Decisión nº 42-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 5 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO.

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha diecinueve (19) de marzo de 2009, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.D.C.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.016.896 domiciliada en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por la Defensora Pública Cuarta, abogada G.F., adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien obra a favor e interés de la niña NOMBRE OMITIDO, contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2009 por el Juez Unipersonal Temporal No.3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento de Restitución de Custodia incoado por la referida ciudadana en contra del ciudadano J.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.624.606 domiciliado en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO.

Por auto dictado en fecha 23 de marzo de 2009, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y estando dentro del lapso para decidir, se procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

Se inicia la presente causa por solicitud de restitución de custodia presentada por la ciudadana A.D.C.C.C., ya identificada, quien alega que de las relaciones concubinarias que mantuvo con el ciudadano J.L. procreó dos niñas que llevan por nombres NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO de diez (10) y ocho (8) años de edad respectivamente; que desde hace ocho años se separaron y su hija NOMBRE OMITIDO acostumbraba visitar la casa de su abuela paterna desde el día viernes hasta el día domingo para compartir con ella; que las vacaciones escolares las pasó con su abuela paterna, pero que su abuela se fue de viaje, desconociendo la progenitora esa situación y como el progenitor no vive en la casa de su abuela la niña se quedó con un tío y su pareja y al solicitarle al padre que se la entregara, este se niega a entregársela, por lo que se dirigió ante la Defensoría Pública para solicitar le restituyan la custodia de su hija, de conformidad con los artículos 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que por todo lo expuesto demanda al padre de su hija, ciudadano J.L. para que se le restituya de manera urgente e inmediata la custodia de su hija NOMBRE OMITIDO.

En auto de admisión dictado en fecha 29 de septiembre de 2008 por el Juez Unipersonal Temporal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se ordenó la citación del ciudadano J.L., la comparecencia de ambos progenitores a fin de sostener entrevista con el Juez y la notificación de la Fiscal Especializado del Ministerio Público, en cuanto a la solicitud de restitución urgente e inmediata de la custodia solicitada por la progenitora, el Tribunal decidió resolverlo por separado.

Cumplidas las diligencias anteriores, en fecha 13 de febrero de 2009, el Juez de causa procedió a escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, quien expuso:

Yo no quiero vivir con mi mamá porque ella me pega mucho. Yo antes vivía con ella y con mi padrastro pero mi padrastro me trataba mejor que mi mamá. Cuando él se iba a trabajar para Caracas me traía ropa y algunas veces me daba cobres, en cambio mi mamá cada vez que peleaba con mi padrastro o le pasaba algo, ella nos caía a palazos por todo el cuerpo. Además siempre me obliga a comer demasiado, me dice que es para que me ponga gorda (como mi hermana que parece una ballena). Mi papá me compró un teléfono, y un día le dije que me fuera a buscar porque ya no quería seguir viviendo con mi mamá porque me pegaba demasiado. Entonces desde hace unos meses, (creo que 2 3) yo vivo con él. Él nunca me pega y después el trabajo se pasa pa (sic) la casa a ayudarme a hacer las tareas, en cambio cuando vivía con mi mamá ella no me ayudaba a hacer las tareas, sino que le decía a la esposa del hermano de mi mamá que me ayudara. Después de que me fui a vivir con mi papá, me enteré que mi mamá y mi padrastro estaban peleando un día y él le pegó en la cara a mi mamá y le dejó la cara roja del golpe y casi le parte la nariz; a mi casi me daba una cosa, porque yo no quiero que él le pegue sobre todo porque ella está embarazada. Yo creo que mi mamá quiere que regrese con ella porque quiere los cobres que le da mi papá. Yo si la quiero a ella, es solo que no quiero vivir con ella, solo quiero visitarla algunas veces

El día 17 de febrero de 2009 ambas partes comparecieron al Tribunal a fin de celebrar la audiencia conciliatoria con la presencia del Juez de causa, y por cuanto no llegaron a ningún acuerdo, se escuchó a cada uno por separado, exponiendo el ciudadano J.A.L.M. lo siguiente:

La mamá de la niña dice que yo se la quité, y es cuando ella misma la botó de su casa yo nunca se la quité, cuando yo fui a buscar a la niña al colegio la misma niña me dijo que su mamá la había botado que no la quería ver que se fuera y esa misma noche la niña había dormido en casa de su abuela, yo agarré a mi hija y me la llevé para mi casa y desde entonces la tengo yo, la niña visita a su mamá sólo que en estos días hubo un problema porque mi mamá salió de viaje, yo en eso estaba viviendo con una muchacha en la casa de la pradera en casa de mis suegros, mi mamá me llamó para decirme que se iba de viaje que fuera a buscar a la niña, yo le dije que se la llevara a mi mamá, cuando yo regresé de trabajar como la casa de mi mamá queda a 6 cuadras después de la casa de su mamá las niñas estaban jugando afuera y me vieron me pidieron que querían patinar yo les dije que bueno pero que fueran a buscar los patines, cuando las niñas fueron a pedir permiso tanto la abuela como la madre le dijeron que no; entonces yo le dije a la niña que si vivía conmigo ella no tenía que pedirles permiso a ella, de ahí fue que resultó un problema que hasta la mamá de ella me mordió el brazo. Mire si yo no quisiera que la mamá viera a la niña no dejaría a que mi mamá se la llevara como se la llevó para hospital porque ella tiene un embarazo de alto riesgo. En este estado el Tribunal procede a preguntarle a la declarante: 1) en dónde está la niña actualmente? Con mi mamá en mi casa. 2) Desde cuándo tiene usted a la niña? Como desde septiembre, fue cuando empezaron las clases. 3) Tiene usted atribuida la custodia de la niña por alguna sentencia de un Tribunal? NO

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Seguidamente la progenitora de la niña de autos, ciudadana A.D.C.C.C., expuso:

Desde el mes de noviembre el papa de mi hija me la quitó, porque según él la niña le dijo que yo la bote de la casa cosa que no es cierto, el nunca ha visto de mis hijas yo he sido madre y padre para ellas porque el no le daba nada ahora tiene como desde 1 año que le da para el colegio, ahora si se acuerda de que tiene hija, el problema es que no me la deja ver ni siquiera, en estos días me la dejó en mi casa porque su mamá se iba de viaje y el mismo me la llevó para la casa porque en la casa de su mama sólo quedan puros hombres, y el otro día la fue a buscar a mi casa todo borracho como yo no se la quise dejar me batuqueo y me pego en la boca fue entonces cuando se tuvo que meter mi mamá y morderlo en el brazo para que el me soltara y se llevo a la niña eso fue empezando enero, y desde entonces no veo a la niña, lo que el no dice es que la niña no la tiene él sino su mama porque eso es mentira todo lo que el está diciendo, de hecho cuando la niña vino para acá a declarar dijo que el padrastro le compraba ropa y algunas cosas. En esta estado el Tribunal procede a preguntarle a la declarante: 1) En donde está la niña actualmente? Con su abuela. 2) Desde cuándo vive la abuela? Desde noviembre, de el día que el me la quitó. 3) Tiene usted atribuida la custodia de la niña por alguna sentencia de un Tribunal? NO. 4) Que ha hecho usted para que el papá se la regrese? He venido para acá para que me ayuden a resolver el problema y no he podido hablar con la niña porque no me dejan acercarme a ella

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Consta en actas sentencia definitiva dictada por el a quo de fecha 20 de febrero de 2009, en la cual declaró:

IMPROCEDENTE la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana A.d.C.C.C., portadora de la cédula de identidad N° V-16.016.896 en contra del ciudadano J.A.L.M., portador de la cédula de identidad N° V-15.624.606 en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, en consecuencia niega la restitución de custodia de la niña NOMBRE OMITIDO a la progenitora ciudadana A.d.C.C. Caraballo…

En contra de esta sentencia en fecha 25 de febrero de 2009, la parte actora ciudadana A.C., asistida por la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada G.F., ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en fecha 03 de marzo de 2009, ordenándose la remisión de las actuaciones respectivas para el conocimiento de esta Corte Superior.

