Decisión nº 167 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 12 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana C.A.Q., titular de la cédula de identidad No. 20.881.073.

Apoderados de la parte demandante:

Abogados A.J.M.C. y L.J.A.c., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.754 y 107.239 en su orden.

DEMANDADO:

Ciudadano J.L.J.R., titular de la cédula de identidad No. 5.029.219.

Apoderada de la parte demandada:

Abogada G.E.B.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.706.

MOTIVO:

REIVINDICACIÓN – (Apelación de la decisión de fecha 07-07-2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 06 de agosto de 2008 se recibió en esta alzada, previa distribución, expediente No. 17.082 junto con cuaderno de medidas, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 31-07-2008, suscrita por el ciudadano J.L.J.R., asistido de la abogada G.E.B.L., contra la decisión dictada por ese Juzgado el 07 de Julio de 2008.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirve para el conocimiento del asunto apelado.

De los folios 01 al 04, escrito presentado para distribución en fecha 09-08-2007, por la ciudadana C.A.Q., asistida por el abogado A.J.M.C., en el que demandó por reivindicación al ciudadano J.L.J.R., para que conviniera en la entrega del inmueble del cual es propietaria totalmente desocupado tanto de bienes como de personas o, por el contrario, sea ordenado por el Tribunal al desalojo del inmueble que ocupa el referido ciudadano, y que a su vez sea reivindicado en manos de su persona por ser la real y legitima propietaria. Alegó que en fecha 06-01-2006, adquirió por documento protocolizado ante la oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, inserto bajo el No. 29, Tomo 002, Protocolo 01, Folios 1-2 de fecha junio de 1987, un inmueble consistente en una casa para habitación con local comercial edificado sobre un lote de terreno propio construido con columnas, fundaciones y placas de cemento, paredes de bloque, constante de 02 piezas, con todas las dependencias y anexidades, ubicado en la carrera 7No. 2-41 de la ciudad de San Cristóbal determinado con los siguientes linderos y medidas: NORTE: propiedad de R.R. hoy del Sindicato de Buhoneros, mide 29,10Mts; SUR: Propiedad que son o fueron de m.G., mide 26,60 Mts; ESTE: La carrera 7, No. 2-41, mide 12 Mts y OESTE: Propiedad que es o fue del señor G.R., mide 12 Mts. Que posteriormente en fecha 01-01-1989, la inmobiliaria “S.M.” S.R.L. actuando en nombre y representación de su vendedor ciudadano E.A.T.M., otorgó en arrendamiento el inmueble anteriormente descrito a la empresa Moto-Repuestos Carabobo, tal y como consta del contrato de arrendamiento que anexa al presente; que el 04-10-2006, la inmobiliaria encargada del arrendamiento le notificó a la arrendataria representada por el ciudadano Jairo Pedraza, de la no renovación del contrato de arrendamiento celebrado entre ambos e igualmente le notificó que el 01-01-2007 se vencía la prórroga legal arrendaticia, tal y como consta del recibo de notificación el cual acompaña, ello a los fines de demostrar que era la empresa Moto-Repuestos Carabobo quien cancelaba los canones de arrendamiento. Que en el mes de Enero del 2006, los arrendatarios Moto-Repuestos Carabobo, sin notificación previa decidieron retirarse del inmueble llevándose consigo todos los materiales y maquinarias necesarias para la reparación de los vehículos motos, es ahí cuando aprovechándose de esa situación el ciudadano J.L.J.R., quien era empleado de Moto-Repuestos Carabobo se auto destinó a ocupar el referido inmueble el cual es de su propiedad, sin solicitar autorización ni con la firma de ningún contrato de arrendamiento, es decir, es un invasor que se encuentra dentro de su propiedad negándose a desocupar el mismo, menoscabando con ello su derecho constitucional a una posesión digna y adecuada, así como el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que han sido muchas las súplicas para que el mencionado ciudadano le desocupe el inmueble siendo infructuoso y por cuanto cuenta con la edad de 50 años y necesita tomar posesión del referido inmueble el cual es su única y exclusiva dueña es por lo que acude a interponer la presente demanda. Solicitó, por cuanto se cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del artículo 588 ejusdem, se decrete medida innominada en el sentido de que se acuerde el desalojo del inmueble descrito en el libelo de demanda; para tal fin y de conformidad con lo establecido en el artículo 590 ejusdem, se ofreció para que se constituya como garante de los posibles daños y de perjuicio que le puedan causar a la parte demandada, a la Sociedad Mercantil Farmacia la E.d.L. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 59, Tomo 16-A, Tercer Trimestre de fecha 20/08/2001, propiedad de la ciudadana Nerza Coromoto Sayago, titular de la cédula de identidad N° 4.203.226, representada por la abogada M.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 101.439. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 150.000.000,00. Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 18-10-2007, el a quo admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado ciudadano J.L.J.R. y en cuanto a la medida solicitada, el Tribunal la resolvería por auto separado.

