Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Noviembre de 2006

La suma de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.OOO.OOO, ºº) por concepto del Daño Patrimonial causado por la resolución del contrato de Opción de Compra-Venta que tenia pactado con el ciudadano H.O.C.P..

La suma que a bien tenga fijar el ciudadano Juez, por concepto de daños y perjuicios y que solamente, a titulo de orientación, estimo en la cantidad de CIEN MILLLONES DE BOLÍVARES ( Bs 100.000.000,ºº).

La Indexación Judicial a que hubiera lugar, una vez emitido el fallo. CUARTO: Las costas y costos que se ocasionen con motivo del presente juicio. QUINTO: Los intereses, a la tasa del mercado, sobre los montos retenidos o apropiados indebidamente por el Banco Mercantil sobre la pensión de jubilación, incluyendo los que el banco retenga hasta la definitiva.

Igualmente me reservo expresamente las acciones penales que por Apropiación indebida calificada u otro delito conexo haya incurido el Banco Mercantil C. A Banco Universal contra mis intereses.

En la oportunidad de contestar la demanda comparecieron los abogados R.T. y M.S.P. actuando con el carácter de apoderados judiciales de BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL y alegaron:

Como ya referimos, alega el demandante en su escrito libelar que en fechas 08 y 28 de septiembre de 1.999, giró contra su cuenta corriente/nómina No. 1040-24911-6, los cheques distinguidos con los Nºs 14268345 y 49391377, por los montos de Bs.10.000,ºº y 100.000,ºº respectivamente, los cuales no fueron pagados en razón de que giraban sobre fondos no disponibles, a pesar, según el decir del actor, para el momento de su emisión presuntamente existían fondos para ser pagados.

Negamos, rechazamos y contradecimos por incierto, que los sindicados hubiesen girado sobre fondos disponibles, con base en consideraciones que a continuación expresamos.

Es cierta la afirmación del actor según la cual nuestro representado cantidad de dinero de su cuenta corriente/nómina No.1040-24911-6 para cubrir saldos demorados producidos por la utilización de la tarjeta de crédito de la cual es titular.

La tarjeta de crédito en referencia corresponde al contrato de tarjeta de crédito celebrado entre el demandante L.A.Z. y CREDIMATICO TDC, C.A. distinguido con el N° 5304-7020-3808-7837, no el otorgamiento de una tarjeta de crédito adicional a la cuenta aludida, a solicitud del ahora accionante, emitida por la misma compañía de la cónyuge del titular, Y.R.V., quien actúa en el presente juicio como abogada asistente del actor.

Consta de formato de "Solicitud de Tarjeta Adicional" suscrita por el L.A.Z.P. en fecha 10 de septiembre de 1997, el mencionado tarjetahabiente autorizó para que fuera emitida la tarjeta de crédito adicional solicitada en dicha planilla con cargo a su crédito Credimático-Mastercard distinguida con el No.5304-70203803-7837. a nombre de su cónyuge Y.R.V., registrándose al efecto la firma correspondiente.

Lo anterior, sumado al uso continuado de la antedicha tarjeta de desde el momento de su emisión por parte de L.A.Z.P. a través de los consumos hechos en los establecimientos afiliados al ente emisor, determinan sin lugar a dudas y como un hecho no controvertido en el presente juicio, que efectivamente el ahora demandante L.A.Z.P. fue y continúa siendo terjetahabiente titular conforme al contrato de tarjeta de crédito No. 5304-7020- 3803 – 7383.

En tal sentido el contrato de tarjeta de créditocelebrado entre L.A.Z.P. Y NUESTRO REPRESENTAdo se encuentra regulado por los

términos y condiciones establecidos en el denominado" documento de Condiciones Generales de Emisión y Uso de Tarjetas de Crédito y Pago del Grupo Mercantil", registrado en la Oficina Subalterna (Segundo Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 11 de marzo de 1991, anotado bajo el N° 25, Tomo 11, do Primero, el cual será producido oportunamente. El nombrado documento señala en su Capítulo II, cláusula Novena lo siguiente:

"En el supuesto que "LOS TARJETA-HABIENTES" y/o su (s) "ADICIONALESV posean cuentas corrientes, de ahorro, o de cualquiera otra naturaleza, en cualquier Banco o Entidad que tenga suscrito o que suscriba en cualquier momento, convenio y/o afiliación con "LOS EMISORES", aquéllos autorizan en forma expresa e irrevocable a "LOS EMISORES" a ordenar debitar en dicha cuenta, el monto de cualquier obligación originada con motivo del presente contrato, reflejada en el (los) Estado (s) de Cuenta correspondientes, tal como lo estipula la Cláusula Segunda en su parte final, e igualmente, autoriza expresamente, a aquéllos Bancos y/o Entidades a realizar dichos débitos, para lo cual la presente Cláusula, constituye la notificación respectiva de "LOS TARJETAHABIENTE (S) y/o "ADICIONAL (ES) al Banco y/o Entidad respectiva e igualmente notificación a "LOS TARJETAHABIENTES del cargo a efectuarse." subravado y negritas nuestros).

La Cláusula trascrita indica la autorización que en forma expresa e irrevocable manifestó el tarjetahabiente L.A.Z.P. a su emisor CREDIMATICO TDC. C.A. para ordenar debitar de la cuenta tente que mantenía y aún mantiene en el BANCO MERCANTIL, C.A., el monto de cualquier obligación originada con motivo del uso de la tarjeta que le fue emitida v entregada con ocasión a la celebración contrato de tarjeta de crédito No. 5304-7020-3803-7837.

De manera que, en el caso que nos ocupa, para la aplicación de ¡nutación de débito contenida en la señalada Cláusula es necesario:

a) Que el tarjeta habiente L.A.Z.P. posea una cuenta corriente;

b) Que esa cuenta corriente la tenga en el BANCO MERCANTIL,

C.A.;

c) Que exista una deuda u obligación pendiente de pago

derivada del uso de la tarjeta de crédito otorgada al actor;

d) Que esa deuda aparezca reflejada en el Estado de Cuenta correspondiente a dicha tarjeta de crédito.

