Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución29 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

201° y 153°

Caracas, veintinueve (29) de Marzo de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-002088

PARTE ACTORA: R.A.A.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.196.632.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.M.V. y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 19.613.-

PARTE DEMANDADA: PRODUCCIONES PAYSANDÚ C.A, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2001, bajo el Nº 63, Tomo 232-A-VII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.K.; abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.166.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Sin Lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora y Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano R.A.A.M. en contra de PRODUCCIONES PAYSANDÚ C.A

Recibidos los autos en fecha 17 de enero de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y asimismo en fecha 25 del mismo mes y año, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 09 de febrero de 2012, siendo reprogramada la misma para el día 8 de marzo del mismo año, por cuanto la Juez titular de este despacho se encontraba de reposo médico debidamente expedido por el Servicio Medico del Poder Judicial, fecha en la cual se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, una vez dictado el dispositivo oral del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Sin Lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora y Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

A pesar de que la sentencia de diciembre de 2011 acordó todas las pretensiones que establecimos en el libelo hay un punto sobre el cual consideramos que el juez de la recurrida no valoro en la extensión en que fue alegado y probado en los autos, nosotros en la audiencia de juicio promovimos la tacha de un documento que es la ficha de ingreso del trabajador y concretamente la fecha de ingreso del trabajador estaba variada y la experticia determino que habían escrituras que correspondían a personas diferentes, al trabajador y la fecha no correspondía al resto de la escritura que figuraba en el documento y la fecha que figuraba en el documento antes que el Trabajador firmara o la escritura fue simultáneamente; sin embargo consideramos que el ciudadano juez podía recurrir a los elementos de prueba que había en el expediente y concretamente todos los testigo coinciden en que para el año 2002 el trabajador prestaba servicios es decir casi tres años antes de los que se estableció en la sentencia y cuando se hizo el interrogatorio de la parte demandada quien en su declaración sostuvo que llevaba 10 años prestando servicio y recuerda todo con precisión menos la fecha de ingreso del trabajador justamente olvido eso y la consecuencia es que nuestra opinión debió ser establecida de acuerdo al Art. 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por ultimo la testigo Francia motillo promovida por la parte demandada para desconocer la firma de una constancia de trabajador que aparece en el expediente y entre otras cosas Francia fue promovida ara esos efectos y cuando practicaron la experticia sobre el documento, la misma resulto y en la misma consta que el trabajador prestaba servicios para el año 2002 y es justamente el año en que empezó a prestar servicio s y eso groso modo es el fundamento de nuestra apelación y solicitamos que sean considerados nuestros alegatos y declarado con lugar

Juez: ¿El punto central es lo relativo a la fecha de ingreso? Respuesta: Si

Asimismo en la oportunidad correspondiente la representación judicial de la parte demandada fundamento su apelación indicando:

…La sentencia del juzgado 5to de juicio estableció como puntos de la controversia los siguientes

Calificación jurídica de la prestación de servicio de carácter laboral desde el 15 de junio de 2002

La forma de terminación del nexo si fue por despido o por retiro justificado y evidentemente la procedencia o no de los conceptos establecidos en la demanda en cuanto al análisis probatorio que hizo la recurrida

Constancia de trabajador no fue suscrita por una persona que efectivamente obligue a la empresa y Francia morillo es cajera del local y en los estatutos de la empresa no aparece la señora Francia como administradora

Juez: ¿Para que se desconoció la firma de ella si la pretensión de ella era restarle valor porque ella o tiene carga para obligar a la empresa? Respuesta: Porque cuando se le presento la copia de la carta ella dijo que ella no había firmado esa carta y mucho menos alegando que soy socia y ella no tiene tal carácter

Juez: ¿Por que la firmo? Respuesta: Es un asunto probablemente de amistad entre ella y la parte actora y yo presente la copia de su cedula para que se hiciera el cotejo y la razón es buscar la verdad verdadera

El segundo punto de la promoción de pruebas de su contraparte fue relativo a unos cheques

El fundamento su sentencia en esas res motivaciones con relación a la valoración de los cheques esos no indican el motivo del pago e igual sucede con lo único valorado que fueron los cheques y el informe al banco de Venezuela y no se evidencia si fue por comisiones o por salario y el producto del servicio que el prestaba a el se le deba el 50% que el producía mensualmente y se le hacían unos pagos pero no se evidencia el carácter de salario o el carácter de comisión

Juez: ¿Como llego el juez de instancia a la conclusión de que era una relación laboral? Respuesta: Por lo señalado por la contraparte el señor J.L. porque utilizaba términos que podrían confundir y no se trata de un trabajador, se trata de un comisionista

Juez: ¿El argumento de la demandada de que no estamos en presencia de una relación laboral sino de una relación comisionista se dijo en juicio? ¿Qué tipo de relación era? Respuesta: Comercial y pudiera decirse mercantil

Juez: ¿Como se desvirtúo la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo? Respuesta: Porque no era un trabajador dependiente era independiente y por el servicio que el prestaba el le daba a la empresa el 50 % por hacer su trabajo en esas instalaciones y el juez de la recurrida aplico el test de laboralidad, la prestación de servicio el podía decidir de ir y no, y no había sanción y no existía amenidad porque el 0% de lo que l producía no se quedaba de esa forma nosotros creemos que se desvirtúo la presunción del Art. 65 con el test de laboralidad además el principio de los hechos de la realidad sobre la formas o apariencia, como una persona nunca tuvo vacaciones, ni devengo utilidades de fin de año

Juez: ¿Usted dice que en el interrogatorio de parte el señor no sabia si estaba o no en una relación laboral? Respuesta: Eso seria cuestión de que preguntárselo a el.

Juez: ¿A quien se le imputa que esta realizando una relación distinta a la laboral, no es a la demandada? Respuesta: Si a la demandada

Juez: Si la demandada disfraza una relación para evadir la responsabilidad laboral, el trabajador no le pide al tribunal que se evidencie que era un trabajador ¿Que tiene que ver que no pidiera vacaciones? ¿Que aceptaba que era comisionista? Respuesta: En su conciencia en diciembre pide vacaciones o sus utilidades y si se cree trabajador va a un ente administrativo y las reclama y en el dueño de la peluquería siempre entran estableciendo que ellos por menos del 50%, entran a una peluquería y ellos saben que no son trabajadores sino comisionistas

Juez: ¿Eso todo es de palabra? Respuesta: si hasta que ahora ya se esta manejando bajo la figura de un contrato y desde el primero de junio de 2010 el firmo un contrato donde se hizo trabajador

Juez. En el desarrollo de este proceso hay prueba de que ese cambio de condiciones que el trabajador haya aceptado que iba a dejar de ser comisionista a ser trabajador. Respuesta: Primero el percibía ese 50%

Juez: Eso se convirtió en salario. Respuesta: No, se convirtió en salario mínimo en donde se pacto cancelarle un salario mínimo mas los beneficios de ley y en el momento que es estaba preparando todo esto el 2 de julio se suscito un problema dentro de las instalaciones y se tuvieron que ir los dos, y lo otro es que en el caso de los testigos la recurrida claramente no los toma en consideración porque considera que es incongruencia y como es que del cúmulo de pruebas solamente valoro los cheques y antes de eso las motivaciones también fue la fecha de inicio y donde se establece que la relación inicio el primero de junio de 2005 como es que la declara totalmente con lugar, como es que toma en consideración los cálculos realizados en el libelo de la demanda cuando valoro las comisiones y traje lo que el efectivamente firmo

