Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 9 de Abril de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente No. 13032

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 2010, por apelación interpuesta en fecha 3 de noviembre de 2009, por la abogada en ejercicio N.M.C.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 39.459, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.L.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.816.321, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 2008, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, sigue contra el ciudadano J.A.B.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.082.675, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2009, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de definitiva.

En fecha 20 de enero de 2010, el abogado en ejercicio A.Y.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 16.549, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana A.D.C.L.D.V., identificada previamente, consignó escrito de informes constante de siete (07) folios útiles en los que expuso:

“(…) el “quid” de la situación estriba en dos problemáticas, la primera de ellas, en la determinación de si la tacha fue propuesta sobre un documento probado o sobre un documento público, dado que las causales de procedencia y consecuencias son diferentes para uno u otro caso; y en segundo lugar, si el cheque presentado como instrumento fundamental de la acción cumplía o no con los supuestos exigidos por el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil para el ejercicio de la acción de cobro de bolívares por vía de intimación.

(…)

El demandando señaló tachar un “instrumento privado” y soportó dicha tacha sobre una disposición adjetiva que se refiere a los documentos públicos y posteriormente, al señalar los presupuestos de hecho, los mismos estaban referidos a una situación que los encuadraría como de instrumento privado. No obstante, en diligencia posterior el tachante solicita se deseche el procedimiento al no haberse insistido en hacer valer el instrumento dentro del lapso establecido y lo hace de conformidad con las previsiones del artículo 443 del texto adjetivo, que se refiere a los documentos públicos. Todo ello permite concluir en la confusión que tuvo y debe tener la parte demandada sobe la condición del documento que pretendió tachar o tachó incidentalmente.

(…)

En este caso no se probó ni justificó en forma alguna la existencia de un proceder malicioso de mi mandante, ni del desconocimiento del otorgante, pero y es lo mas (Sic) importante, un cheque cuya existencia se conforma en un “formato preimpreso” no configura un papel en blanco donde pudiera escribirse una firma y tal como lo establece la norma, no podía desconocerse por haber sido reconocido en un acto auténtico por parte de un Notario Público, por cuanto para desconocerlo ha debido tacharse previamente dicho reconocimiento.

No hay duda alguna sobre la condición del cheque “presuntamente tachado”, documento fundamental de la acción propuesta, que si bien no es un documento público en sentido estricto, la intervención en el mismo de un funcionario que por Ley da fe pública lo asimila a éstos y en consecuencia, su tacha debió proponerse en atención a una de las seis (6) causales taxativas que establece el artículo 1.380 del Código Civil y ninguna de ellas tiene aplicación en el caso. Nótese adicionalmente que además de proponerse una tacha incorrectamente al hacerlo como documento privado, en el supuesto negado de que ello hubiere sido procedente, ha debido acompañar la correspondiente denuncia del delito que imputaba y no lo hizo. Por tanto y como consecuencia, el mecanismo o procedimiento utilizado por el demandado en ningún caso podía concluir con la falsedad del cheque en que se fundamentó la demanda.

(…)

Es evidente que se está pretendiendo exigir el pago de una suma de dinero, cuya procedencia deviene de un cheque, que aun (Sic) en el supuesto negado que su protesto fue extemporáneo, sigue siendo un cheque que sólo habría perdido la posibilidad del ejercicio de la acción de orden penal por haber sido emitido sin provisión de fondos o haberse frustrado su pago, pero en modo alguno se puede pretender la posibilidad de ejercicio de una acción mercantil, cuando se cumplen los supuestos que exige la normativa para su procedencia.