En fecha 23-10-2007, la ciudadana C.A.Q., le confirió poder apud acta a los abogados A.J.M.C. y L.J.A.C..

Al folio 33, diligencia de fecha 03-12-2007, en la que el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, desistió de la solicitud de medida innominada de desalojo requerida en el libelo de demanda y a la vez de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 588 del C. P. C., solicitó se decrete medida de secuestro sobre el bien inmueble propiedad de su representada.

Por auto de fecha 05-12-2007, el a quo decretó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio y para la práctica de la medida comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Mediante diligencia de fecha 07-02-2008, el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, consignó copia fotostática simple del acta de secuestro levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas del Municipio San Cristóbal, de fecha 10-01-2008, donde se evidencia que el demandado de autos conoce de la existencia del presente caso.

De los folios 46 al 49, escrito de promoción de pruebas presentado el 21-05-2008, por el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: 1.- El valor probatorio del mérito favorable de las actas y actos que conforman el expediente; 2.- Documentos: A) Documento de fecha 06-01-2006 protocolizado ante la oficina de registro inmobiliario del Segundo Circuito Del Municipio San C.d.E.T., inserto bajo el N° 29, Tomo 002, Protocolo 01, Folios 1-2, donde consta que su representada, adquirió el inmueble objeto del litigo. B) Contrato de arrendamiento de fecha 01-01-1989, celebrado entre la Inmobiliaria “S.M.” S.R.L., actuando en nombre y representación de su vendedor, ciudadano E.A.T.M. y la empresa Moto-Repuestos Carabobo. C) Recibo de notificación de fecha 04-10-2006, realizado por la Inmobiliaria “S.M.” y dirigido a la arrendataria Moto-Repuestos Carabobo. D) recibos de pagos dirigidos hacia la Inmobiliaria S.M., por la empresa Moto-Repuestos Carabobo, correspondiente a los meses de Diciembre de 2005, Agosto, Septiembre, Octubre y Diciembre de 2006. E) Citación de fecha 08-02-2007, enviada por la abogada B.C.O. al demandado J.L.J.R., con el fin de solucionar amistosamente la presente controversia.

Por auto de fecha 04-06-2008, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 09-06-2008, el abogado L.J.A.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se decretara la confesión ficta del demandado, en virtud de que se encuentra vencido el lapso para la contestación de la demanda y el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada haya realizado alguno de los citados actos procesales.

De los folios 53 al 56, decisión dictada en fecha 07-07-2008, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SE DECLARA LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO J.L.J.R.. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR LA CIUDADANA C.A.Q.. TERCERO: SE ORDENA al ciudadano J.L.J.R., a entregar a la ciudadana C.A.Q., libre de personas y de cosas, el inmueble ubicado en la carrera 7 No. 2-41, de la ciudad de San Cristóbal, alinderado así: NORTE: Propiedad de R.R., hoy del Sindicato de Buhoneros, mide 29,10 Mts; SUR: Propiedad que son o fueron de m.G., mide 26,60 Mts; ESTE: La carrera 7, No. 2.41, mide 12 Mts y OESTE: Propiedad que es o fue del señor G.R., mide 12 Mts. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” Se acordó la Notificación de las partes.