Juez: Anteriores a la regularización; Respuesta: Y las traje, unas fueron desconocidas porque eran copias simples y como si la recurrida tomo en cuenta y valoro esas pruebas como es que dice que tengo que pagarle según LOT e dice la demanda

Juez: ¿Que me pide con respecto a eso? Respuesta: Que se declare sin lugar la demanda

En todo caso se llego a una conclusión afirmativa partiendo de premisas negativas y si se demostró que la prestación del servicio no era exclusivo, que no existía la ajenidad como es que se declarara con lugar la demanda y si la fecha que se probo de inicio que posteriormente fu declarada sin lugar la tacha y solicito que se declare con lugar que si existió relación desde el primero de junio de 2010 hasta el 2 de julio de 2010 y anteriormente era un trabajador no dependiente y en esa fecha lo tuvimos como trabajador y los testigos que era para demostrar la forma en que fue retirado el trabajador como es que da con lugar todo…

Siendo la oportunidad para realizar las respectivas observaciones a la apelación de la parte contraria, la parte actora adujo:

Se habla de una relación de naturaleza mercantil me pregunto de donde salario esa relación sino hay ningún documento que pruebe dicha relación mercantil, no hay impuestos, ni recibos de condominio que haya ido aportado como prueba y ese trabajador ha debido facturarle de acuerdo con el Impuesto al Valor Agregado, ha debido atenerse a eso, no hay una sola prueba de dicha naturaleza de la relación y por otra parte el gerente general reconoce que lo contrato, la fecha, reconoce que lo despidió, cuando lo despidió y producto de esa relación laboral y vamos a poner esa comisiones cuya prueba aparece parcialmente sin que esos signifique que no están ellos trabajando de un lado están un 50% y una relación mercantil entre 30 personas no hay ni una sola prueba que pueda ser acompañada al expediente y si nos vamos al 1 de junio de 2010 imaginemos ese panorama el trabajador derrepente decide abandonar esas jugosas comisiones y se va a devengar el salario mínimo donde hay una prueba de que variaron esa prueba y la única prueba que figura en el expediente es que se le inscribió en el seguro social y no aparece tal salario mínimo y no hubo ningún cambio desde el inicio la relación ha sido laboral, y se pretende que por la simple palabra se declare que la real no es laboral sino mercantil y en la declaración de parte lo que prueba es lo contrario salvo la fecha de inicio y pedían eran del trabajador los elementos de trabajador no es cierto que eso esta probado y hubo una declaración de parte donde mi representado dijo que no cuando la parte demandada sabia que eran de ellos y por ultimo respecto al alegato de porque el juez declaro con lugar la demanda y no parcialmente y definitivamente de quedo con el criterio del Tribunal Supremo de Justicia si todas las pretensiones han sido deliradas con lugar no puede ser delirado de otra manera

Juez: ¿Esos cálculos pudiesen ser diferentes en que se es una controversia y el calculo variara en base a una fecha u otra y es esto es así mal podría entenderse que le dieron todo lo que pidió? Respuesta: Desde el 2005 nuestros cálculos se justan a la realidad desde el 2005 hasta la terminación de la relación laboral y de no haber iniciado la relación laboral que eso no se tomo en cuenta el resto de los años y porque fue condenada a pagar de acuerdo con el salario establecido en el libelo y le correspondía a la parte demandada demostrar el salario y no lo hizo porque señala que era una relación mercantil y no e cierto que la mayoría de los recibos eran originales y la mayoría eran copias y comisiones parciales y la mayoría de todos esos recibos estaban en poder de la demandada y por el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo han debido exhibirlos y no se requería consignar copia porque esos recibos tienen que entregarlo la parte actora a los trabajadores

La apoderada judicial de la parte demandada, en la oportunidad de realizar las respectivas observaciones finales, señaló:

Con relación a la tacha de la ficha de ingreso y con la fecha de ingreso a que esta suscrita o escrita por una persona distinta a la parte actora es evidente que cuando una persona llena una ficha su inicio no es inmediato el inicio lo pone la empresa cuando efectivamente inicia la persona que inicio el servicio y en el reverso de dicha fecha aparece que le 2004 escrito de puño y letra del señor Ronald que estaba prestando servicios para Sandros peluquería y esa documental demuestra la verdadera fecha de inicio que esta en la ficha y el lleno que en el 2004 el estaba prestando servicios para Sandro eso con respecto a la tacha y con respecto a la señora Francia morillo

Juez: ¿Donde tomo en cuenta eso el juez? Respuesta: Folio 246

Juez: Cuando hace el relato del análisis probatorio, pero en que momento el juez para analizar el documento de constancia dejo establecido que no le daba valor probatorio porque Francia era otra persona, el hecho de que ella ostentara un cargo distinto a accionista, es decir una persona distinta a los accionistas de la empresa no puede dar una constancia de trabajo. Respuesta: Por supuesto una persona que es gerente si puede serlo J.L. lo señalo y ella se alega como propietaria del fondo d comercio y por eso se desecho. Ella no puede obligar a la empresa ni como trabajadora, ni como gerente

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.A.M. en contra de PRODUCCIONES PAYSANDÚ C.A, quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

En el escrito libelar aduce la reclamante que comenzó a prestar sus servicios como estilista a favor de la demandada, desde el 15 de junio de 2002; percibía un salario variable que consistía en una comisión del 50% del precio que facturaba su patrona a cada cliente por los servicios que prestaba; en todo caso, tenía garantizado el pago mensual del salario mínimo obligatorio; el salario básico mensual variable se le pagaba en el transcurso de cada mes; indicando que en fecha 2 de julio de 2010, fue despedido injustificadamente.

En virtud de lo anterior, demanda el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 225.613,56, más los intereses de mora y la indexación.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 11 de mayo de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado J.K. quien consignó escrito contentivo de diez (10) folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación niega, rechaza y contradice que el actor comenzara una relación de carácter laboral con la demandada en fecha 15 de junio de 2002 como estilista, ya que lo cierto, es que el demandante prestaba sus servicios de forma no dependiente tal como dispone el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo utilizando sus propias herramientas e implementos, ya que entre las partes existía una relación comercial, en la cual el demandante percibía la comisión del 50% del monto que facturaba mensualmente.

Asimismo indica que el actor no cumplía horario de trabajo, no se encontraba supervisado, ni existía control alguno respecto a él, no existía regularidad de labores, ni exclusividad, ya que podía prestar sus servicios desde otro lugar.

Las herramientas, insumos utilizados para sus labores, eran de su exclusiva propiedad asumiendo los riegos en cuanto a las ganancias y pérdidas, asumiendo la demandada el pago del alquiler del local, condominio, electricidad, impuestos municipales, publicidad y demás gastos y costos.

Señala que por máximas de experiencia ningún comerciante pagaría el 50% de las comisiones para luego asumir cargas laborales con el porcentaje restante, así como los gastos y costos del local.

