta Sala Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001.

   III

   OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

   En su oportunidad, la Procuraduría General de la República solicitó a esta Sala Constitucional la declaratoria de improcedencia de la acción de nulidad presentada, bajo las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, el libelo presentado por la parte actora “no logra establecer a lo largo de su escrito señalamiento alguno, preciso, concreto y específico de los presuntos vicios de inconstitucionalidad que afecte la validez de las normas denunciadas; y cuya nulidad absoluta se pretende”. En consecuencia, el documento resultó “reiterativo”, ya que constantemente se hace alusión al “incumplimiento” por parte del legislador de los principios de racionalidad y proporcionalidad como fundamento de las presuntas inconstitucionalidades.

   La representación de la Procuraduría General de la República coincide con la parte actora en cuanto al reconocimiento que se debe tener sobre los principios de proporcionalidad y racionalidad como “corolario del ideal de justicia sobre el cual descansa todo el sistema normativo y en general los derechos fundamentales.”

   Ahora bien, la Procuraduría General expuso que el principio de proporcionalidad se encuentra previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero referido únicamente a la materia tributaria, mientras que otros instrumentos normativos, de rango legal, contienen remisiones expresas sobre el principio de proporcionalidad y su aplicación, por ejemplo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 12, cuando exige la observancia de la proporcionalidad para el desarrollo de la actividad administrativa.

   En relación con la experiencia comparada, la Procuraduría General sostuvo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia extranjeras, no deben ser entendidas como referentes jurídicos que sirvan para justificar o no la mayor o menor flexibilidad que pueda tener el régimen normativo venezolano en materia de otorgamiento de créditos, por parte del sistema bancario y demás operaciones de intermediación financiera.

   Así, el grado de rigidez de la normativa no necesariamente es un indicativo de que la misma sea irracional o desproporcionada y por lo tanto el tema de la supervisión bancaria, normativamente considerado, varía entre los diversos países y depende de cada una de las realidades concretas.

   La Procuraduría General llamó la atención sobre el argumento presentado por el accionante en relación con el artículo 229 del Decreto-Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se estableció una excepción para poder otorgar créditos al personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Al respecto, la representación judicial de la República consideró que, el establecimiento de tal excepción es un indicador que desvirtúa la condición de irracional y desproporcionada de la normativa cuestionada.

   Por otra parte, para la Procuraduría General la calificación otorgada por el accionante a la normativa impugnada, en términos de desproporcionada e irracional, parece desconocer las crisis bancarias que durante la década de los años 60 y 90 del siglo pasado experimentó el Sistema Financiero Venezolano.

   Al respecto, expuso la representación de la Procuraduría General que entre los factores desencadenantes de las llamadas crisis bancarias, se pudo establecer la existencia de un número importante de los denominados “autopréstamos”, créditos otorgados a empresas, cuyos propietarios eran los propios bancos o bien de los banqueros; como también se pudo establecer la llamada cartera de préstamos “blandos”, otorgados tanto al personal de diferentes niveles en las instituciones bancarias afectadas, como también a personas vinculadas o relacionadas con las entidades financieras.

   La representación de la Procuraduría General señaló que la magnitud de la última crisis bancaria, cuyas manifestaciones más apreciables se desarrollaron durante el periodo 1.993-1.995, prácticamente se constituyó en un hecho notorio, debido entre otras razones al deterioro del sistema financiero del país y los efectos socio-económicos derivados, lo que hizo necesaria la regulación normativa, en forma severa, de las principales operaciones de intermediación financiera del sistema, específicamente el otorgamiento de créditos entre los bancos, todo ello en aras de la salud de la banca y por ende del sistema financiero.

   Para la Procuraduría General las restricciones planteadas en el artículo 185 no son desproporcionadas ni irracionales, ni absolutas por cuanto sólo pretenden evitar que las entidades financieras otorguen créditos a las personas que tengan una vinculación particular con las mismas, todo ello con el fin de preservar la mayor transparencia posible y evitar así los posibles conflictos de intereses y problemas de liquidez que pudieran llegar a presentarse en las instituciones financieras.

   También expuso la Procuraduría General que para el conjunto de las personas indicadas en la normativa impugnada, el sistema bancario venezolano dispone de un elevado número de entidades financieras a las cuales pueden acudir con el propósito de requerir, como usuarios, los servicios de la banca, lo cual constituye una alternativa razonable, que permite la preservación de los niveles de transparencia y la confianza pública en el sistema.

   En apoyo a lo indicado anteriormente la Procuraduría General señaló que la normativa objetada, concretamente el artículo 185, establece excepciones a las prohibiciones contenidas en dicha norma cuando señala en los cardinales 1 y 2 que podrán otorgarse créditos hipotecarios para vivienda principal; préstamos personales garantizados con las prestaciones sociales, con el fin de requerir, tramitar y aprobar los créditos hipotecarios para vivienda principal, conforme a programas generales de crédito que se hayan creado para atender al personal; préstamos para cubrir necesidades razonables (gastos de subsistencia, mejoras dentro de los límites económicos del grupo beneficiario, gastos médicos, créditos para estudios, reparación de vehículos), lo que denota que la prohibición absoluta no es tal.

   Por otra parte, consideró la Procuraduría General que no se infringió la libertad económica de las personas indicadas en la normativa impugnada, según lo dispuesto en el artículo 112 del Texto Fundamental, por cuanto las restricciones que determina el artículo 185 guardan relación con la responsabilidad estatal de desarrollar la protección del interés general, sin que ello constituya un menoscabo al ejercicio individual de los derechos fundamentales.

   Señaló la Procuraduría General que la normativa impugnada no compromete el artículo 115 de la Carta Magna, ya que de manera similar a lo que ocurre con la libertad económica, las limitaciones establecidas pretenden preservar la salud del sistema bancario, la liquidez de la cartera crediticia y la garantía de celebración de inversiones correctas, en el campo de la actividad de intermediación financiera que desarrollan las entidades aludidas en el presente caso.

   Advirtió la representación de la Procuraduría General que los depósitos representan uno de las fuentes de operaciones más importantes para la banca, razón por la que es necesario regular con suficiente firmeza las operaciones crediticias ya que, efectivamente, buena parte de dichas gestiones se realizan con el dinero de los depositantes.

   En lo que respecta al cardinal 10 del artículo 185 del Decreto Ley Nº 1.526, sobre la prohibición de ser propietarios de inmuebles, la Procuraduría General de la República llamó la atención sobre la existencia de tal restricción que ya existía en el Decreto Ley Nº 3.228 de 28 de octubre de 1993, Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 4.649, Extraordinario, de 19 de noviembre de 1993). Tal limitación se encontraba, en idénticos términos, en el cardinal 9 del artículo 119 del instrumento legal supra referido. En este sentido, para la Procuraduría General esta norma tiene aun más razón de ser si se tienen en cuenta para esa época “la gran cantidad de inversiones inmobiliarias realizadas por la banca comercial, que en gran medida, determinó la falta de liquidez de la misma”, siendo ésta una de las razones por las que se produjo la crisis bancaria de los años 90. De allí que la Procuraduría General considere de gran importancia la regulación de tal aspecto, con el fin de evitar la actividad indebida que pudiera comprometer las labor natural de la banca, esto es la intermediación financiera.

   En cuanto a la presunta violación al principio constitucional de igualdad, contenido en el artículo 21 de la Constitución, la Procuraduría General de la República estimó que “tal denuncia es una anfibología más del recurrente, constatable a los folios 42 al 52 del expediente judicial”. Al respecto, la representación de la Procuraduría estimó lo siguiente: “las disposiciones cuestionadas no suponen tratamiento discriminatorio alguno, simplemente prohíbe a los entes financieros otorgar créditos a sus empleados y personas vinculadas, en aras de la seguridad de los depositarios y demás clientes y de la claridad que debe imperar en las operaciones financieras”.

   En relación con la presunta violación del artículo 117 constitucional, relacionado con la tutela efectiva a los consumidores y usuarios, por parte de los cardinales 1, 2, 3 y 8 del artículo 185 del Decreto Ley Nº 1526, restrictivo de la libertad de elección de la entidad bancaria para solicitar diferentes servicios, entre ellos créditos, la Procuraduría General consideró que tal denuncia resulta improcedente ya que esta Sala Constitucional ha fijado su posición al respecto mediante la Sentencia Nº 85 de 24 de enero de 2002 (caso: “Asodeviprilara”, Expediente Nº 01-1.274), estableciendo que lo que debe evitarse es el conjunto de perjuicios que puedan resultar de una desigualdad en las relaciones entre las partes, en las cuales una de ellas tiene una posición dominante con respecto a la otra.

   Luego, para el caso de autos, la Procuraduría General considera que al carecer de tutela efectiva tales relaciones, se estaría produciendo una situación desproporcionadamente ventajosa para quienes se encuentran del lado de la posición dominante al momento de acudir a los bancos y demás entidades financieras, en virtud de los vínculos que tienen con dichas instituciones las personas relacionadas.

   En cuanto a la violación del cardinal 6 del artículo 49 de la Carta Magna por parte del artículo 185, en sus cardinales 1, 2, 3, 8, 15 y 18, esto es la presunta infracción al principio de la reserva legal sancionatoria y de garantía de la tipicidad de la infracción y su correspondiente sanción, la Procuraduría General consideró que la normativa impugnada si determina los tipos de infracción, tanto en términos de la conducta infractora, es decir el otorgamiento de créditos o celebración de operaciones de compra venta y asimismo quienes serían las personas responsables, es decir los sujetos activos y pasivos de los tipos consagrados en la normativa impugnada.

   Concluye esta parte la Representación de la Procuraduría General señalando que “no hay trasgresión alguna de los principios a la reserva legal sancionatoria ni a la garantía de la tipicidad”.

   En lo que respecta al artículo 187 impugnado, sobre la indebida delegación de atribuciones a la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Procuraduría General estimó que tal norma obedece a la denominada “NORMATIVA PRUDENCIAL”, a la que se hace referencia en la Exposición de Motivos del Decreto Ley bajo examen. Dicha normativa persigue el establecimiento de mecanismos de inspección, supervisión, regulación control y vigilancia, que permitan la protección de los depositantes. Tal protección puede llegar a expresarse mediante directrices e instrucciones de carácter técnico legal, de obligatoria observancia, que serán dictadas mediante resoluciones u otros instrumentos similares, por parte del organismo regulador del sistema bancario nacional, esto es la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   En consecuencia, para la Procuraduría General existen parámetros en el propio instrumento legal bajo revisión que permiten la actuación de la Superintendencia dentro del ámbito de sus competencias, lo que deja sin efecto el argumento de que se estaría ante una remisión normativa en blanco.

   La Procuraduría General de la República concluyó su participación estimando la improcedencia del señalamiento relacionado con la supuesta infracción al principio constitucional de la reserva legal sancionatoria, sosteniendo que el Texto Fundamental no fija límites a la autorización legislativa que habilita al Poder Ejecutivo Nacional para dictar normas.

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas La Procuraduría General de la República solicitó a esta Sala Constitucional la declaratoria de improcedencia de la acción de nulidad presentada contra los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001.

   IV

   PUNTO PREVIO:

   DE LA VIGENCIA DE LA NORMATIVA IMPUGNADA

   El 31 de julio 2008 se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Ley Nº 6.287 de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, mediante el cual se modificó el Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001.

   Así las cosas, es necesario determinar la subsistencia del objeto de la pretensión incoada mediante la presente acción.

   Al respecto, la Sala Constitucional ha sostenido, mediante jurisprudencia dictada por ella (sentencias Nº 796 de 2 de mayo de 2007 y Nº 3.099 de 14 de diciembre de 2004), que la acción de nulidad debe interponerse respecto de textos vigentes. Sin embargo, es posible mantener el interés en la sentencia si fuese derogada o reformada la ley que contiene la disposición impugnada en dos supuestos:

   1.- Cuando la norma es reeditada en un nuevo texto, con lo que en realidad sigue vigente y lo que se produce es el traslado de la argumentación de la demanda a esa otra norma; y

   2.- Cuando la norma, pese a su desaparición, mantiene efectos que es necesario considerar, como ocurre en los casos de la llamada ultra actividad.

   Los artículos 185, cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 y 187 del nuevo Decreto Ley Nº 6.287 del 31 de julio de 2008, señalan lo siguiente:

   Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:

   1.Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a sus presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad.

   Se exceptúan de esta prohibición:

   a.Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

   b.Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   2. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos que conforme a programas generales de crédito hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio, o similares.

3. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   3. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:

1. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

2. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

3. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera respectiva.

   (omissis)

   7. Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera.

   A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

1. Las personas naturales respecto a sus cónyuges, separados o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad, así como a las sociedades mercantiles o civiles donde éstas tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, según sea el caso; o cuando en la administración de la sociedad en cuestión, su participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora del banco o institución financiera respectiva.

2. Las personas jurídicas respecto a sus accionistas o socios cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o que la respectiva participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de la sociedad en cuestión.

3. Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más accionistas o socios comunes y éstos posean en las empresas una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o cuando un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de las personas jurídicas coincidan.

   Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según los literales a, b y c de este numeral.

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo.

   8. Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.

   (omissis)

   10. Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósitos, con las excepciones previstas en el artículo 190 de este Decreto Ley. En todo caso, por un lapso de tres (3) años, no podrán arrendar o subarrendar para su uso aquellos inmuebles que hayan sido de su propiedad.

   (omissis)

   15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   (omissis)

   18. Pagar a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores y administradores, así como a sus cónyuges, separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares, que en conjunto excedan el veinte por ciento (20%) de los gastos de transformación del ejercicio.

   Mientras que el artículo 187 dispone:

   Normativa prudencial.

   Artículo 187. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante normas de carácter general, podrá modificar los porcentajes y montos señalados en el artículo 185 del presente Decreto Ley y ampliar los supuestos de relación. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá dictar normas para definir el otorgamiento directo e indirecto de créditos y calificará los créditos a personas relacionadas o vinculadas en sus distintos supuestos. Asimismo, establecerá los apartados y provisiones que deban constituirse cuando los riesgos asumidos así lo aconsejen. Las normas aquí previstas atenderán a la finalidad de las limitaciones incluidas en el artículo 185 de este Decreto Ley, y tomarán en consideración las pautas de aceptación general aplicables en estas materias.

   Observa esta Sala que, de la trascripción efectuada, se puede verificar la identidad de la normativa impugnada, tanto en su redacción como en su enumeración y por tales motivos es posible trasladar la argumentación presentada contra el Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001, hacia el Decreto Ley 6.287, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008. En consecuencia, se mantiene vigente el objeto de la pretensión y por tanto la acción de nulidad interpuesta.

   Por lo expuesto, este M.T. emite su pronunciamiento definitivo en relación el texto legal vigente, esto es los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del el Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Ley Nº 6.287 de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, Así se declara.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Transcritas las normas impugnadas, y expuestos los argumentos de la parte actora y de la Procuraduría General de la República, esta Sala Constitucional procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

   El accionante impugnó los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555, Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, instrumento legislativo que posteriormente fue modificado mediante el Decreto Ley Nº 6.287 de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008.

   Al respecto, este M.T. procedió a determinar la vigencia de la normativa impugnada, como aspecto preliminar al pronunciamiento definitivo, ante la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 6.287, de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008.

   Observa la Sala que a partir de la identidad normativa evidenciada es posible trasladar la argumentación que en su oportunidad se presentó contra el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.526, al Decreto Ley Nº 6.287, por lo cual se analizará la normativa contenida en el instrumento legislativo vigente.

   Ahora bien, los alegatos presentados por la parte actora, que sirven de fundamento a la presente acción, pueden sintetizarse en: i) la supuesta desproporción e irrazonabilidad de la normativa denunciada; ii) infracciones a los derechos constitucionales a la libertad económica, derecho de propiedad, igualdad y libertad de elección; iii) inconstitucionalidad de la competencia otorgada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar la denominada normativa prudencial, dirigida a la modificación de los supuestos de relación o los porcentajes establecidos en el artículo 185 y la habilitación que consagra el artículo 187 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

   Por su parte, la Procuraduría General de la República expuso la improcedencia de todas y cada una de las denuncias presentadas por el accionante por lo que solicitó la declaratoria sin lugar de la acción de nulidad presentada.

   De la proporcionalidad y racionalidad de la normativa impugnada.

   El accionante señaló que la normativa impugnada resultó excesiva y que por ende contraviene lo dispuesto en la Carta Magna debido a las restricciones que allí se contienen, esto es, la prohibición para el otorgamiento de créditos a personas relacionadas y la adquisición de inmuebles por parte del banco u otra entidad financiera.

   En tal sentido, si bien la parte actora reconoce las condiciones que conllevaron a legislar sobre el tema bancario de la manera tan severa como se hizo, consideró extremas las medidas normativas adoptadas y fundamentó su alegato utilizando la legislación y la doctrina extranjera, manifestando que comparativamente el ordenamiento legal venezolano resulta restrictivo en extremo y ello compromete el ejercicio de las actividades económicas de intermediación financiera.