Por diligencia de fecha 11-07-2008, el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión y solicitó se notifique a la parte demandada.

Por auto de fecha 17-07-2008, el a quo acordó notificar por medio de boleta de la sentencia definitiva dictada en fecha 07/07/2008, al ciudadano J.L.J.R., demandado de autos.

Al folio 60, diligencia de fecha 31-07-2008, suscrita por el ciudadano J.L.J.R., asistido por la abogada G.E.B.L., en la que apeló de la sentencia dictada en fecha 07-07-2008.

Por diligencia de la misma fecha a la anterior, 31-07-2008, el ciudadano J.L.J.R., le confirió poder apud-acta a la abogada G.E.B.L..

Al folio 63, auto de fecha 01-08-2008, en el que el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano J.L.J.R., contra la sentencia de fecha 07-07-2008 y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En la oportunidad fijada para la presentación de informes ante esta Alzada, es decir, 03-10-2008, consignó escrito la abogada G.E.B.L., actuando con el carácter de autos, en el que anexó para que se tenga como reproducido documento protocolizado ante la oficina subalterna del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, anotado bajo el N° 29, Tomo 002, Protocolo primero, donde consta que la ciudadana C.A.Q., le compró al ciudadano E.A.T.M., un apartamento en el segundo piso de una casa para habitación, con local comercial construido sobre terreno propio con columnas, fundaciones y placa de cemento, constante de 02 piezas con todas sus dependencias, ubicada en el Barrio G.B., al fina de la 7a Avenida N° 2-31 y 2-41, que la venta fue condicionada ya que el pago del precio era fraccionado y tenia como garantía del mismo hipoteca convencional; que nunca se aportó en autos, documento registrado de liberación de hipotecas y por ende el pago total del precio, características necesarias conforme lo prevén los artículos 1527 y 1907 numeral 4 del Código Civil. Alegó violación al debido proceso consagrados en los artículos 49 ordinal 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la demanda fue admitida el 18-10-2007 y la citación debió practicarse dentro de los 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, venciéndose dicho lapso el día 19-11-2007 y que en autos no consta que la parte actora le hubiese suministrado al alguacil los medios y recursos necesarios para llevar a cabo la referida citación, por lo que operó la perención breve de instancia de pleno. Solicitó se oficie al Registrador Subalterno Segundo, a los fines de que informe si existe nota marginal de liberación de hipoteca del inmueble anotado con el N° 29, tomo 2, protocolo Primero de fecha 06-01-2006; de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del C. P. C., solicitó se dicte auto para mejor proveer dentro de los limites expresados en el artículo 514 y en consecuencia de su aplicación el contenido del ordinal 1° haciendo comparecer a la ciudadana C.A.Q., a los fines de que declare si es verdad o no que ella ocupó el apartamento anteriormente descrito y que a su vez diga si el inmueble reivindicado es un todo o en parte del inmueble y si existe otra poseedora de buena fe del mismo inmueble como es el caso de la ciudadana C.R.T. de García; igualmente y fundamentando su petición en el ordinal 3° del mismo artículo, solicitó se sirva trasladarse y constituirse en el inmueble anteriormente descrito y practicar inspección judicial a los fines de dejar constancia de los particulares que indicó. Anexo presentó recaudos.

En la misma fecha a la anterior, 03-10-2008, presentó escrito de informes el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, en el que alegó que tal y como lo manifestó el a quo la parte demandada incurrió en la confesión ficta establecida en el artículo 362 del C. P. C., ello motivado a que tal y como consta en autos, al momento de ejecutar la medida de secuestro decretada por el a quo, la parte demandada actuó debidamente asistida de abogado, configurándose con ello, la citación tacita establecida en el artículo 216 del C. P. C., que actuó de manera activa en la ejecución de la medida de secuestro y ello consta en el expediente, por tal motivo se configura la citación tácita, por lo que el a quo realizó su sentencia conforme a derecho, motivado a que el demandado no dio contestación a la demanda e igualmente la parte actora cumplió con lo ordenado por la Ley al presentar Título de Propiedad del bien inmueble debidamente protocolizado no probando nada el demandado que le favoreciera, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por el demandado de autos y se confirme el fallo proferido por el a quo.