Señala que a partir del día 1 de junio de 2010, se inicio una relación de carácter laboral, la cual finalizó el día 2 de julio de 2010, cuando el actor decide retirarse, por lo que niega que antes del día 1 de junio de 2010 tuviera asegurado el pago del salario mínimo, ya que lo único que percibía eran las comisiones facturadas en el mes, así como adeudar pago alguno por los conceptos de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades por los periodos comprendidos antes del día 1 de junio de 2010, ya que solo se adeudan las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a 1 mes de servicio.

Niega, rechaza y contradice que el día 2 de julio de 2010, el actor fuera despedido injustificadamente, ya que lo cierto, es que en esa fecha ocurrió una riña verbal que casi se convierte en física con otro estilista dentro del local, por lo que el Gerente del Salón les solicitó que arreglaran sus diferencias afuera del establecimiento, después de lo cual el actor se consideró despedido, tomó sus pertenencias, herramientas e implementos y sin mediar palabras se retiró.

Niega, rechaza y contradice los supuestos salarios invocados por el demandante, los cuales ni siquiera concuerdan con las comisiones del 50% cancelada.

Finalmente solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.

CAPITULO IV

CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, la parte actora recurre de la sentencia de instancia por cuanto a su decir el juez de la causa no valoro correctamente el material probatorio traído a los autos, en el sentido de que toma como fecha de inicio el 1/06/2005, siendo que mediante experticia se determino que efectivamente el documento del cual se extrae la misma estaba viciado, determinando la referida experticia que el mismo no había sido llenado ni firmado por el actor, en tal sentido considera que el a-quo debió determinar como fecha efectiva de inicio de la relación laboral, la señalada en el libelo de la demanda, asimismo tenemos que recurre la parte demandada de la referida decisión por cuanto señala que el Juez de Juicio dejo sentado que la relación que unía a la empresa demandada con la parte actora era de carácter laboral y no mercantil como a decir de la demandada efectivamente era, asimismo considera que en este sentido debió declararse Sin Lugar la demanda; en consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes. Así se decide.-

CAPITULO VI

ANALISIS PROBATORIO

PARTE ACTORA

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES

Cursantes a los folios 2 al 12, ambos inclusive, copias certificadas del Acta Constitutiva y Asambleas de la empresa demandada. Al respecto esta Alzada les confiere valor probatorio y de la misma se desprende su objeto, constitución accionaria, representantes y condiciones de funcionamiento. Así se establece.

Cursante al folio 147 de la pieza principal, original de constancia de trabajo, al respecto observa esta alzada del video de juicio que la misma fue impugnada por el apoderado judicial de la parte demandada, invocando que la persona quien suscribe dicha documental no es copropietaria de la empresa, ni tiene acciones, es la cajera y asimismo, desconoció la firma. Al respecto, la parte actora insistió en su valor probatorio y señaló que la ciudadana F.M. fue promovida como testigo; asimismo, una vez evacuada dicha testimonial y desconocida como fue la firma, promovió la prueba de cotejo, y en tal sentido se observa que riela a los folios Nº 146 al 148 de la pieza principal, las resultas de la experticia grafotécnica, en la cual se concluyo que efectivamente la firma “presente en el documento cuestionado, ha sido realizada por la Ciudadana: MURILLO M.F., quien suministró la muestra indubitada”.

Sin embargo, en referencia al alegato de la parte demandada con respecto al carácter de copropietaria que se atribuye la ciudadana F.M. en dicha instrumental, tenemos que una vez revisadas las copias certificadas del acta constitutiva y actas de asambleas de la demandada, se evidencia que tanto los accionista como sus directores, son personas distintas a la mencionada ciudadana, en tal sentido, esta juzgadora al igual que el juez a quo, la desecha del proceso. Así se establece.

Cursante a los folios desde el 14 al 21, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, copias simples de cheques emitidos por la demandada a favor del actor, al respecto esta alzada les confiere valor probatorio y de los mismos se evidencian los pagos realizados por la demandada a favor del actor, en las fechas allí señaladas. Así se establece.

Cursante a los folios desde el 22 al 216, ambos inclusive, impresiones de recibos denominados “comisiones”, que al no estar suscritos por la parte demandada no le son oponibles en tal sentido esta Alzada los desecha del proceso. Así se establece.-

Cursante a los folios 217 y 218, copias simples de dos recibos de pago de comisiones, emitidos por la demandada a favor del actor, cuyos originales fueron consignados por la parte demandada, insertos a los folios Nº 94 y 95 del cuaderno de recaudos Nº 2, al respecto esta alzada les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las cantidades de dinero que recibió el actor por tal concepto, en las fechas allí señaladas. Así se establece.

DEL LA PRUEBA DE INFORMES

Dirigida al Banco de Venezuela sucursales del Centro Lido y Centro Comercial Ciudad Tamanaco, cuyas resultas rielan a los folios Nº 79 al 122 de la pieza principal. Se observa del video de juicio que la parte demandada, realizó las observaciones que estimó conducentes en cuanto a su contenido, indicando que la prueba es impertinente para demostrar salario. Al respecto, esta alzada les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian, los movimientos y pagos realizados por la parte demandada a favor de la actora, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS

Del original de: (1) registro de vacaciones; (2) recibos de pago del salario durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2002 y el 2 de julio de 2010 y, (3) las documentales marcadas con los Nº 206 y 207, que rielan a los folios Nº 217 y 218, del cuaderno de recaudos Nº 1, señaladas en el escrito de promoción de pruebas, se observa que la demandada consignó el registro de vacaciones; con respecto a los recibos de pago, indicó que corren en el cuaderno de recaudos Nº 2. Al respecto, la parte actora en la audiencia de juicio indicó que el libro no tiene la apertura de la Inspectoría del Trabajo como lo indica la Ley, motivo por el cual lo impugna. En tal sentido, el apoderado de la demandada, indicó que dicho libro no tiene que ser sellado ni llevado a la Inspectoría del Trabajo.

De esta manera, observa esta Alzada que en cuanto al registro de vacaciones, que riela inserto al cuaderno de recaudos Nº 3, que el objeto de su promoción se refiere al no disfrute de vacaciones por parte del demandante y en tal sentido, la carga de la prueba referida a un hecho negativo le corresponde es a la parte que afirme el hecho contrario, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece.