   Por su parte, la Procuraduría General de la República es de opinión contraria. Para el abogado de la República, los artículos denunciados no resultan desproporcionados o irrazonables, pues, a su entender, no constituye un argumento concluyente señalar que la legislación extranjera sea más benigna en cuanto a las restricciones establecidas, ya que la normativa nacional, responde a las crisis bancarias vividas en Venezuela en los próximos pasados años 60 y 90, con especial referencia al proceso de intervenciones y auxilios financieros que ejecutó el Estado para proteger los ahorros y depósitos de los usuarios de la banca.

   Al respecto, la Sala estima iniciar sus consideraciones recalcando que tanto el accionante como la representación de la República coinciden en la necesidad, suficientemente justificada, de contar con el régimen normativo que regule las operaciones del sector bancario venezolano, sólo que, para el accionante, el modo como se pretende alcanzar esa regulación le parece desproporcionado.

   En ese orden de ideas, se debe destacar que el contenido de los dispositivos impugnados pretende preservar la función social del sistema financiero venezolano y la seguridad jurídica para millones de usuarios que tienen relaciones de crédito (préstamos) o de cualquier otra índole financiera con el sector bancario, visto que su funcionamiento constituye una de las áreas más relevantes y complejas en cualquier economía del mundo contemporáneo.

   En este sentido, la regulación de las operaciones de intermediación que desarrollan los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás entidades financieras es fundamental para la actividad económica y el bienestar social, razón por la cual la normativa bancaria -como todas aquellas vinculadas a la actividad económica- debe ser conforme con el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia que adopta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo ha sostenido la Sala en el fallo Nº 1107/2008 (caso: CORPBANCA), en el cual, con motivo de la actividad financiera, expresó lo siguiente:

   Bajo ese principio de justicia social en el desarrollo de una actividad económica, como la bancaria o financiera, no sólo se garantiza la tutela de los derechos de los titulares de la actividad económica sino de los usuarios del mismo, ya que dentro de los fines de ese régimen estatutario de derecho público, se propende a que las entidades sometidas a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, posean una condición financiera y estructural suficiente para responder a las eventuales exigencias de los usuarios.

   Igualmente, resulta pertinente resaltar que la interpretación de las competencias y alcances del contenido de leyes como las contendidas en el ordenamiento jurídico que regula los bancos y otras instituciones financieras, debe responder a las características particulares del conjunto de normas estatutarias de derecho público que regulan el sistema financiero, lo cual implica considerar como elemento característico de dicho cuerpo normativo su necesaria mutabilidad, ya que sus previsiones aunque sean objeto de una constante revisión a los fines de subsanar aquellas inconsistencias o lagunas del ordenamiento jurídico que no permiten un adecuado control del sistema financiero, es en la labor hermenéutica que generalmente se tutelan los derechos y garantías de ese régimen estatutario de derecho público.

   El precedente jurisprudencial citado se compadece con las normas orientadoras para el desarrollo del sistema socioeconómico y la función del Estado en la Economía que estipula el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del siguiente tenor:

   Artículo 299. El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.

   De la norma transcrita se evidencia la función social que el Texto Fundamental le asigna a todas las actividades económicas, dentro de la cual se incardina la intermediación financiera que adelantan los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás entes financieros; por lo que resulta esencial el rol del Estado como agente regulador y garante de la transparencia, equilibrio y eficiencia que debe caracterizar las labores que presta la banca pública y privada en Venezuela. Así lo ha sostenido esta Sala en el fallo N° 825 de 6 de mayo de 2004 (caso: Banco del Caribe, C.A.), en los siguientes términos:

   ...lo cierto es que dicha actividad [se refiere a la bancaria] sí está vinculada con la preservación de un interés general como es la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el ámbito de la intermediación financiera y de la cual depende el disfrute efectivo, real, de derechos o intereses individuales y colectivos de la población, y es por tal razón que el Estado tiene la obligación constitucional de ejercer una serie de controles en el ámbito donde tiene lugar la mencionada actividad de intermediación, a través de la legislación y de la actividad administrativa de la autoridad competente, que permitan constatar el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Constitución como el bloque de la legalidad imponen a los agentes del sector, así como el respeto de los derechos subjetivos de los usuarios de los servicios privados que prestan las instituciones bancarias y financieras, pero de cuya eficiente y justa prestación depende, se insiste, la satisfacción de derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual, en definitiva, es el objetivo al que debe dirigirse la regulación y la actuación de la Administración. (Destacado y corchetes de este fallo).

   Ahora bien, esta necesidad de control y vigilancia sobre el sistema bancario no se agota únicamente con la actividad administrativa que prestan la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Banco Central de Venezuela o el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, es también necesario delinear el marco legislativo en el cual se dicten las previsiones necesarias no sólo para garantizar los mecanismos de control, sino además para modelar un determinado sistema bancario que se caracterice por su transparencia y fidelidad con los usuarios.

   Es por ello que en Venezuela la regulación bancaria ha evolucionado paulatinamente de un sistema de regulación fragmentada y de escaso margen de operatividad bancaria, a un sistema mixto de ordenación que incluye el modelo de banca universal y banca especializada -denominado inverso o negativo-, el cual no establece en forma precisa las actividades que puedan ser desarrolladas por los intermediarios financieros sino las prohibiciones genéricas y especificas que le son aplicables a los bancos en su desempeño como agentes de intermediación financiera; sin embargo, esta normativa bancaria, aun en sus orígenes, ha contemplado de forma ininterrumpida ciertas prohibiciones que el legislador considera ínsitas en cualquier régimen bancario, en procura del buen manejo de los fondos de los clientes por parte de los bancos, entre ellas precisamente las normas hoy impugnadas.

   Es así como, por ejemplo, en la Ley de Bancos publicada en la Gaceta Oficial N° 20.096 del 31 de enero de 1940, las prohibiciones hoy cuestionadas se encontraban reguladas en el artículo 15, en los siguientes términos:

   Artículo 15. Queda prohibido a los Bancos que funcionen bajo el régimen de la presente Ley:

   (…)

   5º) Hacer préstamos, descuentos, redescuentos o anticipos a sus Directores, Gerentes o Secretarios;

   (…)

   9º) Hacer préstamos de ninguna clase a una sola persona natural o jurídica, de cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del 10% del capital pagado y fondos de reserva del Banco, con las siguientes excepciones:

   a). Préstamos garantizados totalmente con Títulos de Deuda Pública Nacional y que no excedan del 85% del valor de los títulos en el mercado, que podrán llegar hasta el 15% del capital pagado y fondos de reserva del Banco; y

   b). Préstamos directos al Estado, o adquisición de títulos de Deuda pública nacional que, en conjunto, podrán llegar hasta el 50% del capital pagado y fondos de reserva del Banco.

   10). Ser propietario de bienes inmuebles, fuera de los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas y de sus almacenes de depósito, con las excepciones previstas en los artículos 52 a 56 de la presente Ley.

   Iguales prohibiciones encontramos en la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito, publicada en la Gaceta Oficial N° 672, Extraordinario, del 21 de febrero de 1961, que en su artículo 124 disponía, lo siguiente:

   Artículo 124. Queda prohibido a los bancos o institutos de crédito que funcionen bajo régimen de la presente Ley:

   1º). Otorgar, directa o indirectamente préstamos, descuentos, redescuentos, o anticipos o créditos de cualquier clase a su Presidente, Vicepresidente, Directores, Gerentes, Secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   (…)

   4º Hacer préstamos, descuentos o redescuentos u otorgar créditos o garantías a una sola persona natural o jurídica de cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y de fondos de reserva del banco o instituto de crédito con las siguientes excepciones:

   a). Préstamos garantizados totalmente con Títulos de Deuda Pública Nacional y que no excedan del 85% del valor de los títulos en el mercado, que podrán llegar hasta el 15% del capital pagado y fondos de reserva del Banco o instituto de crédito;

   b). Préstamos directos al Estado que podrán llegar hasta el cincuenta por ciento (50%) del capital pagado y fondos de reserva del banco o instituto de crédito;

   c). Préstamos hipotecarios que concedan los bancos hipotecarios urbanos, las sociedades financieras y las sociedades de capitalización, los cuales podrán llegar, para cada deudor, hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y fondos de reserva del banco o instituto de crédito.

   5º Hacer préstamos, descuentos, redescuentos o anticipos garantizados con sus propias acciones;

   6º Ser propietario de bienes inmuebles salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, previamente autorizadas, y de sus almacenes de depósito, con las excepciones previstas en el artículo 128 de la presente Ley. El valor de los inmuebles destinados a oficinas y almacenes de depósito no podrá exceder del veinticinco por ciento (25%) de su capital pagado y fondos de reserva;

   Similares prohibiciones se encontraban en la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito publicada en la Gaceta Oficial N° 1.454, Extraordinario, de 30 de diciembre de 1970, posteriormente reformada en los años 1974 y 1975), que en su artículo 134 disponía, lo siguiente:

   Artículo 134. Queda prohibido a los bancos o institutos de crédito que funcionen bajo régimen de la presente Ley:

   1º. Otorgar, directa o indirectamente préstamos, descuentos, redescuentos, o anticipos o créditos de cualquier clase a su Presidente, Vicepresidente, Directores, Gerentes, Secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   La totalidad de los préstamos que concedieren a sus otros empleados no podrá exceder del dos por ciento (2%) del capital pagado y fondos de reserva. Quedan excluídos de estas restricciones los préstamos de menor cuantía, garantizados con la participación que corresponda a esos empleados en los fondos de asistencia social que el banco tenga establecida.

   (…)

   4º Hacer préstamos, descuentos o redescuentos u otorgar créditos o garantías a una sola persona natural o jurídica de cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y de fondos de reserva del banco o instituto de crédito con las siguientes excepciones:

   a) Préstamos garantizados totalmente con Títulos de Deuda Pública Nacional y que no excedan del 85% del valor de los títulos en el mercado, que podrán llegar hasta el 15% del capital pagado y fondos de reserva del Banco o instituto de crédito;

   b) Préstamos directos al estado que podrán llegar hasta el cincuenta por ciento (50%) del capital pagado y fondos de reserva del banco o instituto de crédito;

   c) Préstamos hipotecarios que concedan los bancos hipotecarios urbanos, las sociedades financieras y las sociedades de capitalización, los cuales podrán llegar, para cada deudor, hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y fondos de reserva del banco o instituto de crédito. Cuando se trate de préstamos destinados al financiamiento de la construcción de obras de desarrollo urbanístico o de planes de viviendas multifamiliares, este límite podrá llegar hasta el cuarenta por ciento (40%) del capital pagado más reservas; pero el plazo de estos préstamos no podrá ser superior a tres (3) años.

   d) La financiación de contratos de compra-venta de bienes muebles con reserva de dominio que realizan las sociedades financieras, la cual podrá llegar por cada productor, agente o distribuidor hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y fondos de reserva de la sociedad.

   (…)

   6º Ser propietario de bienes inmuebles salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, previamente autorizadas, y de sus almacenes de depósito, con las excepciones previstas en el artículo 139 de la presente Ley. El valor de los inmuebles destinados a oficinas y almacenes de depósito no podrá exceder del veinticinco por ciento (25%) de su capital pagado y fondos de reserva;

   Las prohibiciones de igual forma están presentes en la Reforma de la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Créditos publicada en la Gaceta Oficial N° 3.412, Extraordinario, de 18 de julio de 1984, cuyo artículo 153 era del siguiente tenor:

   Artículo 153. Queda prohibido a los bancos o institutos de crédito que funcionen bajo régimen de la presente Ley:

   1. Otorgar, directa o indirectamente préstamos, descuentos, redescuentos, o anticipos o créditos de cualquier clase a su Presidente, Vicepresidente, Directores, Gerentes, Secretarios u otros funcionarios o empleados, salvo créditos hipotecarios para su propia vivienda, concedidos de acuerdo a los planes generales establecidos para su personal, y préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales;

   La totalidad de estos préstamos no podrá exceder del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito de que se trate;

   (…)

   4. Hacer préstamos, descuentos o redescuentos u otorgar créditos o garantías a una sola persona natural o jurídica de cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito con las siguientes excepciones:

   a) Préstamos garantizados totalmente con títulos de Deuda Pública Nacional y que no excedan del ochenta y cinco por ciento 85% del valor de los títulos en el mercado, que podrán llegar hasta el quince por siento 15% del capital pagado y reservas del Banco o instituto de crédito;

   b) Préstamos directos al Estado, que podrán llegar hasta el cincuenta por ciento (50%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito;

   c) Préstamos hipotecarios que concedan los bancos hipotecarios urbanos, las sociedades financieras y las sociedades de capitalización, los cuales podrán llegar, para cada deudor, hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y fondos de reserva del banco o instituto de crédito. Cuando se trate de préstamos destinados al financiamiento de la construcción de obras de desarrollo urbanístico o de planes de viviendas multifamiliares, este límite podrá llegar hasta el cuarenta por ciento (40%) del capital pagado más reservas; pero el plazo de estos préstamos no podrá ser superior a cinco (5) años. Cuando se trate de préstamos destinados al financiamiento de obras de urbanismo, turísticas, agropecuarias, educacionales, o de construcción en los cuales intervengan en consorcio tres o más bancos hipotecarios o sociedades financieras, el límite podrá ser hasta el sesenta por ciento (60%) del capital pagado y reservas de cada uno de los institutos que participe en dicho financiamiento y, en este caso el plazo podrá ser hasta de siete (7) años;

   d) La financiación de contratos de compra venta de bienes muebles con reserva de dominio que realizan las sociedades financieras, la cual podrá llegar, por cada productor, agente o distribuidor hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y fondos de reserva de la sociedad; y

   e) Préstamos en ejecución de programas especiales de financiamiento acordados por el Estado, en los que asuma, total o parcialmente, la cobertura de los riesgos que se originen del financiamiento, los cuales podrán alcanzar hasta veinticinco (25%) del capital pagado y reservas, con exclusión, para el cálculo, de la parte cubierta de los riesgos.

   (…)

   6. Ser propietarios de bienes inmuebles salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, previamente autorizadas, y de sus almacenes de depósito, con las excepciones previstas en el artículo 160 de la presente Ley. El valor de los inmuebles destinados a oficinas y almacenes de depósito no podrá exceder del veinticinco por ciento (25%) de su capital pagado y reservas; sin embargo el Ejecutivo Nacional podrá autorizar inversiones por encima del límite anterior cuando el valor de los inmuebles en exceso del veinticinco por ciento (25%) del capital pagado y reservas del banco sean adquiridos con financiamiento obtenido de instituciones financieras especializadas, en plazos de amortización hasta de quince (15) años, pagaderos en cuotas compatibles con su capacidad financiera, en cuyo caso la obligación originada de dichos financiamientos no se tomará en consideración a los efectos de la capacidad de endeudamiento del banco o instituto de crédito deudor;

   (…)

   13. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a su presidente, directores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo;

   A partir de la reforma publicada en la Gaceta Oficial N° 4.021, Extraordinario, de 4 de febrero de 1988, se comenzó a emplear una redacción más similar a la normativa actual, pues el artículo 175 de esa ley fue del siguiente tenor:

   Artículo 175. Queda prohibido a los bancos o institutos de crédito que funcionen bajo el régimen de la presente Ley:

   1. Otorgar, directa o indirectamente préstamos, descuentos, redescuentos, o anticipos o créditos de cualquier clase a su presidente, vicepresidente, directores, gerentes, secretarios u otros funcionarios o empleados.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para su vivienda principal, concedidos de acuerdo con los planes establecidos para su personal;

   b) Los préstamos garantizados con sus prestaciones sociales.

   La totalidad de estos préstamos no podrá exceder del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito de que se trate;

   (…)

   4. Conceder préstamos, descuentos o redescuentos u otorgar créditos o garantías a una sola persona natural o jurídica, por cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito, con las siguientes excepciones:

1. Préstamos garantizados totalmente con Títulos de Deuda Pública Nacional y que no excedan del 85% del valor de los títulos en el mercado, en cuyo caso dichos préstamos podrán llegar hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas del Banco o instituto de crédito;

2. Préstamos directos a la República, que podrán llegar hasta el sesenta por ciento (60%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito;

3. Préstamos directos a institutos autónomos o empresas del Estado, que podrán llegar hasta el cuarenta por ciento (40%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito;

4. Financiamientos que concedan los bancos hipotecarios, las sociedades financieras y las sociedades de capitalización, los cuales podrán llegar, para cada deudor, hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito. Cuando se trate de préstamos destinados al financiamiento de la construcción de obras de desarrollo urbanístico, turístico, agropecuaria, medico-asistencial, educacional o de planes de vivienda multifamiliar, este límite podrá llegar hasta el cuarenta por ciento (40%) del capital pagado y reservas, pero el plazo de estos préstamos no podrá ser superior a cinco (5) años. Cuando se trate de préstamos destinados al financiamiento de obras de urbanismo, turísticas, agropecuarias, médico asistenciales, educacionales o de construcción en los cuales intervengan en consorcio tres o más bancos hipotecarios o sociedades financieras, el límite podrá ser hasta el sesenta por ciento (60%) del capital pagado y reservas de cada uno de los institutos que participe en dicho financiamiento y, en este caso, el plazo podrá ser hasta de siete (7) años;

5. Financiamiento de contratos de compra-venta de bienes muebles con reserva de dominio que realizan las sociedades financieras, el cual podrá llegar, por cada productor, agente o distribuidor, hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas de la sociedad;

6. Préstamos para la ejecución de programas especiales de financiamiento acordados por el Ejecutivo Nacional, en los que la República asuma parcialmente la cobertura de los riesgos que se originen del financiamiento; en este caso, dichos préstamos podrán alcanzar hasta el veinticinco por ciento (25%) del capital pagado y reservas. Cuando la república garantice la totalidad del préstamo. Éste podrá otorgarse hasta por el cincuenta por ciento (50%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito prestamista; y

7. Préstamos por apertura de cartas de crédito para la adquisición de insumos o bienes de capital que vengan consignados a favor del banco o instituto de crédito; en este caso, dichos préstamos podrán llegar hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito.