En fecha 15 de octubre de 2008, presentó escrito de observaciones la abogada G.E.B.L., actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el recurso de apelación ejercido por su representación contra la sentencia del a quo, no es porque se haya declarado con lugar la demanda de Reivindicación motivada en la confesión ficta, sino porque en esa decisión se violó el debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinales 1, 4 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que en el caso del numeral 8 además del ejercicio del recurso de apelación, genera el derecho a un recurso de amparo por violación de la norma constitucional; que la violación del debido proceso existe porque la parte demandada no fue debidamente citada, de conformidad a lo establecido en el artículo 215 del C. P. C., formalidad esta necesaria para la validez del juicio, que la verdadera intensión de la apelación es demostrar si hubo o no equilibrio en la decisión, si se cumplieron los lapsos procesales, si se respeto el derecho constitucional a la defensa y si la sentencia está ajustada a todo lo anteriormente señalado y que de no estarlo, se aplique como lo ha reclamado anteriormente se decrete la perención breve de la instancia y se declare por aplicación del artículo 269 ejusdem, cosa juzgada.

En la misma fecha a la anterior, 15-10-2008, presentó escrito de observaciones el abogado A.J.M.C., actuando con el carácter de autos, en el que se opuso formalmente a la solicitud de perención breve realizada por la parte demandada en su escrito de informes, por cuanto el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial y la sentencia N° 537 de fecha 06-07-2004, emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que la parte actora debe colocar a disposición del alguacil los medios necesarios para lograr la citación del demandado, cuando la distancia entre el tribunal y el domicilio sea mayor de 500 metros, y que en el caso de autos, la dirección del demandado se encuentra en la carrera 7 con calle 2 de esta ciudad y la del Tribunal en la carrera 10 con calle 6, es decir, a 3 carreras y 4 calles del domicilio del demandado y, motivado a que no existen más de 500 metros entre ambas direcciones, esta parte no tenía la obligación de colocar a disposición del alguacil los medios necesarios para lograr la citación del demandado. Que habiendo cumplido con las obligaciones que le imparte la Ley, ya que dentro del libelo de demanda se estableció el domicilio del demandado y dentro de los 30 siguientes a la admisión fue cancelado lo necesario para la elaboración de la respectiva compulsa y ello se puede evidenciar al reverso del folio 32, por lo que solicita se declare sin lugar la solicitud de perención realizada por la parte demandada, ya que solo existen 340 metros desde la sede del Tribunal y el domicilio del demandado. Que con relación a los documentos probatorios aportados por la parte demandada, el artículo 520 del C. P. C., es claro al establecer que en segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio y se observa que la parte demandada presentó ante este Tribunal una serie de documentos privados que no poseen ningún valor según el artículo antes mencionado, que igualmente acompañó como documento público una copia certificada de una consignación arrendaticia, en la cual no se evidencia que su representada haya aceptado ser arrendadora del demandado, por otra parte y, de acuerdo a lo que pauta el artículo 520, estos documentos debieron ser acompañados en la contestación a la demanda y al no haberlo hecho no pueden ser valorados por el Tribunal de Alzada. Pidió se analice si efectivamente se cumplen con los supuestos del artículo 362 del C. P. C., para la procedencia de la confesión ficta y que así sea declarado por el Tribunal. Solicitó se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, en virtud de que está alegando hechos que debieron ser traídos al proceso en la oportunidad legal.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la representación de la parte demandante contra la decisión del a quo de fecha Siete (07) de julio de 2008, en la que declaró la confesión ficta del demandado, con lugar la demanda incoada por la parte actora y ordenó al demandado a entregar el inmueble libre de personas y de cosas a la ciudadana C.A.Q.; condenó es costas y ordenó notificar a las partes.