En lo atinente a los recibos de pago, la parte demandada indicó en la audiencia de juicio que rielan insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2, los cuales serán analizados más adelante. Sin embargo, se observa que no se evidencia del escrito de promoción de pruebas, que el promovente haya señalado el contenido de estos instrumentos, motivo por el cual, en todo caso, mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a los recibos de pago marcados con los números “206 y 207”, tenemos que fueron a.a.y. valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Derlyn D.G.G., E.J.N.S., Einy Dannieyer G.A., Jonaiber D.G.C., A.M.J.R., R.M.C. y A.J.B.H.. En la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de tres (3) de los ciudadanos promovidos Jonaiber D.G.C., Derlyn D.G.G. y A.M.J.R., quienes previo al juramento de Ley, rindieron su respectiva declaración y se analizan de la siguiente manera:

A.M.J.R., observa esta Alzada que del video de juicio se observa que la misma indica: que conoce a la demandada por ser clienta de la peluquería y al demandante lo conoce porque muchas veces la atendió; asiste a la peluquería aproximadamente desde marzo de 2002 y recuerda que comenzó a ver al actor como en julio de 2002, porque fue a aplicarse un químico en el cabello y él se lo hizo; estuvo el día del despido del reclamante, ese día fue el 2 de julio de 2010, se encontraba en la peluquería arreglándose el cabello porque tenía una fiesta y recuerda que otro peluquero que le estaba arreglando el cabello se paró y el señor Dos Santos, señaló al actor y a otro peluquero; se pudo dar cuenta que habló con los dos y luego se retiraron; no pudo escuchar palabras pero se dio cuenta que fue como un despido porque los llamó aparte y luego los dos peluqueros se retiraron sin nada y no volvieron; el señor Dos Santos es el gerente de la peluquería, lo cual sabe por el tiempo que tiene atendiéndose allí, pues era el que pasaba los turnos a los peluqueros y le daba órdenes; a veces los veía con un uniforme negro y otras veces con un uniforme blanco, los cuales tienen un logo de la peluquería; estuvo en la peluquería el 2 de julio de 2010, como desde las 10:30 a.m y la atendieron como a las 11:00; la atendían varios peluqueros; no pudo escuchar en ningún momento el despido pero lo pudo notar por lo que dijo anteriormente.

Jonaiber D.G.C., quien manifestó que: asiste a la peluquería desde pequeño, como en febrero de 2002 pero el demandante comenzó en la época que salía de vacaciones; el actor lo atendía o cualquiera que estuviese desocupado; estuvo presente el día del despido en la peluquería, ese decía se fue a afeitar y no pudieron porque llegó un señor que era como el jefe, quien los llamó y les dijo que estaban despedidos; exactamente las palabras como tal no las sabe porque no pudo escuchar porque se fueron hacía allá; eso fue en la mañana, como a las once; se tuvo que afeitar con otra persona y las otras dos personas se fueron y no pudo escuchar lo que hablaron.

Derlyn D.G.G., quien expresó que: es cliente de la demandada como desde el 20 de julio de 2002, lo que recuerda porque llevó a su sobrina a cortarse el cabello y antes había ido y le gustó; el demandante ya prestaba servicios allí, lo recuerda porque estaba afeitando a un muchacho; el jefe de la peluquería se llama J.L. y le dicen chino, era quien ordenaba todo; vio el despido del actor, porque ese día se estaba cortando el cabello y el chino le dijo al demandante y a otro que estaban despedidos, se fueron a hablar y no sabe de qué, luego se fueron; recuerda que fue el 2 de julio porque ella cumpleaños el 29 de junio y le apartaron cupo para ese día; ellos se fueron a hablar y ella se retiró; el chino les dijo que ellos dos estaban despedidos; el actor estaba uniformado, era negreo o blanco; las palabras que escuchó fue “tu y tu están despedidos”.

De las anteriores testimoniales, observa esta Alzada que dichos ciudadanos no tienen un conocimiento cierto de las condiciones pactadas para la prestación del servicio, en tal sentido, se desechan del proceso por cuanto resultan referenciales. Así se establece.-

Respecto a los ciudadanos E.J.N.S., Einy Dannieyer G.A., R.M.C. y A.J.B.H., observa esta Alzada que los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio y en tal sentido este Tribunal los desecha del proceso por cuanto no tiene materia de la cual pronunciarse. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Documentales

Cursante al folio 241 de la pieza principal, original de ficha de ingreso de la parte actora, la cual fue tachada de falsa, y en tal sentido el Juzgado Primero Superior resolvió que se admitiera la respectiva tacha, tramitándose la misma en el Tribunal de Juicio y de la cual la parte actora promovió una experticia grafotécnica, la cual fue controlada por ambas partes en la audiencia de juicio y en la que se concluye que:

1.- Las escrituras manuscritas alusivas a: R.A.A.M., así como la rubrica que suscribe como: FIRMA DEL PROFESIONAL, presentes en el folio de Datos Personales, signado con el código Nº C006, a nombre de R.A.A.M., han sido realizados por una persona distinta a la que elaboró las restantes escrituras manuscritas observables en dicho recaudo.

2. Las escrituras manuscritas observables en el folio de Datos Personales, signado con el código Nº C006, a nombre de R.A.A.M., han sido realizadas con un mismo tipo de tinta esferográfica de tono negro.

3. En el presente caso no ha sido posible establecer la data de la tinta utilizada para realizar las escrituras manuscritas observables en el folio de Datos Personales, signado con el código Nº C006, a nombre de R.A.A.M., ya que esta tinta está compuesta por elementos estables que no sufren o cambian muy poco su estructura con respecto al tiempo, por lo tanto, esta tinta se mantiene invariable de acuerdo a su constitución en ciertos periodos de tiempo

En este sentido, observa esta Alzada que de la experticia se evidencia que los expertos establecieron que el documento objeto de la misma, se encuentra viciado en el sentido de que en cuanto a los renglones señalados como firma del profesional y datos personales, los mismos no fueron llenados por el actor, por lo cual a no existir imputación de autoria del instrumento, mal podría ser opuesto a la parte actora como prueba del inicio de la prestación de los servicios, siendo que lo correcto era que del análisis de la experticia y del resultado arrojado, el juez desechará el instrumento, no extraer elementos de prueba del mismo, y mucho en contra de quien no procuró o se le demostró la autoria del mismo. En consecuencia, queda dicho instrumentos fuera del debate probatorio, razón por la cual debe ser desechada del proceso. Así se establece.

Folios Nº 3 al 7, 8 y 23, cursan originales de listados, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por la parte actora, por no estar suscritos por su representado, en tal sentido, este Juzgador observa que no le son oponibles al demandante, motivo por el cual, esta Alzada las desecha del proceso. Así se establece.

Folios Nº 9 al 15, 24 al 82, cursan copias de listados, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por la parte actora, por cuanto resultan copias simples, al respecto esta Alzada observa que en la audiencia de juicio la parte demandada no promovió medio alguno para hacerlas valer, por tales motivos se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 16, 21, 22, 83, 89, 90, 93 y 95, originales de listados y en la audiencia de juicio la parte actora los desconoció en cuanto a su firma y contenido, al respecto esta Alzada observa que en la audiencia de juicio la parte demandada no promovió medio alguno para hacerlas valer, por tales motivos se desechan del proceso. Así se establece.

Folios Nº 17 al 20, 84 al 88, 91, 92 y 93, originales de listados suscritos por el actor. Esta Alzada les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las comisiones recibidas por el actor, en las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folios Nº 94 y 95, originales de recibos de pago de comisiones, los cuales fueron analizados en las pruebas documentales promovidas por la parte actora y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Folios Nº 96 al 98, original de registro de asegurado, constancia de egreso y cuanta individual, de cuyo contenido se observa la inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la fecha allí especificada. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos F.M., L.J.S.R., C.D.G., J.L.D.M. y Ofelia María Yanez, del video de juicio se observa que que compareció la ciudadana F.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.529.133, quien previo al Juramento de Ley, la cual se analiza de la siguiente manera:

F.M.M., quien afirmó que: no tiene interés en el resultado del juicio; trabaja para la demandada; conoce al actor; indica que el demandante comenzó a prestar servicios como estilista desde el año 2005; le consta que el actor realizaba domicilios; podía dejar de asistir para lo cual llamaba, pero no había ninguna consecuencia; tenía buena clientela, los cuales asisten a la peluquería; el actor cobraba el 50% de las comisiones; las herramientas como máquinas, secador, cepillos, eran del demandante; sabe o que paso el día pero ella no estuvo, pero le contaron que hubo un problema y J.L. les indicó que arreglaran sus problemas afuera; el actor le pedía permiso para hacer diligencias; desconoció la firma de la constancia que se encontraba inserta al Cursante a los folios 13 del cuaderno de recaudos Nº 1.