Por su parte, el literal c) de la Cláusula Segunda del aludido foto denominado "Documento de Condiciones Generales de Emisión del uso de Tarjetas de Crédito y Pago del Grupo Mercantil", establece lo siguiente:

c) "LOS EMISORES" elaborarán un Estado de Cuenta mensual, donde se reseñará el saldo insoluto anterior de "LOS TARJETAHABIENTES", los créditos adquiridos por "LOS EMISORES" de terceros y a cargo de "LOS TARJETAHABIENTES" (...), los consumos efectuados y reportados a "LOS EMISORES" por "LOS ESTABLECIMIENTOS" durante el periodo cubierto por dichos Estados de Cuenta, conjuntamente con los gastos por concepto de servicios operaciones de "LOS EMISORES", los intereses retributivos y moratorios, y cargos por manejo que se haya causado, en el caso de existir financiamiento o mora, y el pago que deberá efectuar el titular antes de la fecha indicada en el mismo Estado de Cuenta. (...) El envío del Estado de Cuenta lo harán "LOS EMISORES" a través del correo ordinario, estableciéndose que trascurridos diez (10) días naturales desde la fecha de su facturación exista o no acuse de recibo y sin haber sido notificada a "LOS EMISORES" por escrito la manifestación de inconformidad el Estado de Cuenta se tendrá plenamente como aceptado y válido su contenido teniendo por consiguiente el valor de finiquito de saldo pendiente y constituyendo plena prueba a favor de "LOS EMISORES", todo ello a los fines legales probatorios consiguientes."

Las utilizaciones de la tarjeta de crédito N° 5304-7020-3803-7837 al actor, fueron reflejadas en el Estado de Cuenta endiente a la facturación con corte al 19 de septiembre de 1999 el saldo vencido y no pagado de Bs.428.095,99, así como las facturaciones por concepto de intereses a la tasa vigente y moratorios originados, indicándole de manera expresa que "...a la fecha de facturación su cuenta muestra un atraso a 60 días, favor cancelar hoy mismo el pago solicitado. Para mayor información comuníquese con nosotros a través teléfono...", agregándole además que el pago lo debería efectuar el titular L.A.Z.P., de manera inmediata y señalándole de manera precisa que el monto mínimo a pagar para el supuesto que deseara financiarse era Bs. 149.685,72.

Asimismo fueron reflejados en el Estado de Cuenta correspondiente a la facturación con corte al 19 de octubre de 1999, los montos por concepto de intereses a tasa vigente y moratorios originados, gastos de cobranzas y cargo por telegrama de cobro, así como también, los pagos efectuados todos en fechas 21, 28 y 29 de septiembre de 1999 y 13 de octubre del mismo año como consecuencia de los débitos efectuados por el ente contra la cuenta corriente No. 1040-24911-6 perteneciente al tarjeta habiente-titular L.A.Z.P..

Los Estados de Cuenta nombrados fueron plenamente aceptados y tenidos por válidos en su contenido por parte del actor L.A.Z.P., toda vez que no hubo de su parte manifestación escrita jura que reflejara su inconformidad con los mismos, lo cual confirma el conocimiento que el actor tenía acerca de los débitos realizados en su cuenta corriente para su aplicación a la deuda de tarjeta de crédito vencida y demorada que mantenía con nuestro mandante.

Así, el análisis concatenado de lo dispuesto en ambas cláusulas, conduce a establecer que los débitos efectuados por nuestro representado BANCO MERCANTIL, C.A. en la cuenta corriente del actor distinguida con el No.1040-24911-6, destinados a la satisfacción las obligaciones que tenía pendientes de pago originadas con motivo del contrato de tarjeta de crédito No. 5304-7020-3803-7837 que mantiene con su emisor y que aparecieron reflejadas en los Estados de Cuenta correspondientes sin manifestación escrita de inconformidad, fueron absolutamente ajustados a las reglas, términos y condiciones que contractualmente regulan a ambos contratos, pues como ya referimos, el tarjeta habiente-cuentacorrentista L.A.Z.P., sí autorizó en forma expresa e irrevocable a realizarlos de la manera como quedó asentado.

Ciertamente la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos Venezuela (C.A.N.T.V.), solicitó a Banco Mercantil, C.A. la apertura de la cuenta corriente para efectuar el correspondiente pago de la pensión de jubilación que le había sido conferida a su ex-trabajador L.A.Z.P., abriendo al efecto en conformidad con dicho ciudadano la cuenta corriente nueva/nómina C.AN.T.V. No. 1040-24911-6.

La apertura de esa cuenta corriente nueva/nómina C.A.N.T.V., comprendió entre sus formalidades el requerimiento previo por parte de la empresa de telecomunicaciones dirigido por escrito al Banco mediante le fecha 16 de mayo de 1996, carta esta que consignaremos en su oportunidad.

En esa misma fecha, el ahora demandante procedió a llenar el facsímil o Registro de Firma en cuyo contenido se evidencia precisamente la firma del titular de la cuenta corriente, que lo es L.A.Z.P. como única firma autorizada para el manejo y giro de la misma. Su consignación la efectuaremos oportunamente.

En el texto de dicho Facsímil o tarjeta de Registro de Firma se lee perfectamente, en la parte inferior y en forma precedente al estampado de la firma de la persona autorizada para girar la cuenta corriente que se abre, las condiciones que regulan el contrato de cuenta corriente que se abre, expresando al efecto:

"Certifico que la firma que figura en esta tarjeta es auténtica y la debidamente autorizada para efectuar transacciones a cargo de esta Cuenta/Participación. Declaro conocer y aceptar las condiciones impresas al dorso."

A continuación de lo trascrito, aparece de manera indubitable la firma del ciudadano L.A.Z.P. en señal de aceptación y conformidad de lo en ello contenido.

De esta manera, sin lugar a dudas quedó establecido el hecho de que al estampar su rúbrica, el ahora demandante conoció y aceptó ente las condiciones que aparecen impresas en el dorso de esa tarjeta.

Se concluye que el contrato de cuenta de nómina C.A.N.T.V. celebrado entre L.A.Z.P. y BANCO MERCANTIL, C.A., se encuentra regulado por las cláusulas contenidas en el documento que contiene las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que EL BANCO en cumplimiento de su objeto social ofrece al público, en especial los contratos de CUENTA CORRIENTE, cuenta de ahorros, préstamo personal, línea de crédito, tarjeta de crédito, servicio de movilización de fondos, tarjeta de depósito, contrato éste de adhesión cuyo perfeccionamiento se hizo con los datos de identificación estampados en la planilla de apertura y el correspondiente Facsímil o tarjeta de Registro de Firmas, anteriormente referidas.

El documento nombrado fue registrado por ante la Oficina del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador, en fecha 08 de enero de 1999, bajo el No.9, Tomo 3, Protocolo Primero y fue redactado siguiendo las orientaciones fijadas por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigentes, todo lo cual será demostrado en la oportunidad probatoria correspondiente.

Se destaca del contrato, los deberes y obligaciones para cada parte contratante de la Cuenta Corriente corresponde cumplir y acatar, cuestión ésta por demás implícita en los contratos sinalagmáticos.