II

El objeto del presente recurso lo constituye la sentencia dictada por el a quo, en fecha 20 de febrero de 2009, en la cual declaró improcedente la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana A.d.C.C.C., en contra del ciudadano J.A.L.M., en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, en consecuencia negó la restitución de custodia de la niña NOMBRE OMITIDO a la progenitora ciudadana A.d.C.C.C..

Ante esta Alzada, en fecha 20 de abril de 2009, la ciudadana G.F. en su carácter de Defensora Pública Cuarta para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, actuando en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, presentó escrito en el cual entre otras cosas expuso, que en fecha 25 de septiembre, erróneamente colocó 2009 cuando ciertamente es 2008, la ciudadana A.C. introdujo a favor de su hija solicitud de restitución de custodia en contra del padre de su hija, ciudadano J.L.; que el 13 de febrero de 2009 se escuchó la opinión de la antes mencionada menor, quien expuso, que vivía con su mamá, que le dijo a su padre que la fuera a buscar porque no quería seguir viviendo con su mamá porque le pegaba demasiado, que de estas expresiones expuestas por la niña se evidencian que vivía con su progenitora, quien ejercía sobre la niña la custodia, los fines de semana los pasaba con su papá en casa de su abuela paterna y las vacaciones escolares, período en el cual no fue restituida a casa de su progenitora; que de la exposición suministrada por el progenitor se constata que no existía sentencia alguna en la cual se le haya concedido la custodia sobre su hija; que se desprende de la exposición de la progenitora, que la niña era cuidada por la abuela materna (sic), no por el progenitor, porque él no vive allí, que cuando la abuela no está, la niña es cuidada por unos tíos paternos y al ser interrogada por el Juez esta manifestó que la niña vive con la abuela desde el mes de noviembre cuando “se la quitó”; y que no tiene atribuida la custodia de la niña por sentencia alguna y al preguntarle qué ha hecho para que el papá le regrese a la niña, ésta manifestó, que ir al Tribunal para que le resuelvan el problema; que ante los hechos alegados el Juez dictó sentencia negando la restitución de custodia solicitada por la progenitora ciudadana A.C.; que entre ambos ciudadanos existió una relación concubinaria y que se separaron hace ocho años, luego del nacimiento de la menor de sus hijas; que no existió durante ese tiempo ningún procedimiento de modificación de custodia, ni de divorcio en la cual se estableciera quien de los padres ejercería la custodia sobre sus hijas; que la sentencia de la Sala Constitucional invocada por el Juez de causa para fundamentar su decisión, señala entre los supuestos para que proceda la restitución de la guarda, que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda, hoy custodia, o que se haya producido una retención indebida por el otro progenitor, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño o adolescente al guardador, pero por otra parte la Defensora Pública Cuarta, cita textualmente una parte de la sentencia en comento al referir: “que la tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda, pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda, o por disponerlo así la ley”.; que respecto al primer supuesto es cierto que ni él ni ella detentan la custodia de la niña, por cuanto no existe sentencia que así lo haya establecido, que con respecto al segundo supuesto referido a que se haya producido una retención indebida por el progenitor que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas no haya devuelto al niño al guardador, hoy custodio, que ciertamente la niña se encontraba disfrutando las vacaciones escolares con su abuela paterna y al solicitar que le entregaran a la niña, el progenitor se negó, por lo que manifiesta que existe una retención indebida por parte del progenitor, por lo que solicita a esta Corte Superior, admita su escrito de apelación y revoque la sentencia apelada dictada en fecha 20 de febrero de 2009, ordenando la restitución inmediata de la niña NOMBRE OMITIDO a su progenitora.