En este sentido, observa esta Alzada que los dichos de la referida testigo no merecen fe y en tal virtud, se desechan del proceso, por cuanto desconoció su firma en la documental que le fue puesta a su vista y de la resulta del informe pericial correspondientes se determinó que si fue suscrita por ella. Así se establece.

En referencia a los ciudadanos L.J.S.R., C.D.G., J.L.D.M. y Ofelia María Yanez. En la audiencia de juicio se dejó constancia de su incomparecencia, motivo por el cual esta Alzada los desecha del proceso debido a no tener material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Declaración de parte

Se observa del video de juicio, que en la declaración de parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las preguntas realizadas por el Juez, el demandante afirmó lo siguiente: que comenzó a prestar servicios el 15 de junio de 2002; cortaba cabello y secaba; llegó a la empresa buscando trabajo y habló con lo que realizan los contratos y le ofertaron 50% más un sueldo mínimo si no facturaba; tenía que trabajar bien y atender bien al cliente; tenía que cumplir un horario y no trabajaba los días domingos; si no cumplía el horario lo regañaban fuerte; el nexo finalizó porque lo despidieron, el 2 de julio de 2010 y no tiene conocimiento de las razones; no disfrutó vacaciones porque más ganaba; le dieron tres días en una semana santa; tenía uniforme que le dio la demandada y era obligatorio su uso; recibía el pago quince y último; las herramientas eran de la empresa; si se dañaban prestando el servicio, se lo pagaban a otro; tenía que llegar temprano y no faltar; era supervisado por el señor J.L.; recibía como dos mil y pico quincenal.

Asimismo se observa que el ciudadano J.L.D.S., en su carácter de gerente de la demandada señaló que: es encargado de la demandada, como hace diez años; la fecha exacta de inicio del nexo con el actor, no la recuerda; la fecha de terminación del vinculo fue el año pasado, motivado a un problema que se presentó en la peluquería con el demandante, su novia y otro peluquero, por lo que se vio en la necesidad de despedirlos a los dos, lo cual ocurrió como a las diez y media de la mañana; el actor no estaba sujeto al horario; ellos son como independientes, no tienen uniformes, ni horario y reciben el 50% de todo lo que hacen; supervisaba el trabajo del demandante, cobraba y les pagaba; el reclamante tenía que atender a la clientela y un buen servicio, cortes de cabello y comportarse dentro del salón; llegan en horas distintas y se pueden tomar quince días si quieren; si no trabajan no cobran; la empresa se dedica a prestar un servicio de peluquería; manos, pues, lavados; se utilizan tijeras, secador, champú; los peluqueros realizan los cortes y todos ganan comisiones y ninguno tiene horario; es posible que un día falten todos; las tijeras son propiedad de ellos; el champú es de los lava cabezas; el secador era del actor y si se daña tiene que repararlo, si se daña cuando está haciendo un secado se lo pasa a otro peluquero; el pago se realizaba quince y último; no había garantía de pago mínimo; las condiciones siempre fueron las mismas desde el inicio hasta el final del nexo; la empresa tiene como dieciocho o dieciséis trabajadores; todos tienen las mismas condiciones, menos la cajera, él y la de mantenimiento; estuvo presente cuando ocurrió el problema; después que pasó la situación, tomó la decisión de despedirlos; siempre recibe un pago distinto porque no era fijo; no había exclusividad; el demandante tenía que tener sus herramientas; el porcentaje lo establece la empresa.

CAPITULO VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Iniciaremos por resolver el punto central de la apelación de la parte demandada, por orden de prelación, el cual esta referido a la determinación de la naturaleza jurídica de la prestación de servicio del actor en el presente caso, al respecto de una revisión efectuada por este Tribunal Superior a la decisión dictada por el a quo, en cuanto al presente punto de apelación, procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio sobre la suficiencia de la motivación acogida hasta ahora manejada y en consecuencia, a partir de la publicación de este fallo incluyendo el caso examinado cambia el criterio al respecto, teniéndose como debidamente motivada la sentencia de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido. Así se resuelve…”

En tal sentido, tenemos que el Juez a-quo motiva su decisión en los siguientes términos:

…De acuerdo al tema a decidir ut supra establecido, nos corresponde determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios del reclamante a favor del demandado en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2002 al 31 de mayo de 2010, toda vez que la parte demandada reconoce la prestación del servicio de carácter laboral solo durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2010 y el 2 de julio de 2010, señalando que anteriormente, el nexo existente entre las partes reviste carácter laboral, sino comercial e independiente, por lo que es ésta la que tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal de relación de trabajo iuris tantum (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, puede ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiéndole a quien decide calificar la relación existente entre las partes.

Ahora bien, debemos tomar como norte el principio de la realidad de los hechos sobre las formas u apariencias, advirtiendo que en el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Lo cual, es una tarea compleja.

En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

Resaltamos que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, así las cosas para resolver el presente caso, debemos escudriñar en la verdadera naturaleza de la prestación del servicio en atención al principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, para lo cual uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, y el caso bajo estudio, luego de un análisis de los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, así como de la declaración de parte, tenemos que la parte demandada estableció la forma en que el demandante debía ejercer su labor, es decir, lo incorporó a su sistema de producción, organización y dirección para la explotación de su objeto, establecimiento el valor del servicio prestado por el actor a los clientes.

Asimismo, tenemos que el actor prestaba un servicio de forma personal con sus herramientas o instrumentos propios o de la demandada, en su sede, dentro de su horario de funcionamiento, sujeto a su supervisión y control, recibiendo como contraprestación el 50% del valor del servicio cobrado por la demandada a los clientes, sin asumir los gastos y perdidas del negocio.

La demandada es un peluquería, que a su decir, cumple con todas sus cargas impositivas y que para desarrollar su objeto se vale, en principio de peluqueros, estilistas, manicuristas, etc.

Asimismo, tenemos que no consta a los autos prueba alguna que denote que las partes suscribieran algún contrato de naturaleza comercial o mercantil, que pudiera recoger la voluntad de vincularse de esa forma.

Por todo anterior, a nuestro entender, la demandada no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, evidenciamos que la forma de realizarse el trabajo, que los clientes eran de la demandada, y era ésta la beneficiada de los servicios realizados por el actor, es decir, existió una prestación de servicios, subordinada y realizada por cuenta ajena, y por la cual el demandante recibió una remuneración, no evidenciándose cambio alguno de las condiciones respecto al periodo en el cual se señala que el nexo es comercial, respecto al periodo en el cual se reconoce la prestación del servicio como de carácter laboral, son razones que nos permiten establecer la existencia de un solo nexo existente entre las partes, el cual sin lugar a dudas es de carácter laboral….”