Practicada la notificación de la representación de la parte demandada, anunció recurso de apelación en fecha Treinta y uno (31) de julio de 2008, siendo oído el recurso el día Primero (01) de agosto del año que discurre y remitido al Juzgado Superior en funciones de distribuidor, donde se sorteó entre los distintos Tribunales Superiores, correspondiéndole a este Juzgado Superior Tercero, en donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para presentar informes así como observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informes, la parte demandada, por intermedio de su apoderada consignó escrito contentivo de las razones en las que se apoya la apelación ejercida y expuso lo siguiente:

1) Que la demandante adquirió el inmueble siendo una venta “condicionada” al constituirse hipoteca convencional. Que la actora no aportó el documento de liberación de hipoteca ni hay nota marginal en el libro de registro que evidencie el pago convenido y la extinción del gravamen.

2) En cuanto a la acción intentada contra su defendido, demanda de reivindicación, expuso que este tipo de acción no procede si al demandado le asiste algún derecho y es inquilino. De igual forma señala que no fueron determinadas las características del inmueble a reivindicar y que el mismo carece de documento de condominio, por lo que no es divisible ni adjudicable.

3) Alegó la perención breve (artículo 267, ordinal 1° del C. P. C., por haber transcurrido sesenta y ocho (68) días desde la admisión hasta la práctica de la medida (18-10-2007 al 10-01-2008)

4) Que su defendido es inquilino ya que consignaba el canon de arrendamiento ante un Tribunal de Municipio de la Circunscripción.

Pidió se declare la perención breve y que así se declare en la definitiva.

El apoderado de la parte demandante en los informes rendidos ante esta Superioridad manifiesta que el recurso que conoce este Tribunal tiene su origen en la declaratoria de confesión ficta en la que incurrió la parte demandada, tal y como lo dictaminó el a quo ya que la demandada, al momento de ejecutarse la medida de secuestro solicitada y decretada, actuó debidamente asistida por abogado, con lo que se configuró la citación tácita establecida en el artículo 216 del C. P. C., y ello consta en el expediente.

De igual forma señala que esa representación accionante, una vez configurada la citación presunta, consignó copia simple del acta de ejecución de la medida y solicitó al a quo que decretara la confesión ficta a lo que el Juzgado manifestó que debía constar la comisión en el expediente para que así comenzaran a correr los lapsos de contestación a la demanda y promoción de pruebas. Que una vez recibida la comisión y sin que el demandado hubiera contestado la demanda y aún menos hubiera promovido prueba alguna, esa parte solicitó la declaratoria de confesión ficta de acuerdo al artículo 362 del C. P. C., a lo que el Tribunal, con base en lo expuesto y debido a que logró probarse de que se contaba con los elementos necesarios para “solicitar” la acción reivindicatoria, declaró con lugar la pretensión así como la confesión ficta.

Expuso la representación de la parte demandante que el a quo sentenció conforme a derecho motivado a que el demandado no contestó la demanda propuesta en su contra y porque nada aportó como prueba que le favoreciera y desvirtuara lo alegado en su contra y también porque la parte actora presentó título de propiedad protocolizado. Solicitó se declare sin lugar la apelación ejercida y se conforme al fallo recurrido.

En las observaciones presentadas ante esta Tribunal de Alzada, la parte demandada alegó que el recurso ejercido no lo es porque se haya declarado con lugar la demanda de reivindicación motivado a la confesión ficta como lo hace ver la parte demandante sino porque se violó el debido proceso, artículo 49, ordinales 1, 4 y 8 de la Constitución Nacional “…y que en el caso del numeral 8 además del ejercicio del recurso de apelación, genera el derecho a un recurso de amparo por violación de la norma constitucional cuyo ejercicio me reservo”

Lo anterior – dice la parte recurrente – estaría dado porque no se citó debidamente a su representado y porque transcurrieron 68 días desde la admisión de la demanda (18-10-2007) hasta la práctica de la medida (10-01-2008), interrogándose de cómo puede el Tribunal declarar la confesión ficta del demandado y así mismo sentenciarla.