La Cláusula 2.- referida a las "Disposiciones Comunes de obligatorio Cumplimiento", en su letra g) establece expresamente:

"...(..) EL CLIENTE autoriza a EL BANCO a debitar de su Cuenta o cualquier otra Cuenta que EL CLIENTE mantenga con EL BANCO, las cantidades que éste le adeude conforme a este contrato o a cualquier otro que EL CLIENTE haya celebrado con EL BANCO, tales como cuotas de amortización de capital e intereses de obligaciones contraídas con EL BANCO, cuotas de los seguros o cualquier otra deuda o tributo a que haya lugar. La aceptación de los términos aquí previstos por parte de EL CLIENTE se constituye en suficiente autorización de débito en la Cuenta Corriente o cualquiera (sic) otras que EL CLIENTE tenga en EL BANCO tanto para el pago de las cuotas mensuales previstas en alguno o varios contratos anteriores como para todos los gastos que se originen en el perfeccionamiento de aquéllos."

Se establece así que con el perfeccionamiento del contrato de cuenta corriente celebrado entre demandante y demandado, el primero de ellos denominado en dicho contrato EL CLIENTE, siempre existió la autorización dada por éste a EL BANCO para debitar de su cuenta corriente o cualquier otra cuenta que él mantuviera con EL BANCO, las cantidades que él le adeudara conforme al contrato de cuenta corriente o cualquier otro que él hubiere celebrado con EL BANCO. No mediando ello requisito previo alguno, más que la existencia de una obligación que estuviere pendiente de pago.

En consecuencia, negamos, rechazamos y contradecimos por falsa la afirmación del demandante L.A.Z.P. según la cual "EN NINGÚN MOMENTO..." había autorizado al BANCO MERCANTIL, C.A para que debitara de cualquier cuenta que tuviera en dicha institución bancaria con el objeto de cancelar alguna deuda pendiente de pago.

Tal autorización sí fue otorgada en forma expresa por el actor y consta como parte de las condiciones generales de contratación del contrato de CUENTA CORRIENTE que celebró con nuestro representado en fecha 16 de mayo de 1996, contrato éste de adhesión cuyo perfeccionamiento se hizo con los datos de identificación estampados en la planilla de apertura y el correspondiente Facsímil o tarjeta de Registro de Firmas , anteriormente referidas.

Quedó así establecida la existencia de la autorización de débito indicada.

Así las cosas, nuestro mandante haciendo uso de la autorización dada por el cuentacorrentista-demandante para debitar de su cuenta corriente las cantidades que él le adeudara -en el caso que nos ocupa, por deuda de tarjeta de crédito vencida y demorada, más adelante mencionada - así lo hizo, no mediando para ello requisito previo alguno, más que la existencia de la indicada obligación que estaba pendiente de pago. El estado de cuenta que contiene el resumen de los movimientos de la aludida cuenta corriente nómina Nº 1040-24911-6 desde el 01 hasta el 30 de septiembre de 1999, refleja de manera sintetizada lo siguiente:

saldo al inicio del período: 01-09-1999 Bs.163.279,94

2 depósitos efectuados Bs.260.000,ºº

5 créditos a su cuenta Bs.439.854,70

10 cheques debitados Bs.354.320,ºº

29 otros débitos a su cuenta Bs.504.551,14

Impuesto al débito bancario Bs.4.294,36

al final del periodo: 30-09-1999 ….Bs.30,86

Destaca entre los movimientos descritos, créditos y depósitos por la suma de Bs. 699.854,70, detallados así:

i. 2 depósitos efectuados Bs.260.000,ºº

ii. 5 créditos a su cuenta Bs.439.854,70

Por su parte, destacan también los débitos por deuda en tarjeta de crédito por un total de Bs. 108.540,43, discriminados así:

121/09/1999 Bs.2.809,09

2.28/09/1999 Bs.103.067,68

129/09/1999 Bs.2.663,66

Obteniendo un saldo al final del periodo de Bs.30,86.

Asimismo, el Estado de Cuenta que contiene el resumen de los movimientos de la aludida cuenta corriente/nómina No. 1040-24911-6 desde el 01 hasta el 30 de octubre de 1999, refleja de manera sintetizada lo siguiente:

Saldo al inicio del período: 01-10-1999 Bs.30,86

2 depósitos efectuados Bs. 150.000,ºº

3 créditos a su cuenta Bs.385.070,ºº

5 cheques debitados Bs.248.000,ºº

15 otros débitos a su cuenta Bs.253.312,45

Impuesto al débito bancario Bs.2.506,56

Saldo al final del periodo: 30-10-1999 Bs.31.220,13

Destaca entre los movimientos descritos, créditos y depósitos por la suma de Bs. 535.070,ºº, detallados así:

• depósitos efectuados Bs.150.000,ºº

• 3 créditos a su cuenta Bs.385.070,ºº

Por su parte, destaca también el débito por deuda en tarjeta de crédito por un total de Bs. 14.293,69, en fecha 13/10/1999. Obteniendo un saldo al final del periodo de Bs.31.220,13. Queda así en clara evidencia que la falta de pago de los cheques Nº 14268345 y 49391377, por los montos de Bs 10.000,ºº y Bs 100.000,ºº

respectivamente, sí obedeció a que giraban sobre fondos no disponibles al momento de su presentación al cobro. En tal sentido, reconocemos expresamente la validez y eficacia probatoria de la copia de la "hoja de devolución de cheques" de fecha 04 de octubre de 1999 emanada de nuestra mandante, que la parte actora acompañó a su demanda marcada D, según la cual el cheque No.49391377, por monto de Bs. 100.000,ºº fue devuelto por Cámara de Compensación por motivo de girar sobre fondos no disponibles e invocamos asimismo el principio de comunidad de prueba en todo cuanto favorezca a nuestro representado.

Los Estados de Cuenta nombrados fueron plenamente aceptados y por válidos en su contenido por parte del actor L.A.Z.P., toda vez que no hubo de su parte manifestación escrita que reflejara su inconformidad con los mismos, cuestión ésta que por demás corrobora el conocimiento que el ahora demandante tenía acerca de su deuda de tarjeta de crédito vencida y demorada en su pago.

Por otra parte, dispone la Cláusula 5.-, literales d), numeral 2) del jumento que contiene las condiciones generales de contratación de operaciones activas, pasivas y neutras que EL BANCO en cumplimiento su objeto social ofrece al público, en especial del contrato de CUENTA CORRIENTE, ya citado, que entre sus obligaciones la institución bancaria accionada debe pagar los cheques, no estando obligado a hacerlo, en los siguientes casos: “…...2) Por carencia o insuficiencia de fondos".