“…terminó el día 2 de julio de 2010 (hecho no controvertido). Así se decide.

En lo que concierne a la forma de terminación del nexo, tenemos que la parte demandada no logró cumplir con su carga de la prueba, ya que no aportó a los autos pruebas demostrativas del abandono invocado, lo cual era su carga de la prueba, por ser este un hecho nuevo, por lo que en consecuencia se concluye que el nexo termino sin justa causa. Así se establece.

Ahora bien, antes de resolver lo que le corresponde al demandante por los conceptos demandados debemos establecer los salarios normales a utilizar para determinar lo que le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora por los conceptos demandados y en tal sentido debemos valernos de los salarios variables mensuales invocados por la parte actora en su escrito libelar, toda vez que al demandada no logró desvirtuarlos. Asimismo, para determinar los salarios integrales se debe atender al salarios normales mensuales y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios. A los fines de su determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios mensuales señalados en el escrito libelar (ver folios Nº 1 al 3, con sus vueltos, de la pieza Nº 1). Así se establece.

Resuelto lo anterior, se debe dilucidar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el demandante, y en este orden de ideas de autos no se evidencia pago liberatorio alguno, por lo que se realizan las siguientes consideraciones:

Prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 285 días de prestación de antigüedad, más 20 días adicionales, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.

Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades vencidas y fraccionadas. se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) para cuantificar las vacaciones vencidas, que le corresponde al actor el pago de 15, 16, 17, 18 y 19 días por vacaciones vencidas 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, respectivamente, lo que nos genera un total de 85 días y le corresponde el pago de 1,66 días por vacaciones fraccionadas 2010-2010, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario normal promedio devengado en el último año, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; (b) para cuantificar bonos vacacionales vencidos y su fracción, que le corresponde al reclamante la cancelación de 35 días por bono vacacional vencido, discriminados de la siguiente forma, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 días, por los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, respectivamente, asimismo le corresponde el pago de 1 día por la fracción del periodo 2010-2011, para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado para el momento que se hizo exigible el derecho durante cada uno de estos periodos y; (c) para cuantificar las utilidades vencidas y sus fracciones, que le corresponde al actor el pago de 8,75 para el año 2005, 15 días para los años comprendidos entre el 2006 al 2009, ambos inclusive, y 7,5 días por la fracción del año 2010, lo que nos genera un total de 76,25 días por estos periodos, para su cuantificación debemos valernos del salario normal promedio devengado por cada ejercicio anual. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece…”

Así tenemos que el Juez de Juicio motiva su decisión atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, y en tal sentido en aplicación del test de laboralidad, citando para ello, la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, y asimismo preciso y ratifico el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, el cual establece que la labor de la parte demandada al momento de pretender desvirtuar lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual esta referido a la naturaleza real de los servicios prestados por el actor, llegando a la conclusión de que en el presente caso, la naturaleza jurídica de la prestación de servicios es de origen laboral desde su inicio, al respecto observa esta alzada que en el caso in comento, tenemos que en la presente causa, se viene discutiendo de que estamos en presencia de una relación en la cual la parte actora, desde el inicio de la prestación de los servicios, a decir de la parte demandada estaba en conocimiento de la existencia de un contrato verbal acordado entre las partes según el cual, la naturaleza real de la relación que los une es de un comisionista, manifestado tanto en la exposición de la audiencia de juicio como en la contestación de la demanda, e incluso lo ratifica en la audiencia celebrada ante este Tribunal de alzada, considerando dicha relación como una persona que prestaba un servicio personal bajo la percepción de un porcentaje que en este caso se señala que era del cincuenta por ciento (50%) y que al hacer el análisis de lo que se narra en la contestación de la demanda indica que a partir del primero (01) de junio de dos mil diez (2010), la demandada de común acuerdo con el demandante, decide ingresarlo en la nomina fija de la empresa regularizar dicha situación, en el sentido de que a partir de dicha fecha, el demandante comenzaría a disfrutar de los beneficios laborales que conllevan l hecho de ser trabajador, cesando su actividad de comisionista para pasar a tener la condición de trabajador subordinado según los limites de la controversia planteada. Así se establece.-

De una revisión exhaustiva realizada por esta Superioridad a las actas del expediente, tenemos que en el caso que nos ocupa no existe ningún contrato entre las partes que evidencia que efectivamente las mismas se hayan vinculado desde el inicio legalmente bajo la condición de comisionistas, es decir no existen elementos de convicción que demuestren la intención real que tuvieron las partes al negociar, lo que si se puede constatar en el presente caso es una serie de argumentos, los cuales no están debidamente demostrados como el hecho, al respecto se evidencia del folio 56 de la contestación de la demanda lo siguiente “…EL DEMANDANTE alega que presto mas de ocho (8) años de servicios y en todo ese tiempo nunca le pagaron vacaciones, bono vacacional o utilidades, pero es que el continuo realizando sus labores por la excelente comisión mensual que recibía, que todos los meses superaban en tres (3), cuatro (4) o cinco (5) veces o mas el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y EL DEMANDANTE aceptaba el pago mensual de sus comisiones y nunca reclamo pago de vacaciones, bono vacacional, mucho menos utilidades anuales, antigüedad o intereses sobre antigüedad, por cuanto sabía, siempre lo supo, estaba consciente, de que la relación que mantenía con LA DEMANDADA era de naturaleza independiente y no de naturaleza laboral como ahora pretende ahora hacer valer EL DEMANDANTE, así pues de la extracción de la contestación de la demanda que antecede se evidencia que la parte demandada realiza un proceso reflexivo de cómo es posible que una persona que haya trabajado tantos años no haya nunca reclamado beneficios laborales, por lo que a su entender, pretende hacer ver que por máximas de experiencia nadie pudiese estar en una relación de carácter laboral, sin haber reclamado en oportunidad alguna los beneficios laborales de los cuales debería ser acreedor, e incluso se señalo en la audiencia celebrada ante este Tribunal de Alzada que la parte actora al ver esa falta de reconocimiento de los beneficios laborales, debió haber intentado alguna acción administrativa ante los órganos competentes, centrándose así de esta manera en razón de tales argumentos la defensa de la parte demandada. Así se establece.-

Ahora bien, tal como lo indico el sentenciador de instancia, observa esta alzada que no existen elementos en el expediente que hagan evidenciar que se esta subvirtiendo la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que por el contrario tenemos una declaración de parte que al ser analizada por el Tribunal de Juicio, evidencia algunas confesiones de la parte demandada con respecto a la prestación del servicio, en tal sentido tenemos que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el juez de juicio podrá realizar a cualesquiera de las partes, las preguntas que considere pertinentes referidas a la prestación del servicio en el caso concreto, en tal sentido tenemos que en interpretación de dicha disposición legal, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1007 de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. indicó:

“…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (negrillas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