(…) debe advertirse expresamente que ninguna disposición sustantiva ni adjetiva del ordenamiento jurídico obliga a que los instrumentos –cheque en este caso– sean escritos o llenados por su firmante, ya que no verificable es la firma y en el caso que nos ocupa no hay duda alguna sobre su certeza y eso fue confirmado por un funcionario con potestad para dar fe pública. No olvidemos el viejo adagio latino: “nemo auditur propriam turpitudinen alegans”, en otras palabras, nadie puede alegar en su favor su propia torpeza y al parecer tal situación encuadra en el proceder del demandado, quien por otra parte, si consideraba o considera que mi representada incurrió en el delito de abuso de firma en blanco, la vía que debe utilizar es la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público y no utilizar subterfugios para evitar el cumplimiento de sus obligaciones.

(…) solicito que la presente apelación sea declarad CON LUGAR y revocada la recurrida, sentencie con arreglo a lo alegado y probado en los autos, restableciendo la situación jurídica infringida (…)

Consta en las actas que en fecha 8 de junio de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda interpuesta por la ciudadana A.D.C.L.D.V., mediante la cual expuso:

El ciudadano J.A.B.A. (…) es deudor de plazo vencido de mi persona, como consecuencia de encontrarse obligado al pago de un cheque cuyo No. Es (Sic) el 35507258, debidamente emitido por él a mi favor (…) por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) (…)

(…) el cheque debidamente emitido fue presentado al cobro y lo devolvió el banco por dirijase (Sic) al girador, por insuficiencia de fondos, por lo cual me ví (Sic) en la necesidad de protestarlo por encontrarse de plazo vencido, siendo que el mismo devuelto sin pagarlo por la misma razón, asimismo, como puede evidenciarse, para la fecha que me emitió el cheque no habia (Sic) suficientes fondos para hacer efectivo el mismo, consecuencia, por el cual, el obligado al pago del cheque que adjunto a éste (Sic), ha incumplido a las obligaciones asumidas para conmigo, por encontrarse el mismo exigible de acuerdo a la normativa vigente del Código de Comercio.

(…) en efecto demando en este acto al ciudadano J.A. ALARCÓN, (…) por el procedimiento de INTIMACIÓN, (…) para que convenga o en caso contrario para que sea condenado por este Tribunal en lo siguiente: PRIMERO: Que cancele la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00)., (Sic) (…) SEGUNDO: Que pague la cantidad de DOS MILLÓN (Sic) DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) por concepto de gastos efectuados en las gestiones realizadas por mi persona y por la abogada para la obtención de dicha cantidad (…) TECERO: Demando el pago de las costas y costos del presente juicio hasta su definitiva terminación, las cuales protesto., (Sic) de igual manera. CUARTO: Solicito se indexe el monto reclamado para el momento del pago, dada la depreciación de nuestro signo monetario (…)

(…) solicito con todo el respeto que merece su investidura, decrete y practique medida preventiva de embargo, sobre las prestaciones sociales y lo que pueda percibir sobre el salario mínimo, bonos de vacaciones, utilidades o aguinaldos y otros que puedan corresponderle al ciudadano antes citado (…)

Consta en las actas que en fecha 19 de julio de 2007, los abogados en ejercicio F.P. y E.P., inscritos en el Inpreabogado bajo el número 73.912 y 28.478 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadano J.B.A., antes identificado, se opusieron formalmente al decreto de intimación librado en contra de su representado.

En fecha primero de agosto de 2007, los abogados mencionados anteriormente procedieron a contestar la demanda incoada en contra de su representado, en los siguientes términos:

DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA

Niego, rechazo y contradigo todos los hechos narrados por ser inciertos y el derecho invocado por ser improcedente (…)

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA ACTORA PARA INTENTAR EL JUICIO

Invoco, opongo y hago valer la falta de cualidad de la actora de conformidad con el artículo 361, primer aparte del Código de Procedimiento Civil por carecer la identidad de acreedora cambiaria por efecto del cheque que arguye haber sido emitido en esa fecha, a nombre suyo y por un monto escriturado encima de la firma de mi poderdante en un documento privado en blanco, extendido maliciosamente para utilizar los órganos jurisdiccionales para perjudicarlo, no habiendo identidad lógica entre la actora con relación al verdadero titular de las acciones cambiarias, por no ser la beneficiaria y mucho menos acreedora.