La falta de fondos disponibles al momento en que los nombrados cheques fueron presentados a su cobro, como se demuestra de los Estados Cuenta descritos que promoveremos oportunamente y de la "hoja de devolución de cheque" que el actor acompañara a su libelo marcada D, ya reconocida expresamente por nuestro representado, motivaron a nuestro representado a eximirse de su obligación del pago de los aludidos cheques, conforme al contrato de cuenta corriente señalado.

La afirmación del actor centrada en establecer que los cheques fueron devueltos porque nuestro representado legítimamente le debitó las cantidades necesarias para solventar parte de la deuda que por concepto de tarjeta de crédito éste adeudaba,es sobradamente temeraria e improcedente, más aún cuando al revisar con detalle el resumen de los Estados de Cuenta correspondientes a los meses en que los cheques fueron devueltos, es notorio que la suma de los montos debitados por el Banco , -no obstante ser debidamente autorizados- representan en cada periodo una cantidad muy inferior al total de los créditos que cuenta en el mes, dando así mayor énfasis a la absurda pretensión del abogado L.A.Z.P..

Alega el demandante en su libelo que como un supuesto agravante "al despojo" al cual fue sometido por la entidad bancaria, lo fue el hecho de que el débito fue efectuado en una cuenta corriente TIPO NOMINA en la cual mensualmente le depositan su pensión de jubilación.

Ciertamente el débito admitido por nuestro representado fue la cuenta corriente/nómina que el actor mantiene con BANCO MERCANTIL C.A. No obstante, el que se trate de una cuenta TIPO NOMINA no constituye ningún impedimento, y menos aún agravante, para la aplicación de las cláusulas contractuales referidas precedentemente que rigen tanto el contrato de cuenta corriente como el contrato de tarjeta de crédito .

Como un incentivo a las empresas para el mantenimiento de sus con el BANCO MERCANTIL C.A., se ha implementado como interna, al igual que lo hacen otras instituciones financieras del país, que los contratos de cuentas TIPO NOMINA, gocen de una serie de beneficios únicamente en cuanto a costos y cargos que no aplican para otros tipos de cuentas. Entre esos beneficios se destacan: i) Exoneración del costo por emisión y mantenimiento de la Llave Mercantil; ii) transacciones ilimitadas a través de los cajeros automáticos Abra 24, el servicio Teleabra 24 ( robot) y también el servicio MERCANTIL en Línea son exoneradas de costo iii) hasta seis chequeras de 25 cheques c/u sin costo al año; iiii) sin cobro por saldo mínimo; iiiii) envío de los estados de cuenta sin cargo, al sitio de trabajo; iiiii) acorde con el número de empleados y el volumen de acciones, se pueden colocar cajeros automáticos y/o, oficinas empresariales en las instalaciones de la empresa.

No destaca, porque no está convenido, ni establecido bajo ninguna modalidad, que a este tipo de cuenta (NOMINA) no se le apliquen las cláusulas contractuales relativas a las autorizaciones otorgadas por el titular para efectuar los débitos a que hubiere lugar en caso de obligaciones pendientes de pago derivadas de los contratos que hubieren celebrado.

Alega el demandante en el título "EL DERECHO INVOCADO" de su libelo que nuestro representado BANCO MERCANTIL, C.A., según su decir, ha violado los artículos 162 y 163 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al establecer:."...el salario inembargable...", incurriendo -continúa señalando- en el delito de "hacerse justicia por su propia mano".

Ciertamente los artículos 162 y 163 de la Ley laboral nombrada, así como el artículo 91 de nuestra Constitución, consagran los dos principios fundamentales que regulan la protección del SALARIO frente a las pretensiones de los acreedores del TRABAJADOR, ellos son: a) la inembargabilidad total del SALARIO MÍNIMO; y b) la inembargabilidad parcial del SALARIO.

No obstante, luce bastante confusa y temeraria la afirmación del demandante al pretender imputar al BANCO MERCANTIL, C.A. la presunta VIOLACIÓN de la normativa que protege el salario de los trabajadores, en cuanto a su inembargabilidad.

Por una parte, la inembargabilidad presupone la noción previa de embargo, entendido éste como la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles, hecha de orden de la autoridad judicial competente.( Borjas, Arminio. "Comentarios al Código de Procedimiento Venezolano", Tomo IV, página 14).

Su procedencia requiere ineludiblemente la existencia previa de un proceso judicial y la orden judicial de una autoridad competente que la ordene, supuestos éstos no presentes en el caso que nos ocupa. Igualmente si se tratara de un embargo sobre salario, hubiese sido necesario el traslado de un Tribunal Ejecutor de medidas a la sede o domicilio del patrono a los fines de su práctica.

En el caso que nos ocupa, el accionante no presta servicio para la CANTV y en consecuencia no devenga salario alguno, lo que hace imposible la materialización de la violación de los artículos 162 y 163 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 91 de la Constitución.

De otra parte, la normativa de protección en comento tiene por objeto exclusivamente el SALARIO, entendiendo por tal, de acuerdo a la más corriente moción en el campo de la doctrina y de la legislación comparada contenida en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso que nos ocupa, como bien afirma el demandante en su escrito libelar, el BANCO MERCANTIL, C.A. debitó de la cuenta corriente/nómina Nº 1040- 24911-6 del accionante L.A.Z.P., para cancelar demorados producto del uso de la tarjeta de crédito de la cual éste mismo es titular.

No existe la posibilidad de vincular, de establecer relación alguna entre el débito efectuado en la cuenta corriente/nómina del actor y las normas de protección al salario supuestamente vulneradas por nuestro mandante. Insistimos, jamás se efectuó un embargo y menos aún se embargó algún salario.

Es falso que nuestra representada haya "despojado" al actor de su pensión de jubilación. Ello hubiera sucedido si nuestra representada se hubiera dirigido a CANTV para que en vez de entregarle la pensión de jubilación al actor se la diera a ella de forma ilegítima.

A todo evento, y sólo para el supuesto de que el demandante haya querido alegar que la totalidad de los depósitos efectuados en su cuenta corriente/nómina para su abono fueron únicamente por concepto de pensión jubilación, -lo cual negamos enfáticamente por incierto con base sobre las consideraciones expuestas en el capítulo precedente a éste- negamos y rechazamos por improcedente y temerario que a los depósitos por concepto de pensión de jubilación les sea aplicable los principios de protección salarial. Simplemente a manera ilustrativa, recordemos que las pensiones de jubilación se pagan precisamente cuando la relación de trabajo ha finalizado, siendo su naturaleza distinta al carácter laboral y en consecuencia salarial.