En fecha 22 de abril de 2009, la Juez ponente en esta causa, en atención al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y en cumplimiento a los lineamientos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, acordó oír la opinión de la niña de autos y el día fijado compareció la menor, quien expuso:

Nos habían invitado a un cumpleaños, primero mi mamá me dijo que si íbamos mi hermanita y yo y después al otro día dijo que no, entonces mi papá fue a buscarnos, yo me quería ir y entonces me puse llorar, entonces mi mamá salió para que mi abuela materna y después mi papá dijo NOMBRE OMITIDO vamos! ¿Vas? si o no; entonces yo me fui con mi papá para que mi abuela paterna y mamá se fue para allá y se puso a pelear con mi papá y mi abuela y después como estaba embarazada le dieron unos dolores y se fue para su casa. Después me fui para que mi prima, con mi prima y abuela paterna; llegué, me bañé, y llegué con juguetes y fui a visitar a mi primo que estaba hospitalizado. Mi abuela materna le dijo a mi papá que a mi, me hacia falta un psicólogo, porque yo era muy gentil, luego me fui a que mi abuela paterna y me quede allí hasta la fecha. Mi mamá comenzó con esta broma del juicio, a ver si me quedaba con mi papá o con ella, pero yo me quiero quedar con mi papá, yo vivo con mi abuela paterna y mi papá me va a visitar todos los días, pero a veces no me puede visitar, porque lo sueltan a las 5 de la tarde y su trabajo queda lejos y el vive por la Trinitarias, y cuando va, me ayuda hacer las tareas y luego se va, me deja cobres y me compra las chupetas. Acto seguido la Juez Ponente le realizó las siguientes preguntas: 1) Si tu me dices, que tu papá te va a visitar y hacer las tareas, dime con quien vives? Respondió: Con mi abuela paterna. 2) ¿Te sientes bien, estas contenta viviendo con tu abuela? Respondió: Si. 3) ¿Quieres vivir con tu mamá? Respondió: No, ¿Dime porque? Respondió: ella me trata mal, cuando pelea con mi padrastro y quiero vivir con mi abuela paterna y que mi papá me visite todos los días, o sino cuando me ponen muchas tareas se queda a dormir allí. 4) ¿Tu mamá te visita a que la abuela paterna? Respondió: No, yo voy a visitarla a ella y juego con mi hermanita. 5) Quieres agregar algo más? Respondió que no

Con estos antecedentes, esta Corte Superior dicta sentencia, previas las siguientes consideraciones:

III

El artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone lo siguiente:

Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

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De la norma transcrita se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o a la madre que haya sustraído indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo el legislador no desarrolló un procedimiento específico para el trámite de las solicitudes de restitución de guarda, hoy llamada responsabilidad de crianza y custodia.

Este tipo de solicitudes se agotan en sí mismas una vez se produce la restitución del niño o adolescente que se encuentre retenido indebidamente, de modo que demostrada la titularidad de la guarda por parte del progenitor solicitante, debe conminarse a aquél que indebidamente retiene al niño o adolescente para que inmediatamente lo restituya, con lo cual se pone fin al procedimiento.

Sin embargo, aún cuando se ha considerado que todo lo relativo a la institución de la guarda, hoy responsabilidad de crianza, y a la custodia como uno de sus atributos, debe ser tratado de manera expedita, ello no obsta para que, siempre que las circunstancias del caso lo ameriten, el juez en uso de las atribuciones que la propia Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le confiere, y haciendo uso de su facultad de dirección del proceso, aplicando los principios de búsqueda de la verdad real y amplitud de los medios probatorios, a los fines de salvaguardar el interés superior del niño o adolescente involucrado, pueda indagar sobre los hechos expuestos por las partes e incluso por el propio niño o adolescente, si de su opinión surgieren elementos que así lo requieran. Sin embargo, el juez debe actuar con suma prudencia y diligencia, en el sentido de abstenerse de ordenar la evacuación de aquellos medios de prueba que no sean pertinentes, todo en aras de evitar dilaciones en este tipo de procedimientos.