Luego de consideraciones en cuanto a lo decidido por el a quo, la representación apelante expone que el motivo del recurso ejercido es “… demostrar si hubo o no equilibrio en la decisión, si se cumplieron los lapsos procesales, si se respetó el derecho constitucional a la defensa y si la sentencia esta ajustada a todo lo anteriormente señalado” (sic)

Finaliza solicitando la declaratoria de con lugar de la apelación y se decrete la perención breve.

La parte demandante en las observaciones ante la Alzada señaló que en cuanto a la declaratoria de perención breve planteada por la parte demandada, se opone a la misma y señala que de acuerdo al artículo 12 de la ley de Arancel Judicial y a la decisión N° 537 de fecha 06 de julio de 2004, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se debe colocar a disposición del Alguacil los medios para poder practicar la citación cuando la distancia sea superior a 500 metros del Tribunal, no siendo esto lo que aquí sucede ya que el sitio donde se citaría al demandado se encuentra a menos distancia que lo señalado por la decisión de Casación, por lo que no tenía la obligación de colocar a disposición los aludidos recursos.

En todo caso, dice la representación de la parte actora, dentro de los 30 días siguientes a la admisión se canceló lo necesario para la elaboración de la compulsa y ello se evidencia al vuelto del folio 32, por lo que pide se desestime la solicitud de declaratoria de perención breve planteada por la parte demandada.

Al referirse a los medios probatorios aportados por el demandado ante esta Alzada, la representación de la demandante invoca el artículo 520 del C. P. C., y señala que lo presentado por el demandado, instrumentos privados, no poseen ningún valor probatorio, agregando que tales documentos debieron ser aportados al contestarse la demanda y ello no ocurrió, por lo que no pueden valorarse al no adecuarse a lo preceptuado por el artículo 520 eiusdem.

Concluye solicitando se declare sin lugar la apelación por alegarse hechos que debieron plantearse en la debida oportunidad dentro del proceso.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el fallo de instancia que declaró la confesión ficta y con lugar la demanda por reivindicación intentada por la ciudadana C.A.Q..

Siguiendo el orden de lo planteado en sus informes por la parte recurrente, se tiene lo siguiente:

En cuanto a que la demandante adquirió el inmueble mediante documento y que tal venta estaría “condicionada” por haberse constituido hipoteca convencional y no haberse aportado la liberación a dicho gravamen, debe señalarse que tal circunstancia no desmejora la posición de la parte actora toda vez que aparece como titular de un derecho, en este caso el de propiedad sobre el inmueble y acerca de no haberse aportado la liberación del gravamen, en la causa que se dilucida no se discute si la venta fue “condicionada” y aún menos que sobre el inmueble pese gravamen que aún no haya sido liberado, siendo irrelevante este señalamiento y descartándose por lo demás.

Respecto a que la acción intentada no procedería contra el demandado por tener derecho al ser inquilino y no determinarse las características del inmueble, no obstante ser una defensa propia en este tipo de procedimientos, tales argumentos correspondía haberlos hechos en la oportunidad de contestar la demanda, parte contenciosa y desvirtuarse con el debido aporte probatorio y no ahora cuando constituyen argumentaciones nuevas.

Acerca de la perención breve que se habría configurado al haber transcurrido entre la admisión y la práctica de la medida 68 días, debe tenerse en cuenta que al momento de la práctica de la medida, el demandado estuvo asistido de abogado y en dicha oportunidad solicitó el lapso de quince (15) días hábiles a objeto de llegar a algún acuerdo que se tradujera en una transacción y es ahí cuando al actuar dentro de ese acto, que se da y se tiene por enterado de la demanda que se ha intentado en su contra, contando con una circunstancia de índole agravante cuando hace un planteamiento como lo es solicitar una plazo para algún tipo de arreglo, luego de lo cual nada hizo ni se presentó al Tribunal, haciéndolo al momento de apelar y conferir poder apud acta a su abogado. Debe considerarse citado de manera tácita o presunta al haber procedido como lo hizo, pues si firmó y estuvo asistido de abogado, es perfectamente entendible que para hacerlo debió leer lo que se le presentaba y enterarse del proceso, razón que se acrecienta cuando solicitó el aludido plazo, de manera que para esta Superioridad se entiende como citado. Así se precisa.