En el aparte PRIMERO de la página 5 del libelo, el demandante requiere el pago del presunto "daño patrimonial" a su decir causado por resolución de un supuesto contrato de compra-venta que a su solo decir tenía pactado con el ciudadano H.O.C.P. y lo eslima en la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs 5.000.000,ºº).

En el caso que nos ocupa, el presunto daño patrimonial sufrido por el accionante es supuestamente consecuencia de los débitos legítimamente autorizados, hechos por el BANCO MERCANTIL,C.A. en la corriente/nómina No.1040-24911-6, destinados a cancelar las obligaciones que el abogado L.A.Z.P. tenía vencidas de pago con ocasión del contrato de tarjeta de crédito No.120-3803-7837 ya que, según el actor, tal actuación presuntamente originó la "pérdida" del supuesto contrato de opción de compra-venta o su decir tenía pactado con el ciudadano H.O.C.P., "perdiendo" no solo la posibilidad de adquirir el vehículo supuestamente allí vendido, sino además según afirma, "perdiendo" la cantidad establecida como cláusula penal en el mencionado contrato de Bs. 5.000.000,ºº ,monto éste que significa en su petitorio el presunto daño patrimonial.

Pues bien, negamos la existencia de tal aludido contrato de opción compraventa de un vehículo y negamos, asimismo, que el actor hubiera incurrido en incumplimiento alguno y en el pago de una cláusula penal.

Por otra parte, cabe destacar, en primer lugar, que los mencionados débitos sí fueron hechos mediando las autorizaciones correspondientes dadas por el actor L.A.Z.P. al BANCO MERCANTIL, C.A., habiéndose cumplido los supuestos de hecho y derecho necesarios para su procedencia de acuerdo a los argumentos y suficientemente expuestos en este escrito y los cuales de nuevo invocamos y ratificamos en beneficio de nuestro mandante, razón ésta suficientemente sólida para desvirtuar la temeraria pretensión del accionante.

No obstante, pese a lo señalado, el demandante pretende crear un o nexo para nuestro representado derivado de una supuesta relación contractual que alega medió entre él y el abogado H.O.P. (quien por cierto fue co-apoderado de él en un juicio instaurado contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de VENEZUELA (C.A.N.T.V.), pretendiendo argumentar que corresponde al BANCO MERCANTIL, C.A. indemnizar el incumplimiento del mencionado contrato. Negamos tales argumentaciones y pretensiones por falsas y contrarias a derecho.

Negamos la existencia del contrato que alego el actor haber celebrado con un abogado de nombre H.C.P. (su co-apoderado) e invocamos la invalidez e ineficacia del instrumento que acompañó el actor a la demanda contentivo de tal supuesto contrato. En efecto dicho instrumento carece de fecha cierta, no es un documento reconocido, ni autenticado, por lo que mal puede establecer certeza sobre la existencia de un vínculo jurídico que se pretenda oponer a nuestro representado, como tercero.

Por otra parte, alegamos que dicho supuesto contrato entre el demandante y el mencionado ciudadano, en todo caso, no produce efectos directos o indirectos sobre nuestra representada: sus efectos recaerían solamente sobre las personas que habrían dado su consentimiento para la formación del mismo.

En tal sentido, invocamos el principio de la relatividad de los contratos consagrado en nuestro ordenamiento por el Código Civil en su 1.166, en los términos siguientes: "Los contratos no tienen efectos sino entre las partes contratantes, no dañan ni aprovechan a los terceros, en los casos establecidos por la Ley".

Tal y como expresa el Dr. Melich-Orsini, en su obra "Doctrina General del Contrato", Editorial Venezolana, Caracas 1993, pág. 516: "Con el principio de la relatividad de los contratos se alude a la ineficacia del acuerdo de voluntades para producir efectos vinculatorios entre personas distintas de que han prestado su consentimiento al mismo."

B contrato que alega haber celebrado el actor con el ciudadano O.P.C. (su co-apoderado) no es pues, ni oponible, ni surte efectos sobre nuestra representada: no puede favorecerla, ni dañarla.

En el aparte PRIMERO de la página 5 del libelo, el demandante requiere el pago de presuntos "daños y perjuicios" y sin más explicación que "...a título de orientación", los estima en la cantidad de Cien de Bolívares (Bs. 100.000.000,ºº),

No define la parte actora la causa de estos daños y perjuicios que demanda, los requiere de una forma genérica, colocando evidentemente a nuestro mandante en un evidente estado de indefensión.

Al respecto, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, prevé los requisitos que debe contener el libelo de la demanda. El artículo 340 eiusdem, en su ordinal 7mo. señala que en el libelo de la demanda se deberá expresar, "...Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios , la especificación de estos y sus causas.."

La exigencia contenida en el artículo precedentemente transcrito, corresponde con lo que se ha denominado el principio de la congruencia , cuyo postulado enseña e indica que no se puede probar hecho que no esté debidamente articulado, afirmado, alegado propuesto debidamente y en forma oportuna, previo establecimiento de las partes de l"Thema Decidemdum" que lo fija el accionado al momento de dar contestación de la demanda, donde éste expresa las razones, defensas o excepciones que creyere conveniente alegar, inclusive que van dirigidas a paralizar el ejercicio de la acción fundada en una omisión procesal para aquellos casos en que la parte accionante no precise en qué consistieron los daños materiales y ni los daños morales presuntamente ocasionados. Así al momento de instaurarse el proceso te la introducción del libelo de la demanda y la contestación de la misma, las partes presentan al Juez el tema a decidir, de acuerdo con los alegatos primarios y constitutivos que vienen a significar lo que pretende el actor, respecto del demandado, fijando así el limite de la litis.

Ahora bien, la parte accionante al momento de establecer en su petitorio, la estimación de los daños y perjuicios, lo hace en forma vaga , en forma abstracta, en forma imprecisa, porque si bien es cierto que estima el importe de la cuantía de los mismos, no señala con exactitud las acusas específicas en que se desenvuelve la relación jurídica procesal , es decir, efectivamente se establece con precisión la cuantía de lo que se pretende, pero la parte actora omite en forma absoluta las causas y la relación de causalidad de esos presuntos daños.

Con base sobre las consideraciones expuestas, negamos, rechazamos y contradecimos por ser falso, que nuestra representada adeude cantidad alguna por concepto de supuestos intereses a la tasa mercado, sobre los montos supuestamente "retenidos" y/o “apropiados indebidamente" por el BANCO MERCANTIL, C.A. sobre la supuesta "pensión de jubilación" del señor L.A.Z.P., incluyendo además los que el Banco retenga hasta la definitiva.