   5. Otorgar préstamos, descuentos, anticipos o redescuentos u otorgar créditos o garantías a personas vinculadas entre sí, por cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas del banco o instituto de crédito. Se entenderán vinculados entre sí aquellas personas naturales o jurídicas solicitantes de crédito, cuyo capital controle en más del cincuenta por ciento (50%) otra persona receptora de créditos directos o indirectos en la institución y, además, que ambas personas realicen una misma actividad económica en una misma entidad federal;

   (…)

   7. Ser propietario de bienes inmuebles salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, previamente autorizadas y de sus almacenes de depósito, con las excepciones previstas en el artículo 182 de la presente Ley. El valor de los inmuebles destinados a oficina y almacenes de depósito no podrá exceder del cuarenta por ciento (40%) de su capital pagado y reservas; sin embargo, el Ejecutivo Nacional podrá autorizar inversiones por encima del límite anterior, cuando los inmuebles cuyo valor exceda del cuarenta por ciento (40%) del capital pagado y reservas del banco sean adquiridos con financiamientos obtenidos de instituciones financieras en plazos de amortización hasta de quince (15) años, pagaderos en cuotas compatibles con su capacidad financiera. En este caso, la obligación originada de dichos financiamientos no se tomará en consideración a los efectos de la capacidad de endeudamiento del banco o instituto de crédito deudor;

   (…)

   14. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a su presidente, directores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo; y

   Luego se dictó la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, cuyo artículo 120, el antecedente inmediato de las normas impugnadas, es del siguiente tenor:

   Artículo 120. Queda prohibido a los bancos y demás instituciones financieras regidos por la presente Ley:

   1) Otorgar, directa o indirectamente créditos de cualquier clase a su presidente, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes, secretarios y otros funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.

   Se exceptúan de esta prohibición:

   - Los créditos hipotecarios para su vivienda principal, concedidos de acuerdo con los planes establecidos para su personal.

   - Préstamos concedidos de acuerdo a programas generales de crédito al personal no ejecutivo para cubrir necesidades razonables.

   - Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   La totalidad de estos préstamos estará limitada a un máximo de diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o institución financiera de que se trate. La Superintendencia podrá elevar este límite hasta el 20% de dicho capital pagado y reservas.

   2) Otorgar, directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean acciones del banco o institución financiera de que se trate en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social, o que posean poder de voto de la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior a la antes indicada, o cuando en la administración del banco o institución se refleje dicha participación en una proporción de un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora.

   (…)

   5) Otorgar créditos de cualquier clase a una sola persona natural o jurídica, por cantidad o cantidades que excedan en su totalidad del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del banco o institución financiera. Cuando se trate de créditos en los cuales participan conjuntamente tres o más instituciones financieras, el porcentaje anterior podrá llegar hasta el veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas de cada una de las instituciones que participen en dicho financiamiento. Cuando se trate de contratos de arrendamiento financiero, el porcentaje anterior podrá llegar hasta el cuarenta por ciento (40%) del capital pagado y reservas de la arrendadora financiera o hasta el sesenta (60%) de dicho capital pagado y reservas cuando se trate del arrendamiento financiero de bienes inmuebles. Cuando se trate de créditos para la construcción en los cuales participen conjuntamente tres o más bancos hipotecarios, el porcentaje anterior podrá llegar hasta el sesenta (60%) del capital pagado y reservas de cada uno de los bancos hipotecarios que participe en dicho financiamiento.

   6) Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del capital pagado y reservas del banco o institución financiera

   A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

1. Las personas naturales respecto a sus cónyuges, separados o no de bienes, así como a las sociedades o empresas donde éstos tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, o cuando en la administración de la sociedad o empresa se refleje dicha participación en una proporción de un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la Junta Administradora.

2. Las personas jurídicas respecto a sus accionistas o propietarios, cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de su patrimonio, o la respectiva participación se refleje en la administración de dichas personas jurídicas, en una proporción de un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la Junta Administradora.

   Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según las letras a y b de este numeral.

   La Superintendencia podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en el parágrafo tercero de este artículo.

   7) Otorgar créditos de cualquier clase, a personas jurídicas donde el respectivo banco o institución financiera, o si fuere el caso, otro de los integrantes del grupo financiero, tenga directa o indirectamente una participación igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social o patrimonio, o cuando dicha participación se refleje en la administración de dichas personas jurídicas, en una proporción de un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la Junta Administradora. Se exceptúa de esta prohibición los créditos otorgados a casas de bolsa autorizadas a funcionar como tales por la Comisión Nacional de Valores, caso en el cual la cantidad de los mismos no podrá exceder en su totalidad del 10% del capital pagado y reservas del banco o institución financiera.

   (…)

   9) Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósitos, con las excepciones previstas en el artículo 122.

   (…)

   15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a su presidente, directores, consejeros, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   Ahora, la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.555, Extraordinario, de 13 de noviembre de 2001, cuyo artículo 185, originariamente impugnado mediante este recurso, era del siguiente tenor:

   Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:

   1. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a sus presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   2. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos que conforme a programas generales de crédito hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio, o similares.

3. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   3. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:

1. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

2. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

3. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera respectiva.

   (…)

   7. Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera.

   A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

1. Las personas naturales respecto a sus cónyuges, separados o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad, así como a las sociedades mercantiles o civiles donde éstas tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, según sea el caso; o cuando en la administración de la sociedad en cuestión, su participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora del banco o institución financiera respectiva.

2. Las personas jurídicas respecto a sus accionistas o socios cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o que la respectiva participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de la sociedad en cuestión.

3. Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más accionistas o socios comunes y éstos posean en las empresas una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o cuando un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de las personas jurídicas coincidan.

   Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según los literales a, b y c de este numeral.

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo.

   8. Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.

   (…)

   10. .Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósitos, con las excepciones previstas en el artículo 190 de este Decreto Ley. En todo caso, por un lapso de tres (3) años, no podrán arrendar o subarrendar para su uso aquellos inmuebles que hayan sido de su propiedad.

   (…)

   15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   (…)

   18. Pagar a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores y administradores, así como a sus cónyuges, separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares, que en conjunto excedan el veinte por ciento (20%) de los gastos de transformación del ejercicio.

   Mientras que, en lo que respecta a la normativa vigente, esto es, el Decreto Ley Nº 6.287, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, la normativa bajo examen establece lo siguiente:

   Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:

   1.Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a sus presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad.

   Se exceptúan de esta prohibición:

   a.Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

   b.Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   2. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos que conforme a programas generales de crédito hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio, o similares.

3. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   3. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:

1. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

2. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

3. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera respectiva.

   (omissis)

   7. Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera.

   A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

1. Las personas naturales respecto a sus cónyuges, separados o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad, así como a las sociedades mercantiles o civiles donde éstas tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, según sea el caso; o cuando en la administración de la sociedad en cuestión, su participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora del banco o institución financiera respectiva.

2. Las personas jurídicas respecto a sus accionistas o socios cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o que la respectiva participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de la sociedad en cuestión.

3. Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más accionistas o socios comunes y éstos posean en las empresas una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o cuando un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de las personas jurídicas coincidan.

   Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según los literales a, b y c de este numeral.

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo.

   8. Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.

   (omissis)

   10. Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósitos, con las excepciones previstas en el artículo 190 de este Decreto Ley. En todo caso, por un lapso de tres (3) años, no podrán arrendar o subarrendar para su uso aquellos inmuebles que hayan sido de su propiedad.

   (omissis)

   15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   (omissis)

   18. Pagar a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores y administradores, así como a sus cónyuges, separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares, que en conjunto excedan el veinte por ciento (20%) de los gastos de transformación del ejercicio.

   Y el artículo 187 dispone:

   Normativa prudencial.

   Artículo 187. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante normas de carácter general, podrá modificar los porcentajes y montos señalados en el artículo 185 del presente Decreto Ley y ampliar los supuestos de relación. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá dictar normas para definir el otorgamiento directo e indirecto de créditos y calificará los créditos a personas relacionadas o vinculadas en sus distintos supuestos. Asimismo, establecerá los apartados y provisiones que deban constituirse cuando los riesgos asumidos así lo aconsejen. Las normas aquí previstas atenderán a la finalidad de las limitaciones incluidas en el artículo 185 de este Decreto Ley, y tomarán en consideración las pautas de aceptación general aplicables en estas materias.

   La presencia constante desde 1940 de las prohibiciones impugnadas da cuenta de que el objetivo del legislador trasciende en demasía a una simple tutela individual del derecho a la igualdad, tal como lo alegan los accionantes cuando afirman que las normas recurridas tienen por objeto garantizar el derecho a la igualdad en el otorgamiento de los créditos y evitar tratos privilegiados a los presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes, etcétera.

   Para la Sala, aunque lo alegado en contra de la normativa impugnada pudiera ser una consecuencia colateral de la medida legislativa, su objetivo principal es la preservación de factores esenciales para el sistema económico, entre ellos -se insiste- la transparencia, eficacia y pulcritud del sector bancario, evitando la distracción de los fondos recibidos del público en inversiones de alto riesgo por haberse flexibilizado los requisitos ordinariamente exigidos por tratarse, precisamente, de personas vinculadas al ente financiero, que potencialmente pudieran conducir a la iliquidez, facilitando el escenario para una crisis del ente bancario o, en el peor de los casos, del sistema bancario en su totalidad. Por ello, no es casual la correspondencia de las reformas legislativas sobrevenidas a las graves crisis bancarias que han afectado la historia reciente del país.

   Es precisamente por este equívoco en el diagnóstico del objetivo de la norma que no prospera el recurso de nulidad con base en la falta de proporcionalidad de la normativa, pues, tal y como ha tenido oportunidad la Sala de esbozarlo en otra ocasión (vid. fallo N° 80/2001), el test de la proporcionalidad exige su verificación en cuatro aspectos: i) el fin de la norma; ii) la comprobación de la idoneidad para alcanzar el fin; iii) la necesidad de la norma; y, iv) la proporcionalidad -ahora entendida en sentido estricto-. Al ser ello así, si se banaliza el objetivo de la norma es lógico que se concluirá en la desproporción de la medida, pues en el juicio argumentativo nunca habrá correspondencia entre el objetivo y el medio, como sucede con los accionantes en este caso.

   Ha sido nuestra propia experiencia histórica la que ha aconsejado la existencia y hasta el aumento de la severidad en las prohibiciones, siendo casi palpable tras un simple contraste cómo una crisis financiera ha sido en parte producto de la desatención de las normas equivalentes a las hoy impugnadas. Así, en los pasados años cincuenta los desajustes de los extintos Banco Táchira, Banco Miranda y Banco Comercial de Maracaibo estuvieron vinculados a la política de auto-crédito que aplicaron las direcciones de esos bancos; en los años sesenta y setenta la crisis del Banco Nacional de Descuento, también por una política de auto-crédito a sus gerentes, directores, administradores o accionistas, fue prolongada, lo cual se refleja en las normas bancarias de 1970 y en las reformas de 1974 y 1975. Lo mismo puede decirse del Banco de Comercio en los anteriores años ochenta; sin embargo, la mayor muestra de la necesidad y de la idoneidad de tales medidas lo es, lamentablemente, la crisis en 1994 de la casi totalidad del sistema bancario, que determinó y determinará notoriamente los medios de supervisión a la banca privada y las actividades prohibidas a dicho sector.

   En efecto, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993 se presentó como el nuevo esquema de control estatal llamado a modernizar al sistema bancario venezolano, supuestamente afectado, al igual que el resto de la economía del país, con el sistema de sustitución de importaciones. La política del denominado “gran viraje” pretendía lograr en el sistema bancario las mejoras de las instituciones en beneficio del público usuario y de la economía nacional, propiciando la competencia; el fortalecimiento patrimonial de las instituciones bancarias y las mejoras en los mecanismos de control.

   No obstante, poco pudo aquilatarse de la aludida Ley: a escasos quince días de su entrada en vigencia el 1 de enero de 1994, detonó la mayor crisis bancaria en la historia del país, que se inició el 13 de enero de 1994 con la salida del extinto Banco Latino C.A. de la Cámara de Compensación, banco éste que entonces recién había adquirido el Banco de Maracaibo, que era el establecimiento financiero más antiguo del país. Esta crisis sistémica, aunque en alguna medida vinculada a factores políticos, ante todo tuvo su origen en variables de carácter económico financiero atribuibles al mal manejo bancario, entre ellas a la inobservancia de las prohibiciones de política de auto-créditos.

   En su oportunidad, las instituciones financieras aprovecharon los recursos que captaban para financiar inversiones no autorizadas, o para realizar operaciones fuera de balance, a través de entes relacionados, en beneficio de los administradores, principales accionistas y empresas de su propiedad, al extremo que ocho de las instituciones financieras intervenidas poseían, en promedio individual, ochocientas sociedades mercantiles relacionadas con la institución, su grupo económico o con sus directores y administradores, quienes recibieron préstamos gigantescos sin garantías, o fueron agentes de operaciones sin retorno con el dinero de los depositantes en la banca off shore. En otras palabras, se otorgaron préstamos blandos a largo plazo libres de garantía, y en exceso de los límites estatuidos, y en la mayoría de las veces en estos préstamos no existió ni abono a capital ni a intereses y se apreciaron prórrogas indefinidas. Todo ello en detrimento de los usuarios comunes del sistema bancario.

   Para tener una idea de la magnitud de esta crisis, lo que de suyo implica tener una idea de la magnitud del objeto de las normas impugnadas, cabe señalar que los bancos e instituciones afectadas tenían, para el 31 de diciembre de 1993, un total de dos millones quinientos cincuenta y cinco mil setecientos veintidós (2.555.722) depositantes, que operaban a través de quinientas noventa y ocho (598) oficinas con captaciones que bordeaban los quinientos setenta y cuatro mil ochocientos veintinueve millones de bolívares (Bs. 574.829.000.000); solamente los depósitos en los bancos comerciales afectados representaban el 32,3% de los depósitos en todo el subsistema de la banca comercial nacional. Por su parte, para el país superar la crisis representó una pérdida en las reservas internacionales alrededor de diez mil millones de dólares, una devaluación del 60%, una tasa inflacionaria cerca del 100% y una contracción del Producto Interno Bruto no petrolero del 5.3%. El dinero que se le otorgó a los bancos fue igual al presupuesto nacional de 1994 y representó casi el 13% del Producto Interno Bruto del mismo año. (Cfr. Informes de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).

   En definitiva, durante la crisis financiera de 1994 los grupos financieros dieron cabida a un sistema bancario turbio, donde los autopréstamos y las autocarteras estaban a la orden del día, desbordando la propia capacidad financiera, operativa y patrimonial de los bancos. Estos hechos dan cuenta de que allende donde no se han cumplido las prohibiciones impugnadas se deteriora el sistema bancario, incidiendo negativamente en el aparato económico de la Nación. Por ello, la idoneidad y la necesidad de tales prohibiciones dan al traste con los efectos perniciosos que producen su inobservancia, efectos que trascienden, en demasía, a la simple custodia del derecho a la igualdad. Se tratan de objetivos reales sustentados en hechos que la memoria nacional aún no ha olvidado, y que el legislador ha tenido la precaución de vertirlo en las normas impugnadas.

   Es por ello que no tiene cabida aducir como fundamento de la nulidad que en Derecho Comparado existen medidas similares más benignas, pues las normas impugnadas obedecen a la realidad venezolana, aunado al hecho de que hoy día la alegada deferencia hacia la actividad bancaria de las normas de Derecho Comparado está siendo objeto de revisión con ocasión de la crisis económica global, pues son muchas las opiniones que coinciden en que el origen de la aludida crisis radica en la falta de rigurosidad en el control de los bancos.