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR PROTESTO EXTEMPORÁNEO

(…) si tomamos como referencia cierta el día 04 de Mayo (Sic) de 2007, habiendo ya transcurrido 49 días continuos, a la fecha en que se levanto (Sic) el protesto, es decir, el día 24 de Mayo (Sic) de 2007, transcurrieron 14 días continuos, mucho después del los (Sic) dos días siguientes laborales o hábiles que culminaban según el calendario el 08 de Mayo (Sic) de 2007 y por consiguiente extemporáneo por tardío o fenecido por expiración del lapso legal, de conformidad con el artículo 452, primer aparte del Código de Comercio y así pido que lo declare este digno tribunal con autonomía en su función jurisdiccional apartándose de la doctrina jurisprudencial no vinculante por cuanto dicho instrumento bancario no fue presentado para su cobro por la cámara de compensación a la que arguye la misma.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS MONTOS RECLAMADOS

Alego como defensa técnica la improcedencia de los montos reclamados por ser fraudulentos al colocarlos sobre un cheque en blanco y además que los gastos del protesto extemporáneo no se corresponde con lo previsto en la planilla de liquidación del Colegio de Abogados como derechos especiales y la novísima Ley de Registro Publico (Sic) y del Notariado. En efecto la planilla establece que se cancelaron la cantidad de Bs. 54.100 y las disposiciones arancelarias o de tasas prevista en la Ley de Registro razón por el cual el monto de dos millones por concepto de gastos de protesto y también por el importe del cheque e intereses es ilegal e improcedente por cuanto el instrumento cambiario es proveniente de delito de abuso de firma en blanco y totalmente falso en su escritura y contenido trayendo consecuencialmente la aplicación de un principio general del derecho “lo ilícito no genera ningún derecho”” (Sic)

DE LA IMPUGNACIÓN MEDIANTE TACHA DE FALSEDAD DEL CHEQUE FALSO

El cheque que se acompaña como instrumento fundamental d la demanda es falso en su contenido ya que fue extendido maliciosamente, sin conocimiento de mi patrocinado y escribiendo descaradamente con otro tipo de tinta en el espacio en blanco el importe fraudulento y beneficiario, abusando de la confianza y encima de la firma de mi mandante en consecuencia lo tacho de falso por vía incidental de conformidad con el articulo (Sic) 443 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente 8 de agosto de 2007, el abogado en ejercicio F.P., antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual expuso:

Siendo la oportunidad procesal para FORMALIZAR LA TACHA DE INSTRUMENTO PRIVADO de conformidad con lo establecido con el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil lo hago de la siguiente manera:

DE LOS ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA TACHA DE FALSEDAD DEL CHEQUE

En este acto procedo en nombre de mi poderdante a formalizar la tacha del cheque que se acompaña como instrumento fundamental de la demanda esgrimida en la contestación de la demanda, desconociéndolo motivado a que es falso en su contenido ya que fue extendido maliciosamente, sin conocimiento de mi patrocinado y escribiendo descaradamente con otro tipo de tinta y sin ser de su puño y letra en el cuerpo o espacio en blanco el importe fraudulento y el nombre de la beneficiaria, abusando de la confianza que tiene en el entorno familiar y encima de la firma de mi mandante motivado a que su amiga intima, colocando o escribiendo un importe usurero para incurrir en el delito de abuso de firma en blanco contemplado en el Código Penal vigente en consecuencia estar subsumido en el supuesto de hecho establecido en el artículo 1.381, ordinal 2 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, es que solicito en nombre de mi patrocinado declare desechado del proceso y sin ningún valor probatorio dicho instrumento privado por ser falso y desconocido en su contenido y forma (…)

El día 20 de septiembre de 2007, la representación judicial de la parte demandada, consignó diligencia mediante la cual solicitó se expidiera copia certificada de los días de despacho transcurridos en el Tribunal de Instancia desde el día 8 de agosto de 2007, hasta esa fecha.