En el supuesto negado, que el Juzgador considere que se le adeuda al actor dicho concepto, nos permitimos señalar que los mismos serían créditos no ciertos, es decir, nuestro representado carece del conocimiento de que debe alguna cantidad de dinero por los mismos. Además son simples expectativas de derecho que la parte actora alega pero que en ninguna oportunidad han sido exigibles, es más ni siquiera nuestra poderdante tenía la convicción de deberlas.

A tal respecto la Doctrina es diáfana en señalar como una de las condiciones para que proceda la mora del deudor, es que la obligación sea válida, cierta, líquida y exigible, y a tal respecto el Dr. E.M.L. conceptualiza la condición de que la obligación debe ser cierta, de esta manera: "Debe ser cierta, en el sentido de que el deudor debe conocer la existencia de su obligación, porque de lo contrario, mal puede incurrir en culpa si no sabe que debe". (Subrayado nuestro).

Respecto de la aplicación de una indexación judicial, solicitada parte actora, a las cantidades que pretende que nuestra representada le pague, observamos:

Negamos y rechazamos la aplicación de la llamada "indexación judicial", a las obligaciones objeto de la pretensión.

En primer lugar, porque BANCO MERCANTILC.A. no debe a la parte demandante las cantidades que reclama y, en segundo lugar, porque de tener alguna obligación frente a la parte actora, por tal concepto, dicha obligación de carácter pecuniario, es decir, que tendría por objeto una cantidad de dinero, y a dichas obligaciones no le son aplicables los métodos automáticos de ajuste monetario (corrección o indexación) y, por último, porque, aun para los partidarios de la tesis de la indexación de las obligaciones pecuniarias, la misma no procede respecto de débitos no exigibles, porque no existiendo incumplimiento, ni mora del deudor, no tiene causa alguna que el presunto resarcimiento que tal ajuste monetario persigue: tal sería precisamente el caso de los presuntos "daños patrimoniales” y "daños y perjuicios" que presuntamente sufrió el actor, con motivo de los débitos legítimamente efectuados sobre los haberes de cuenta corriente/nómina para ser abonados a la deuda que por concepto de tarjeta de crédito debía al mismo accionado.

A continuación, argumentamos nuestra negativa y rechazo a tal solicitud, en el orden de ideas expuesto en el párrafo anterior.

1. -Reproducimos las razones esgrimidas en los capítulos anteriores con relación a la inexistencia de obligación alguna de nuestra representada, frente a la parte actora.

En consecuencia, no existiendo obligación de la cual nuestra representada sea deudora, no es posible aplicarle método alguno de corrección monetaria o indexacción judicial.

La parte actora pidió la indexación de la indemnización que por presuntos "daños patrimoniales" y "daños y perjuicios" causados pretende, cuales estimó en la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,ºº) y Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,oo), respectivamente.

Ahora bien, conforme a lo explicado en capítulos anteriores, nuestra representada no ha causado daño alguno a la parte actora, por lo que no existe obligación de reparación alguna, a su cargo. Además, observamos que esa pretensión es contraría a derecho y absurda, porque los métodos de indexación judicial y/o corrección monetaria no pueden aplicarse a obligaciones de valor de carácter indemnizatorio, pues éstas, en sí, en virtud de su naturaleza, ya persiguen reparar un determinado daño y no es posible indemnizar el daño del daño.

Respecto de la reparación del daño moral, el artículo 1196 del Código Civil, en sus partes pertinentes, expresa:

"La obligación de reparación se extiende a todo daño material o causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente acordar indemnización a la víctima..."

Conforme a lo dispuesto en la norma transcrita, en caso de existir la obligación de reparar un daño mora) es el Juez quien puede acordar el quantum de la indemnización, la cual, en atención a las pruebas aportadas por el acreedor, aprecia y estima sobre la base de ciertos criterios que permiten compensar, en su integridad, el daño.

Así pues que, independientemente de que la parte solicitante fije un monto para la indemnización que pretende, es sólo el Juez el que tiene la facultad de establecer el quantum de dicha indemnización y, en ese momento, será líquida la indemnización.

Por otra parte, los métodos de corrección monetaria, como la indemnización, constituyen mecanismos, -de creación jurisprudencial y contrarios a la Ley, conforme a lo explicado antes- que persiguen resarcir el daño que pueda haber causado a un acreedor, la mora de su deudor, ocasión de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda en que la obligación habría de pagarse.

En virtud pues del carácter compensatorio de la indemnización que puede estimar el juez , en uso de sus atribuciones, para el daño moral, es absurdo pretender aplicar a dicha presunta indemnización, un método de corrección monetaria, el cual como se explicó, persigue indemnizar a un acreedor de los daños que lo produzca la mora de su deudor, en tiempos de inflacción.

Sobre la base de las razones expuestas solicitamos de este Tribunal se declare sin lugar la demanda con todos los pronunciamientos de ley.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO:

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE CITACION DE LA PARTE DEMANDADA, POR NO TENER EL APODERADO FACULTADES PARA ELLO:

Consta de las actas a los folios 44 al 61 escrito mediante el cual los abogados R.E.M.D.S., M.E. ACRRILLO Y L.A.S.M., consignan poder y solicitan el cese de las actividades del defensor judicial designado por el Tribunal y que el 8 de julio de 2002 se había juramentado.

De la revisión del texto del poder consignado que acredita la representación de la parte demandada se constata que no se les confirió a los apoderados la facultad de darse por citados ( folio 49).

Observa igualmente el juzgador que en el auto de fecha 20 de junio de 2002 el Tribunal designa al defensor judicial al abogado A.V.Z., inscrito en el Instituto e Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.191, haciendo sólo referencia a la notificación para su aceptación y juramentación, sin indicarse la oportunidad en la cual debía comparecer para contestar la demanda, y sin otorgarse término de distancia pues la demandada no se encuentra domiciliada en la sede del Tribunal que entonces conoció de la causa, quien al declinar la competencia, no proveyó lo conducente acerca del lapso para contestar la demanda. Por lo que cuando el 31-10-2002 comparecen las abogadas R.T. Y V.V. a contestar la demanda y consignar poder con facultad para darse por citadas es que queda realmente citada la parte demandada, y es a partir del 1-11-2002 que comenzaba la oportunidad de contestar la demanda, por lo que comparecen nuevamente el 5-11-2002 a contestar la demanda.