Cabe referir aquí que cualquier actuación llevada a cabo dentro del proceso por el demandado, implica que se tiene por enterado del juicio que se le sigue. Es así como lo tiene establecido la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia,

Ahora bien, el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que opere la citación tácita o presunta en aquellos supuestos en que el demandado o su apoderado, realicen alguna diligencia en el proceso o hayan estado presentes en un acto del mismo, antes de que se perfeccione el acto de comunicación procesal de citación, situación en la cual, sin otra formalidad, se entenderá a derecho al demandado para la contestación de la demanda.

…Omissis…

Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.

Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación.

(Negrillas de la Sala/Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/RC-00229-230304-02962.htm)

En cuanto a que el demandado consignaba los cánones de alquiler ante un Tribunal de Municipio siendo por tanto inquilino en el inmueble, este argumento se diluye como consecuencia de que dicha condición no fue probada en la oportunidad que correspondía, bien al contestar la demanda o al promover pruebas que sustentaran ese señalamiento.

Ya de lo dicho en las observaciones por el demandado, de que no se le citó debidamente y que transcurrieron 68 días, debe reiterarse aquí que al practicarse la medida y suscribir el acta correspondiente asistido de abogado, el demandado entró en perfecto conocimiento de la causa que se intentaba en su contra con lo que quedaba en claro e inequívoco conocimiento para así poder actuar, de manera que cualquier alegato referido a si hubo o no equilibrio al decidirse y si se respetó el derecho a la defensa y al debido proceso, los mismos aparecen en un momento inadecuado pues se contó con el momento para haberlos expuesto como lo es la contestación de la demanda y sustentarlos cuando correspondía promover pruebas, circunstancias que no se dieron.

De lo visto, se tiene que la argumentación utilizada por el demandado ante esta Alzada, pudo perfectamente ser utilizada cuando estaba ya trabada la litis luego de que el demandado suscribió el acta en la que se dejaba constancia de la práctica de la medida de secuestro, con el añadido – se reitera - de que contó con asistencia de profesional de la abogacía, aunado al hecho de haber solicitado un plazo a objeto de llegar a algún tipo de transacción, lo que no sucedió, pero que le permitió conocer y estar en cuenta del juicio que se instauraba en su contra.

Luego, al solicitar la parte demandante que se declarara la confesión ficta del demandado, el Tribunal verificó que no hubo contestación a la demanda, que no hubo promoción de pruebas por el demandado y que la causa que se le seguía a este último no era contraria a la Ley ni al orden público, procedió a declarar la confesión ficta, tal como lo prevé el artículo 362 del C. P. C., así lo hizo. Sobre esto último, la Sala de Casación Civil ha asentado lo que se cita a continuación:

…

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “...Si el demandado no diere contestación dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes del vencimiento...”.

Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres situaciones, a saber: a) Que la demanda no sea contraria a derecho; b) Que el demandado no diere contestación a la demanda; y, c) Que nada probare que le favorezca.

La primera, exige que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino, al contrario, amparada por ella; la segunda, que el demandado no haya contestado la demanda; la tercera que no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aún cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante.

La Sala, en sentencia de 27 de abril de 2001, dejó sentado su criterio en cuanto a la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; en esa oportunidad, se expresó lo que de seguidas se transcribe:

...El artículo denunciado como infringido, establece que si el demandado no diere contestación a la demanda, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. (Negrillas de la Sala).

El artículo en cuestión contempla dos situaciones a saber: a) Que la demanda no sea contraria a derecho y b) si nada probare que le favorezca.