Luego, el 5 de octubre de 2007, el Juzgado de la causa dicto auto mediante el cual expreso:

“(…) Ahora bien, considerando este Órgano Jurisdiccional que el documento objeto de la tacha incidental es el instrumento fundamental de la acción, y conforme al artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, declara terminada la presente incidencia y se establece que los efectos jurídicos de la misma serán dilucidados como punto previo en la sentencia definitiva. Así se determina.-“

En fecha 11 de octubre de 2007, la parte actora consignó escrito mediante el cual expuso lo siguiente:

(…) este artículo (1.380) en el caso que nos ocupa, en su ordinal 1, no encaje (Sic) porque ciudadano Juez, la firma es original, es del ciudadano J.B., fue autenticado por ante una OFICINA DE NOTARÍA PÚBLICA, por ello tiene el valor de documento público, tampoco encuadra dentro del ordinal 2do (Sic) ya que ambas firmas, tanto del funcionario público, como del otorgante, es original, es real, asimismo, no encuadra dentro del ordinal 3ero., porque el Ciudadano Notario Público, se trasladó hasta las oficinas de la entidad Bancaria BANESCO, y constató, verifico (Sic), que es cierta la firma del otorgante del instrumento CHEQUE, que no tenía fondos suficientes para cubrirlos, de igual manera, no encuadra dentro del ordinal 4to, ni del 5to, puesto que el ciudadano J.B., le otorga el cheque en sus manos a mi mandante, firmado, no montado, no existe ningún fraude por parte de mi mandante, para querer cobrar más de lo que le adeuda este ciudadano (…) no existen alteraciones, modificaciones como lo alega la parte demandada, para dejar sin validez (Sic) un instrumento que tiene todo su valor probatorio, que vale por sí mismo, por lo tanto no procede la tacha de este instrumento, porque la circunstancia que alega la parte demandada, no involucra una falsedad, o falsificación, un montaje, una alteración del mismo, por tal, el artículo 1.382, (Sic) del Código Civil expresa que para hechos más graves en el otorgamiento de un instrumento público, como son la simulación, el fraude, el dolo, no se da lugar a la tacha del instrumento, sino a las acciones o excepciones que se refieran al acto jurídico mismo que aparezca expresado en el instrumento (…) este artículo habla de in instrumento privado y aquí es un instrumento público porque se convirtió en público una vez que la Oficina de Notaria (sic) Pública le dio esa cualidad de público, por lo tanto esta tacha por esta vía incidental, no debió ser admitida por este Despacho a su digno cargo, no existe alteración en su contenido, no en su firma y tiene el valor de PUBLICO y no PRIVADO, y por lo tanto el instrumento público tiene todo su valor probatorio, la firma es autentica (Sic) su contenido es cierto, y por lo tanto la tacha no debió ser admitida, esta tacha fue mal propuesta, no se debió admitir, porque, como instrumento principal de la acción el cheque tiene todo su valor probatorio, ya que se hizo una inspección ocular en la Entidad Bancaria BANESCO (…) muy respetuosamente, le solicito, declare sin lugar la tacha de falsedad del instrumento objeto de esta demanda (…)

Luego, el 14 de julio de 2008, el Juzgado de Instancia fijo el décimo quinto día de despacho siguiente para que se llevara a cabo el acto de informes en dicho Tribunal.

Finalmente, en fecha 19 de septiembre de 2008, el Juzgado a quo dictó sentencia definitiva en la presente causa, resolviendo lo siguiente:

(…) Del estudio de las actas se evidencia que en el escrito de contestación de la demanda de fecha 01 de Agosto (Sic) de 2007, se tacha el cheque de falso (Sic) por vía incidental de conformidad con el artículo 443 del Código de procedimiento (Sic) Civil en concordancia con el artículo 1.381, ordinal 2 del Código Civil. Que en fecha 08 de Agosto de 2007, el Abogado F.P., formaliza la tacha del instrumento privado.