En el caso de autos, se aprecia que la niña NOMBRE OMITIDO, se encuentra bajo la custodia de la abuela paterna, al referir: “yo vivo con mi abuela paterna y mi papá me va a visitar todos los días, pero a veces no me puede visitar, porque lo sueltan a las 5 de la tarde y su trabajo queda lejos y el vive por la Trinitarias, y cuando va, me ayuda hacer las tareas y luego se va, me deja cobres y me compra las chupetas…”.

Ahora bien de la lectura de las exposiciones tanto la del padre, como la de la madre y la de la niña se evidencian una serie de contradicciones, tales como que no le quitó la niña a su mamá, ya que la madre la botó de la casa, y “desde ese momento yo agarré a mi hija y me la llevé para mi casa y desde entonces la tengo yo”. La madre por su parte manifiesta: que no es cierto que botó a la niña de su casa, que nunca ha visto de sus hijas ya que ella ha sido madre y padre para ellas, que no le deja ver a la niña y que en estos días se la llevó a su casa, porque la abuela paterna se fue de viaje, por su parte la niña ante esta Corte manifestó que vive con su abuela paterna, que su padre la visita todos los días y la ayuda a hacer las tareas, pero cuando sale tarde del trabajo, como su papá vive muy lejos no va a visitarla.

El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala:

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia, y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos…”

Del artículo antes transcrito se desprende que para el ejercicio de la guarda se requiere el contacto directo con los hijos, es decir que el guardador viva con el niño o adolescente sobre quien ejerce la guarda y en el caso de autos es evidente que la niña no vive con su padre ni con su madre, vive con un tercero en este caso, la abuela paterna. Asimismo se desprende de la lectura de las actas, que al concluir la relación concubinaria entre ellos, los padres se separaron quedando ambas menores bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo la progenitora la guarda, hoy responsabilidad de crianza de hecho sobre sus hijas, situación que se mantuvo hasta el pasado año, ya que después de las vacaciones escolares la niña no regresó a su casa, y por otra parte, tomando en cuenta las respuestas del progenitor a las preguntas formuladas por el Juez de causa, éste afirma que tiene a la niña desde el mes de septiembre, cuando empezaron las clases, es decir, que el progenitor en el ejercicio del derecho de visitas no regresó la niña a su progenitora, quien desde la separación entre ellos, la responsabilidad de crianza así como la custodia sobre la niña, era ejercida por la progenitora.

De acuerdo con estos argumentos y tomando en cuenta los alegatos de ambas partes, así como las exposiciones de ambos padres y la opinión de la niña de autos, quien manifiesta que vive con su abuela paterna, esta Corte Superior, concluye que en el presente caso, la responsabilidad de crianza debe ser compartida por ambos progenitores, y la custodia sobre la niña NOMBRE OMITIDO debe ser ejercida por su madre ciudadana A.C., debiendo revocarse el fallo apelado y así debe ser establecido en el dispositivo de este fallo. En virtud de los razonamientos antes expresados, esta Corte Superior concluye que la presente apelación interpuesta por la ciudadana A.C., ha prosperado en derecho. Así se decide.

Para finalizar, se le advierte a la progenitora que debe ofrecerle a su hija un ambiente de afecto y seguridad que permita su desarrollo integral; asimismo se le advierte que debe aplicar correctivos adecuados a su edad que no vulneren su dignidad, sus derechos, garantías y desarrollo integral y que no debe excederse al ejercer su derecho de corrección sobre su hija.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) Con LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.C., asistida por la Defensora Pública Cuarta, abogada G.F., en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2009, por el Juez Unipersonal Temporal N° 3 de la Sala de Juicio el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2°) REVOCA la sentencia apelada. 3°) CON LUGAR la solicitud de restitución de custodia de la niña NOMBRE OMITIDO a su progenitora, ciudadana A.C..

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de esta Corte Superior, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de mayo de 2009. Años 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

La Juez Presidenta.

C.T.M..

La Juez Ponente La Juez Profesional

B.B.R.O.R.A..

La Secretaria

Karelis Molero García

En la misma fecha, se publicó el fallo anterior quedando anotado bajo el N° “42” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevados por esta Corte Superior en el presente año 2009. La Secretaria,

Exp. 01300-09.