Así, la Sala establece que las respuestas obtenidas de las preguntas que realice el Juez de juicio, deben entenderse como una confesión, en tal sentido, lo que pretende esta alzada bajo el efecto de la confesión, es obtener elementos de convicción al proceso a través de la misma, es decir extraer lo hechos que efectivamente generaban una confesión en contra de esos derechos que le favorecían a la demandada, en tal sentido, el juez a-quo al analizar la misma estableció dos puntos fundamentales de la prestación del servicio, como es el hecho de que existía una persona que tenía un control sobre la labor que efectuaba la parte actora y asimismo considero que estábamos en presencia de una materialización de la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no existían pruebas, ni elementos suficientes para desvirtuar dicha disposición legal, ni mucho menos prueba suficiente para demostrar la existencia de algún convenio entre las partes inclusive verbal, porque no existe prohibición de que pudiese ser verbal, de que existía una condición de comisionistas entre las partes, sino que por el contrario, de la declaración de parte de la parte demandada lo que se evidencia es que el representante de la parte demandada no conocía la regularización del 2010 al declarar que las condiciones siempre fueron las mismas, desde el inicio hasta el final, tampoco evidencia este Tribunal de Alzada que se haya calificado al actor como un comisionista a pesar de que el interrogado, tiene el control por parte de la demandada del manejo del personal, lo cual no fue atacado, simplemente se argumento y se solicito que se verificara que estábamos en presencia de una persona que no tenia conocimiento jurídico de lo que se estaba manejando y que en todo caso las palabras utilizadas podían haber sido utilizadas de una manera incorrecta porque no entendía el sentido de las mismas, al respecto observa esta Superioridad que por máximas de experiencia, efectivamente cuando una persona es llamada a juicio la misma es preparada previo a la audiencia por su representante judicial, el cual le indica el desarrollo y el proceso del referido acto, asimismo si el apoderado judicial de la parte demandada consideraba que la persona que fue a declarar no tenia suficiente conocimiento de los hechos o no estaba al tanto de la situación real de los hechos, el mismo debió haber señalado que esa no era la persona indicada en reconocer los hechos, o que no tenia conocimiento exacto de los hechos en los que se había materializado la prestación de los servicios, para en todo caso buscar una persona que tuviera ese conocimiento pero por el contrario de la declaración visualizada por inmediación de segundo grado, este tribunal lo que pudo verificar es que el representante de la parte demandada, al cual se le realizo la declaración de parte conoce perfectamente la prestación de servicio que tuvo el actor, y al respecto, se extrae de juicio: “…que el supervisaba el trabajo del demandante, cobraba y les pagaba; el reclamante tenía que atender a la clientela y un buen servicio, cortes de cabello y comportarse dentro del salón…” Asimismo se continua extrayendo: “…el pago se realizaba quince y último…” Igualmente confiesa: “…las condiciones siempre fueron las mismas desde el inicio hasta el final del nexo; la empresa tiene como dieciocho o dieciséis trabajadores; todos tienen las mismas condiciones, menos la cajera, él y la de mantenimiento; estuvo presente cuando ocurrió el problema; después que pasó la situación, tomó la decisión de despedirlos…” y finalmente: “…el porcentaje lo establece la empresa…”, En tal sentido, vistas las citas que anteceden lo que puede evidenciar este Tribunal es que el declarante ejerce funciones supervisoras y si eso era así lo que se evidencia es que el representante legal tenia un control disciplinario de los trabajadores, asimismo acepta que hubo un despido asumiendo en este sentido condiciones de patrono y además asume que si el se entendía que era patrono y además que el actor era trabajador independiente, evidentemente, manifestando el control de las condiciones sobre las cuales se llevaba la prestación del servicio y siendo así se evidencia es que el Juez si bien es cierto no preciso indicar que efectivamente se produjeron contradicciones entre lo generado por el declarante en la ejecución del 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a las previsiones del artículo 106 ejusdem, lo cual al adminicularse con la contestación de la demanda por sana critica, se observa que el confesor incurrió en contradicción de la propia defensa de la parte demandada en el sentido de que se alegaron hechos distintos siendo que en la defensa se pretendió dividir la relación, sosteniéndola al inicio como una relación de carácter distinta a la laboral y al final como una relación laboral con cambio de condiciones en el año 2010, defensa que fue evidentemente derribada en la declaración de parte cuando se señala que siempre fueron las mismas condiciones, siendo así por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Alzada confirma las motivaciones del Juzgado A-quo en cuanto a este aspecto considerando, en tal sentido estamos en presencia de una relación de carácter laboral desde el inicio hasta el final del nexo, declarando así Sin Lugar la apelación de la parte demandada. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada). Así se decide.-

En cuanto al punto de la apelación de la parte actora referido a la fecha efectiva de inicio de la prestación de servicio, tenemos que bajo el principio de la sana critica y del análisis de las actas del expediente, se observa que del libelo de la demanda al folio uno (1) y en el párrafo tercero, se lee que la parte actora alega que comenzó a prestar servicios desde el 15 de junio de 2002, al respecto el sentenciador de instancia dejo establecido que de conformidad con la documental cursante al folio 241 de la pieza principal del expediente, se evidencia que el inicio de la relación tuvo lugar el día 1 de junio de 2005, en tal sentido apela la parte actora de dicha determinación ante este Tribunal de Alzada, por cuanto señala que la documental de la cual el Juez del a-quo extrae dicha fecha fue motivo de tacha, siendo que la misma al ser expuesta a una experticia grafotécnica, se dejo establecido que la firma del actor, así como las escrituras manuscritas de R.A.A.M., han sido realizadas por una persona distinta, al respecto observa este Tribunal Superior que el juez de la recurrida le da valor a ambas pruebas tanto la cursante al folio 241 constante de ficha personal del actor, como a la experticia grafotécnica cursante a los folios 239 y 240, asimismo se observa que el juez les dio valor por separado a ambas pruebas y no de manera conjunta tal como debió hacerlo, llegando así a la conclusión contraria, sin tomar en cuenta lo establecido por el experto publico, ni mucho menos desechar la experticia, sino que por el contrario valoro en forma positiva dos elementos probatorios que se contradicen entre si, igualmente evidencia esta alzada por inmediación de segundo grado que en la audiencia de juicio no se hizo argumento alguno al respecto, en el sentido de que no se realizo el respectivo control y contradicción de la prueba en el momento de su evacuación, al respecto el Juez al momento de valorar la prueba señala lo siguiente:

…sobre lo cual en el caso de marras no existe elemento de prueba alguno, pues del resultado en la experticia antes señalada no hace referencia a alteración alguna, y aunado a lo anterior, en ningún momento fue invocado abuso de firma en blanco, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la tacha propuesta…

Visto lo señalado por el Juez al momento de la valoración de la experticia, debe dejar sentado esta Alzada que evidentemente no comparte el criterio de juez de juicio, en el sentido de que de la experticia lo que se evidencia es que efectivamente los expertos llegan a la conclusión de que la firma y los datos personales contenidos en la ficha personal del actor, fueron realizados por una persona distinta, y siendo que esta firmada por una persona distinta, mal podría oponérsele a la parte actora, en el sentido que violaría el principio de alteridad de la prueba ya que el contenido del documento no emana de el, de manera contraria, el a-quo llega a la conclusión que según lo dispuesto en el artículo 83 el cual dispone:

La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes:

  1. Que no haya habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste haya sido falsificada.

  2. Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto haya sido falsificada.

  3. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario público, certificada por éste, sea que el funcionario público haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.