(…)

Ahora bien, siendo este el caso en que el presentante del instrumento, es decir, la parte actora, no contestó en el quinto día siguiente tal como lo establece el precitado artículo, para expresar si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha, este Juzgador desecha del presente proceso el instrumento objeto de la tacha. Así se establece.

En vista de que el instrumento tachado y desechado del presente proceso era el instrumento fundamental de la demanda, la misma se declara improcedente por carecer de fundamento alguno. Así se establece.

(…)

SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, incoada por la ciudadana A.L.D.V. (Sic) (…) en contra del ciudadano J.A.B.A. (Sic) (…)

SE CONDENA en costas a la parte acora (Sic) (…)

Posteriormente, consta en las actas todas las diligencias tendientes a lograr la notificación de la parte demandada, sobre la sentencia parcialmente transcrita ut supra.

III

PUNTO PREVIO

DE LA INCIDENCIA DE TACHA

Observa esta Superioridad, que ante el Juzgado de Instancia fue presentada demanda a través del procedimiento intimatorio, teniendo como prueba fundamental de lo adeudado cheque número 35507258, de la cuenta número 0134-0086-51-0863153514, perteneciente al ciudadano J.A.A.B., librado contra la entidad bancaria BANESCO, a la orden de la ciudadana A.L.D.V., por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) en su antigua denominación.

El cheque en mención fue tachado por la representación judicial de la parte demandada, en el acto de contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 1.381 del Código de Procedimiento Civil.

Así, se evidencia que en virtud de que el cheque fue presentado para su protesto ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo, el día 29 de mayo de 2007, las partes debaten sobre el carácter público o privado del mismo, por lo cual considera pertinente esta Juzgadora traer a los autos lo contenido en los artículos 451 y 452 del Código de Comercio, que a tenor establecen:

Artículo 451.- El portador puede ejercitar sus recursos o acciones contra los endosantes, librador y los demás obligados:

Al vencimiento,

Si el pago no ha tenido lugar;

Aun antes del vencimiento,

1º Si se ha rehusado la aceptación.

2º En los casos de quiebra del librado, aceptante o no, de suspensión en sus pagos, aun en el caso de que no conste de una resolución judicial, o por embargo de sus bienes que haya resultado impracticable o infructuoso.

3º En los casos de quiebra del librador de una letra que no necesita aceptación.

Artículo 452.- La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

(…)

Igualmente, el autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Los Títulos Valores, páginas 2019 y 2020, comenta lo siguiente:

La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. (…) El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (…)

Mármol estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el cual puede exigirse el cobro del cheque:

1. El protesto en un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos. La acción contra los garantes, en efecto, sólo nace cuando el pago del librado no tiene lugar al vencimiento (art. 451)

2. Para que el funcionario judicial pueda dar constancia de que efectivamente hubo una gestión de cobro en tiempo hábil, es necesario que el protesto se levante dentro de dicho tiempo hábil. En efecto, en puridad, el protesto consiste en una acción de cobro realizada en presencia del notario, de manera de que éste deje constancia de que la ha habido; el funcionario d.f. entonces de que >, en el día X, se intentó cobrar el efecto. Ello demuestra que el cobro se realizó en tiempo hábil, si efectivamente el protesto se levanta no vencido aún el lapso hábil para cobrar.

Ahora bien, de lo expuesto anteriormente, resulta patente que el protesto es una acción que puede asumir la parte perjudicada por la conducta de su deudor, es decir, ante la falta del pago debido, para así dejar constancia ante un funcionario público que se llevó a efecto el cobro del cheque dentro del lapso hábil establecido en la ley.