EL criterio de la Sala Constitucional relativo a que el lapso de contestación a la demanda para el defensor comenzaba a transcurrir desde el día siguiente a la fecha de su juramentación, no fue aplicado por todos los Tribunales, y aunque aquí se aplicaba, en el auto de designación se establecía ésta circunstancia especial que no consta en el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 20 de junio de 2002, al designar al defensor sólo establece que lo notifica para que comparezca a aceptar el cargo o excusarse y en el primero de los casos, a prestar el juramento de ley, por lo que se constata que dicho juzgado no aplicaba el criterio y no puede el juzgador cambiar las reglas del proceso, so pena de causar indefensión, en consecuencia, se niega la solicitud de nulidad planteada por el actor en los escritos de fechas 17-9-2002, 2-10-2002 y 28-11-2002, y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO:

ANALISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

Consta a los folios siete y 200 de las actas procesales copias fotostáticas de misivas con membrete de CONAPÑIA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA de fecha 29-12-93 dirigida al ciudadano L.Z. carnet 782-249 en la cual se le participa que se ha resuelto concederle el beneficio de jubilación, consignado como marcado “A” con el escrito libelar. Se observa una firma autógrafa ilegible.

Riela en el folio ocho de los autos, comprobante ilegible en el que apenas puede verse el Nº 10402491 16 y 146460 con la palabra center, carece de sello y firma

Al folio 12 se evidencia fotostato de informe de consignación de sumas en el BANCO MERCANTIL , cuenta Nº 1040249116 arrojando un acumulado a la fecha de Bs. 880.245,35, bajo la descripción de “pens jubil”.

Riela a los folios 13 y 14 copia fotostática de contrato de opción de compra venta suscrito entre los ciudadanos L.A.Z.P. Y H.O.C.P., mediante el cual el segundo se compromete a comprar al primero un vehículo marca DAEWOO, modelo C.B.S., serial carrocería KLATF19Y1WB187464, placa GAR-11L de fecha 1-9-99, observándose dos firmas autógrafas ilegibles. En su cláusula tercera se fija una indemnización de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, por compensación de daños y perjuicios en caso de incumplimiento.

Riela al folio 201 copia fotostática de comprobante de pago de pensión por depósito bancario con membrete CANTV a nombre del ciudadano LUIS A ZABALETA P.

Los documentos analizados que fueron producidos en fotostatos o reproducciones mecánicas, no son del tipo de documentos que la ley procesal en su artículo 429 permite que produzcan efectos probatorios, en consecuencia, se desestiman por no ser probanzas cónsona con lo establecido en la ley.

Se observa en los folios nueve y diez ejemplar original de cheque Nº 14268344 del BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL,al portador por la suma de Bs. 10.000,ºº, en su cara posterior cuenta con tres sellos húmedos uno de los cuales se lee: ”gira sobre fondos no disponibles”, así como hoja anexa de devolución de cheque que explanan los motivos de la devolución.

Se observa en los folios nueve y diez ejemplar original de cheque Nº 14268344 del BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, al portador por la suma de Bs. 10.000,ºº, en su cara posterior cuenta con tres sellos húmedos uno de los cuales se lee: ”gira sobre fondos no disponibles”, así como hoja anexa de devolución de cheque que explanan los motivos de la devolución.

Se observa en los folios 203, 204, 211, 212 y 213 ejemplares originales de cheques Nºs 33121500,08171921 y 02171916 del BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, a favor de L.Z.P., UE COLEGIO SAN G.A., y C.O. por las sumas de 25.000,ºº , Bs.148.000,ºº Y Bs 80.000,ºº, en su cara posterior cuenta con tres sellos húmedos uno de los cuales se lee: ”gira sobre fondos no disponibles”, así como notas de débito de FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL, que explanan los motivos de la devolución.

Consta al folio 202 estado de cuenta de la tarjeta Master Card ejemplar original a nombre del ciudadano L.Z.P., número de cuenta del titular 5304-1002-3803-7839, con membrete de BANCO MERCANTIL, correspondiente al mes de octubre de 1999 con un saldo de Bs 304.182,17 y si desea financiamiento pago mínimo de Bs. 36.314,55.

La probanza analizada se acoge de conformidad con lo que en su tenor dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por merecer fe al sentenciador y no haberse desvirtuado con medio de pruebas de los establecidos en las leyes.

Se constatan a los folios 205,206, 207,208,209, 210, 214, y 215 movimientos de consultas de línea de la cuenta Nº 1040249116 en el BANCO MERCANTIL del ciudadano L.Z.P., correspondiente a las fechas 14-12-2001, 16-4-2001,24-11-1999,14-12-2001,20-11-2002.

Las pruebas analizadas se acogen de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, debiendo ser adminiculadas con otras pruebas aportadas al proceso para poder surtir efectos probatorios.

A los folios 232, 233 al 243, 244 al 267, 268 al 289 solicitud de tarjeta credimático Master Card a nombre de L.A.Z.P. para el familiar Y.R.V. ( esposa) adicional en original con firmas autógrafas ilegibles. Contrato de emisión de tarjetas de crédito y pago del grupo mercantil en copia certificada de fecha 25 de abril de 2002, expedida por la OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO DEL CUARTO CIRCUITO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DISTRITO CAPITAL, que reposa en dicha oficina bajo el Nº 9, Tomo 3, Protocolo Primero de fecha 8-1-99 . Contrato de cuentas del BANCO MERCANTIL en copia certificada de fecha 27 de NOVIEMBRE de 2002, expedida por la NOTARIO PUBLICO DECIMA OCTAVA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DISTRITO CAPITAL, que reposa en dicha oficina bajo el Nº 9, Tomo 26, de los libros de Autenticaciones de fecha 27-2-97.

El Tribunal acoge las probanzas a.p.t.v. probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que no se impugnaron por la parte a quien se oponen, aunado a que no acreditó elementos probatorios que les desvirtuaren en la secuela del proceso, por lo que merecen fe al sentenciador.

Se constatan a los folios 290 al 308 copias certificadas de estados de cuenta correspondientes a la cuenta Nº 1040249116 en el BANCO MERCANTIL del ciudadano L.Z.P., correspondiente a los meses agosto 1999,septiembre 1999,octubre 1999, beneficios para los empleados; estado de cuenta de la tarjeta Master Card a nombre del ciudadano L.Z.P., número de cuenta del titular 5304-1002-3803-7839, con membrete de BANCO MERCANTIL, correspondiente a los meses de enero , febrero, marzo, abril, mayo y julio de 1999 .

El Tribunal acoge las probanzas a.p.t.v. probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 , en concordancia con los artículos 111 y 112 todos del Código de Procedimiento Civil, por lo que merecen fe al sentenciador.

Se constata en el folio 244 ejemplar original de facsimil o registro de firmas que aperturaza la cuenta Nº 1040-24911-6 a nombre del ciudadano ZABALETA P. L.A., en la oficina 9410, apertura 30-96, cuenta nómina CANTV, con dos firmas autógrafas ilegibles en tinta negra, en su cara posterior se observa un sello húmedo en el que se lee:” Lesbia J Rivero R. Gte Oficina (III-436)” con una firma autógrafa ilegible en tinta azul.