En relación con la primera exigencia, significa que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. En el presente caso, la acción intentada, es la de prescripción adquisitiva, la cual se encuentra prevista en el artículo 1.977 del Código Civil, que establece que todas las acciones reales se prescriben por veinte (20) años. Este primer punto se encuentra resuelto en la sentencia recurrida como se establece en el párrafo que se transcribe:

(Omissis)

Es oportuno hacer el comentario siguiente en relación con el segundo punto contenido en el artículo 362.

La expresión “si nada probare que le favorezca” ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.

Pero una última doctrina expuesta por el comentarista patrio, A.R.R., sostiene que el beneficio legal otorgado al demandado, debe entenderse en sentido amplio y no restringido, dada la situación de gravedad en que se encuentra el demandado.

Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria. (Negrillas y subrayado de la Sala).

La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretada en sentido restrictivo, no amplio.

En el caso de especie, el demandado no promovió ni evacuó prueba alguna de acuerdo con lo expuesto por la recurrida, por lo cual debió aplicarse por el juez de instancia la previsión que el mismo artículo 362 establece: “vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa sin mas dilación dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso ateniéndose a la confesión del demandado.

En consecuencia, en criterio de la Sala, la denuncia examinada es improcedente porque el juez interpretó correctamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

. (caso: Herrería Tony, C.A., contra Inversiones Bantrab, S.A.).

(Negrillas y subrayado de la Sala)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC-00967-270804-03517.htm)

Debe referirse este Sentenciador a lo que expuso la representación del demandado en las observaciones en lo atinente a que el recurso ejercido tiene su centro en que hubo violación al debido proceso ya que se practicó la medida de secuestro habiendo transcurrido 68 días luego de la admisión de la demanda. Al respecto, debe indicarse que tal alegato correspondía haberlo planteado en la oportunidad de contestar la demanda por lo que al hacerlo ante la Alzada, implicaría que se le concediera una prórroga, por lo demás ilegal, para alegar y determinar la litis, en evidente desequilibrio y, hasta cierto punto, premiando una actitud negligente, con lo que se sorprendería a la parte demandante con nuevos hechos que no podría desvirtuar al no haber sido anunciados en el respectivo acto de determinación de la litis.

Así, se tiene que las argumentaciones producidas en observaciones no encuentran viabilidad por ser extemporáneas debido a que debieron ser planteadas en su debida oportunidad, no pudiéndolo hacer en esta fase del proceso, aún ni siquiera exponiendo que ocasionarían violaciones a derechos constitucionales, de manera que, como tal, el recurso de apelación sucumbe por el hecho de haberse configurado de manera plena la confesión ficta del demandado al no contestar la demanda, no promover prueba alguna que contribuyera a desvirtuar lo señalado en su contra por la parte actora y a su vez probara algo a su favor, y porque la acción intentada no es contraria al orden público ni a la Ley. Así se decide.

Por las razones y conclusiones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el ciudadano J.L.J.R., asistido por la abogada E.B.L., en fecha 31 de julio de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 07 de julio de 2008.

SEGUNDO

SE CONFIRMA LA DECISIÓN dictada en fecha 07 de julio de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que declaro la confesión ficta del demandado J.L.J.R., con lugar la demanda incoada por la ciudadana C.A.Q., y ordenó al ciudadano J.L.J.R., a entregar el inmueble ubicado en la carrera 7 N° 2-41 de la ciudad de San Cristóbal, alinderado así: Norte: propiedad de R.R., hoy de Sindicato de Buhoneros, mide 29,10 Mts; Sur: propiedad que son o fueron de M.G., mide 26,60 Mts, Este: La carrera 7 N° 2-41, mide 12 Mts y Oeste propiedad que es o fue del señor G.R., mide 12 Mts.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS, a la parte apelante por haber sido confirmada la decisión apelada.

Queda ASÍ CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los doce días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Accidental

A.I.M.V.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las tres y veinticinco (3:25) de la tarde, se dejó copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 08-3170