Sin embargo, esta Juzgadora luego de la lectura pormenorizada de las actas, evidencia que la parte actora arguye que debido a que se llevó a cabo el protesto aludido ut supra ante una Notaría Pública, el cheque tantas veces aludido, adquirió reconocimiento público, es decir se convirtió en un instrumento público autenticado, investido por las solemnidades de ley.

Al respecto, considera este Órgano Superior Jerárquico que tal aseveración carece de fundamento jurídico alguno, tomando en consideración que el documento público, según lo establece el artículo 1357 del Código Civil, es aquel que “ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”, y en el presente caso no ha sido así.

El cheque no ha sido otorgado ante un funcionario público, ha sido suscrito de forma privada, según los dichos de la misma parte actora, ya que el protesto llevado a cabo en el presente juicio, únicamente autenticó la acción de cobro ante la entidad bancaria correspondiente, a los fines previstos en la ley, determinados ut supra.

La finalidad del protesto no es dar autenticidad al instrumento privado, sino mas bien “demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos”, lo cual en ningún caso podría ser interpretado como la autenticidad de un documento privado que ha sido suscrito con anterioridad a su presentación ante una Notaría.

Por lo tanto, en el juicio que se ventila en esta oportunidad, el documento tachado no cumple con las características propias de instrumento público, pues no fue otorgado ante un funcionario público; y por consiguiente se está ante un instrumento de carácter privado, por lo que debe subsumirse en el supuesto de hecho establecido en el artículo 1.381 del Código Civil, el cual contempla la norma pertinente a la tacha de instrumentos privados, tal como lo sustentara la parte demandada en juicio. Así se establece.

Asentado lo anterior, corresponde a esta Juzgadora realizar el análisis pertinente sobre la tacha incidental propuesta en el juicio.

Los artículos relativos a la tacha de instrumentos privados, establecen que:

Artículo 438: La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil.

Artículo 439.- La tacha incidental se puede proponer en cualquier estado o grado de la causa.

Artículo 440.- Cuando un instrumento público, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía principal, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.

Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

Artículo 441.- Si en el segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal.

Artículo 442.- Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el instrumento, deba seguir adelante el juicio de impugnación o la incidencia de tacha, se observarán en la sustanciación las reglas siguientes:

(…)

2. En el segundo día después de la contestación, o del acto en que ésta debiere verificarse, el Tribunal podrá desechar de plano, por auto razonado, las pruebas de los hechos alegados, si aun probados, no fueren suficientes para invalidar el instrumento. De este auto habrá lugar a apelación en ambos efectos, si se interpusiere dentro del tercer día.

(…)

Artículo 443.- Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Código Civil, la tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, amenos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo.

Pasadas estas oportunidades sin tacharlos; se tendrán por reconocidos; pero la parte, sin promover expresamente la tacha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujeción a las reglas que se establecen en la Sección siguiente.

En el caso de impugnación o tacha de instrumentos privados, se observarán las reglas de los artículos precedentes, en cuanto les sean aplicables.”

De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende que la tacha de falsedad es un medio de impugnación para destruir total o parcialmente la eficacia probatoria del documento, la cual puede ser propuesta tanto por vía principal como incidentalmente en cualquier estado o grado de la causa, y puede versar sobre cualquier tipo de instrumento sea público ó privado, estableciendo para ello el Código de Procedimiento Civil las reglas y procedimientos aplicables para cada tipo de documento.

La tacha es el medio que tienen las partes para denunciar la adulteración material del contenido de un instrumento de cualquier tipo, entiéndase público o privado, o denunciar la falsedad en las declaraciones de sus otorgantes o del funcionario que lo suscribe según los casos, con el fin de desvirtuar su fuerza probatoria.