  4. Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquel, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respeto de él.

  5. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.

  6. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización. (Negrillas de este Tribunal)

Tenemos que el Juez acogiendo el numeral 5 de la precitada disposición legal, considera que en cuanto a la experticia se estableció que sea verdadera la firma no se evidencian alteraciones, en tal sentido lo que puede constatar este Tribunal superior de una revisión a las actas del expediente es que efectivamente el experto llega a la conclusión de que si se evidencian hechos que no pueden ser imputados al actor, siendo que ni las escrituras, ni la firma en el espacio, en el que señala como firma del profesional, fueron realizadas por el actor, y por cuanto la parte demandada no utilizo ningún medio de ataque en contra de la experticia, el sentenciador de instancia debió desechar la ficha de datos personales, y sin embargo no se desecho, sino que por el contrario le dio valor probatoria y extrajo de la misma, la fecha de inicio de la relación laboral, todo lo cual genera la contrariedad a derecho de dicha determinación, siendo que debió desecharse el instrumento. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la relevancia de dicha documental a los efectos de tomar una decisión, tenemos que la misma no tenía relevancia alguna, por cuanto al a.e.a.7.d. la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a saber:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Al concatenarlo con el artículo 135 ejusdem que establece:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinado con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quién procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

Vistas las anteriores disposiciones legales, tenemos que el Juez de juicio al momento de pronunciarse respecto a la admisibilidad de las pruebas debe realizar un juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir dichos elementos, en principio delimitando la controversia planteada en cada caso concreto y en tal sentido determinar la pertinencia y legalidad de cada medio probatorio, en el presente caso se observa que el juez no limito la controversia, siendo que en el libelo de la demanda se alegó que la fecha de inicio de la relación fue el 15 de junio de 2002, al respecto, de una revisión exhaustiva de la contestación de la demanda se aprecia que efectivamente la parte demanda, no niega, ni rechaza, ni contradice que la relación se haya iniciado en la fecha señalada por la parte actora, ni mucho menos contraría con una fecha distinta, por lo que al delimitar la controversia puede evidenciarse que la fecha de inicio de la relación laboral en el presente caso, no se encontraba controvertida. Así se establece.-

En este sentido, observa esta sentenciadora que al revisar la contestación de la demanda, se desprende que en la misma, siempre se alego lo siguiente: “…también por cuanto se iniciaron dichos cálculos desde el mes de junio de 2002 y como se indico anteriormente, la relación que mantuvo EL DEMANDANTE, con mi representada se inicio efectivamente el 1 de junio de 2010, antes de esa fecha había una relación independiente de naturaleza jurídica distinta a la laboral…” de la extracción que antecede, tenemos que la parte demandada viene no niega expresamente la fecha señalada en el libelo, sino que por el contrario le da una aceptación tacita, en tal sentido, a tenor de lo establecido en el artículo 75 el cual establece:

Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes. (Negrillas de este Tribunal)

Siendo así el sentenciador de la recurrida antes de admitir las pruebas, debió haber señalado que ese hecho escapaba del debate probatorio, en virtud de que de la contestación no se evidencia que la demandada haya atacado que la fecha de inicio haya sido distinta, es por lo que en aplicación de las disposiciones legales ut supra transcritas, así como de la sana critica, todo lo que se desarrollo, en cuanto a la tacha de la prueba y la experticia, no era necesario por cuanto el hecho efectivamente no estaba controvertido en tal sentido debía estar fuera del debate probatorio, por lo que quien sentencia considera que efectivamente la fecha de inicio de la relación laboral fue el 15 de junio de 2002 y de esta manera quedaría modificada la sentencia a-quo en cuanto a ese aspecto. Así se decide.-

Así las cosas, resueltos los puntos de la apelación de cada una de las partes, debe estar alzada determinar con claridad los limites de la condena de la parte demandada, tomando como base la modificación de la sentencia de instancia en cuanto a la fecha de inicio de la relación, para lo cual quedo claramente determinado que la misma inició el día 15 de junio de 2002 hasta el momento en que culminó por despido injustificado el día 02 de julio de 2010, siendo que como quedo claramente determinado por el juez a quo y confirmado por esta alzada , la parte demandada no logró cumplir con su carga de la prueba, ya que no aportó a los autos pruebas demostrativas del abandono invocado, lo cual era su carga de la prueba, por ser este un hecho nuevo, por lo que en consecuencia se concluye que el nexo termino sin justa causa. Así se establece.

Tenemos que en cuanto a los conceptos demandados y que se declaran procedentes, por acogerse la sentencia de instancia, con la sola modificación de la fecha de ingreso, debemos establecer los salarios normales a utilizar para determinar lo que le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora por los conceptos demandados y en tal sentido debemos valernos de los salarios variables mensuales invocados por la parte actora en su escrito libelar, toda vez que al demandada no logró desvirtuarlos. Asimismo, para determinar los salarios integrales se debe atender al salarios normales mensuales y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios. A los fines de su determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios mensuales señalados en el escrito libelar (ver folios Nº 1 al 3, con sus vueltos, de la pieza Nº 1). Se deja claramente establecido que los honorarios del experto contable a ser designado en fase de ejecución, serán a cargo de la parte demandada. Así se establece.

En este orden de ideas de autos no se evidencia pago liberatorio alguno, por lo que se realizan las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de CINCO (5) DÍAS POR MES, mas dos (2) días adicionales por cada año de servicios a partir del segundo año (2004), así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.

SEGUNDO

Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades vencidas y fraccionadas. se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) para cuantificar las vacaciones vencidas, que le corresponde al actor DESDE EL 15 DE JUNIO DE 2002 HASTA el 01 de julio de 2010, tanto por vacaciones vencidas años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, respectivamente, razón de quince días para por años más un día adicional por cada siguientes, y le corresponde el pago de 1,66 días por vacaciones fraccionadas 2010-2010, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario normal promedio devengado en el último año, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; (b) para cuantificar bonos vacacionales vencidos y su fracción, años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, a razón de siete días para el primer año y un día adicional por cada año siguiente; asimismo le corresponde el pago de 1 día por la fracción del periodo 2010-2010, para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado para el momento que se hizo exigible el derecho durante cada uno de estos periodos y; (c) para cuantificar las utilidades vencidas y sus fracciones, que le corresponde al actor el pago de 8,75 para el año 2002, 15 días para los años comprendidos entre el 2003 al 2009, ambos inclusive, y 7,5 días por la fracción del año 2010, por lo que para su cuantificación debemos valernos del salario normal promedio devengado por cada ejercicio anual. Así se establece.

TERCERO

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

CUARTO

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

CAPITULO VIII

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y CON LUGAR el recurso de apelación de la parte actora. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por cobro de beneficios laborales incoada por el ciudadano R.A.A.M. en contra de la empresa PRODUCCIONES PAYSANDÚ C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, intereses moratorios e indexación judicial, todo bajo los parámetros de la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se modifica la sentencia de instancia. CUARTO: por la naturaleza del presente fallo se condena en costas del presente juicio a la parte demandada.

Notifíquese mediante oficio, la presente decisión al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de Marzo de dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

FIHL/CH

EXP Nº AP21-R-2011-002088

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