La documental analizada se acoge de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil mereciendo fe al sentenciador, por cuanto demuestra que la parte actora TENÍA SUSCRITO CON LA PARTE DEMANDADA UN CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE NOMINA identificado con el Nº 1040-24911-6, que giraba bajo la figura de firmas única, surtiendo su contenido todos sus efectos legales.

Se observa a los folios 311 al 322 consta copia certificada de sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Caracbobo el 19-2-2001 en el cual se evidencia que en ese proceso identificado con el Nº 9802 de la nomenclatura del Tribunal identificado los apoderados actores fueron los abogados L.A.Z.P., O.R.D., H.O.C.P., F.L.O., A.R.C. Y Y.R.V..

El Tribunal acoge la documental acreditada por tener valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 , en concordancia con los artículos 111 y 112 todos del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no fueron atacadas por el adversario, ni acreditó elementos probatorios que les desvirtuaren en la secuela del proceso, por lo que merecen fe al sentenciador.

Se observa que con la acción incoada se pretende un resarcimiento por daños y perjuicios, por la acción de la entidad bancaria demandada de debitar unos montos en la cuenta corriente nómina que el actor adeudaba en la tarjeta de crédito suplementaria, dejándole desprovisto de fondos, por lo que al no tener conocimiento de la situación, libró cheques que le fueron devueltos, encontrándose entre éstos uno relativo a la adquisición de un vehículo, que ello ocasionó que tuviera que cancelar la penalidad pactada en el contrato con el tercero interesado, oacasionándosele con ello daños materiales y morales.

En efecto, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que debe corroborarse que el ente a quien se demanda incurrió en tal ilícito civil, así consista éste, en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente o en un acto abusivo del derecho.

En tal sentido el tratadista H.D.P. (Traité Elémentaire du Droit Civil Belge, tomo 2º página 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta: “ Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, la mayor parte de la doctrina y en esta mayoría se incluyen los mejores civilistas, se pronuncian a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato. Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros…….”

En esta misma opinión, se encuentra el maestro Josserand.

No obstante nuestro M.T. ha establecido el criterio que pueden acumularse las dos responsabilidades, y en fallo de fecha 05-05-1998 consideró “ la presencia de una relación contractual entre las partes no impide que la ocurrencia de un hecho ilícito genere una indemnización derivada del mismo”, de manera que para que proceda la reclamación planteada , la actividad probatoria debe estar dirigida a evidenciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil.

Los hechos ilícitos civiles son el resultado de una acción u omisión consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de Julio de 2.000 , acogió la definición doctrinaria del daño moral expresada en la Enciclopedia Jurídica Opus, y lo definió como:”...la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de sí misma.”

De lo anterior se desprende que el daño moral versa esencialmente sobre derechos y atributos fundamentales de la personalidad, tales como la vida afectiva y anímica.

Resulta indispensable para que proceda la indemnización del daño moral reclamado, que el demandado haya obrado con dolo. Por tanto, para que proceda la indemnización por daño moral debe existir un ilícito civil, dentro de los presupuestos de hecho a que se refiere el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil.

El daño emergente, implica la pérdida sufrida por un acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor, por su parte el lucro cesante es el menoscabo sufrido por el acreedor por las ganancias debidas no recibidas por el incumplimiento de la obligación del deudor.

De la revisión y análisis del acervo probatorio ha quedado demostrado que al ciudadano L.A.Z.P. se le abrió una cuenta corriente nómina en el BANCO MERCANTIL y que además éste había suscrito con la misma entidad bancaria un contrato de tarjeta de crédito. Que de la cláusula NOVENA del segundo contrato en referencia permite a la entidad bancaria debitar las deudas en todo tipo de cuenta bancaria sin establecer discriminación, por lo que la entidad bancaria demandada, se encontraba autorizada para debitar a la cuenta los cargos causados con su tarjeta de crédito o adicionales.

Observa el juzgador que si bien ésta situación contractual pudiera parecer reñida con el orden público pues permite a la entidad bancaria “cobrarse la deuda” sin mediar orden judicial o medida preventiva materializada, contra una cuenta bancaria tipo nómina, que tiene un carácter especial, pues se le abona sueldo, cuando la persona está activa o pensión de jubilación cuando la persona está retirada, invocada como fue la norma constitucional relativa a la inembargabilidad de los salarios, es de hacer notar que la Sala Social de nuestro M.T. le otorga naturaleza civil, retándole de la naturaleza laboral que le confiere protección especial, de manera que, aplicando el criterio expuesto, no pueden serle extendidos los efectos del salario a la pensión de jubilación y en consecuencia no puede gozar de sus beneficios. Por otra parte, no existe el dolo necesario para que la conducta de la entidad bancaria demandada causara los daños que invoca la parte actora, por lo que los inconvenientes que hubiere podido sufrir el demandante ciudadano L.A.Z.P. al haberse hecho los cargos en su cuenta corriente, son sólo consecuencia de los términos de la contratación que las partes tenían pactada.

En consecuencia no se cumplieron los extremos exigidos por la ley para determinar que el demandado a través de sus acciones se conformó en agente de los daños, pues no ha quedado demostrada la existencia de un daño cierto, la existencia de culpa del agente, y la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el agente, en consecuencia, se encuentra imposibilitado el Tribunal de declarar la procedencia de la acción incoada, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, (EN TRANSICIÓN) Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 206,242, 243,506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo estatuído en los artículos 1185 y siguientes del Código Civil , DECLARA: SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, Y SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ZABALETA P.L.A. CONTRA BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL por indemnización de Daños y Perjuicios, todos identificados en la primera parte de ésta decisión.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por vencimiento total.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, por cuanto éste Juzgador no admite que las partes provean lo necesario para prestar el servicio de justicia, encontrándose en la imperiosa necesidad de suplir lo necesario, ante la reiterada omisión del órgano competente para ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La anterior situación dificulta que las sentencias sean proferidas en el lapso legal, pues son numerosos los casos que se sustancian en éste Juzgado, debiendo esperar a que se tenga la disponibilidad económica suficiente para proveerlos, en virtud de la mencionada omisión del órgano competente.

NOTIFIQUESE.

Publíquese, Regístrese y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en Caracas al PRIMER (1º) DIA DEL MES DE NOVIEMBRE del año Dos Mil Seis. Años: 196° Y 147°.

LA JUEZ ,

M.H.G..

LA SECRETARIA TITULAR, Y.R..

En la misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE ( 0:00 p.m ) se publicó la anterior decisión en la Sala del Despacho del Tribunal.

LA SECRETARIA TITULAR,

Y.R.

Exp. N° 1999