Así pues, en lo que respecta a los artículos antes citados, el Dr. R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, pág. 373, señala lo siguiente:

… Según se deduce de la norma de juicio del Código Civil, arriba incorporada, los motivos de tacha de falsedad de un instrumento privado, conciernen al contenido o a la firma, al igual que los de la tacha de instrumentos públicos; sólo que en este último caso puede extenderse a la intervención y rúbrica del funcionario autorizado, ante quien pasó el acto. El documento privado, como es otorgado privadamente, sin intervención alguna de funcionario fedatario, queda circunscrito a tres argumentos de tacha: firma apócrifa, escrituración maliciosa e ignota sobre una firma en blanco, y alteración a posteriori de lo escrito y rubricado…

La representación judicial de la parte demandada argumenta que el instrumento fundamental de la acción, comprendido por un cheque, “es falso en su contenido ya que fue extendido maliciosamente y escribiendo descaradamente con otro tipo de tinta y sin ser de su puño y letra en el cuerpo o espacio en blanco el importe fraudulento y el nombre de la beneficiaria, (…) y encima de la firma de mi mandante (…) colocando o escribiendo un importe usurero (…)”

Por lo cual procedió a tachar el documento en referencia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 1.381 del Código Civil, que establece lo siguiente:

Artículo 1.381.- Sin perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente con acción principal o incidental:

(…)

2º Cuando la escritura misma se hubiere extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.

(…)

Visto lo anterior, evidencia esta Juzgadora que el abogado en ejercicio F.P., antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano J.A.B.A., procedió a tachar el cheque presentado por la parte actora, en el acto de contestación a la demanda, verificándose el mismo en fecha 1 de agosto de 2007.

Posteriormente el día 8 de agosto de 2007, consignó escrito mediante el cual formalizó la tacha aludida. Y en fecha 20 de septiembre de 2007, mediante diligencia presentada ante el Juzgado de Instancia, solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la formalización de la tacha hasta la fecha últimamente mencionada.

Así, consta en el folio treinta y dos (32) de la pieza principal, constancia de fecha 05 de octubre de 2007, expedida por el Tribunal de Instancia de los días transcurridos desde el 8 de agosto de 2007 exclusive, hasta el día 20 de septiembre de 2007 inclusive, de la siguiente manera:

• Agosto 2007: nueve (9), diez (10), trece (13), y catorce (14).

• Septiembre 2007: diecisiete (17), dieciocho (18), diecinueve (19) y veinte (20).

Transcurrieron entonces ocho (08) días de despacho en el Tribunal de Instancia, desde la formalización de la tacha incidental propuesta por la parte demandada, sobre el instrumento fundamental de la acción, sin que la parte actora insistiere en hacer valer el mismo.

En vista de lo anterior, resulta patente que el término establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, de cinco (5) días para combatir la tacha, feneció el día diecisiete de septiembre de 2007, sin que la parte actora insistiera en la validez del instrumento, motivo por el cual esta Juzgadora, tomando en consideración lo establecido en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, ut supra transcrito, que expresa que “Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal”, debe necesariamente desechar el cheque presentado en juicio por la parte actora. Así se establece.

En virtud de lo comentado con anterioridad, las defensas opuestas por la parte demandada alusivas al instrumento desechado, es decir, al cheque, son igualmente desechadas por este Juzgado de Alzada.

A tenor del artículo referido, que establece que el proceso seguirá su curso legal, ésta Juzgadora pasa a dictar la sentencia correspondiente.

IV

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Superioridad a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

Ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el procedimiento de intimación es un procedimiento especial, mediante el cual se trata de buscar en forma rápida un título ejecutivo invirtiendo la situación del contradictorio.

Presentada la demanda con los títulos que demuestren la existencia de la obligación, el Juez debe decretar la intimación de la parte demandada, quedando la posibilidad del contradictorio a cargo del demandado. La falta de oposición formal y oportuna, hace que el decreto de intimación adquiera fuerza ejecutiva y de cosa juzgada, con lo cual puede procederse de inmediato a la ejecución de lo demandado.