   Al margen de ello, ciertamente, es posible dictar normas menos gravosas; pero si ellas son inocuas para la realidad venezolana el legislador no sólo no tiene por qué optar por ellas, por el contrario tiene la obligación de legislar para la realidad nacional. Así, lo importante para que se pueda cuestionar la constitucionalidad de la opción legislativa no es la existencia de opciones, sino demostrar que la regla seleccionada no puede sostenerse sin afectar el núcleo esencial de los derechos constitucionales. En definitiva, el legislador cuenta con la libertad de escoger una solución entre varias, incluso una más limitativa que otra u otras. Lo que tiene prohibido es escoger una que anule por completo el derecho constitucional delimitado. Siendo ello así, entre diferentes opciones serán válidas, desde el punto de vista constitucional, aquellas que sean justificables, aunque haya otra que luzca igualmente correcta. Se trata de escoger entre soluciones adecuadas para alcanzar el objetivo trazado, desechando sólo aquellas que estén reñidas con la razón, como lo indicó la Sala en el fallo N° 898/2002 (caso: G.G.P. y M.A.C.C.), en los siguientes términos:

   Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer intérprete de la Constitución –de allí que le esté vedado invadir la esfera de las opciones políticas que el legislador tiene reservadas-, le corresponde ponderar si la definición o calificación que el legislador haga de las situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma igual o desigual, no vacíe de contenido el derecho fundamental que se denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad dos son las vías que se han ensayado para examinar una denuncia en estos términos: a) una primera, juzga si el criterio utilizado carece de una suficiente base material para proceder al tratamiento diferenciado; o b) a través de un criterio negativo, que sirve para fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad flagrante e intolerable.

   La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la determinación de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha sido o no desconocido, y ello supone un análisis de si el criterio diferenciador es razonable, esto es, si es tolerable por el ordenamiento constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez se abstendrá de controlar si el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solución más adecuada al fin buscado, o la más razonable o más justa, ya que de lo contrario se estaría inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad legislativa (cf. la contribución de L.N. de Almeida a la obra colectiva Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la E.A., Tecnos, pp. 227-230).

   Por otra parte, las normas impugnadas no restringen de forma absoluta los derechos constitucionales de sus destinatarios, pues el legislador gradúa el nivel de vinculación con el banco del beneficiario del crédito para someterlos a distintos regímenes. Así, el legislador de 2008 ha previsto un sistema de excepciones acorde con lo que serían las necesidades de financiamiento lógicas de cualquier individuo, indistintamente de que esté vinculado o no con un ente bancario.

   Según el texto normativo vigente, esto es, el Decreto Ley Nº 6.287, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, le es permitido a los entes financieros otorgarle a las personas vinculadas con el banco: a) créditos hipotecarios para vivienda; b) préstamos personales garantizados con las prestaciones sociales; y c) préstamos que, conforme con programas generales de crédito, hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, siempre y cuando se trate de presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerente de área, secretarios de la junta directiva, o cargos similares, funcionarios o empleados y a su cónyuge.

   Por otro lado, las prohibiciones estipuladas para los accionistas, en el cardinal 3, lo que hacen es reflejar la experiencia adquirida tras las crisis bancarias. En ellas el legislador valoró que entre el accionista y el banco existe un alto grado de vinculación que se traduce, atendiendo a su participación accionaria, en la capacidad de incidir en la política de inversiones del instituto. Este alto nivel de vinculación conlleva a que todo crédito aprobado a un accionista será un crédito relacionado con el banco, lo cual, por definición, aumenta la posibilidad de iliquidez del instituto, ya que los riesgos de las operaciones financieras pueden trasladarse en última instancia al banco en perjuicio de los depositantes.

   El razonamiento expuesto en el párrafo anterior también es trasladable a los grupos vinculados o personas vinculadas entre sí por parentesco, pues se trata de una medida en pro de garantizar la satisfacción del crédito o, en términos más técnicos, de una “sana” diversificación de los riesgos. Si la cartera de crédito de un banco está concentrada en grupos vinculados y, a su vez, representa un porcentaje significativo del patrimonio, la estabilidad del ente financiero pende de la solvencia de ese grupo, que por estar vinculado pueden potencialmente estar incapacitado para cumplir con los créditos. Como se constata, se tratan de limitaciones parciales del derecho constitucional a la libertad económica, basta con que no se trate de grupos vinculados o que el crédito no represente el 20% del patrimonio de la institución financiera para que no se esté incurso en la prohibición.

   Por otra parte, la imposibilidad de ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósitos, contemplada en el cardinal 10 del artículo impugnado, es ilustrativa de que no se trata de una prohibición absoluta. La propia norma contempla la excepción que se corresponde suficientemente con el giro económico de las instituciones financieras. Los bancos, las entidades de ahorro y préstamo u otra institución financiera sí pueden ser propietarios de inmuebles, siempre y cuando sean para el asiento de sus propias oficinas.

   Lo mismo puede decirse de la prohibición de vender o comprar, directa o indirectamente, bienes a las personas reseñadas en el cardinal 15, ya que no se trata de una prohibición genérica: vender, sino de una prohibición específica vender a: sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo; o del pago de sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares que en conjunto excedan del 20% de los gastos de transformación del ejercicio.

   Todas estas prohibiciones son meras delimitaciones del derecho a la actividad económica bancaria, delimitaciones que por no afectar el giro económico de los entes financieros no se pueden considerar que vacían de contenido el núcleo esencial del derecho constitucional en referencia, antes más lo configuran, de forma que impiden ciertos actos comerciales en beneficio de personas que se encuentran vinculadas con el banco o vinculadas entre sí por parentesco

   El sector financiero, se insiste, debe ser objeto de rigurosos controles, en virtud de su complejidad, la diversidad de operaciones que actualmente se prestan en el mercado nacional e internacional y el escenario de perspectivas macroeconómicas que puede experimentar el país en los próximos años, con motivo del proceso de ajuste de la dinámica económica mundial. Así lo ha sostenido la Sala en el fallo N° 1419/2007 (caso: Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores), doctrina que se reitera en los siguientes términos:

   Por tanto, la Sala ha fundamentado la necesidad del control sobre las entidades financieras en el carácter social del Estado venezolano -al que se contrae el artículo 2 de la Constitución-, que exige dar primacía a los intereses colectivos sobre los intereses individuales y hace que en ciertas áreas la autoridad pública esté llamada a intervenir con muy marcada intensidad. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 85/2002- destacó que la intervención estatal alcanza todas las actividades, incluidas las económicas.

   Igual consideración, que también se reitera, se hizo en el fallo N° 1107/2008 (caso: CORPBANCA), en el que se reafirmó el marcado interés público que posee la actividad financiera en Venezuela, en los siguientes términos:

   Al hilo de tales consideraciones, los preceptos normativos contenidos en leyes estatutarias de derecho público como la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (tanto la vigente como la publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.649 Extraordinario del 19 de noviembre de 1993) o Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, debían y tienen que materializar o viabilizar entre otros aspectos, el de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad, mediante el correcto y eficaz desarrollo de la actividad de la banca y demás instituciones financieras, bajo los principios de justicia social.

   Por tanto, siendo que las normas bajo examen proyectan un efecto preventivo sobre el sector bancario, pues regula la discrecionalidad de los accionistas, directores, gerentes o administradores, y las demás personas relacionadas en las operaciones financieras que realicen para su beneficio con el banco al cual pertenecen, todo ello a fin de tutelar el buen funcionamiento de las actividades de intermediación financiera, la liquidez monetaria y en general la confianza pública en el sector bancario, lo cual contribuye con el fortalecimiento de la economía nacional, esta Sala estima que existen suficientes fundamentos jurídicos y de hecho que justifican la consagración de aquellas previsiones legales que coadyuven con el funcionamiento adecuado de los servicios de intermediación financiera en Venezuela y, por tanto, se desestima al alegato de inconstitucionalidad por desproporcionalidad de las normas contenidas en los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide.

   De la libertad económica.

   Denunció el accionante la infracción a la garantía constitucional de la libertad económica, ya que tanto las limitaciones al otorgamiento de créditos como la celebración de operaciones de compra venta infringen el orden constitucional, por cuanto se restringe para los bancos la posibilidad de otorgar préstamos a un número significativo de personas, en virtud de las relaciones que ellas puedan tener con las directivas de las entidades financieras, o bien la adquisición de bienes que pueden resultar de interés para el sector financiero.

   Asimismo, la parte actora estimó que la violación a la libertad económica también se puede apreciar cuando las personas señaladas en los cardinales impugnados en el artículo 185 se les impide seleccionar las entidades financieras con las cuales estén relacionadas, en virtud del grado de parentesco por consanguinidad o de afinidad que puedan existir con los miembros de las juntas directivas.

   Por su parte, la Procuraduría General de la República consideró que no se estaría violando la libertad económica, ya que a pesar de la limitación de las personas indicadas en la normativa denunciada, existe un número mayor de personas; a saber “millones”, a quienes la banca puede ofrecer sus servicios y celebrar válidamente operaciones de intermediación financiera, como es el caso del otorgamiento de préstamos, preservándose adicionalmente las condiciones de igualdad frente a terceros, es decir las demás personas que no tengan los vínculos objeto de limitación por la normativa impugnada.

   Al respecto, este M.T. insiste que la libertad económica no es un derecho absoluto; por el contrario, influenciado por la concepción del Estado Social de Derecho y de Justicia que consagra el Texto Fundamental, es un derecho sometido a constantes limitaciones basadas en su mayoría a impedir que se yuxtaponga al interés colectivo. Tal consideración de la libertad económica también estuvo presente en el ordenamiento jurídico venezolano bajo la égida de la Constitución de 1961, por lo que no resulta novedoso el planteamiento de las restricciones legales a la libertad económica que fijó el constituyente en el artículo 112 de la Constitución de 1999. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala Constitucional mediante la decisión N° 85/2002 (caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal), en los siguientes términos:

   Igualmente, derechos individuales pierden efectividad ante derechos colectivos, tal como ocurre con el de la libertad económica, ya que por razones de interés social (artículo 112 Constitucional), ella puede verse limitada, sobre todo -si conforme al mismo artículo 112- el Estado debe garantizar la justa distribución de la riqueza.

   Como puede apreciarse tanto la norma constitucional referida como su tratamiento jurisprudencial demuestran que la libertad económica encuentra sus restricciones o limitaciones en el contexto de la cláusula social, que caracteriza al Estado venezolano por mandato de la Carta Magna.

   Advierte esta Sala Constitucional a las partes, que en el sector financiero se suscita una situación no usual en relación con el resto de la actividad económica. En efecto, los entes del mercado financiero operan en buena medida gracias a los recursos que les proporcionan los propios usuarios (paradójicamente los débiles de la relación), y por esta característica material del funcionamiento del sector se acrecienta la necesidad de regular la actividad a fin de proteger a quienes, a su vez al ser usuarios, mantienen el sistema.

   Luego, estima la Sala que las operaciones de los entes regidos por la legislación financiera requieren de límites que impidan perjuicios a quienes contratando con ellos -al abrir cuentas en las que depositan dinero; celebrar operaciones financieras diversas; recibir créditos por los que pagan interés, entre otras- les permiten operar en la práctica, de tal modo que cuando una entidad dispone de manera indebida de los recursos que maneja, atenta no contra su patrimonio exclusivamente, sino también y de manera particular contra los ciudadanos, incurriendo sus directivos en presuntos delitos contra la fe pública, sin perjuicio de las demás sanciones administrativas.

   Observa esta Sala que, en el libelo presentado, la parte actora prescinde del interés de los ciudadanos para centrarse en la restricción a la esfera de la propia entidad financiera y las personas que le están vinculadas. En cambio, para este M.T., el legislador atendió a una exigencia surgida de la realidad social, determinando los medios idóneos para evitar la repetición de situaciones de graves perjuicios colectivos, lo que en definitiva hace privar los intereses colectivos sobre los individuales, presupuesto básico del Estado Social de Derecho.

   A juicio de este órgano sentenciador todo lo expuesto se aprecia claramente en el caso de las entidades regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. La protección del empresario bancario o financiero, como titular de la libertad económica, no puede menoscabar la protección de los ahorristas o de quienes, en general, les proporcionan sus fuentes de recursos para sus operaciones financieras. Precisamente, ante esa relación desigual nace el deber ineludible del Estado de velar por quienes se encuentren en la situación más débil o desventajosa, que sin duda es el ahorrista o el pequeño inversor. En otras palabras, la protección del interés general (ahorristas) sobre el interés particular y minoritario (los bancos).

   Estima esta Sala Constitucional que de la revisión efectuada, las limitaciones contenidas en la normativa impugnada no resultan atentatorias contra la libertad económica, por lo que se desestima tal alegato presentado por la parte actora mediante la presente acción de nulidad. Así se declara.

   De la violación al artículo 115 sobre la garantía de la propiedad.

   Asimismo, adujo el accionante que mediante las prohibiciones contenidas en el artículo 185 de la Ley General de Bancos se violó el derecho de propiedad. En este sentido, expuso la consideración doctrinaria según la cual el banco se convierte en auténtico propietario de los montos depositados una vez que se produce la entrega del dinero por el depositante, razón por la cual, aduce, el Banco adquiere el dominium sobre las cantidades traspasadas.

   Que al ser ello así, las prohibiciones contenidas en los cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 del artículo 185 de la Ley impugnada le restringen de forma excesiva a los bancos u otras entidades financieras el derecho a la propiedad, en primer término, porque les prohíbe el otorgamiento de créditos (según los cardinales 1, 2, 3 y 8); y, en segundo término, porque les prohíbe invertir el dinero en transacciones de compra venta de inmuebles (contempladas en los cardinales 10 y 15).

   Al respecto, la Procuraduría General de la República señaló que las operaciones que realizan los bancos u otras entidades financieras se efectúan con dinero de los depositantes y por tanto ese dinero no es de la propiedad de los gerentes, administradores, empleados, demás operadores o directivos, de modo que mal podría lesionársele a ellos derecho de propiedad alguno.

   Los argumentos reseñados de ambas partes respecto de quién es el propietario de los depósitos se basan en un concepto de propiedad caracterizado por la singularidad (entendiendo por esto que el reconocimiento de un titular excluye necesariamente a todos los demás e imposibilita la limitación del poder de disposición de aquél), lo cual no se compadece ni con la

   concepción moderna del aludido derecho ni con la complejidad de la actividad de intermediación financiera. En otras palabras, los argumentos vertidos a favor y en contra de la norma se basan en un criterio reduccionista y simplista que, en uno u otro caso, jamás responderían de forma uniforme a la totalidad de supuestos que se presentan con la diversidad de productos financieros que ofertan los bancos y demás institutos financieros.

   Ciertamente, la noción de la propiedad privada se sigue desarrollando desde una idea básica de dominio o poder exclusivo del titular con los atributos de uso, goce y disfrute sin que importe constatar que las restricciones, límites o delimitaciones, cada vez más numerosas para corregir el ejercicio egoísta del titular, ha invertido la regla «poder salvo limitaciones» conforme se sigue leyendo el artículo 545 del Código Civil.

   El antecedente directo de la noción jurídica de la propiedad fue el code francés, y contrariamente a lo que pudiera pretenderse dicha definición, no proviene de las fuentes del Derecho R.C. o Justiniano, ni aparece en la evolución histórica de la propiedad en Roma; más bien, es consecuencia de que fuera elevada en la Revolución Francesa a la categoría de derecho natural y absoluto sin que se hubiere determinado la legitimidad de su origen como lo denunció Proudhom en 1840 al iniciar los ataques más virulentos contra la institución de la propiedad cuando escribió: «A muchas personas no les gusta que se levante el polvo de sus pretendidos títulos de propiedad, y que se investigue sobre su historia fabulosa y hasta escandalosa, ellos querrían que todo esto se callara; que la propiedad fuera un hecho, que siempre haya existido, y que siempre exista» (Proudhom, Qu’est-ce la propieté, Paris, Garnier-Flammarion, 1966, p. 34).

   A lo largo del tiempo la noción de la propiedad simple y libre, y como tal plena y única, ha predominado sólo en tres períodos de la historia de la humanidad: a) en el origen de la civilización romana (dominium exjure quiritium); b) al final del I.R. y, c) después de la Revolución francesa de 1789; desde entonces los ordenamientos jurídicos occidentales a partir del llamado Código Civil de Napoléon volvieron a consagrar la propiedad plena, análoga al antiguo Derecho Romano.

   Durante las etapas señaladas, el tratamiento jurídico de la propiedad ha estado estructurado por el dominio individual y de facultad absoluta de disposición; sin embargo, esta concepción absolutista de la propiedad entró en crisis el pasado Siglo XX por efecto, fundamentalmente, de legislaciones especiales que debieron dictarse para atender necesidades sociales apremiantes surgidas como secuelas de la Revolución Industrial, o de las crisis cíclicas de la economía capitalista; y cuando no, derivadas de las grandes confrontaciones bélicas. El período individualista bajo cuya influencia y para cuya regulación se escribió la legislación civil del code francés parece ahora destinado a cerrarse para siempre, cediendo el campo a construcciones jurídicas basadas en una idea de solidaridad social que acentúan la función social de la propiedad.

   La nueva imagen de la propiedad en el derecho contemporáneo viene caracterizada por una concepción renovadora de las relaciones sociales que acentúa la aptitud de los bienes y recursos para satisfacer las necesidades de la colectividad, y no solamente las exigencias del propietario particular. Ello enfatiza el carácter «social» del dominio privado que deja de ser un derecho natural replanteando el modo jurídico de relacionarse el ciudadano con la sociedad; de allí surge la función social de la propiedad que es un criterio de valoración de las situaciones subjetivas con los principios de solidaridad social, utilidad pública, bienestar colectivo y otros de interés general o social que hace ceder los poderes del propietario ante las legítimas demandas de la sociedad. Este es el sentido de las normas contenidas en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Hoy día, la fórmula «función social» de la propiedad constituye un principio general del Derecho y una fórmula técnica del ámbito jurídico. Se trata de lo que se ha llamado un «principio político», un principio organizador de la comunidad social que se inserta en el orden público económico para justificar el contenido y ejercicio de la propiedad.

   Tras la concepción moderna de la propiedad, son muchas las circunstancias en las que se puede limitar el dominio, constituyéndose a favor de terceros derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena), que gravan el dominio del titular. Así ocurre, precisamente, en el ámbito bancario con los dineros depositados por el público.

   Ciertamente los bancos funcionan con capital propio y con capital captado de los usuarios. El capital fundacional del ente financiero lo constituyen las acciones a favor de los miembros o socios fundadores y equivalen a las cantidades o bienes aportados al momento de comenzar las operaciones. Luego pude requerirse el aumento de capital, emitiéndose nuevas acciones, que permita la expansión de la capacidad financiera. Lo importante es que se puede identificar claramente el aporte fundacional del capital, cuya titularidad está perfectamente diferenciada del resto de los elementos que constituyan el patrimonio, tal como sucede con otros activos que hayan sido adquiridos posteriormente para ejecutar las actividades propias del negocio financiero.

   Esta distinción permite reconocer la propiedad que se tiene sobre los aportes iniciales al capital del Banco, el cual bien puede sufrir variaciones derivadas de la propia actividad, pudiéndose efectuar diversos aportes en dinero o mediante activos que puedan provenir de ejecución de hipotecas constituidas como garantía por las operaciones de crédito otorgadas.

   Ello explica por qué las instituciones financieras pueden administrar en provecho propio los capitales depositados mediante el pago de intereses a los depositantes, hasta que éstos, como verdaderos titulares de los depósitos, dispongan de ellos sin que la inactividad del manejo de las cuentas implique el abandono a favor del banco.

   Es por ello que en fecha 24 de febrero de 1999, el C.B.N. hizo uso de las potestades otorgadas mediante la legislación bancaria para regular el tema de la imprescriptibilidad de la inactividad en materia de cuentas de ahorro, a través de una normativa dirigida a las entidades financieras, cuyo contenido es del siguiente tenor:

   EL C.B.N.

   Considerando

   que de acuerdo con lo establecido en la Ley de Bancos, le corresponde estudiar, conocer, y mejorar las prácticas bancarias y velar por su observancia y uniformidad.

   Acuerda

   dictar las siguientes:

   NORMAS SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

   DE LOS DEPOSITOS DE AHORRO

   1°.- La inmovilización de una cuenta bancaria, no provoca ni causa el inicio de la prescripción extintiva de la obligación de pagar (devolver) las cantidades de dinero (el tantundem) provenientes del depósito. El derecho, por parte del depositante, de retirar los fondos y su correlativa obligación, por parte del banco depositario, de pagarlos, conservan su vigencia y eficacia.

   2°.- La prescripción extintiva de la obligación de pagar (devolver) los depósitos, comienza cuando el depositante requiere sus fondos y el Banco se rehusa, o cuando éste le manifieste su voluntad de rescindir el contrato o haga oferta real al depositante de sus ahorros.

   3°.- La prescripción extintiva de la obligación de pagar un depósito, deja siempre subsistente, una obligación natural de devolverlo. El cumplimiento de esta última obligación no puede ser compelido, por cuya razón trasciende hacia los campos de la ética bancaria y de la “política” de cada Banco.

   Esta Resolución modifica y deja sin efecto, a la dictada en Asamblea del C.B.N., el día 12 de junio de 1.967

   (inscrita en la Notaría Pública Trigésimo Séptima de Caracas el 8 de septiembre de 1999, Tomo 111, N° 34).

   Observa la Sala que el contenido de la Resolución transcrita evidencia la permanencia en el tiempo de la titularidad del ahorrista, situación que se corrobora mediante la denominada «obligación natural» de devolver el depósito.

   Este M.T. observa que la Resolución en comento, cuando indica que el cumplimiento de la obligación restitutoria del depósito dependerá de la «ética bancaria» y la «política» de las instituciones financieras, demuestra que la consideración meramente positivista y formal de las relaciones jurídicas vinculadas a la intermediación financiera no resulta suficiente para explicar la complejidad de las operaciones y características del negocio bancario actual, por lo que en consecuencia entra en revisión el concepto de propiedad de los depósitos, en este caso en materia de ahorros, ya que hoy día el mismo trasciende al simple acuerdo inter partes, para convertirse en un asunto del interés general; cuestión que resulta de importancia capital bajo la perspectiva de un modelo de Estado democrático social de Derecho y de Justicia, consagrado en los artículos 2 y 7 de la Carta Magna, que obliga a este M.T. a interpretar adecuadamente el contenido y alcance de las operaciones bancarias, con el fin de establecer el equilibrio necesario entre los usuarios y las instituciones financieras.

   Por otra parte, en el caso de los depósitos bancarios, los depósitos a plazo y a la vista, por ejemplo, estos son activos en el patrimonio de los bancos destinados a la realización de operaciones de intermediación financiera; y no en cambio, pueden ser utilizados en provecho o con ventaja por los accionistas del banco, pues, el poder de disposición del banco sobre los depósitos bancarios está restringidamente regulado (ius in re aliena).

   De ese modo, es sobre esta facultad restringida de los montos depositados que los entes bancarios y otras instituciones financieras poseen derecho: derecho en cosa ajena, permitiendo que tales depósitos figuren como activos del ente financiero en términos contables, así como también que obtengan ganancias en nombre propio con ellos. En otras palabras, los depositantes son titulares de los montos colocados, aunque con disponibilidad limitada porque las instituciones financieras poseen derechos sobre esos montos una vez depositados, aunque se reitera, se trata de derecho en cosa ajena.

   Es así como este derecho en cosa ajena, en el ámbito bancario, constituye propiamente un derecho innominado establecido en beneficio de las entidades financieras y que no se puede asimilar a otro tipo de derechos reales. Su operatividad, dada la más reciente aparición de los instrumentos bancarios, tiene el efecto de legitimar el lucro de los bancos porque la actividad bancaria es una gestión de carácter mercantil y tiene fines de lucro. Se trata de reinterpretar la naturaleza jurídica de las operaciones bancarias en beneficio y tutela de los depositantes, titulares derechos reales, fomentándose mayor confianza en el sistema bancario.

   En definitiva, la actividad de intermediación financiera que cumplen los bancos configura un complejo orden de relaciones jurídicas mediante las cuales se realizan operaciones propias de la actividad financiera con los depósitos de los usuarios. Tal situación conlleva al establecimiento de limitaciones sobre el uso y disposición del dinero tanto para el banco como para los usuarios depositantes del dinero, que, se insiste, no puede basarse en una concepción reduccionista de la propiedad.

   Siendo así, para este órgano jurisdiccional es imposible que se lesione a los entes financieros el derecho a la propiedad sobre bienes, cuando la facultad de disposición de los bancos y otras instituciones financieras sobre los activos del sector, dentro de los cuales se incluye el dinero, se encuentra sometida a la supervisión, regulación y control por parte de las instituciones estatales responsables del mantenimiento y preservación del equilibrio del sistema financiero, en virtud de las complejas situaciones jurídicas que se derivan de la intermediación financiera, cuestión que además está influenciada por las propias previsiones constitucionales, debido al carácter social que reconoce la Constitución vigente de 1999 al modelo económico en Venezuela.

   Observa este M.T. que la compleja relación jurídica que surge entre el banco y el cliente en lo que respecta a la titularidad de los fondos se ha pretendido equiparar como una variante del contrato de mutuo, puesto que en éste último la culminación se caracteriza por la devolución de la cosa, que en este caso sería el dinero, en condiciones de cantidad y calidad iguales, lo cual ocurriría y sería exigible al momento de cancelar las cuentas individuales con el banco, situación que no ocurre así en el campo de la intermediación financiera, debido, entre otras obligaciones de las partes: al compromiso de pago de intereses, los cargos por servicios o las comisiones que se requieran para el mantenimiento de la cuenta y las medidas que provengan de los organismos encargados de la supervisión, vigilancia y control de las entidades, ello realizado sobre el capital depositado por el cliente, desvirtuándose así, entre otros aspectos, el carácter gratuito, la unilateralidad y la traslación de la propiedad de la cosa, que caracterizan el contrato de mutuo.

   Otros de los temas que pone de relieve la facultad reguladora del Estado de manera cuantitativa sobre la capacidad negocial del sector bancario, viene dado por la figura del Encaje Legal, el cual consiste en la facultad que tiene el Banco Central de Venezuela de adoptar medidas que permitan regular la liquidez del sistema, con el fin de promover el correcto desempeño de la actividad financiera y la protección de los usuarios en su condición de depositantes.

   Al respecto, señala la doctrina que la figura del Encaje Legal constituye un instrumento de política monetaria, mediante el cual se congela un porcentaje de los recursos que las instituciones bancarias no pueden invertir en sus operaciones financieras. Esto permite, en cierto modo, controlar el volumen de circulante que permanece en manos del público y que se constituye mediante la sumatoria de la «moneda legal» (unida de pago, unidad de medida del valor) más la “moneda bancaria” (total de los depósitos en cuenta corriente de la banca). De esta manera el Encaje Legal puede ser empleado para controlar el denominado “multiplicador de depósitos”, que se produce cuando un banco, luego de otorgar un crédito; el beneficiario, como ocurre normalmente, deposita el monto en una cuenta bancaria o bien efectúa pagos cuyos acreedores también los depositan en otra cuenta bancaria; y así las instituciones que se benefician con tales depósitos o pagos luego pueden otorgar, sucesivamente, nuevos préstamos que serán tratados de manera similar.

   De tal manera que la variación del Encaje Legal permite al Banco Central de Venezuela aumentar o disminuir la liquidez, de acuerdo con las circunstancias económicas, sociales y de otra naturaleza que requieran consideración para el mantenimiento del buen funcionamiento del sistema financiero y del interés general, demostrando con ello también cómo se condiciona la titularidad de los depósitos efectuados por las personas, que luego conformarán los llamados dineros de la banca.

   Observa esta Sala Constitucional que la actividad de intermediación financiera también se encuentra regulada de manera cualitativa, mediante la creación de regímenes especiales que permiten a los organismos responsables de la supervisión y control de la intermediación financiera, establecer tasas de interés preferenciales; fijar determinados porcentajes de la cartera de créditos para atender determinados sectores de la economía, como sucede con el tema agropecuario y recientemente otras áreas como el turismo; vivienda; manufacturas. De tal manera que la disponibilidad de los capitales y las operaciones de intermediación financiera puede ser condicionadas con el fin de consolidar el aparato económico en aspectos que la planificación y la acción gubernamental consideren necesario, permitiendo a su vez el desempeño de las instituciones bancarias y sus similares con todas aquellas garantías y derechos que brinda del modelo socio-económico señalado en el artículo 299 y siguientes del Texto Fundamental.

   Ahora bien, en lo que respecta a la regulación de la facultad de disposición, y que el accionante ha estimado como infracciones al derecho de la propiedad en virtud del control que se ejerce sobre los dineros depositados, la doctrina especializada sobre el tema ha desarrollado un principio, aceptado comúnmente por la banca y por lo tanto se ha incorporado progresivamente en los diversos ordenamientos que tratan el problema de la intermediación financiera y sus riegos, denominado principio de dispersión de los riesgos.

   Al respecto, la doctrina ha señalado que el mencionado principio constituye una regla de sana administración para los bancos, cuya finalidad consiste en evitar una excesiva y peligrosa concentración de riesgos en una sola persona, por lo que se promueve que los mismos se distribuyan de manera equilibrada. Así, si una persona incumple con la obligación de restitución del capital otorgado por vía de operaciones de intermediación, se pretende que, mediante la utilización del referido principio, tal omisión no comprometa la cartera de capital y la facultad de otorgar nuevos créditos de la institución, con el consiguiente daño que se le pueda causar a los depositantes que hayan confiado sus fondos al organismo bancario.

   Observa este M.T. que el principio de dispersión de los riesgos guarda relación con el contenido de las normas impugnadas mediante la presente acción de inconstitucionalidad, ya que el propósito de tales regulaciones pretenden controlar tanto los créditos que puedan celebrarse entre las instituciones y personas vinculadas directa o indirectamente entre sí y los grupos financieros. De allí que se otorguen importantes facultades de investigación, supervisión, control y vigilancia de la intermediación financiera a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

   Al respecto, los mecanismos de control de riesgo han sido incorporados en la legislación bancaria venezolana a partir de 1994 y las reformas posteriores, teniendo en cuenta los criterios del denominado Comité de Basilea, siendo éste un acuerdo internacional sobre gerencia de los organismos financieros, en particular los bancos, con arreglo a una ética aceptable y reconocida, así como en atención a las buenas prácticas de gestión eficiente y eficaz de los recursos con que pueda contar el sector.

   Observa esta Sala que la desatención al cumplimiento del principio en comento puede conducir a problemas de iliquidez e insolvencia bancaria, lo que, en no pocos casos, representa el preámbulo de una quiebra, de una intervención o de medidas de vigilancia y control que amerite una institución financiera, según sea el caso.

   Al respecto, la Sala observa que la aplicación del principio mencionado y las consecuencias que de él se derivan, representa una restricción al carácter autónomo que pudiera considerar tener una institución financiera acerca de la titularidad y propiedad de los fondos depositados, observándose que tales recursos deben ser administrados conforme a reglas de estricto cumplimiento a fin de evitar daños y perjuicios a los depositantes, con lo cual queda en evidencia el carácter regulatorio que se ejerce sobre las operaciones del sector, en virtud de interés general que subyace en la dinámica financiera.

   Lo mismo debe decirse respecto de la prohibición de celebrar operaciones de compra venta de inmuebles innecesarios. A juicio de este M.T., las instituciones financieras desarrollan una actividad altamente regulada cuyo objeto principal no es el corretaje inmobiliario, de allí que la aludida prohibición pretenda evitar la pérdida de liquidez, en aras de la protección del sistema financiero, puesto que el banco u otra entidad afín debe contar con el dinero y tenerlo siempre disponible para el momento que lo requieran los usuarios.

   En definitiva, las restricciones contenidas en los cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se explican porque la forma en que los bancos y otras instituciones financieras invierten el dinero depositado por los usuarios está limitado por el interés estatal de velar por la buena marcha del sector financiero.

   Observa este M.T. que a estos parámetros es que responde la labor configuradora de la actividad legislativa, de tal modo que, sin vaciar de contenido el núcleo esencial del derecho de propiedad o de libertad económica, los cardinales impugnados le fijan a los entes financieros el alcance de la facultad de disposición de los montos depositados de cara a preservar el ánimo de lucro de la actividad de intermediación financiera; pero protegiendo a los usuarios del sistema bancario de los desmanes de una administración bancaria errada. Por tanto, la Sala desestima el alegato presentado por la parte actora en tal sentido. Así se decide.

   De la violación al artículo 21 sobre la garantía de la igualdad.

   Aunado a lo anterior, el accionante denunció que la normativa impugnada viola el derecho a la igualdad, mediante las restricciones establecidas para la concesión de créditos, operaciones de compra venta o adquisición de bienes, según lo dispuesto en el artículo 185 de la legislación demandada.

   Al respecto, la parte actora consideró que la normativa impugnada crea desigualdad para el caso de personas que puedan reunir los requisitos exigidos al momento de solicitar un crédito; pero que por razones derivadas de vínculos de afinidad o de consanguinidad, resulten excluidas en virtud de la relación existente sin que sea considerada su capacidad económica y las demás exigencias.

   Por su parte, la representación de la Procuraduría General de la República consideró que los entes financieros pueden contratar sin las limitaciones impugnadas con una gran cantidad de personas, pues los afectados por las restricciones se reducen a un grupo, es decir quienes tienen vínculos con ellos y por lo tanto tal restricción no resultaría inconstitucional.

   También señaló la Procuraduría que aparte del grupo de personas indicado en los supuestos de hecho de la normativa impugnada, también existe otro grupo de personas mayoritario, con el que puede interactuar el sector bancario y ofrecerle los servicios de intermediación financiera, sin que ello conlleve a la violación de la normativa en referencia.

   En ese orden de ideas se debe referir que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 21 constitucional, ha sido interpretado por esta Sala en reiteradas oportunidades. En todas ellas, ha señalado que el derecho a la igualdad exige dar el mismo trato sólo a aquellos que se encuentren en idéntica o semejante situación, pues dicho derecho admite diferenciaciones legítimas respecto de quienes no se hallen en una situación análoga, sin que en modo alguno ello implica discriminación (vid. Sent. N° 972/2006, caso: J.I.R.D.).

   En el caso de autos la norma contenida en el artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras restringe a los empleados, gerentes, administradores, socios y accionistas de las instituciones financieras contratar con el ente al que prestan sus servicios o con el que están vinculados. De ese modo, es la propia especificidad de los destinatarios de tal restricción la que da cuenta de que la vinculación con el ente financiero los distingue del resto de los usuarios del sistema bancario, vinculación que si no fuese por la restricción impugnada pudiera dar cabida a prebendas o privilegios no aceptables con motivo del requerimiento de un crédito que los favorezca.

   Por otra parte, no se trata de una prohibición que obedezca únicamente a la finalidad de garantizar la igualdad en el otorgamiento de créditos. La Sala llama nuevamente la atención sobre las crisis financieras y en particular los problemas surgidos en los pasados años 1994 y 1995, que se debieron en buena medida a la concesión de créditos a personas relacionadas con el banco o ente similar sin atender los criterios normalmente exigidos, siendo la recuperación de tales créditos difícil o imposible, aunque sigue siendo un objetivo que ha pretendido ser alcanzado por esta Sala en beneficio de los ahorristas, tal como se desprende del fallo N° 1107/2008 (caso: CORPBANCA), en los siguientes términos:

   Bajo ese marco conceptual, en el cual el juez debe en su labor de aplicación de los principios constitucionales y de los criterios vinculantes de esta Sala, a los fines de adecuar el ordenamiento jurídico a las exigencias sociales y la realidad del sistema financiero, es que debe abordarse el análisis de la sentencia objeto de revisión.

   En tal sentido, se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar la demanda que por cobro de bolívares ejercieron un grupo de ahorristas -entre ellos los hoy solicitantes de la revisión- contra el Banco Consolidado, C.A., fundamentado en el hecho que el Banco Consolidado Aruba N.V. era una sociedad extranjera cuya sede era la I. deA., Antillas Neerlandesas, siendo que no quedó evidenciado -a su decir- que dicho Banco tuviese agencia, sucursal ni explotación en Venezuela, por lo cual no resultaba aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 357 del Código de Comercio.

   Como se señaló anteriormente, las formas y negocios jurídicos bajo los cuales se concibió el Código de Comercio vigente, responden a una estructura comercial, financiera y bursátil que dista diametralmente a las realidades y negocios que en la actualidad desarrollan los agentes económicos en esos mercados, por lo que su interpretación debe adminicularse al contenido de otras regulaciones vigentes que permitan determinar el alcance de la pertenencia de una persona jurídica a un grupo financiero o económico, a los fines de evitar que mediante figuras jurídicas económicas o contables se eludan previsiones de orden público de rango legal que desarrollan el contenido del principio de justicia social que debe encontrarse en el desarrollo de cualquier actividad económica.

   Por otra parte, la Sala advierte que no se trata de restricciones absolutas, en virtud de que las normas impugnadas contienen excepciones a las propias restricciones establecidas. Tal es el caso de créditos para la adquisición de vivienda principal, solicitudes de préstamo respaldadas con las prestaciones sociales del trabajador, empréstitos otorgados en virtud de programas generales de crédito concedidos a dicho personal, para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio o similares.

   Al ser ello así, las restricciones y prohibiciones contempladas en el artículo 185 no resultan inconstitucionales, ya que las mismas están dirigidas a garantizar el mayor grado de transparencia en las operaciones de crédito, y por otra parte permiten proteger la salud de la cartera crediticia de las instituciones bancarias, al regularse el otorgamiento de créditos por ser un aspecto muy sensible de la intermediación financiera.

   Con base en los argumentos expuestos, esta Sala Constitucional desestima el alegato relacionado con la violación a la igualdad, presentado por el accionante mediante la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

   De la infracción al artículo 117 sobre la libertad de elección.-

   A juicio del accionante las interdicciones contenidas en la normativa denunciada limitan el derecho de libertad de elección de los usuarios, debido a los supuestos normativos que prohíben el otorgamiento de créditos. Así, un grupo de interesados estaría impedido, aparentemente sin razón alguna, de solicitar los servicios de aquellas entidades financieras con las que pueda tener alguno de los vínculos a que se refiere la norma denunciada.

   En cambio, para la Procuraduría General de la República tal restricción no constituye una violación al orden constitucional, puesto que el mercado financiero venezolano dispone de suficientes entidades bancarias que pueden otorgar préstamos a las personas vinculadas por razones de consanguinidad o afinidad con ciertos bancos.

   Al respecto, la Sala es conteste con lo alegado por la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la restricción de la libertad de elección no comporta lesión a derecho constitucional alguno, pues, los presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área, secretarios de la junta directiva, y demás personas próximas al ente financiero siempre cuentan con la opción de acudir al mercado financiero, que ofrece multiplicidad de opciones, para solicitar préstamos.

   La libertad de elección, como parte integrante del derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad, se vería trastrocada si: a) la limitación es injustificada; y b) le impide al ciudadano aplicar por otras opciones. En el caso de la norma contenida en el artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras la única limitación que radica de la norma es la de aplicar para el crédito con el ente financiero al cual se está vinculado. Siendo ello así, en criterio de la Sala la prohibición satisface los extremos requeridos para reputar como válida la restricción a la libertad de elección, pues, por una parte, tal como se ha sostenido a lo largo de este fallo, la prohibición está justificada por la conservación y buen funcionamiento interno de las organizaciones bancarias; y por la otra, no le niega a sus destinatarios la opción de elegir entre el resto de las opciones que le ofrece el mercado financiero, ya que el personal de los entes financieros y las personas próximas a éstos están advertidos de no celebrar operaciones de crédito o de compra venta sólo con el banco con el cual están vinculados.

   Por otra parte, las disposiciones legales bajo análisis persiguen el mantenimiento de las condiciones de igualdad para quienes requieren de los servicios de la banca, todo ello con el fin de preservar la transparencia de las operaciones de intermediación financiera, procurando en todo momento que no surjan ventajas o privilegios en cabeza de las personas relacionadas con las entidades financieras.

   Con base en los argumentos expuestos, esta Sala Constitucional desestima el alegato relacionado con la violación al derecho de elección del los particulares, presentado por el accionante mediante la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

   De la deslegalización.-

   El accionante alega que el cardinal 7 del artículo 185 del Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos prohíbe otorgar «créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera». Por su parte, la Procuraduría General de la República consideró que los dispositivos analizados contienen parámetros concretos que permiten a la Superintendencia de Bancos realizar modificaciones en relación con el instrumento legal, siempre que actúe dentro del ámbito de su competencia.

   La norma en referencia establece los casos en que considera que las personas que solicitan créditos están vinculadas existe; pero permite a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras «…establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo». Así, el extracto del artículo 187 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras que se contrae a lo cuestionado en este acápite dispone lo siguiente:

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante normas de carácter general, podrá modificar los porcentajes y montos señalados en el artículo 185 del presente Decreto Ley y ampliar los supuestos de relación

   , así como “dictar normas para definir el otorgamiento directo e indirecto de créditos y calificará los créditos a personas relacionadas o vinculadas en sus distintos supuestos.” Y establecer “los apartados y provisiones que deban constituirse cuando los riesgos asumidos así lo aconsejen”. Además, finaliza señalando que “las normas aquí previstas atenderán a la finalidad de las limitaciones incluidas en el artículo 185 de este Decreto Ley, y tomarán en consideración las pautas de aceptación general aplicables en estas materias.

   Al respecto, esta Sala observa que la labor de la Superintendencia de bancos debe estar caracterizada por la mayor efectividad posible, en virtud de las atribuciones que la ley le otorga. De allí surge la necesidad de dotar a este órgano de facultades que le permitan mantener y garantizar la buena marcha de la operatividad de la banca y tomar los correctivos necesarios oportunamente en ese sentido.

   En el orden de ideas precedente, este M.T. ha manifestado en la sentencia N° 825/2004 (caso: Banco del Caribe) lo siguiente:

   En virtud de lo anterior, cuyo fundamento son los artículos 2, 19, 112, 115, 141 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, queda justificado el establecimiento por parte del legislador de un conjunto de sanciones y penas para evitar o castigar el incumplimiento de los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico establece en cabeza de las personas dedicadas a la intermediación financieras, y, en el mismo sentido, queda legitimada la atribución por ley al ente administrativo supervisor y regulador del sector económico examinado, de las respectivas competencias y la potestad para sancionar, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo, aquellas conductas de los sujetos que efectúan la señalada actividad económica que constituyan una violación o un incumplimiento de cualquiera de los deberes y obligaciones que el Decreto n° 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como la restante normativa legal y sub-legal le impongan, sin que pueda estimarse que la previsión de medidas dirigidas a afectar o disminuir el patrimonio (propiedad) como las multas son, en sí mismas, contrarias a derechos constitucionales, como por ejemplo, el protegido por el artículo 115 de la N.F., ya que se entiende que las mismas guardan una debida proporcionalidad (tal y como ocurre en el ámbito penal entre los delitos y la privación de libertad y entre las faltas y las multas) con respecto al daño o perjuicio sufrido por el bien jurídico tutelado, que, en el ámbito jurídico-administrativo, lo representa el interés general que, en cada caso, protege o sirve la Administración Pública

   Del criterio jurisprudencial expuesto se evidencia que la atribución otorgada a la Superintendencia forma parte de la previsión legislativa que permite a la Administración colaborar con el control de la actividad económica con el fin de preservar su funcionamiento en forma adecuada. De ese modo, la posibilidad que tiene el legislador de autorizar a la Administración para modificar previsiones de orden legal, contenida en el artículo 187 del Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos, encuentra sus razones en la celeridad y en el manejo de aspectos técnicos por parte del órgano administrativo que aseguran la eficacia y la eficiencia en la labor supervisora de la actividad bancaria; sin embargo, lo expuesto no deja de lado la participación necesaria del órgano legislativo, por lo que debe entenderse en su justa medida la habilitación que el legislador le otorga al Poder Ejecutivo para coadyuvar en la creación normativa.

   En efecto, la delegación legislativa, cuando opera correctamente, no implica una transferencia del poder legislativo hacia la Administración, sino una técnica de colaboración entre los órganos del Poder Público. Lo esencial es que esta delegación se produzca para casos determinados, sin afectar a la reserva legal, evitando incurrir en remisiones genéricas y no delimitadas a favor de la Administración .

   En el caso de autos, la norma establecida en el artículo 187 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras específica que la habilitación legislativa otorgada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe atender a la finalidad de las limitaciones estipuladas en el artículo 185, ampliamente tratadas a lo largo de este fallo. Asimismo, estipula que las normas dictadas por la mencionada Superintendencia deben considerar las pautas de aceptación general aplicables al tema bancario.

   Igualmente, no se trata de una habilitación general o en blanco, sino que obedece a tópicos específicos. Así, la Superintendencia de Bancos está habilitada para modificar los porcentajes y montos señalados en el artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; esto es, por ejemplo, el porcentaje de la tenencia accionaria del capital social del ente financiero, el equivalente de la participación del total de miembros de la junta directivas, el porcentaje del capital social del banco, el porcentaje de la participación de las personas naturales en las sociedad mercantiles solicitantes de créditos, entre otros. Asimismo, la habilitación se ciñe a la ampliación de los supuestos de relación con el ente financiero, bien sea a través de inclusión de cargos que se reputen como vinculados o bien mediante la ampliación del parentesco. De igual forma, la norma impugnada le asigna a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la competencia para definir en qué supuestos existe otorgamiento directo e indirecto de créditos y cuáles serán los supuestos en que se calificarán los créditos a personas relacionadas o vinculadas.

   De ese modo, a diferencia de lo esgrimido por los accionantes, la norma contenida en el artículo 187 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no constituye una deslegalización, toda vez que establece los lineamientos sobre los cuales debe actuar la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como no existe vacío legal que le permita al ente administrativo una regulación desvinculada de los parámetros fijados por la Ley.

   En definitiva, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le corresponde desarrollar la denominada «normativa prudencial», de acuerdo a lo señalado en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, para supervisar, controlar y vigilar el funcionamiento del sistema financiero, con el fin de preservar la salud del sistema bancario, preservar la cartera de créditos, los niveles de liquidez, la confiabilidad de la información suministrada por las instituciones (balances, estados de ganancias y pérdidas, inventarios, etcétera) y de manera especial la confianza pública.

   Como resultado de lo expuesto, esta Sala Constitucional desestima el alegato relacionado con la deslegalización presentado por el accionante mediante la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

   De la infracción a la reserva legal en materia sancionatoria y la garantía de tipicidad de los delitos e infracciones-

   El accionante alega que los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 15 y 18 del artículo 185 violan la reserva legal en materia sancionatoria. En su criterio, el legislador debió atender al denominado principio de tipicidad, ya sea para una infracción o un ilícito, pues incurrió en una indeterminación del sujeto al establecer las prohibiciones para el otorgamiento de créditos y la realización de operaciones de compra venta a “las personas relacionadas”, lo que conlleva a un problema desde el punto de vista del aspecto subjetivo de la tipificación que incide tanto en el ámbito penal como en el administrativo.

   Así, respecto del ámbito penal indicó que la aludida indeterminación de sujeto se constata en el artículo 431 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que fija la pena de prisión entre ocho (8) y diez (10) años para quienes incurran en la violación de lo dispuesto en los cardinales 1, 2, 3 y 8, del artículo 185 de dicho Decreto Ley; al igual que en el artículo 449 eiusdem, que plantea como pena accesoria y de aplicación automática la inhabilitación para el desempeño de cargos en bancos, entidades de ahorro y préstamo, instituciones financieras y casas de cambio, por un lapso de diez (10) años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena correspondiente.

   Ya respecto del ámbito administrativo señaló que con base en esa misma indeterminación subjetiva el artículo 418 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé la sanción administrativa de inhabilitación por un período de diez años, cuando se aprueben créditos a favor de las personas relacionadas entre sí o con el ente financiero contraviniendo los cardinales 7, 15 y 18 del artículo 185.

   Para la parte actora las normas aludidas ponen de relieve la dificultad para la determinación exacta del sujeto y ello compromete la tipicidad, requisito esencial para la aplicación del ius puniendi ya sea en el campo penal o en el terreno administrativo sancionador, pues de la norma constitucional contenida en el artículo 49.6 se desprende que tanto la infracción como la sanción deben estar establecidas previamente en la ley, por lo que debe existir una descripción y una tipificación de la conducta a sancionar, así como de las personas que pueden llegar a incurrir en la conducta calificada como prohibida.

   Por su parte, la Procuraduría General de la República consideró que la normativa impugnada sí determina los tipos de infracción, tanto en términos de la conducta infractora, es decir, el otorgamiento de créditos o celebración de operaciones de compra venta; como de quiénes serían las personas responsables, esto es los sujetos activos y pasivos. Por tanto «…no hay trasgresión alguna de los principios a la reserva legal sancionatoria ni a la garantía de la tipicidad».

   Reseñados los argumentos expuestos por las partes en torno a la supuesta infracción del principio de tipicidad por la norma contenida en el artículo 185 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cabe una advertencia inicial: aunque la norma contenida en el artículo 185 sea una norma prohibitiva no por ello es un precepto de derecho sancionatorio o penal.

   En efecto, tal como se sostuvo en renglones precedentes, el artículo 185 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras delimita los derechos constitucionales de personas vinculadas a un ente financiero, o vinculadas entre sí prohibiéndole en determinados supuestos obtener un crédito con ese ente; sin embargo, la sanción administrativa y el delito que acarrea la inobservancia de tales prohibiciones se encuentran tipificados en preceptos diferentes, tal como lo aceptó la parte actora cuando trajo a colación las normas contenidas en los artículos 418, 431 y 449 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de suerte que es respecto de tales artículos que cabe exigir el requisito de tipicidad, y no respecto del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como erradamente lo pretende la parte actora.

   En ese sentido, es cierto que la norma contenida en el artículo 185 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras alude a conceptos jurídicos que se completan con las pautas fijadas por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejercicio de la potestad normativa asignada por el artículo 187 de la Ley en referencia, para: i) ampliar los supuestos de relación; ii) definir el otorgamiento directo e indirecto de créditos; y iii) calificar los créditos a personas relacionadas o vinculadas en los distintos supuestos; pero tal como se señaló en el apartado correspondiente, no se trata de una deslegalización sino de una norma que colma, bajo premisas técnicas, los supuestos de hecho de cada una de las normas que contiene el artículo 185 en referencia, inclusive con ocasión del reenvío explícito que realiza el artículo 431 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   Así, el artículo 431 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras contempla un delito plurisubjetivo o bilateral en el que la figura delictiva requiere de la intervención de dos personas: el que otorga el crédito y el que lo recibe. De modo que a los efectos del reenvío al artículo 185 eiusdem, la potestad normativa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se limita a completar la conformación de la conducta antijurídica.

   En efecto, el artículo 431 estipula que los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un ente financiero que aprueben créditos de cualquier clase en contravención a lo previsto en los cardinales 1, 2, 3, y 8 del artículo 185 en perjuicio de la institución financiera serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años, y que con igual pena será sancionado quien solicite el crédito aun a sabiendas de las prohibiciones pautadas por la Ley. Con dicha redacción, el precepto en referencia fija el núcleo esencial del tipo delictivo, pues señala específicamente quiénes son los sujetos activos del delito y cuál es el verbo rector del hecho ilícito. El reenvío en este supuesto recae en la determinación de quiénes son las personas que tienen prohibido recibir préstamos, lo cual se precisa acudiendo a los cardinales 1, 2, 3 y 8 del artículo 185 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   Así, el cardinal 1 estipula la prohibición a los entes financieros de otorgar «directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes y parientes dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad». El cardinal 2 refiere la prohibición de los entes financieros de «Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no bienes». El cardinal 3 pauta la prohibición de «Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:/ a. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social [del ente financiero].../ b. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social [del ente financiero]…/ c. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora [del ente financiero]». Finalmente, el cardinal 8 prohíbe «Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo [ente financiero]»

   Ahora, con base en la potestad normativa asignada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por el artículo 187 de la Ley respectiva, la aludida Superintendencia puede: modificar los porcentajes y montos señalados en el cardinal 3; definir cuándo existe un otorgamiento directo e indirecto de créditos en todos los supuestos; o calificar los créditos a personas relacionadas o vinculadas en el supuesto del cardinal 8. Esta potestad, visto que se limita a describir o completar quiénes son las personas que tienen prohibido recibir créditos, no altera la estructura esencial del tipo delictivo estipulado en el artículo 431 eiusdem, pues se ciñe a completar la determinación de la conducta punible mediante requerimientos técnicos, propios de la materia bancaria, necesarios para mantener la “salud” del sistema financiero.

   En definitiva, el artículo 431 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras contiene el núcleo esencial de la prohibición, satisfaciendo la exigencia de certeza, pues crea la suficiente concreción para que la conducta calificada como delictiva quede adecuadamente precisada con el complemento indispensable de la forma a la que el precepto remite, lo que como corolario implica que la suficiente concreción de la conducta calificada como delictiva se halle también frente al reenvío realizado por el artículo 449 eiusdem, pues dicho precepto se limita a fijar la pena accesoria de la pena principal señalada en el glosado artículo 431.

   En definitiva, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada se salvaguarda la garantía del tipo en los cardinales 1, 2, 3 y 8 del artículo 185 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de cara al reenvío que a tales normas realiza los artículos 431 y 449 eiusdem.

   Lo mismo puede decirse con ocasión del reenvío que la norma contenida en el artículo 418 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras hace a las disposiciones o instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que no son más que las disposiciones o instrucciones dictadas por esa Superintendencia con ocasión de la facultad contemplada en los distintos cardinales del artículo 185 de esa Ley.

   Así, el artículo 418 estipula como ilícito administrativo el otorgamiento indebido de créditos. Según el precepto en referencia, «El miembro de la junta administradora, director, administrador, o gerente de área de un banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera que apruebe créditos o inversiones de cualquier clase en contravención a lo dispuesto en este Decreto Ley, o las disposiciones o instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), será sancionado con inhabilitación para el ejercicio de la actividad bancaria por un lapso de hasta diez (10) años».

   Tal como se desprende de la mencionada norma, el legislador describió de forma suficientemente precisa cuál es el ilícito administrativo. Siendo así, la remisión que hace el artículo 418 a las pautas fijadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras encuentra cobertura constitucional y legal desde el momento en que el propio legislador, esta vez, en el artículo 187 eiusdem, especificó que la habilitación legislativa otorgada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe atender a la finalidad de las limitaciones estipuladas en el artículo 185 ibidem y considerar las pautas de aceptación general aplicables al tema bancario; estando habilitada sólo para: a) modificar los porcentajes y montos señalados en el aludido artículo; b) ampliar los supuestos de relación con el ente financiero, bien sea a través de inclusión de cargos que se reputen como vinculados o bien mediante la ampliación del parentesco; y c) definir en qué supuestos existe otorgamiento directo e indirecto de créditos y cuáles serán los supuestos en que se calificarán los créditos a personas relacionadas o vinculadas. Por tanto, no se trata, como erradamente lo sostienen los accionantes, de una sanción que no cumple con el principio de tipicidad, pues la conducta sancionable está perfectamente definida en el precepto legal. Así se decide.

   Desechados como han sido todos y cada uno de los argumentos vertidos en contra de las normas impugnadas, en atención a las consideraciones expuestas esta Sala declara SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida contra los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Ley N° 6.287 de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008; que reeditan el Decreto originariamente impugnado, identificado con el N° 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta contra los cardinales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 y el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Ley Nº 6.287 de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, normas que reeditan el Decreto Nº 1.526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001, originariamente impugnado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Reséñese la presente decisión en el portal web de este Alto Tribunal. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   Ponente

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp.- 02-1347

   CZdeM/

   El Magistrado Dr. P.R.R.H. discrepa del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, con fundamento en los siguientes razonamientos:

   1. En el veredicto en cuestión la mayoría sentenciadora declaró que las prohibiciones que contienen los cardinales 1, 2, 3, 8, 10 y 15 del artículo 185 de la Ley que fue impugnada no infringen el derecho de propiedad que reconoce el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Si bien el voto salvante concuerda con esa conclusión y con el criterio de que, en la moderna concepción del derecho de propiedad, prevalece la función social sobre los intereses individuales del propietario, objeta que: i) se niegue el derecho de propiedad que, conforme a nuestro derecho positivo, adquiere la banca sobre el dinero que capta del público mediante depósitos; ii) se recurra al expediente del derecho sobre cosa ajena, para la justificación de las limitaciones al ejercicio de la intermediación financiera que impone el artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, argumentación en la que, en criterio del disidente, la mayoría incurrió en serias contradicciones.

   1.1 En opinión del salvante el dinero que se entrega a las instituciones financieras en cualquiera de las modalidades de depósito a la plazo, a la vista y de ahorro o en cuenta corriente bancaria pasa a la propiedad de la Institución, pese a que, como la entrega del dinero a la banca se denomina “depósito”, surge la idea de que la relación entre la banca y sus usuarios es un contrato de esa naturaleza Sin embargo, como afirma R.A., “la expresión ‘depósitos bancarios’ es amplia y equívoca desde el punto de vista jurídico”, en el concreto caso del ordenamiento venezolano, el artículo 1.759 del Código Civil le niega la cualidad de depósito a esas colocaciones, en los siguientes términos:

   Cuando el depositario tiene permiso de servirse o usar la cosa de la cosa depositada, el contrato cambia de naturaleza y ya no es depósito, sino mutuo o comodato, desde que el depositario haga uso de ese permiso.

   Las captaciones que hace la banca, en las modalidades antes señaladas, no son depósitos en sentido estricto, pues llevan implícita una autorización para su uso por parte de la banca, ya que según el artículo 1º de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dichos entes se dedican principalmente a la actividad de intermediación financiera, que consiste en la “captación de recursos incluidas las operaciones de mesas de dinero con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores…”. En este contexto existe una autorización general para el uso de la masa monetaria que se entrega en depósito a la banca en las modalidades a plazo, a la vista, de ahorros y en cuenta corriente con lo cual dichos depósitos son, en realidad, un mutuo -conocido en la antigüedad como “préstamo de consumo”-, en tanto que el dinero es una cosa genérica y consumible. De allí que la doctrina utilice la denominación de “depósito irregular” para referirse al dinero que se entrega a la banca.

   En consecuencia, el artículo 1.736 del Código Civil establece que:

   Por efecto del mutuo el mutuario se hace propietario de la cosa que se le dio en préstamo, y ésta perece para él, de cualquier manera que suceda la pérdida.

   Por cuanto el mutuo o préstamo no es esencialmente gratuito, como erróneamente afirmó la mayoría, el artículo 1.745 dispone, respecto del mutuo civil, que “Se permite estipular intereses por el préstamo de dinero, frutos u otras cosas muebles” y , en el caso del mutuo mercantil, la regla es que el mutuo es siempre a interés, salvo pacto en contrario (artículo 529 del Código de Comercio). En la especie de mutuo con ocasión de los depósitos bancarios estos contienen, usualmente, una cláusula de pago de interés, pero ello no es esencial como lo demuestra, por ejemplo, el caso de los depósitos para la provisión de fondos en cuenta corriente bancaria, en los que el pacto de intereses es excepcional.

   De manera que, pese a que a las Instituciones financieras pueden usar el dinero que se les deposita para el otorgamiento de préstamos, financiamientos e inversiones, las pérdidas que sufran producto de ese uso no deben afectar a los depositantes, quienes deberán recibir su dinero en el tiempo que fue convenido. En criterio del voto salvante, esa es la razón principal para que se limite el derecho de propiedad que las instituciones adquieren sobre el dinero que se les deposita, pues la pérdida del dinero que haya sido depositado, en estricto derecho, no afecta al depositante; pero, en la realidad, las grandes mermas que se generan por efecto de prácticas viciadas, tanto en el otorgamiento créditos, como en la colocación de inversiones, dejan a los depositantes sin su dinero y con un inútil crédito contra una Institución financiera que ha perdido su capacidad para honrarlo, tal como ocurrió en la crisis bancaria de 1994.

   Similar análisis hace ahora el disidente respecto de las captaciones del público con ocasión de la emisión de títulos u otras modalidades de captación, en las que el banco adquiere dinero mediante el compromiso de devolución de igual cantidad, con la adición de un interés, con la diferencia de que el crédito que se genera para el público puede ser negociable, debido a su incorporación a un título.

   El voto salvante repara que las “Normas Sobre la Imprescriptibilidad de los Depósitos de Ahorro,” que trajo a colación la mayoría, sólo con la finalidad de reforzar su errado razonamiento sobre la propiedad del dinero que se deposita en la banca, por el contrario, confirman la tesis de que el dinero pasa a la propiedad de la banca y que los depositantes tiene un derecho de crédito. Esa resolución del C.B.N. fija el inicio del lapso para la “prescripción extintiva de la obligación de pagar (devolver) las cantidades de dinero (tantudem) provenientes del depósito”. Si fuere cierto el argumento de la Sala aquellas normas regularían, en su lugar, el inicio del lapso de la prescripción adquisitiva por parte del banco. Según el disidente, la única manera de que la mayoría considerase esas normas como un ejemplo de que las instituciones financieras no se hacen propietarias de los depósitos, sería bajo el falaz argumento de que aquellas regulan el inicio del lapso para que el banco adquiera el dinero depositado, lo que evidencia un estudio superficial del contenido de la resolución y un desconocimiento de la diferencia entre ambos tipos de prescripción.

   1.2 En criterio del salvante, la tesis que acogió la mayoría, de que las instituciones financieras tienen un derecho real innominado sobre en cosa ajena, en relación con el dinero que reciben en depósito, que “grava el dominio” del público depositante, además de que es desacertada, fue planteada con varias contradicciones. Por un lado, la mayoría, se dedicó a la justificación de las limitaciones que contiene el artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, respecto del dinero que se capta mediante depósito con el argumento de que “las facultades de disposición de los bancos y otras instituciones financiera sobre los activos del sector dentro de los cuales se excluye el dinero, se encuentra sometida a la supervisión, regulación y control por parte de las instituciones estatales responsables del mantenimiento y preservación del equilibrio del sistema financiero (negrillas añadidas)”. Asimismo, indica el voto salvante, la mayoría afirmó que “los cardinales impugnados le fijan a los entes financieros el alcance de la facultad de disposición de los montos depositados de cara a preservar el ánimo de lucro de la actividad de intermediación financiera…” (negrillas añadidas).

   Las citas antes mencionadas contradicen la tesis del derecho real sobre cosa ajena ya que, en esos casos, el propietario cede uno o alguno de los atributos del derecho, pero, nunca, el derecho de disposición que es el que, precisamente, permite gravar su derecho a favor de un tercero.

   Por otro lado, indica quien discrepa, resulta incorrecto que se afirme que el supuesto derecho que constituyen los depositantes a favor de la banca tiene por finalidad la legitimación del lucro que obtienen las instituciones financieras, pues eso implica, por interpretación en contrario, que la ganancia que ellas obtienen por el uso del dinero que no proviene de los depósitos irregulares es, entonces, ilegítimo.

   En adición, el voto salvante observa que la “teoría” del derecho sobre cosa ajena que expone la mayoría constituye una evidente desaplicación del artículo 1.736 del Código Civil, que no fue expresada en el fallo y, mucho menos, declarada, pues se habría requerido que esa norma se declarase inconstitucional o, por lo menos, su desaplicación por control difuso. Esa tesis evidencia un pobre conocimiento de la naturaleza de las operaciones bancarias, y la importancia que tiene, para las instituciones financieras, el traslado de la propiedad del dinero que proviene de los depósitos.

   En contraste, las opiniones de los estudiosos de la materia bancaria apuntan a que la traslación de la propiedad de los depósitos es necesaria para la existencia del negocio bancario, Así en criterio de S.R.A. (Contratos Bancarios: 2002, p 161) las operaciones bancarias tanto activas como pasivas:

   …son o implican la realización de una operación o mejor de un negocio de crédito –en acepción técnica y restringida- caracterizado por ser una transmisión actual de la propiedad de una cosa, de una persona a otra, con cargo para esta última de devolver ulteriormente una cantidad equivalente de la misma especie y calidad. Este negocio de crédito recae siempre sobre cosas fungibles, aquellas que pueden sustituirse unas por otras y que configuran a cargo del deudor una obligación de género, que no de especie y, en el caso de que sustenten la realización de una operación bancaria, implican forzosamente la existencia del lucro, o sea, son onerosas.

   R.A. añade que “existe una operación bancaria siempre que la transmisión de la propiedad se produzca, tanto en el caso de que el banco la reciba de uno de sus clientes, como en el supuesto de el banco la transfiera a uno de sus clientes”, por esa razón ese jurista afirma, además, que no puede aceptarse que las operaciones de crédito puedan explicarse mediante la teoría del goce sobre una cosa ajena porque, “en tanto la transmisión de la misma se hace en propiedad, ingresa en plenitud al patrimonio del deudor, el cual adquiere como contraprestación la obligación de entregar un tanto equivalente”.

   En similar sentido puede citarse la opinión de G.P. y J.L.L. (El depósito bancario de efectivo. En: Contratos Bancarios & Parabancarios, Coord. U.N.C., 1998, p. 902), quienes expresan:

   Con la entrega de la suma depositada –siempre que el depósito no sea “cerrado” o “con especificación de monedas”–, viene a nacer a la vida jurídica el contrato de Depósito y –simultáneamente– se produce el efecto de transmisión de la propiedad sobre las monedas y billetes depositados, que pasa de su depositante a la Entidad depositaria. Este es un factor común, que se manifiesta en los diferentes ordenamientos jurídicos, por muy diferentes que sean sus raíces y su orientación. Así, por ejemplo, en los Ordenamientos de corte latino, existen expresas proclamaciones de la eficacia traslativa del depósito bancario de dinero, en tanto que depósito irregular (o, en su caso, en tanto que préstamo de consumo) (23).

   Por lo que hace al Derecho inglés, es obligado citar el importantísimo precedente de la sentencia recaída en el caso Foley C. Hill, de 1848, que señala que el Banco que recibe fondos de su cliente, adquiere la propiedad sobre la suma y asume un deber de restitución, al tiempo que el cliente deja de ser propietario y se convierte en mero acreedor, con el derecho de exigir el pago “a la vista” (“on demand”) (24).

   Este de la transmisión de la propiedad de los objetos depositados es el aspecto que más importancia posee, pues por este motivo, el Banco o Entidad de crédito depositarios adquieren el derecho de disponer de las sumas depositadas (25) (26)

   . (Subrayado añadido)

   El disidente considera que la mayoría no apreció la importancia del traslado de la propiedad de los depositantes, pues ven los depósitos de manera aislada y no dentro de la integridad del negocio bancario, en la que el banco necesita la propiedad del dinero que se deposita para que, luego, pueda trasladarlo a las personas que piden crédito a la banca, en virtud de que, a menos que la mayoría decida cambiar también la naturaleza de los préstamos que otorga la banca al público, éste requiere que la banca le traslade la propiedad del dinero. De manera, que bajo la “teoría” del derecho real sobre cosa ajena, el banco no puede otorgar préstamos con la porción el dinero que recibe de los depositantes. Ahondando más en las dificultades que implica aquella “teoría” el voto salvante plantea que, con la exclusión del mutuo como figura que explica la relación entre el banco y los depositantes, la pérdida del dinero de los cuenta habientes, cuando esta sea atribuible a un hecho fortuito o fuerza mayor, entre ellos el robo bancario, dejaría a los depositantes sin sus haberes, porque la cosa se pierde para el propietario. Por otra parte, la teoría del derecho sobre cosa ajena plantea un serio problema en cuanto al seguro sobre los depósitos, ya que como la Banca no es propietaria del dinero que se le deposita y no es su patrimonio el que se vería afectado en caso de su sustracción, aquella no puede contratar seguros contra el robo y otras sustracciones fraudulentas de los haberes que fueron depositados, ya que no habría interés asegurable.

   Las anteriores opiniones doctrinarias que fueron citadas y que encuentran un clarísimo apoyo en nuestro derecho positivo, así como los ejemplos sobre las consecuencias de las teoría que se sostiene en el fallo que se objeta, ponen en claro, la dificultad y peligrosidad de su aplicación, sobre todo para los usuarios de la banca, aspectos que ni siquiera consideró la mayoría porque, si lo hubiera hecho, habría concluido que el tratamiento de los depósitos como un mutuo, con o sin interés, es intrínseca al negocio bancario.

   El voto salvante estima que la admisión del traslado de la propiedad que generan las colocaciones las colocaciones del público, no implica, como parece temer la mayoría, que la banca pueda disponer sin límites del dinero que proviene de ellos, pues, como se afirmó en principio y establece la Constitución, la propiedad está sujeta a limitaciones y restricciones.

   1.3 En resumen, este disidente considera que el veredicto del que se aparta permite el arribo a las siguientes conclusiones:

1. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público, dejó de aplicar normas vigentes del ordenamiento jurídico, sin que pronunciara expresa desaplicación de regla de derecho alguno, desaplicación que sólo es posible previa declaración de inconstitucionalidad y mediante control difuso de la constitucionalidad; pronunciamiento y declaración que no aparecen en el acto jurisdiccional del que se difiere;

   b. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público, colocó a Venezuela en situación única y aislada. En efecto, lo contrario (la afirmación de la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público) es un factor común que se manifiesta en los diferentes ordenamientos jurídicos. En otras palabras, se trata de un principio y de una regla de derecho básica y universal (al menos hasta la aparición de este acto decisorio).

   c. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público dejó a dichos entes financieros sin título alguno para su ulterior colocación y, por tanto, para la culminación del trámite de intermediación financiera.

   El asunto que precede se afinca en que, según el artículo 1736 del Código Civil, el mutuario (el prestatario) se hace propietario de la cosa que se le dio en préstamo y, por tanto, para celebrar dicho contrato hay que ser propietario del bien que se preste.

   d. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público, desprotegió al consumidor de servicios financieros. En efecto, según el acto de juzgamiento del que se discrepa, como los depositantes siguen siendo dueños de sus colocaciones, sobre ellos gravitan todos los riesgos por pérdidas, sustracciones o daños, en virtud de la expresa aplicación de la regla res perit domino (la cosa perece para el dueño). Lo anterior se traduce en una implícita mutación de la noción de empresa, según la cual los riesgos del negocio empresarial son del empresario (en este caso del banquero).

   Tal desprotección permite la afirmación, en sintonía con el lenguaje que goza del favor de quienes militan y hablan del proceso en Venezuela, de que se trata de un fallo reaccionario y retrógrado, en tanto que desplaza buena parte de los riesgos del negocio bancario del empresario banquero al consumidor de servicios financieros, todo en perjuicio del público en general.

   e. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público introdujo una grave perturbación en el ambiente económico nacional y, muy especialmente, en el ámbito financiero, que es espacio altamente sensible y delicado, con graves riesgos dañosos para el interés y el orden público económico nacional.

   f. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público y sólo reconoció a aquélla un derecho sobre cosa ajena, no definió a este último, el cual permanece en el campo de lo ignoto y de lo inimaginable.

   g. Cuando la Sala Constitucional negó la propiedad de la banca sobre el dinero proveniente de los depósitos del público desaplicó rudimentos básicos del Derecho Mercantil Bancario, juzgó con desconocimiento supino de las reglas que gobiernan tal disciplina jurídica e hizo dejación de serios deberes de responsabilidad que reclama la función jurisdiccional.

   2. La mayoría sentenciadora, previamente a la desestimación del alegato de infracción a la reserva legal en materia sancionatoria y a la garantía constitucional de tipicidad de los delitos y sanciones que contienen los artículos 418, 431 y 449 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señaló:

   …aunque la norma contenida en el artículo 185 sea una norma prohibitiva no por ello es un precepto de derecho sancionatorio o penal.

   En efecto, tal como se sostuvo en los renglones precedentes, el artículo 185 de la Ley de bancos y Otras Instituciones Financieras delimita los derechos constitucionales de personas vinculadas a un ente financiero, o vinculadas entre sí prohibiéndole en determinados supuestos obtener un crédito con ese ente, sin embargo, la sanción administrativa y el delito que acarrea la inobservancia de tales prohibiciones se encuentran tipificados en preceptos diferentes tal como lo acepta la parte actora cuando trajo a colación las normas contenidas en los artículo 418, 431 y 449 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de suerte que es respecto de tales artículos que cabe exigir el requisito de la tipicidad y no respecto del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como erradamente lo pretende la parte actora.

   Luego de esa precisión, con la que el salvante concuerda, la mayoría analizó los artículos 418, 431 y 449 de la Ley bajo estudio, para la determinación de su constitucionalidad, en atención a la potestad que se le atribuye a la Superintendencia de Bancos para la ampliación de los supuestos que contiene el artículo 185 eiusdem.

   2.1 El artículo 431 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece:

   Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera que aprueben créditos de cualquier clase en contravención a lo previsto en los numerales 1, 2, 3 y 8 del artículo 185 de este Decreto Ley, en perjuicio del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años. En el caso de aprobación de créditos, se exceptúan las operaciones interbancarias a que se refiere el artículo 186 de este Decreto Ley.

   Con la misma pena serán castigados quienes, a sabiendas de las limitaciones señaladas en el encabezado de este artículo, reciban los créditos aquí previstos en detrimento del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera.

   Los cardinales 1, 2, 3 y 8 del artículo 185 de la Ley bajo análisis prohíben a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras bajo su control:

   1.- Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a sus presidentes, vice-presidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2°) de afinidad. Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   2.- Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes. Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos que conforme a programas generales de crédito hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio, o similares.

3. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   3.- Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:

1. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

2. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

3. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera respectiva.

   (…)

   8.- Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.

   Según el artículo 187 de la Ley General de Bancos sepermite la modificación de esos supuestos antes transcritos en los términos siguientes:

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante normas de carácter general, podrá modificar los porcentajes y montos señalados en el artículo 185 del presente Decreto Ley y ampliar los supuestos de relación. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá dictar normas para definir el otorgamiento directo e indirecto de créditos y calificará los créditos a personas relacionadas o vinculadas en sus distintos supuestos. Asimismo, establecerá los apartados y provisiones que deban constituirse cuando los riesgos asumidos así lo aconsejen. Las normas aquí previstas atenderán a la finalidad de las limitaciones incluidas en el artículo 185 de este Decreto Ley, y tomarán en consideración las pautas de aceptación general aplicables en estas materias.

   El artículo 431 de la ley que se objeta, la Sala afirmó que “el precepto en referencia contempla un delito plurisubjetivo o bilateral en el que la figura delictiva requiere la intervención de dos personas (rectius: partes): el que otorga el crédito y el que lo recibe. Así, a los efectos del reenvío del artículo 185 eiusdem, la potestad normativa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se limita a completar la conformación de la figura antijurídica. Al magistrado que expresa su desacuerdo, le resulta sorprendente que, luego de esa aseveración, la mayoría señalase que las normas prudenciales que dictaría la Superintendencia para el complemento del tipo penal “visto que se limita a describir o completar quienes son las personas que tienen prohibido recibir los créditos, no altera la estructura esencial del tipo delictivo estipulado en el encabezado del artículo 431 eiusdem, pues se ciñe a complementar la determinación de la conducta punible mediante requerimientos técnicos, propios de la materia bancaria, necesarios para mantener la salud del sistema financiero.”

   Según el disidente, en la argumentación de la sentencia la Sala partió del supuesto de que la ampliación del elemento subjetivo del tipo está fuera de la reserva legal lo que es totalmente erróneo ya que, todos los elementos del delito están sujetos a la reserva legal, máxime en aquellos casos en que el hecho punible tiene un sujeto calificado. En ese sentido, reitera la opinión disidente que se rindió con ocasión de la sentencia n.° 1.266 del 06 de agosto de 2008:

   Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría sentenciadora, quien suscribe como disidente considera que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones:

   El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…)

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (Destacado añadido).

   De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá.

   El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden.

   Ahora bien, el incumplimiento con el principio de tipificación legal encuentra distintos grados o variantes: así, puede tratarse de una ausencia absoluta de tipificación, cuando la Ley silencia cualquier forma de ella, caso en el que la deja –inconstitucionalmente- en manos del reglamento o, peor aún, de la Administración con competencia para la aplicación de la sanción en el caso concreto. En segundo lugar, puede tratarse de una insuficiencia de tipificación legal, esto es, insuficiencia de lex certa, lo que se verifica cuando no hay descripción legal suficiente de los elementos esenciales de la infracción o de la sanción, imprecisión que no permite la predicción, con suficiente certeza, de cuáles son las conductas que se consideran infracciones y a qué sanción atenerse cuando estas conductas se consuman. Como afirmó A.N. “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta (…) la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).

   No es el primer caso que se describió, ciertamente, el supuesto que se ha delatado, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que habrán de imponerse de manera complementaria, “según la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas infractoras que, a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la misma Ley, a los que hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que puede afirmarse que sí hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha denunciado es el segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa tipificación, pues, se establecería, de manera genérica, una gradación sumamente amplia de las sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma acumulada y, lo que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales determina discrecionalmente el Contralor General de la República.

   Debía, pues, determinarse hasta qué punto esa tipificación no exhaustiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex certa, esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales sancionados, al punto de que constituya o no inobservancia del precepto constitucional que recoge el mandato de tipificación legal. / (…)

   Otro aspecto que debe puntualizarse es que, según se indicó con anterioridad, la tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones “complementarias” (suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el 105 eiusdem, en forma que, en criterio del salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento para ello, el Contralor General de la República.

   Así, esa correlación entre la conducta que esté tipificada como infracción y la sanción que se impondrá dependerá, siempre, como se dijo, de la valoración que, en el caso concreto, realice el órgano administrativo sancionador de conceptos jurídicos indeterminados, como son la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, cuya apreciación ha de realizarse, como sucede cuando se analiza cualquier concepto de esta naturaleza, de manera racional; pero, en este caso, los conceptos en cuestión son de tal amplitud que impiden, per se, el cumplimiento con el principio de tipificación y, en consecuencia, impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa y del derecho a la certeza jurídica de los eventuales sancionados.

   En efecto, por conceptos jurídicos indeterminados se entiende aquellos relativos a una “esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, p. 457).

   A diferencia de lo que sostuvo la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, en el sentido de que el artículo bajo análisis otorgó al Contralor General de la República una potestad discrecional, la doctrina administrativista venezolana y extranjera han entendido, tradicionalmente, que la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados no implica ejercicio de discrecionalidad administrativa, pues no se trata de la existencia de varias alternativas todas ellas igualmente válidas, que puede escoger la Administración al momento de su actuación, sino de la apreciación de ciertos conceptos jurídicos que, si bien no pueden ser determinados por la norma jurídica in abstracto en tiempo y espacio, sí pueden precisarse en cada caso concreto al momento de su aplicación, concreción que corresponde al órgano aplicador, en este caso la Administración. La consecuencia fundamental de ello es que la errónea, irracional, desproporcionada o irrazonable aplicación de tales conceptos en el marco de un caso concreto, es susceptible de revisión y control jurisdiccional pleno, al igual, por cierto, que en el caso del ejercicio de la potestad discrecional, que es controlable, no solamente, respecto de los aspectos formales del acto en que se vierta y en los elementos reglados que lo integran sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y proporcionalidad de la decisión en sí.

   En todo caso, aún desde esa limitada perspectiva, los actos administrativos que puede dictar el Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sin necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por ausencia absoluta y total de procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Ahora bien, si la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es, como principio general, plausible en el ámbito de ejercicio de la mayoría de las formas de la actividad administrativa, es evidente que durante el ejercicio de su potestad sancionadora resulta sumamente cuestionable y, en consecuencia, debe evitarse la sustentación de sanciones administrativas en la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues ello implicaría, se insiste, a lo menos, una importante merma, si no violación al principio de certeza y seguridad jurídica, al derecho a la defensa y al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones, derechos que recogió el artículo 49, en sus cardinales 1 y 6, respectivamente, de la Constitución de 1999.

   En consecuencia, considera el salvante que la redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de las sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación entre cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las conductas ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que implica que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora y la sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.

   Con base en este criterio, el salvante considera que respecto de los tipos penales de aprobación y recepción indebida de crédito, si se admite que pueden ser modificados por la Superintendencia de Bancos con fundamento en el artículo 187 de la Ley bancaria, nos encontraríamos con una especie delictiva cuyo sujeto activo puede ser mutado, en tanto que se admite la ampliación de los supuestos en que los receptores del crédito pueden considerarse relacionados con la institución financiera.

   Según quien salva su voto, la definición de los sujetos activos del delito, así como el verbo rector del hecho ilícito, forma parte del “núcleo esencial del delito”, cuya definición no debería confiarse a las normas prudenciales.

   En conclusión, el disidente considera que la interpretación constitucional de los tipos penales que contiene el artículo 431 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras impone la exclusión de los supuestos de créditos indebidos que resulten como consecuencia de las ampliaciones que haga la Superintendencia de Bancos, con fundamento en el artículo 187 de la misma Ley, a los supuestos que contiene el artículo 185 eiusdem.

   2.2 El artículo 418 de la Ley especial bancaria preceptúa la sanción administrativa por aprobación indebida de créditos en los siguientes términos:

   El miembro de la junta administradora, director, administrador, o gerente de área de un banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera que apruebe créditos o inversiones de cualquier clase en contravención a lo dispuesto en este Decreto Ley, o las disposiciones o instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando la institución presenta, según informe de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que haya sido debidamente notificado a dicha institución, elevados índices de inmovilización de su activo, de manera que se agrave su situación financiera y sea objeto de intervención, será sancionado con inhabilitación para el ejercicio de la actividad bancaria por un lapso de hasta diez (10) años.

   En cuanto a la infracción que allí se tipifica, quien salva su voto considera que, en ella, también existe indeterminación por efecto de la potestad que se le asigna a la Superintendencia para la ampliación de los supuestos de indebido otorgamiento de créditos, que, como se dispuso, no puede utilizarse para la alteración o definición del tipo penal o sancionatorio.

   Con base en lo que antes se expuso, el salvante opina que, en este caso, la remisión que hace la norma a las disposiciones e instrucciones de la Superintendencia, infringe el principio de legalidad y reserva legal de las infracciones. En consecuencia, correspondía la anulación parcial del artículo 418 de la Ley objeto del proceso respecto de la potestad de la Superintendencia de bancos para la ampliación de los supuestos de aprobación indebida de créditos.

   2.3 Quien salva su voto aclara que, en su criterio, la facultad que se atribuye a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es, como principio general, plausible en el ámbito de ejercicio del control, inspección y supervisión que ejerce ese ente para el mantenimiento de la salud del sistema financiero de la República, pero, en lo que se refiere al ejercicio de su potestad sancionadora y a la creación de tipos delictivos, resulta sumamente cuestionable.

   3. En relación con el artículo 449 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicha norma dispone una pena accesoria en los siguientes términos:

   Las personas condenadas mediante sentencia definitivamente firme, por delitos castigados de conformidad con este Decreto Ley, quedarán inhabilitadas para el desempeño de cargos en bancos, entidades de ahorro y préstamo, instituciones financieras y casas de cambio, por un lapso de diez (10) años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena correspondiente.

   El voto salvante aprecia que, desde el fallo n.º 940 del 21 de mayo de 2007 (caso: A.C.S.), la Sala Constitucional resolvió, respecto de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, que:

   …es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta Sala, se convierte en excesiva.

   En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la privativa de libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.

   En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad (sic) obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual.

   Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Se insiste, esa extensión de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el artículo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería -por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad-, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.

   En criterio del discrepante, si se aplica ese razonamiento a la interpretación literal del artículo 449 de la Ley bancaria, según la cual, luego de que se haya satisfecho la deuda que le asigna la sociedad a los sujetos activos de los delitos bancarios -pues eso es lo que se a primera vista se interpreta de la referencia de la norma al “cumplimiento de la pena”- aquellos deben comenzar a sufrir la inhabilitación en el ejercicio de cargos bancarios, la mayoría habría concluido que la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos bancarios es inconstitucional.

   Por esa razón el voto salvante considera que, si la Sala fuera consecuente con su propio criterio mayoritario, habría concluido que la interpretación literal del artículo 449 de la Ley bajo análisis resultaría en la aplicación de una pena excesiva en la que, además, no puede correlacionarse la entidad del delito que se castigó con la duración de la inhabilitación, pues se establece un término fijo sin que importe el delito al que se adhiere el castigo de la inhabilitación.

   El disidente señaló enfáticamente, que la anterior observación no significa que se aparte de su opinión que sostiene la constitucionalidad de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, sino que ella tiene como único propósito recalcar a la mayoría la inconsistencia del criterio que aquí se expresa, con la reiterada jurisprudencia de la Sala.

   Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R.R.H.

   Disidente

   …/

   …

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 02-1347