La intimación al pago no contiene un llamado a la parte demandada para que acuda a contestar, sino a pagar, es una orden de pago dirigida al demandado en la que se señala un término, para que éste, pueda oponerse y desviar el procedimiento hacia el juicio de conocimiento a través del procedimiento ordinario.

El proceso está dispuesto a favor de quien tenga derechos de crédito que hacer valer, y debe estar asistido por una prueba escrita. El autor A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, página 185 y siguientes, explica el procedimiento por intimación de la siguiente manera:

… puede decirse que el procedimiento por intimación, tal como está regulado en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, no es un procedimiento ordinario, ni tampoco es un procedimiento ejecutivo puro, puesto que si bien su finalidad es preparar la ejecución, su desarrollo puede adoptar tanto las características del juicio ordinario como las del juicio ejecutivo, dependiendo siempre de la voluntad y de la actitud que asuma el deudor intimado, quien podrá oponerse o mantenerse en rebeldía…

En este sentido, los artículos 640 al 644 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:

Artículo 640.- Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

Artículo 641.- Sólo conocerá de estas demandas, el Juez del domicilio del deudor que sea competente por la materia y por el valor según las normas ordinarias de la competencia, salvo elección de domicilio. La residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que no lo tienen conocido en otra parte.

Artículo 642.- En la demanda se expresarán los requisitos exigidos en el Artículo 340 de este código. Si faltare alguno, el Juez ordenará al demandante la corrección del libelo, absteniéndose entre tanto de proveer sobre lo pedido. De esta resolución del Juez se oirá apelación libremente, la cual deberá interponerse de inmediato o dentro de los tres días siguientes.

Artículo 643.- El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2º Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.

Artículo 644.- Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

Expresado lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte demandada, al contestar la demanda negó, rechazó y contradijo los hechos narrados por el actor en el libelo de demanda, y procedió a oponer las defensas a las que se les ha hecho alusión anteriormente.

Con el libelo de demanda la parte actora consignó protesto autenticado por la Notaría Pública Séptima de Maracaibo del estado Zulia, y cuatro (04) planillas de Notificación de Cheque devuelto de la entidad bancaria BANESCO.

Sobre estas pruebas, debe resaltarse que por el procedimiento incidental de tacha, resuelto ut supra, se desechó el cheque presentado por la parte actora para su cobro a través del presente proceso de cobro de bolívares, y por cuanto las pruebas en mención están intrínsecamente ligadas a la validez del mismo en juicio, siendo accesorias a éste, debe esta Jurisdicente desechar las mismas, no pudiendo deducir nada de ellas por estar fundamentadas en una prueba que ha sido tachada legalmente. Así se observa.

En este orden de ideas, el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, establece claramente que la demanda será procedente cuando conste el actas que la pretensión del accionante “persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada”, originada ciertamente por una obligación contraída por las partes debatientes.

Sin embargo en el juicio que es ventilado en esta oportunidad no existe un instrumento probatorio que demuestre la verosimilitud del derecho alegado por la parte actora, ciudadana A.L.D.V., toda vez que aparte de las pruebas previamente desechadas, no consignó alguna otra tendiente a demostrar la obligación que, a su decir, la convierte en acreedora del ciudadano J.A.B.A..

Es por todo lo anterior que esta Juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de declarar sin lugar la apelación efectuada por la abogada en ejercicio N.M.C.U., antes identificada, por lo cual se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el sentido que se declara sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana A.L.D.V., contra el ciudadano J.A.B.A. ambos identificados en este fallo. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio N.M.C.U., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.L.D.V., igualmente identificada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 2008.

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 2008, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, sigue la ciudadana A.L.D.V., contra el ciudadano J.A.B.A., en el sentido que se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(fdo)

DRA. I.R.O.

EL SECRETARIO

(fdo)

ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo la doce del mediodía (12:00 m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(fdo)

ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO