Decisión nº 1352 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de Diciembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AF45-U-2001-000071

ASUNTO ANTIGUO: 1693 Sentencia No. 1352

Vistos los informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por el ciudadano J.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-3.664.778, abogado en ejerció inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.890, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente ALIMENTOS HEINZ, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-07586215-5, sociedad inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 04 de julio de 1991, bajo el Nº 69, Tomo 2-A, domiciliada en el Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra los proveimientos administrativos contenidos en: Acta de Reparo Nº AF-10-3-8-16-A de fecha 15 de febrero de 2000, correspondiente a los ejercicios fiscales, coincidentes con los años civiles, de 1995, 1996 y 1997; Acta de Retenciones Nº AF-10-3-8-17-A de fecha 15 de febrero de 2000, correspondiente a los ejercicios fiscales, coincidente con los años civiles, de 1996 y 1997; Resolución Culminatoria del Sumario Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001 correspondiente a los ejercicios fiscales de 1996, 1997 y 1998; Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001, correspondiente a los ejercicios fiscales de 1995 y 1996; Planillas de Liquidación y Planillas para Pagar números 101001233-000045 y 101001233-000046, ambas de fecha 14 de marzo de 2001; 101001233-000035 y 101001233-000036, respectivamente, todas emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto Sobre la Renta, determinándose una cantidad a pagar, entre impuesto, multa e intereses de tres mil seiscientos cincuenta y nueve millones quinientos noventa y dos mil seiscientos doce bolívares (Bs. 3.659.592.612).

Capitulo I

Parte Narrativa

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 23 de abril de 2001, recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 30 de abril del mismo año y mediante auto de fecha 15 de mayo de 2001 se le dio entrada bajo el número 1693. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2001-000071.

En fecha 8 de agosto de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub judice.

En fecha 8 de octubre de 2001, estando las partes a derecho, se dejó constancia en el expediente de la apertura del lapso probatorio, de conformidad con el Art. 193 ejusdem. Vencido el lapso probatorio y siendo la oportunidad para presentar los Informes, la Representación Fiscal consignó escrito a tales fines en fecha 25 de marzo de 2002, y este Despacho dijo “Vistos”. En fecha 31 de mayo de 2002 se dejó constancia en el expediente del diferimiento del acto de publicar sentencia por treinta (30) días continuos.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El apoderado judicial de la recurrente, luego de explanar los antecedentes del acto administrativo recurrido arguye los fundamentos del presente Recurso, en los siguientes términos:

1. De los Vicios de las Notificaciones: Así indica el apoderado judicial que la Administración Tributaria Nacional realizó las notificaciones “(…) en fechas 09-03-01 y 16-03-01, respectivamente, y fueron recibidas por el Señor I.M., titular de la C.I. Nº 6.262.634, quien se desempeña como jefe de Impuestos, pero no es representante legal de la misma, por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134º del Código Orgánico Tributario (COT), cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surte efectos después del décimo día hábil de entregado el acto administrativo (…)”. De lo anterior concluye el apoderado judicial de la empresa recurrente, que el lapso para interponer el Recurso Contencioso Tributario debe computarse luego de que las notificaciones surtieron efecto legal, es decir, luego de los diez días de realizadas, de conformidad con el Art. 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto la justiciable cita jurisprudencia emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia así como de estos Tribunales Contenciosos Tributarios.

   Que si bien la persona que fue notificada del acto administrativo considerado lesivo, es trabajadora de la empresa no es menos cierto que el Código Orgánico Tributario vigente para la época establece en su Art. 36 quienes tienen el poder para darse por notificados en nombre de la empresa tal como el Gerente, Director o Administrador. Y en base a lo anterior solicita a este Despacho que “(…) declare que por no ser las notificaciones realizadas [Omissis] personal, las mismas surtieron efectos el día hábil después del décimo día hábil contados desde la fecha en que fueron entregados los actos administrativos en el domicilio de mi representada, lo cual ocurre el día 26-03-2001, para la Resolución Nº RCE7DSA/540/01/0000024, de fecha 08-03-01, y el día 02-04-01, para la Resolución Nº RCE7DSA/540/01/0000025, de fecha 14-03-01 (…)”.

   En la misma línea argumental, indica el apoderado de la sociedad recurrente que las notificaciones realizadas a su representada adolecen de varios vicios, vicios estos que- a su decir- fueron de gran gravedad pues no cumplieron cabalmente con el deber de informar al contribuyente de los Recursos de que disponía para impugnar el acto así como los plazos y órganos antes los cuales debía interponerse. Que la notificación solo indica los artículos del Código adjetivo donde se establecen los recursos disponibles para impugnar el acto, pero no hace expresa alusión a los recursos administrativos, lo que- a su decir- viola el Art. 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con las respectivas consecuencias establecidas en el Art. 74 ejusdem.

   Que la Administración Tributaria Nacional en el proveimiento administrativo objeto del presente Recurso no hizo referencia en la notificación de los Art. “(…) 162º, 174º y 175º, que el contribuyente puede intentar también que se realice la Revisión de Oficio prevista en los artículos 160º, 161º, 162º y 163º del COT, o puede también solicitar ante la Administración que se aplique el recurso de Revisión previsto en los artículos 174º, 175 y 176 del mismo COT, ni los plazos o los órganos donde pueden ejercerse, lo cual reitera la violación del deber de la administración de informar [Omissis] lo cual tiene como consecuencia la ineficacia de las notificaciones practicadas, ya que como se señaló antes, tal circunstancia constituye una violación al derecho a la defensa (…)”. De lo trascrito indica que las notificaciones no surtieron efecto legal alguno, sino al momento de interponer el presente Recurso. Al efecto cita jurisprudencia para avalar sus dichos.

2. De la Caducidad

   Indica en este punto que como consecuencia de la ineficacia de las notificaciones de los actos administrativos recurridos, la Administración Tributaria Nacional notificó de los proveimientos considerados lesivos, pasado el año de que disponía para hacerlo, de conformidad con el Art. 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de marras.

   Así indica que en el caso bajo análisis “(…) el plazo para presentar los Descargos con relación a las Actas de Reparo y de Retenciones Nº AF-10-3-8-16-A y Nº AF-10-3-8-17ª, respectivamente, ambas de fecha 15-02-00 y notificadas en esa misma fecha, comenzó a contarse el día 15-02-2.000 y por lo tanto, los quince (15) días hábiles indicados en el artículo 145º del COT, mas los veinticinco (25) días hábiles previstos en el artículo 146º del COT para presentar los Descargo venció el día 13-04-2.000, por lo que el plazo de un (1) año que la Administración Tributaria para emitir y notificar válidamente la Resolución del Sumario, el cual está señalado en el artículo 151º del COT, se cumple el día 13-04-2.001 [Omissis] en virtud de la ineficacia de la notificación realizada, se entiende que con la presentación del presente recurso se cumple con lo indicado en el segundo aparte del numeral 1 del artículo 133º del COT, en concordancia con lo dispuesto en e l artículo 135º del mismo COT, y por lo tanto, la eficacia y validez de la notificación de las Resoluciones impugnadas se cumple el día 17-04-2.001 (…)” vale decir, vencido el plazo legal dispuesto para ello.

3. De la Incompetencia de los Funcionarios:

   Que los actos mediante los cuales se concretizó la voluntad administrativa están viciados conforme el numeral 4º del Art. 19 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello ya que a su decir, desde que se encomendó al extinto Ministerio de Hacienda- denominado actualmente Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- la tarea de organizar técnica, funcional y administrativamente al SENIAT no se previó la posibilidad de que se delegara la atribución establecida en el Art. 10 del Decreto Nº 363 de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre del mismo año.

   Hace observar a este Despacho que si “(…) el Presidente de la República dictó el 'Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT-, en cuyo artículo 10 dispuso, que el SENIAT será organizado técnica y funcionalmente, así como también administrativamente y financieramente mediante Resolución del Ministerio de Hacienda, no mencionó la posibilidad de que tal atribución pudiese ser delegada, de donde se infiere que si no fue autorizado para delegarla, no podía delegarla (…)”.

   En la misma línea argumental manifiesta que de conformidad con el Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, tales como el SENIAT, los entes están regidos por el Reglamento del respectivo Ministerio de adscripción, vale decir, en el presente caso, al denominado actualmente Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, y cuyo Reglamento no considera la figura del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, y ello así no puede atribuírsele a dicho órgano el carácter de Director General Sectorial. Igualmente indica el apoderado judicial de la recurrente de la referencia que, aún en el caso de que el Ministerio de Hacienda pudiera delegar sus atribuciones en el máximo representante del SENIAT, dicha delegación de atribuciones sería improcedente en razón de que, de conformidad con el numeral 25 del Art. 20 de la Ley Orgánica de Administración Central los Ministros solo pueden delegar atribuciones en el Director General del Ministerio o en los Directores Generales, y en estos u otros funcionarios de menor jerarquía solo podrían delegar la firma de documentos.

   Que el “(…) Superintendente Nacional Tributario, mediante la Resolución Nº 32 de fecha 24-03-95, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 de fecha 29-03-95, dictó la resolución sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, cuando la norma aplicable exigía que el SENIAT fuera organizado técnica y funcionalmente, así como también administrativa y financieramente mediante Resolución del Ministro de Hacienda, la cual, obviamente es una resolución de carácter general, por lo que la Resolución Nº 32 no constituye la vía adecuada para exteriorizar la voluntad del órgano que emite el acto (…)”. (Subrayado del recurrente).

   Que sí “(…) el Ministro de Hacienda no podía delegar la firma de la resolución de carácter general sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, menos aún podía delegar la atribución en esa materia, por lo tanto, cuando el Superintendente Nacional Tributario mediante Resolución Nº 32 [Omissis] dictó la Resolución sobre Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, usurpó atribuciones de un funcionario de superior jerarquía (…)”. En atención a su alegato, la sociedad ALIMENTOS HEINZ, C.A., solicita a este Despacho la aplicación del Art. 20 del Código de Procedimiento Civil- Control difuso- por considerar violada la Ley Orgánica de Administración Central.

4. De la Inconstitucionalidad del rechazo de la deducción por falta de retención:

   Que de las normas legales y reglamentarias citadas por la Administración en el acto considerado lesivo, en manera alguna puede considerarse legalmente, el rechazo de las deducciones realizadas a la renta liquida imponible, por lo cual – concluye el recurrente- “(…) queda claro que dicha resolución incurre en el vicio de inmotivación (…)”.

   Que el proceder del ente sin personalidad jurídica conduce a la “(…) violación de principios constitucionales referidos a la capacidad contributiva que debe perseguir el sistema tributario y a la prohibición de la confiscación, ambos contenidos en la Constitución del año 1.999 (…)”. Al respecto solicita a este Juzgado que tome en consideración y aplique los criterios contenidos en la sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999 pronunciada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ratificada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2000.

   Asimismo el contribuyente de autos cita abundante jurisprudencia, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como de estos Tribunales Contencioso Tributarios así como abundante doctrina, dejando ver a este Despacho la inconstitucionalidad del parágrafo sexto del Art. 78 de la ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos. Y así termina la contribuyente solicitando y estableciendo que “(…) la aplicación de la norma establecida en el parágrafo sexto del artículo 78º de la LISR, resulta confiscatoria y atenta contra la determinación del real índice de capacidad contributiva, con lo cual son afectados los dos preceptos constitucionales comentados, tipificados en los artículos 99 y 223 de la Constitución Nacional del año 61 y en los artículos 316º y 317 de la Constitución del año 99, por lo que la norma analizada reviste claros vicios de inconstitucionalidad, y por ende ello, pedimos que sea desaplicada basándose en el control difuso de la constitucionalidad que deben aplicar todos los jueces de la República (…)”.

   En virtud de lo anterior, indica el sujeto objetado que, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos denunciados ante este Juzgado, son por vía de consecuencia, nulas las multas dictadas con fundamento en tales pronunciamientos administrativos.

   En el caso de ser rechazado el argumento expuesto anteriormente por la justiciable, por parte de esta sentenciadora, solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el literal c) del Art. 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub lite.

5. De la Inaplicabilidad del Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994:

   Que la actuación realizada por Administración Activa, referente el rechazo, para el ejercicio fiscal 1995-1996 y 1996-1997, de las deducciones a la renta liquida imponible por concepto de intereses y comisiones bancarias por falta de retención, era improcedente en consideración a que “(…) bajo el régimen establecido por el Código Orgánico Tributario, dicha norma se encuentra derogada (…)” (Subrayado de la recurrente)

   Para avalar su posición el apoderado de la empresa objetada, cita varias normas legales así como constitucionales, ello con el objeto de hacer observar que el Código Orgánico Tributario es el único que puede establecer las sanciones procedente de la actividad irregular realizada por los particulares, es decir, el abogado representante de la contribuyente considera que el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, es sancionatorio de la conducta desplegada por los particulares al rechazar como deducible de la base imponible del impuesto los gastos a los cuales no se les hizo la retención correspondiente, y así establece que dicha norma fue derogada por las disposiciones del Código Orgánico Tributario, como norma adjetiva única que establece las sanciones en materia tributaria de impuestos nacionales.

6. De las Rebajas por nuevas inversiones rechazadas:

   Que “(…) la fiscalización rechaza para los tres ejercicios señalados, los montos relacionados en los anexos II y III, para el ejercicio 95-96, los anexos V y VI, para el ejercicio 96-97 y los anexos VII y VIII, para el ejercicio 97-98, indicando en primer término, sin fundamento o base técnica alguna, en cuanto a los activos relacionados en los anexos II, V y VII, que se trata de la capitalización de partes y piezas de activos fijos ya existentes, reparaciones ordinarias, remodelaciones y/o sustituciones de los mismos (…)”. Así indica que la Administración Tributaria al rechazar tales rebajas comete un vicio “(…) que presenta similitud con el vicio de la inmotivación, por cuanto el fiscal no tiene los conocimientos técnicos necesarios para evaluar los activos relacionados como no relacionados con la actividad productora de la renta, así como al aumento efectivo de la capacidad productiva, en virtud de que para emitir un criterio calificado sobre tales materia, es necesario que se disponga de conocimientos técnicos o profesionales de naturaleza industrial (…)” traduciéndose tal proceder en la inmotivación del acto.

   Que el Fiscal actuante luego de considerar que determinados activos están relacionados y destinados a la ampliación de la capacidad productiva de la empresa “(…) inexplicable [mente] procede a rechazar la totalidad de la rebaja correspondiente a tales activos por la inversión hecha en los mismos, con lo cual contradice los mismos criterios sostenidos por la fiscalización (…)”.

   Que el criterio de la Administración Activa resulta arbitrario ya que según esta- la Administración- “(…) la rebaja por inversiones debe ser calculada sobre la base del costo del activo, pero siempre obligatoriamente se debe haber aplicado una depreciación a tal costo y que la circunstancia de que aunque el activo se encuentre efectivamente incorporado a la producción industrial, si no ha sido sometido a una depreciación, no solamente se pierde el derecho a la rebaja por inversiones sobre la porción del costo que según su criterio no procede, por cuanto se trata de la parte del costo depreciado del activo, sino que se pierde totalmente la totalidad del derecho a la rebaja por nuevas inversiones (…)”.

   De lo anterior el recurrente de marras solicita a este Despacho declare la nulidad de las Resoluciones impugnadas, ya que tales actos o proveimiento adolecen del vicio de falta de legalidad y de legitimidad, ello al considerar el recurrente que, el Fiscal no posee conocimientos técnicos para emitir valoraciones o descalificar activos incorporados al proceso de producción.

7. De la Improcedencia de la Responsabilidad Solidaria:

   En este punto señala la objetada que es improcedente la pretendida solidaridad ya que no se ha demostrado la existencia de la obligación por parte del deudor principal.

   Que al pretender el ante acreedor del tributo que la recurrente probara la inexistencia de la deuda “(…) manifiesta un criterio que raya en lo absurdo, por cuanto se trata de la afirmación del acreedor, [Omissis] es el acreedor quien dispone de los documentos que demuestran si la deuda fue debidamente satisfecha por el obligado principal o no, y en el caso de que dicho deudor haya cumplido con el pago correspondiente, para la oportunidad en la cual el acreedor pretende exigir al deudor solidario que pague la obligación correspondiente, siendo evidente que el acreedor disponía de las evidencias donde consta que el pago fue realizado, el acreedor estaría incurriendo en el delito de 'enriquecimiento sin causa' (…)”.

   Que “(…) para el día 15-02-00, fecha ésta en que se levantó el Acta de Retenciones, los montos cargados a las cuentas de mi representada por concepto de intereses y comisiones han tenido que ser declarados por la institución financiera en los ejercicios fiscales correspondientes y consecuencialmente realizado el pago del impuesto respectivo por el obligado principal, que era el contribuyente beneficiario del pago. En virtud de lo cual, la responsabilidad solidaria de mi representada en su carácter de retención desaparece, cuando dicha institución financiera en su condición de contribuyente incluye en su declaración de rentas definitivas sus ingresos y paga el respectivo impuesto (…)”. Al respecto cita pronunciamientos emanados de la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT así como jurisprudencia de estos Tribunales Contencioso Tributarios.

8. De la Improcedencia de los Intereses Moratorios:

   El Abogado de la sociedad recurrente manifiesta la improcedencia de los intereses moratorios, avalando sus dichos con la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo único del Art. 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, establecida por la extinta Corte Suprema de Justicia, e indica que la Sala Constitucional de nuestro M.T. declaró los requisitos para que operen los intereses moratorios en el caso de deudas tributarias, entre los cuales se encuentra la exigibilidad, pues la Administración Tributaria pretende cobrar tales intereses desde el vencimiento del lapso establecido para su pago.

9. De las Circunstancias Atenuantes:

   Que en el caso de que sean procedentes los reparos formulados, le sea graduada la sanción conforme las circunstancias atenuantes presentes en el caso de autos. Así solicita la aplicación de las multas en su límite mínimo conforme las atenuante referida a no haber cometido ningún ilícito tributario en los tres (3) años anteriores a aquél en se cometió la infracción; y no haber tenido intención de causar perjuicios de gravedad al Fisco Nacional.

10. De las Circunstancias Eximentes de Responsabilidad:

    Arguye que en todo caso no proceden la aplicación de multas por reparos, ya que existen en el caso sub lite, circunstancias eximentes de responsabilidad penal, tal como el error de hecho o derecho excusable así como cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las infracciones tributarias, tipificadas en los literales c) y e) del Art. 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

    Que conforme el ordinal 3º del Art. 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de marras, no se aplica multa cuando el reparo sea formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración, como ocurrió en el caso de autos.

    C.-Antecedentes y Actos Administrativo

    • Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente a los ejercicios fiscales, coincidente con los años civiles, de 1996 y 1997 en materia de Impuesto Sobre la Renta.

    • Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente a los ejercicios fiscales de 1996, 1997 y 1998 en materia de Impuesto Sobre la Renta.

    • Planillas de Liquidación Nº 101001233-000045 y 101001233-000046, ambas de fecha 14 de marzo de 2001

    D.-Opinión Del Fisco Nacional

    En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano G.D.M., titular de la Cédula de Identidad Número V-3.239.795, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.927, actuando en Representación del Fisco Nacional de conformidad con el Art. 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, y consignó escrito a tales fines, constante de cuarenta y siete (47) fojas útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

    Opinión del Fisco Nacional:

1. En cuanto a la notificación de las Resoluciones manifiesta la Representación del ente acreedor del tributo que, si bien es cierto se notificó de tales actos al ciudadano I.R.R., la empresa recurrente no aportó prueba que demostrará que el referido ciudadano no ostentaba el cargo de aquellos a que se refiere el Art. 136 del Código Orgánico Tributario y por tanto no obligaba a la empresa.

   En razón de lo anterior, manifiesta que las notificaciones son validas y surtieron efectos desde primer día hábil siguiente a su notificación, por lo cual al contribuyente se le venció el plazo de que disponía para ejercer el Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con el Art. 187 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, pues dicho lapso venció en fecha 17 de abril de 2001, al decir de la Representación del SENIAT, y el Recurso fue interpuesto en fecha 23 de abril de 2001.

   Que los actos recurridos sí cumplieron con los requisitos exigidos por el Art. 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con una simple lectura de la notificación se deduce que de no estar conforme con dichos actos se puede ejercer el Recurso Jerárquico o el Contencioso Tributario.

   Indica que la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre la notificación defectuosa luego de interpuesto los recursos a que haya lugar, manifestando que es subsanable en la medida en que el interesado interponga el procedimiento impugnatorio correspondiente. Que en el caso de autos no se creó indefensión a la contribuyente ya que esta ejerció el Recurso Contencioso Tributario, siendo “intrascendente” el vicio denunciado en la notificación.

2. En cuanto a la incompetencia alegada, luego de citar doctrina y la normativa de creación y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) indica que de “(…) acuerdo a las funciones conferidas a la mencionada División [División de Fiscalización] el funcionario que funge como jefe de la misma, actúa con fundamento en el artículo 99 ordinal 4º de la Resolución 32 del 24-03-95, cuyo nombramiento fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.881 del 29-03-95, suscribió las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo objeto del presente recurso, actuando en un todo ajustado a derecho, conjuntamente con el ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central, tal como quedó demostrado supra (…)” y así pide a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario lo declare.

3. Con respecto al alegato de la recurrente, referente a la inconstitucionalidad del rechazo de la deducción por falta de retención, manifiesta que es necesario remitirse al concepto de Capacidad Contributiva, el cual explica con abundante doctrina y luego indica que es “(…) manifiesto el hecho de que en primer lugar, la empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A., no cumplió con un requisito de admisibilidad de las deducciones, en virtud de no haber enterado el impuesto que grava los pagos por ella efectuados. En efecto, mal puede sostener la recurrente que hubo violación al principio de capacidad contributiva cuando el gasto no puede ser deducido por causa imputable a ella misma, ya que la Ley de Impuesto sobre la Renta condiciona la deducibilidad del gasto a la realización de la correspondiente retención de impuesto (…)” (Subrayado del Representante Fiscal).

4. Con respecto a la inmotivación de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo hace valer lo afirmado por la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia número 438 de fecha 09 de julio de 1997 en el caso A.D.M. y además cita jurisprudencia referente a la falta de motivación del acto administrativo como vicio del mismo. Igualmente manifiesta que la contribuyente ALIMENTOS HEINZ, C.A., no realizó actividad probatoria alguna que desvirtuara la legalidad de los proveimientos recurridos.

5. En relación al rechazo de la Administración de Hacienda Nacional, de la rebaja por nuevas inversiones por las cantidades de Bs. 207.750.548,00, 284.865.095,00 y 318.580.328,00 por “(…) a) Capitalización de partes y piezas de activos ya existentes, reparaciones ordinarias, remodelaciones, adiciones de nuevos activos para el área administrativa. b) Activos representados por bienes que aunque constituyen activos fijos que de [rectus: se] encuentran vinculados con el aumento efectivo de la capacidad productiva generadora de renta no obstante, éstos debido a políticas internas de la empresa fueron capitalizados como activos fijos en el mes de cierre del ejercicio fiscal, en lugar de capitalizados a la fecha en que realmente fueron incorporados al proceso productivo (…)”. Así arguye que como consecuencia de lo anterior, resulta evidente –a su decir- que tales bienes no constituyen factor determinante en el aumento de la capacidad productiva de la empresa, al no estar incorporados efectiva y directamente a la producción del enriquecimiento, ello de conformidad con el Art. 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

6. En cuanto a la responsabilidad solidaria atribuida por el órgano exactor, manifiesta la Representación Fiscal que de acuerdo a lo establecido en el Art. 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso bajo examen, la solidaridad nace al omitir la retención del impuesto.

   Que es al “(…) agente de retención quien debe demostrar que no existe deuda alguna y en caso contrario, una vez efectuado el pago, le asiste el derecho de reclamar de los contribuyentes solidarios el reintegro de la cantidad pagada (…)” de conformidad con el Art. 29 de nuestro Código especial, y en caso de verificarse el pago por el deudor principal, se solicita la devolución de lo pagado indebidamente, conforme el Art. 177 eiusdem.

7. Hace observar a este Despacho que “(…) visto que consta en las páginas 9 a 13 de este escrito, que la notificación de las dos Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo aquí recurridas fue hechas en forma personal, y que dichas notificaciones surtieron efectos desde el primer día hábil siguiente a la fecha en que fueron realizadas, , razón por la cual se desvirtúa la alegada invalidación de las Actas, y se concluye que respecto a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con el No. RCE-DSA-540-01-0000024 del 08-03-01, notificada el 09-03-01, los veinticinco (25) días hábiles para interponer el Recurso Contencioso Tributario vencieron el 17-04-01 y a contribuyente lo hizo en fecha 23-04-01, hecho este que evidencia su extemporaneidad en relación a esta Resolución, la cual quedó por la tanto firme, así como exigibles las planillas cuya liquidación ordenó en esa Resolución la Administración Tributaria (…)” (Negritas de la Hacienda Nacional) y así pide a este Juzgado lo declare.

8. En cuanto a la eximente de responsabilidad tributaria establecida en el numeral 3º del Art. 89 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos solicitada, arguye que no se cumple con el requisito de tal eximente, pues el reparo se fundamente en las Actas levantadas por los fiscales actuantes por incumplimientos de la contribuyente

   Capitulo II

   Parte Motiva

   1. Delimitación de la Controversia.

   Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar los efectos de las Notificaciones practicadas a la empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A en fechas 09-03-01 y 16-03-01, para luego como punto previo conocer de la caducidad, incompetencia e inmotivación de los actos administrativos impugnados y así adentrarse al fondo del asunto consistente en el rechazo de determinados gastos por falta de retención y por nuevas inversiones, y la solidaridad determinada en el procedimiento de fiscalización y determinación y la procedencia de los intereses moratorios.

   Punto de Previo Pronunciamiento:

   El apoderado judicial de la empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A., alegó que la Administración Tributaria Nacional realizó las notificaciones de los proveimientos administrativos impugnados en “(…) fechas 09-03-01 y 16-03-01, respectivamente, y fueron recibidas por el Señor I.M., titular de la C.I. Nº 6.262.634, quien se desempeña como jefe de Impuestos, pero no es representante legal de la misma, por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134º del Código Orgánico Tributario (COT), cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surte efectos después del décimo día hábil de entregado el acto administrativo (…)” de lo cual deduce dos importantes consecuencia: 1) que el lapso para interponer el Recurso Contencioso Tributario comenzaba a contarse vencido los días que dispone el Art. 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 2) que se cumplió el lapso de caducidad para dictarse la Resolución de Sumario a que alude el Art. 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente al momento del procedimiento de fiscalización y determinación.

   Por su parte la Representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) indicó que, si bien es cierto se notificó de tales actos al ciudadano I.R.R., la empresa recurrente no aportó prueba que demostrará que el referido ciudadano no ostentaba el cargo de aquellos a que se refiere el Art. 136 del Código Orgánico Tributario y por tanto no obligaba a la empresa y así concluye que el contribuyente interpuso el presente Recurso vencido el lapso de Ley.

   Bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, así como el vigente Código adjetivo se estableció para garantía de los particulares las notificaciones de los actos o proveimientos de efectos individuales, en cuyo caso realizada la notificación de conformidad con derecho, son eficaces y producen los efectos jurídicos queridos con tales actos. Observamos el contenido del Art. 132 de referido Código que establece “La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales” de lo que se deduce la necesidad, para que surtan los efectos jurídicos queridos y con ello su eficacia, de realizar la notificación.

   En virtud de lo anterior, se establecieron las formas para realizar las Notificaciones –Art. 133 eiusdem- entre las cuales se mencionan: 1.- La notificación personal realizada en la persona del contribuyente o responsable con el correspondiente acuse de recibo. 2.- Por correspondencia postal certificada o telegráfica, dirigida al contribuyente o responsable a su domicilio –domicilio fiscal- 3.- Por constancia escrita entregada por funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, en cuyo caso se hará en persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, debiendo firmar el respectivo acuse de recibo y en caso de negativa de suscribir la notificación practicada se dejará constancia de ello y se fijará una copia en la puerta de la sede del domicilio de la contribuyente o responsable. 4.- Por aviso, en el caso de que no se haya podido determinar el domicilio del contribuyente o responsable, conforme las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub lite, o cuando fuere imposible practicar la notificación personal. Tal notificación por aviso deberá efectuarse por una sola vez en uno de los periódicos de mayor circulación de la capital de la República o del domicilio sede de la Administración Tributaria autora del acto que se quiere notificar. Igualmente, lo que denota concurrencia, deberá fijarse el referido aviso –de prensa- en el domicilio del contribuyente o responsable si este fuere conocido y en caso de desconocimiento, en el último domicilio que conozca la Administración Tributaria respectiva. En el caso de la notificación por prensa, deberá contener un resumen del acto administrativo correspondiente. Por supuesto que en dicho resumen se debe indicar la Administración autora del acto, la identificación del contribuyente o responsable y sucintamente los motivos de hecho y de derecho que fundamentan el acto y la voluntad administrativa.

   La consecuencia de las notificaciones no realizada de conformidad con las disposiciones de Ley es que no surte los efectos queridos –en el caso tributario, que el administrado conozca del reparo u objeción así como la nueva liquidación y la sanción a que haya lugar, entre otros- surtiendo efectos desde que sea realizada debidamente o desde que el contribuyente o responsable se tenga por notificado personalmente en forma tácita.

   En el caso de las personas jurídicas, como en el caso de marras, las personas autorizada para darse por notificadas son el gerente, director, o administrador, en el caso de ser una sociedad civil o mercantil, pero en el caso de ser una asociación, corporación o fundación la notificación deberá hacerse en la persona del presidente, todo ello sin perjuicio de lo establecido en los estatutos. El Código Orgánico Tributario es bastante riguroso y limitado en cuanto a las personas que pueden notificarse de los actos emanados de la Administración Activa, ello porque en primer lugar tienen –la Administración- conocimiento al momento de asignarle el número de información fiscal de quién es el representante legal de la empresa de acuerdo a los estatutos o acta constitutiva así como su domicilio, ya que el contribuyente se lo informa consignando una serie de requisitos; y en segundo lugar porque se vulneraría el Derecho a la Defensa consagrado Constitucionalmente.

   Asimismo puede notarse del único aparte del Art. 134 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, que en aquellos casos en que no sea realizada la notificación personal -al contribuyente o responsable- lo que alude a los numerales 2, 3 y 4 del Art. 133, la notificación surtirá efectos después del décimo día hábil siguiente de realizada.

   Así las cosas, circunscribiéndonos al caso su judice y verificando las actas que cursan en el expediente, tenemos que el acto administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, la cual riela al folio ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128), ambos inclusive, del expediente judicial, contiene la firma de un ciudadano de nombre “Irwuing R. Morillo R.” titular del registro de información fiscal número V-6.262.634-4, con cargo “Gerente de Impuesto” quien suscribe el referido proveimiento. Puede leerse la misma nota, referente a la persona dada por notificada, en el proveimiento administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001, emanada del mencionado ente sin personalidad jurídica, de donde se desprende que los actos emanados de la Administración Activa fueron realizados en persona hábil para ello.

   Por otra parte, la contribuyente recurrente no aportó a los autos documento probatorio alguno que avalara sus dichos en el sentido de que el ciudadano dado por notificado de las resoluciones impugnadas, a saber el señor Irwuing R. Morillo R, titular del registro de información fiscal número V-6.262.634-4, con cargo “Gerente de Impuesto” no ostentaba a la fecha de la notificación de las resoluciones objeto del presente recurso, algún cargo a los que se refiere el Art. 136 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, pues habiendo alegado tal circunstancias y además disponiendo de lo elementos para desvirtuar la actuación fiscal, ha debido traer al proceso tales elementos.

   Este Despacho recuerda a las partes, que en todo proceso o procedimiento, de naturaleza administrativa o judicial, juega un papel importante y determinante las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, en uso de su derecho a la defensa. Sin duda alguna, ella- la prueba- es la r.d.p., y en virtud de su mérito, el Juez y las partes, le deben sumisión, pues ellas harán palpable lo alegado en autos, evidenciando o trayendo al presente un hecho pasado y que dice haber sido como cada uno de los intervinientes- recurrente y recurrido- establece, originándose el contradictorio de lo ocurrido, y a raíz de los cuales se tienen consecuencias jurídicas. No pueden las partes pretender que el proceso de convierta en afirmaciones de hecho y de derecho, pues como podría el Juez decidir sin elementos que lo induzcan a tomar una decisión, es por ello que es una carga de las partes, por supuesto sin perjuicio de las facultades del Juez contencioso administrativo, pero que en ningún caso debe sobrepasarse o confundirse con la actividad de las partes en la etapa probatoria.

   Es forzoso para este Despacho, en razón de lo anterior y en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, declarar que las notificaciones de las Resoluciones de Sumario Administrativos contenido en los actos administrativos número RCE/DSA/540/01/0000024 y RCE/DSA/540/01/0000025, de fechas 8 y 14 de marzo de 2001, respectivamente, notificadas en fecha 09 de marzo de 2001 y 16 de marzo de 2001, respectivamente, fueron notificadas en persona hábil para ello, en consecuencias, dichas notificaciones fueron eficaces y surtieron todos sus efectos legales, a partir de la fecha de su notificación. Así se Declara.

   Asimismo la contribuyente arguyó que no se le indicaron todos los medios establecido en el Código Orgánico Tributario vigente para la época, para impugnar los proveimientos administrativos, pues solo se indicaron los artículos referentes al Recurso Jerárquico y Contencioso Tributario, haciendo omisión de todos los medios de impugnación, por lo que a su decir, las notificaciones son ineficaces constituyendo una violación del derecho a la defensa.

   Al respecto esta Juzgadora observa que de los actos administrativos recurridos hacen expresa mención de los Recurso de que dispone el contribuyente para enervar su contenido. Hacen mención de los Recursos que por excelencia enervan en sede administrativa y judicial la imputación de la Administración Tributaria.

   Este Despacho no comparte la pretendida pretensión del contribuyente dirigida a la nulidad de las notificaciones por carecer de otros medios de impugnación contra la voluntad administrativa, que a su juicio son necesarios para la validez de dichas notificaciones, tales como los que indicó en su escrito contenidos en los Art. 160, 161, 162 y 163 (potestad de revisión de oficio de los actos administrativos) 174 (Recurso de Revisión) por que tales facultades, además de tener naturaleza diametralmente opuesta, no son capaces de enervar el contenido de la concreción de la voluntad administrativa de primer grado, con sus particularidades, por lo que se considera totalmente validas las notificaciones de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo números RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001 y RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001

   De la Caducidad alegada por las partes:

   1. De la Caducidad para interponer el Recurso Contencioso Tributario:

      El Representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) arguyó en su escrito de informes que las notificaciones fueron realizadas en forma personal de conformidad con la Ley, ya que el recurrente no había aportado prueba que demostrarse que el ciudadano dado por notificado, no ostentaba cualquiera de los cargos a que alude el Art. 136 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis. Como consecuencia de tal afirmación concluye que el Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto fuera del lapso legal, pues venció en fecha 17 de abril de 2001.

      Considera importante esta decidora, recordar que de conformidad con el Art. 187 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub-judice, el “lapso para interponer el Recurso Contencioso tributario será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el Recurso Jerárquico en caso de denegación tácita de este o de la resolución que decidió expresamente el mencionado Recurso.” Lapso este que fue considerado por el legislador como el tiempo prudente para que el administrado manifestara su voluntad de recurrir el acto, y así evitar prolongar situaciones latentes de suscitar controversia. A tales efectos debe entenderse por días hábiles los días de despacho de los Tribunales de Justicia, en el presente caso por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, pues fuera de tales días los administrados no pueden interponer ningún recurso, ni realizar ninguna actuación ante los juzgados administrativos.

      En el caso de marras, como se indicó otrora, la Representación del Fisco Nacional sostiene que caducó el plazo para interponer el presente Recurso por parte de la recurrente ALIMENTOS HEINZ, C.A, pues fue interpuesto en fecha 23 de abril de 2001, cuando el mencionado lapso venció 17 de abril de 2001. Al efecto tenemos que la Resolución de Sumario Nº RCE/DSA/540/01/0000024, de fecha 08 de marzo de 2001, fue notificada en fecha 09 de marzo de 2001; y la Resolución de Sumario Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001, fue notificada en fecha 16 de marzo de 2001. El Recurso Contencioso Tributario, tal como se puede leer de su fecha de recepción, fue interpuesto el 23 de abril de 2001. Por su parte, este Tribunal tuvo despacho los siguientes días: 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2001; 2, 3, 5, 6, 16, 17, 18 y 23 de abril de 2001. Ello así puede verificarse fácilmente que, para le fecha de impugnación del proveimiento administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000024, de fecha 08 de marzo de 2001, notificada en fecha 09 de marzo de 2001, habían trascurrido veintiún (21) días de despacho. Asimismo, para la fecha de impugnación del proveimiento administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000025, de fecha 14 de marzo de 2001, notificada en fecha 16 de marzo del mismo año, había trascurrido diecisiete (17) días de despacho, vale decir, que el Recurso Contencioso Tributario que ahora se decide, fue interpuesto en tiempo oportuno, de conformidad con el Art. 187 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, en consecuencia, se desestima el alegato opuesto por la Representación Fiscal. Y así se Declara.

   2. De la Caducidad para notificar las Resoluciones de Sumario:

      La sociedad ALIMENTOS HEINZ, C.A., indica que “(…) el plazo para presentar los Descargos con relación a las Actas de Reparo y de Retenciones Nº AF-10-3-8-16-A y Nº AF-10-3-8-17ª, respectivamente, ambas de fecha 15-02-00 y notificadas en esa misma fecha, comenzó a contarse el día 15-02-2.000 y por lo tanto, los quince (15) días hábiles indicados en el artículo 145º del COT, mas los veinticinco (25) días hábiles previstos en el artículo 146º del COT para presentar los Descargo venció el día 13-04-2.000, por lo que el plazo de un (1) año que la Administración Tributaria para emitir y notificar válidamente la Resolución del Sumario, el cual está señalado en el artículo 151º del COT, se cumple el día 13-04-2.001 [Omissis] en virtud de la ineficacia de la notificación realizada, se entiende que con la presentación del presente recurso se cumple con lo indicado en el segundo aparte del numeral 1 del artículo 133º del COT, en concordancia con lo dispuesto en e l artículo 135º del mismo COT, y por lo tanto, la eficacia y validez de la notificación de las Resoluciones impugnadas se cumple el día 17-04-2.001 (…)”.

      Al respecto es necesario indicar que la Sección Cuarta, del Capitulo IV del Título IV del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso en razón de su vigencia temporal, denominada “Determinación por la Administración Tributaria y Aplicación de Sanciones” establece el procedimiento a seguir para que la Administración Activa determine los tributos de su competencia, persiga las infracciones de las leyes tributarias y aplique las sanciones que correspondan. Dicho procedimiento se constituye en una de las actuaciones procedímentales administrativas más importante, al serle imputado a los administrados acciones u omisiones en materia tributaria, originándose un contradictorio en sede administrativa, y donde la Administración Tributaria es Juez y parte en dicho procedimiento. Por ello este procedimiento está plagado de derechos y garantías para los administrados pudiendo ejercer su derecho a la defensa, teniendo al efecto veinticinco (25) días hábiles para consignar su escrito de descargos -Art. 142 al 152 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos-.

      Pero aún cumplido el procedimiento de conformidad con derecho, el legislador le colocó un límite al actuar administrativo, límite este consistente en otorgarle un año, contado a partir del vencimiento del lapso para interponer el escrito de descargos –veinticinco (25) días hábiles- para que el ente tributario notifique la Resolución de Sumario.

      La Resolución de Sumario, es el acto administrativo a través del cual la Administración Tributaria manifiesta su conformidad o disconformidad con la actuación del contribuyente o responsable desplegada en materia tributaria, y en ella se liquidan tributos, se aplican sanciones relativos al pago del tributo o debido al incumplimiento de deberes formales, entre otros. Es de suma importancia este acto administrativo por que por una parte se imputa una acción u omisión y por otro, en la mayoría de los casos, se amplía la base imponible del impuesto. En consecuencia, el actuar administrativo está limitado a un año contado a partir del vencimiento del lapso para consignar el escrito de descargos, límite que proporciona seguridad jurídica y, además eficacia y celeridad a la actividad administrativa.

      En el caso sub examine, la contribuyente indica que a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT le caducó el plazo para notificar de las Resoluciones de Sumario, conforme el Art. 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos. Al respecto puede detallarse, tanto del escrito contentivo del presente recurso como de la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001 que “(…) se procede a emitir la presente resolución de conformidad con lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario vigente para culminar el Sumario Administrativo abierto a la contribuyente identificada en el epígrafe, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 146 ejusdem, según consta en Acta Nº AF-10-3-8-17-A de fecha 15/02/2000 (…)” la que fue notificada en esa misma fecha, es decir, el 15 de febrero de 2000. En fecha 16 de febrero de 2000 comenzó a correr el lapso a que alude el Art. 145 del Código adjetivo, para que el contribuyente se allanare de la situación objetada, cual era el incumplimiento del deber de retener los impuestos que gravan los pagos distintos a sueldos y salarios, y enterarlos en una oficina receptora de fondos nacionales, venciendo en fecha 09 de marzo de 2000. Vencido el mencionado lapso, el recurrente disponía de veinticinco (25) días, conforme el Art. 146 del Código de la referencia, para presentar su escrito de descargos ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, comenzando dicho lapso a correr en fecha 10 de marzo de 2000 y venciéndose en fecha 14 de abril de 2000. Vencido ese lapso comenzó a correr el lapso de un (1) año calendario para que la Gerencia del SENIAT correspondiente notificara de la decisión de su investigación, venciéndose dicho lapso en fecha 15 de abril de 2001.

      Así las cosas, la Administración Tributaria notificó la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001, en fecha 09 de marzo de 2001, según se evidencia de dicho proveimiento, por lo que fue notificada sin haber caducado el lapso que la Administración Activa tenía para ello.

      Igualmente, la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001 se concretó como producto del levantamiento del Acta Nº AF-10-3-8-16-A de fecha 15 de febrero de 2000, tal como se evidencia de dicho acto, y fue notificada en esa misma fecha, tal como lo indica el propio recurrente en su escrito de descargos, por lo que el lapso a que elude el Art. 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal, comenzó a correr en fecha 16 de febrero de 2000, venciéndose en fecha 09 de marzo del mismo año. Vencido el mencionado lapso, el recurrente disponía de veinticinco (25) días, conforme el Art. 146 del Código de la referencia, para presentar su escrito de descargos ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, comenzando dicho lapso a correr en fecha 10 de marzo de 2000 y venciéndose en fecha 14 de abril de 2000. Vencido ese lapso comenzó a correr el lapso de un (1) año calendario para que la Gerencia del SENIAT correspondiente notificara de la decisión de su investigación, venciéndose dicho lapso en fecha 15 de abril de 2001.

      Así las cosas, la Administración Tributaria de la Región Central notificó la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001, en fecha 16 de marzo de 2001, según se evidencia de dicho proveimiento, por lo que fue notificada sin haber caducado el lapso que la Administración Activa tenía para ello, conforme el Procedimiento de Determinación por la Administración Ttributaria y Aplicación de Sanciones establecido en los Art. 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub examine. Así se Declara.

      De la Incompetencia:

      La empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A., indica que los actos mediante los cuales se concretizó la voluntad administrativa están viciados conforme el numeral 4º del Art. 19 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello ya que a su decir, desde que se encomendó al extinto Ministerio de Hacienda- denominado actualmente Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- la tarea de organizar técnica, funcional y administrativamente al SENIAT no se previó la posibilidad de que se delegara la atribución establecida en el Art. 10 del Decreto Nº 363 de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre del mismo año, y por ello solicita la aplicación de control difuso de constitucionalidad de leyes por considerar violado la Ley Orgánica de Administración Central.

      Por su parte la Representación Fiscal indica como defensa de las pretensiones administrativas que de “(…) acuerdo a las funciones conferidas a la mencionada División [División de Fiscalización] el funcionario que funge como jefe de la misma, actúa con fundamento en el artículo 99 ordinal 4º de la Resolución 32 del 24-03-95, cuyo nombramiento fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.881 del 29-03-95, suscribió las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo objeto del presente recurso, actuando en un todo ajustado a derecho, conjuntamente con el ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central, tal como quedó demostrado supra (…)”.

      Ahora bien, el nacimiento del lo que hoy se conoce como el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se remonta a la reforma parcial que sufrió el Código Orgánico Tributario mediante Decreto Nº 189 publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.727 de fecha 27 de mayo de 1994.

      En el referido Decreto mediante los Art. 225, 226 y 227, se facultó al Ejecutivo Nacional para otorgarle autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria así como prever el Sistema Profesional de Recursos Humanos y establecer las normas reglamentarias de ejecución necesarias para tales fines.

      Ello así, mediante el Decreto Nº 310 de fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, el Presidente de la República haciendo uso de la faculta otorgada en el mencionado Decreto 189, crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

      En este orden de ideas el Art. 1 del Decreto Nº 310 fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, estableció:

      Artículo 1º Se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional y financiera, el cual se organizará como una entidad de carácter técnico, dependiente del Ministerio de Hacienda, cuyo objeto es la administración del sistema de los ingresos tributarios nacionales. En consecuencia, se procederá a la reestructuración y fusión en dicho Servicio de la Dirección General Sectorial de Rentas y Aduanas de Venezuela, Servicio Autónomo (AVSA).

      (Cursivas de esta Juzgadora)

      Por su parte los Art. 4 y 6 eiusdem establecen:

      Artículo 4º: El Ministro de Hacienda, a los fines de los previsto en el artículo 226 del Código Orgánico Tributario y para reglamentar el funcionamiento del SENIAT, elaborará, para la consideración del Ejecutivo Nacional, el proyecto del Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos para el SENIAT y el estatuto reglamentario de dicho Servicio.

      (Cursivas Resaltado y Subrayado de este Despacho Judicial)

      Artículo 6º: El Ministro de Hacienda dictará las normas para que la Coordinación General de Programas de Modernización del Sistema de las Finanzas Públicas y Reestructuración del Ministerio de Hacienda proceda, conjuntamente con el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, a organizar técnica, funcional y administrativa y financieramente el referido Servicio.

      (Cursivas Resaltado y Subrayado de este Despacho Judicial)

      El Presidente de la República no solo- en virtud de mandato expreso- creó el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sino que también dictó las pautas para que dicho ente se desarrollara. Por ello en el Art. 2 del Decreto 310 se establece la figura de quién dirigirá la Administración Tributaria, y también en el Art. 3 le asigna un presupuesto. Igualmente designa una tarea para el Ministro de Hacienda- recién trascrito Art. 4- cual es que elabore un proyecto de Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos y el estatuto reglamentario del Servicio para que ser considerado por el Ejecutivo Nacional. En el recién trascrito Art. 6 el Ejecutivo, también, hizo un mandato para el Ministro de Hacienda, consistente en dictar las normas para que la Coordinación General de Programa de Modernización del Sistema de las Finanzas Públicas y Reestructuración de dicho Ministerio, para que conjuntamente con el Superintendente del Servicio se proceda a la organización técnica, funcional, financiera y administrativa del ente recién creado. Ello es completamente lógico si recordamos que la administración de los tributos estaba a cargo de una Dirección del Ministerio de Hacienda, siendo ellos los más idóneos para elaborar el proyecto del Sistema Profesional de Recursos Humanos así como para dictar las normas para que la Comisión de Reestructuración de aquél entonces, en conjunto con la máxima autoridad jerárquica del Servicio otorgarán vida a dicho ente.

      De lo hasta aquí expuesto, insistimos, se evidencia que el Ministro de Hacienda tenía dos mandatos por cumplir, cuales eran el proyecto del Sistema Profesional de Administración de Recursos Humanos para el SENIAT y el Estatuto Reglamentario de dicho Servicio el cual quedaba a consideración del Ejecutivo, y dictar las normas para que la Comisión de Coordinación del Programa de Reestructuración conjuntamente con el Superintendente procedieran a organizar al ente sin personalidad jurídica. Las normas jurídicas deben ser interpretadas en el contexto en el cual fueron creadas así como literalmente y por la conexión de ellas entre sí, en consecuencia, mal podría interpretarse que estaba a cargo del Ministro de Hacienda elaborar el Estatuto Reglamentario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, más aún cuando la norma en manera alguna hace referencia a ello.

      A mayor abundamiento el Art. 10 del Decreto Nº 363, de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994, estableció:

      Artículo 10: EL Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desarrollará sus funciones con un nivel central o normativo y uno operativo, conformado este por los Servicios de Administración Tributaria. Al efecto, el Ministro de Hacienda, mediante resolución y de conformidad con el Artículo 6º del Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 del 16 de agosto de 1994, dictará las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio “ (Subrayado y Cursivas de este Despacho).

      De lo que se concluye que el Ejecutivo ratifica el mandato establecido en el Art. 6 del Decreto Nº 310 fecha 10 de agosto de 1994 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, referente a la organización del entones recién creado ente sin personalidad jurídica. Incluso le coloca una fecha límite cuando dispone en su Art. 14 que “Para el 30 de junio de 1995 deberá estar organizado técnica, funcional, administrativa y financieramente el Servicio, de acuerdo a las normas, reglamentos y demás actos administrativos que se dicten para tal efecto”.

      Luego mediante Decreto 364 de fecha 28 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1994, el Presidente de la República, de conformidad con el Decreto 310 antes mencionado, dicta el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, estableciéndose todo el sistema de ingreso, ascenso, carrera tributaria etc, así como faculta al Superintendente-en su Art. 36- para dictar las normas internas y adoptar las medidas que correspondan en todo lo relacionado con el estatuto de los profesionales de la Administración Tributaria.

      Así, es promulgada la primera Resolución sobre el Reglamento Interno del SENIAT Nº 2.684, de fecha 29 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.558 de fecha 30 de septiembre de 1994, emanado del Ministerio de Hacienda Despacho del Ministro, y en el cual se otorga al Superintendente, en varios ordinales del Art. 3 la facultad de modificar la normativa aplicable al SENIAT; delegar en otros funcionarios de SENIAT; crear, unificar o eliminar las áreas funcionales que requiera el Servicio, establecer su organización y asignar las respectivas funciones y; se le faculta en su Art. 5 para organizar técnica, funcional, administrativa y financieramente al ente que preside. En tal virtud, mediante Resolución Nº 5 del SENIAT de fecha 19 de octubre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.570 de la misma fecha se dicta el Instructivo Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

      En esta orden de ideas, luego fue modificada la primera, mediante Resolución Nº 32 de fecha publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, dictándose las normas sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, de lo que se concluye, que el Superintendente siempre ha tenido facultad para dictar normas en esta área. Igualmente en dicho dispositivo se crea, como bien dice el representante Fiscal, la División de Sumario Administrativo y se le atribuye ciertas competencias- Art. 99- inherentes al área de Fiscalización.

      En esta mismo orden de ideas, la contribuyente indica que la Ley Orgánica de Administración Central contiene una previsión especial referente a la posibilidad de que los Ministros deleguen sus atribuciones e indica que al ser regidos los entes sin personalidad jurídica, tal como el SENIAT, por la ley del respectivo Ministerio de acuerdo al Art. 4 del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en el presente caso, del Ministerio de Hacienda, en cuyo caso no se establece la figura del Superintendente y en ese contexto solicita el control difuso de constitucionalidad de leyes.

      Este Despacho encuentra, con fundamento en el Art. 334 Constitucional, que el Control Difuso de Constitucionalidad de las Leyes es la obligación que tienen todos los Tribunales de la República de aplicar la Justicia Constitucional, destinada a ofrecer una tutela judicial efectiva y reforzada de los derechos y garantías consagrada en la Constitución, incluso de aquellos derechos que no figuren expresamente en ella, y en virtud de la cual los Jueces en caso de incompatibilidad entre una norma de carácter legal o sublegal y la Constitución deben aplicar esta con preferencia, incluso de oficio. De lo que observamos que el llamado Control Difuso de la Constitucionalidad de las Leyes es también un límite para los jueces, pues no podemos ir más allá de lo que nos indique la norma constitucional y más aún, lo que prescriban las leyes ajustadas al orden constitucional.

      Siendo ello así, y en virtud de verificada la competencia del Superintendente Aduanero y Tributario y sus funcionarios adscritos, y además no siendo necesario aplicar, a juicio de esta Juzgadora el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, vista su congruencia con el orden legal y constitucional, se desecha el alegato de la recurrente en tal sentido. Y así se Declara.

      De la Inconstitucionalidad del rechazo de la deducción por falta de retención:

      En este alegato la que se siente lesionada indica que “(…) la aplicación de la norma establecida en el parágrafo sexto del artículo 78º de la LISR, resulta confiscatoria y atenta contra la determinación del real índice de capacidad contributiva, con lo cual son afectados los dos preceptos constitucionales comentados, tipificados en los artículos 99 y 223 de la Constitución Nacional del año 61 y en los artículos 316º y 317 de la Constitución del año 99, por lo que la norma analizada reviste claros vicios de inconstitucionalidad, y por ende ello, pedimos que sea desaplicada basándose en el control difuso de la constitucionalidad que deben aplicar todos los jueces de la República (…)”.

      Por su parte la Representación del ente sin personalidad jurídica arguye que es “(…) manifiesto el hecho de que en primer lugar, la empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A., no cumplió con un requisito de admisibilidad de las deducciones, en virtud de no haber enterado el impuesto que grava los pagos por ella efectuados. En efecto, mal puede sostener la recurrente que hubo violación al principio de capacidad contributiva cuando el gasto no puede ser deducido por causa imputable a ella misma, ya que la Ley de Impuesto sobre la Renta condiciona la deducibilidad del gasto a la realización de la correspondiente retención de impuesto (…)”.(Subrayado del Representante Fiscal).

      En este sentido ha sido jurisprudencia reiterada de la extinta Corte Suprema de Justicia así como del Tribunal Supremo de Justicia que el contenido del Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en este caso, de 1994, que:

      Respecto de la norma aludida, ya la Sala se ha pronunciado en el sentido de dar respuesta a los planteamientos expuestos por la apoderada del Fisco Nacional. A tal efecto, el fallo dictado en fecha 25 de septiembre de 2001 (Nº 01996. Caso: Inversiones Branfema, S.A.), expresa que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

      En igual sentido se expresó la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria en sentencia de fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), número 216, donde se señaló que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino la consecuencia de no cumplir con el requisito de la admisibilidad de la deducción consagrada en la ley rentística.

      A los criterios judiciales expuestos, se suscribe entonces esta Sala, insistiendo que se trata de disposiciones contestes y pacíficamente aceptadas como constitucionales e insertas dentro de las normas fundamentales de nuestro sistema jurídico. Recientemente en sentencia de fecha 25 de junio de 2002 número 00886 (Caso: Mecánica Venezolana C.A. -MECAVENCA-), la Sala acoge los razonamientos expuestos con anterioridad y explica pormenorizadamente la constitucionalidad de la norma, a saber:

      (...) al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

      (...) una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

      (...), pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

      (...),la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

      En conclusión, la norma comentada, al exigir que en los casos en que la Ley o el Reglamento señalen a un sujeto como agente de retención, este debe, según la orden de la disposición en cuestión, cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído, para luego deducir de los ingresos declarados el egreso o gasto correspondiente, determinando la base imponible gravable a los efectos del impuesto sobre la renta, asegurando de esta manera el control fiscal y el anticipo recaudatorio, fin último del establecimiento de la figura de la retención a cuenta. (Cursivas y Subrayado y Negritas de esta Juzgadora).

      Este Despacho hace eco de tales pronunciamientos y además corresponde observar que no es congruente identificar los principios de Capacidad Contributiva y No Confiscatoriedad, de rango Constitucional –Art. 317- con el rechazo del gasto por falta de retención, tal como indica el apoderado judicial de la recurrente, pues estos fueron principios tomados en cuenta a la hora de que el legislador condicionó la admisibilidad del gasto. En el caso de autos, la Administración Tributaria de la Región Central, mediante la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001 rechazó, para el ejercicios fiscales 1996 y 1997, las cantidades de Bs. 89.220.055,50 y Bs. 18.898.429,00 por concepto de “Intereses y Comisiones” canceladas a instituciones financieras, actuó totalmente adecuado a derecho, conforme lo establecido en el Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, en concordancia con lo tipificado en los literales b) y c) de los números 2 y 3, respectivamente, del Art. 9 del Decreto 507 en materia de retenciones. Así se Declara.

      De la Inaplicabilidad del Parágrafo Sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

      En este punto la justiciable arguye contra el proveimiento administrativo considerado lesivo, que el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, es sancionatorio de la conducta desplegada por los particulares al rechazar como deducible de la base imponible del impuesto los gastos a los cuales no se les hizo la retención correspondiente, y así establece que dicha norma fue derogada por las disposiciones del Código Orgánico Tributario, como norma adjetiva única que establece las sanciones en materia tributaria de impuestos nacionales.

      Conforme el criterio emanado de nuestro M.T. expuesto en el punto anterior, y del cual es partidario este Despacho, se reitera que el rechazo de un gasto por falta de retención no se constituye en una conducta sancionatoria por parte del legislador de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino que es un requisito que junto a la necesidad, normalidad y territorialidad, debe ser considerado para que el contribuyente tenga derecho a la deducción de su renta liquida imponible de los gastos causado con motivo de la explotación de su giro comercial, asegurando de esta manera el control fiscal y el anticipo recaudatorio, fin último del establecimiento de la figura de la retención a cuenta. No puede considerarse pues, una sanción adicional a la ya establecida por el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub examine, por el contrario debe entenderse como un requisito adicional a la admisibilidad del gasto, en aquellos casos en que sea procedente. Sin embargo este Juzgado hace reflexionar al ente Tributario, ya que en estos casos no se corresponde con una actividad administrativa diligente, proceder objetivamente, sin antes hacer un análisis de la situación en concreto e indagar si el beneficiario del pago, de acuerdo a su renta declarada, pagó los impuesto a que estaba obligado, ello aún más cuando las Administraciones Tributarias Nacionales, Estadales y Municipales cuenta con sistemas automatizados que le permiten verificar exactamente dicha información. Así se Declara.

      Del rechazo de la rebaja por Nuevas Inversiones:

      En este punto considera la empresa ALIMENTOS HEINZ. C.A., que “(…) el fiscal no tiene los conocimientos técnicos necesarios para evaluar los activos relacionados como no relacionados con la actividad productora de la renta, así como al aumento efectivo de la capacidad productiva, en virtud de que para emitir un criterio calificado sobre tales materia, es necesario que se disponga de conocimientos técnicos o profesionales de naturaleza industrial (…)” y así concluye que el acto administrativo contentivo del reparo se encuentra inmotivado.

      El Representante de ente tributario sin personalidad jurídica manifiesta en este punto que tales bienes no constituyen factor determinante en el aumento de la capacidad productiva de la empresa, al no estar incorporados efectiva y directamente a la producción del enriquecimiento, ello de conformidad con el Art. 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

      Ahora bien, considera prudente esta decidora trascribir el contenido del Art. 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, el cual tipifica:

      “Artículo 58.- Se concede una rebaja de impuesto del veinte por ciento (20%) del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente Ley, a los titulares de los enriquecimientos derivados de actividades industriales y agroindustriales, distintas a hidrocarburos y actividades conexas, representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados en otras empresas. Asimismo, procederá tal rebaja, en iguales condiciones, a los titulares de los enriquecimientos provenientes de la actividad turística.

      Omissis

      Las rebajas en este artículo sólo se concederán en aquellos ejercicios en los cuales los activos fijos adquiridos, construidos o instalados para los fines señalados en este artículo, estén efectiva y directamente incorporados a la producción de la renta.

      PARAGRAFO PRIMERO: Para determinar el monto de las inversiones a que se contrae este artículo, se deducirán del costo de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos. Omissis. (Cursivas, Negritas y Subrayado de esta decidora).

      Omissis

      Así la rebaja por nuevas inversiones fue un incentivo tributario determinado por el legislador de aquél entonces, por medio del cual los titulares de los enriquecimiento –actividades industriales, agroindustriales, turística, agrícola, pecuarias, pesqueras y piscícolas- pueden rebajar del impuesto determinado, el veinte por ciento (20%) de las nuevas inversiones constituidas por activos fijos, excepción hecha de los terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva de la renta o destinado a nuevas empresas, siempre que no haya sido utilizado por otras empresas. Así, las rebajas de impuesto por inversión constituyen créditos fiscales que por razones de estímulo, se conceden a los contribuyentes para incentivar la capitalización en las empresas

      De lo que se deduce que la rebaja por nuevas inversiones tiene varios elementos concurrentes a considerar a la hora de su procedencia, entre los cuales se encuentra:

1. Que los enriquecimientos se originen de actividades industriales, agroindustriales, turística, agrícola, pecuarias, pesqueras y piscícolas.

2. Que las inversiones estén representadas por activos fijos.

3. Que las inversiones no sean terrenos.

4. Que los activos adquiridos estén destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva de la empresa, o en su caso que se trate de nuevas empresas.

5. Que los activos en los cuales se realiza la inversión no haya sido utilizados por otras empresas.

6. Que los activos fijos adquiridos, construidos o instalados estén efectiva y directamente incorporados a la producción de la renta en el ejercicio en cual se solicita la rebaja por este concepto.

   De todos estos requisitos debemos hacer alusión a dos de ellos, ya que estos son los que motivan, en la mayoría de los casos, las objeciones por parte de la Administración Activa, además de estar implícito un elemento de discrecionalidad por parte del funcionario, en consecuencia ¿Cuándo los activos adquiridos están destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva de la empresa? Y ¿Cuándo los activos fijos adquiridos, construidos o instalados están efectiva y directamente incorporados a la producción de la renta en un ejercicio determinado?

   De conformidad con el Art. 6 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de la referencia en razón de su vigencia temporal, los activos adquiridos por los contribuyentes están destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva de la empresa, cuando tales activos desempeñan un rol tal que intervienen en el proceso de producción de bienes o servicio, es decir, cuando los activos de manera directa o indirectamente ayudan a la generación de la renta. Por su parte, los activos fijos adquiridos, construidos o instalados están efectiva y directamente incorporados a la producción del enriquecimiento cuando ayudan efectivamente a la producción del objeto que se explota, es decir, ya han sido colocado en marcha en el proceso de generación de renta. Ejemplo de ello sería cuando una empresa cuyo objeto social es fabricar envases plásticos, adquiere maquinaria para aumentar la producción, pero debido al conocimiento técnico que demanda el correcto uso de la maquinaria no ha podido ser puesta en funcionamiento. Fíjese que ya fue adquirido el activo, y dicho activo aumentará notablemente la producción del bien, pero debido a causas externas no ha sido incorporada al proceso productivo.

   En resumen, el aumento efectivo de la capacidad productiva dice relación con la posibilidad, directa o indirecta, de que el bien adquirido produzca o ayude a producir el enriquecimiento, aún cuando este no se genere; y la efectiva y directa incorporación a la producción de la renta, dice relación con el momento a partir de cual el bien forma parte de ese proceso productivo. Este último requisito marca la pauta para establecer en qué ejercicio corresponde la rebaja, ya que no basta su objetiva inversión. Siguiendo con el ejemplo anterior, imaginase que dicha maquinaria fue adquirida en noviembre, y para su uso por parte de la empresa es necesario contratar a un técnico especializado el cual dará un curso al personal encargado del área de tres meses, y al finalizar dicho periodo la maquinaria será puesta en marcha, operándose por el personal de la empresa. Ya para la puesta en marcha de la maquinaria, en nuestro hipotético caso, será en el mes de febrero, en cuyo caso la rebaja por nuevas inversiones por la adquisición de este activo será para el ejercicio fiscal siguiente.

   En el caso que se analiza, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT rechazó la rebaja de la renta liquida imponible realizada por la contribuyente de autos, mediante la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001, la cantidad de Bs. 201.523.458,29, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/05/1995 al 30/04/1996; Bs. 284.865.095,00, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/05/1996 al 30/04/1997; y Bs. 318.580.320,00 correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/05/1997 al 30/04/1998, ya que dicha Gerencia Regional consideró que “(…) constituyen activos fijos que se encuentren vinculados con el aumento efectivo de la capacidad productiva generadora de renta, no obstante, éstos debido a políticas internas de la empresa, fueron capitalizados como activos fijos en el mes de cierre del ejercicio fiscal, en lugar de capitalizarlos a la fecha en que realmente fueron incorporados al proceso productivo. Como consecuencia de lo trascrito infra, resulta evidente que los mismos no constituyen factor determinante en el aumento efectivo de la capacidad productiva de la empresa, por cuanto no se encuentran incorporados efectiva y directamente a la producción del enriquecimiento, condición sine qua non que deben cumplir para gozar del beneficio fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Por otra parte, la depreciación que tales activos causaron desde su incorporación al proceso productivo hasta la fecha de cierre, no fue considerada por la contribuyente a los efectos de determinar el valor neto de la inversión objeto del beneficio fiscal, razón por la cual se ve incrementado erróneamente con la aplicación de esta política de capitalización, solicitando una rebaja por inversión mayor a la que le corresponde (...)”. De lo que se deduce que el reparo fiscal por este concepto se debió a dos razones: por haber capitalizado los bienes adquiridos al momento del cierre del ejercicio y por no haber considerado la depreciación.

   Este Despacho no comparte la apreciación otorgada por la fiscalización, pues conforme el Art. 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, son varias las condiciones necesarias para la procedencia de la rebaja, antes ya enunciadas, no encontrándose ninguna referida al momento en el cual el contribuyente deba “capitalizar”, lo que alude a la contabilidad, los bienes adquiridos, más aún cuando es la propia Administración quién establece que constituyen activos fijos que se encuentren vinculados con el aumento efectivo de la capacidad productiva generadora de renta. El elemento temporal indicado en la norma se refiere al ejercicio al cual corresponda la rebaja por haber sido incorporado el activo a la producción de la renta, lo que no es meramente formal, es decir, mediante la contabilidad del contribuyente, sino físicamente incorporado a la producción, de acuerdo a lo que se indicó. Ha debido pues, la Administración Tributaria Regional, una vez verificado que el activo fue incorporado al proceso productivo y que tenía relación y destino al aumento efectivo de la capacidad productiva, admitir la rebaja por el monto establecido en el parágrafo primero del Art. 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en comento, y determinar conforme la depreciación no considerada el monto exacto de la rebaja, lo cual debido a parámetros contables se había distorsionado. Sin embargo, no puede este Juzgado dejar de apreciar que la empresa ALIMENTOS HEINZ, C.A., no aportó elementos probatorios para que esta decidora determinara el monto y procedencia de la rebaja por nuevas inversiones realizadas, por lo que es forzoso, declarar procedente el rechazo de la rebaja por nuevas inversiones por las cantidades de Bs. 201.523.458,29, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/05/1995 al 30/04/1996; Bs. 284.865.095,00, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/05/1996 al 30/04/1997; y Bs. 318.580.320,00 correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/05/1997 al 30/04/1998. Así se Declara.

   Es de observar que la recurrente adujo en su escrito recursivo que el fiscal carecía de conocimientos técnicos para determinar qué activos o no determinaban el aumento de la producción y que por ello el acto administrativo se encontraba inmotivado. Sin embargo, considera esta Juzgadora que no es necesario tener conocimientos técnicos para determinar los requisitos de la rebaja por nuevas inversiones, ello debido a que es perfectamente verificable por los sentidos además de la contabilidad de los solicitantes de tales rebajas, la procedencia de la misma. Igualmente se observa que el acto administrativo considerado lesivo contiene los elementos de hecho y de derecho en que se basó la Administración para concretar su voluntad, teniendo el administrado la plena oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. Así se Declara.

   De la Responsabilidad Solidaria:

   En este punto manifiesta el apoderado judicial de la recurrente que es improcedente la pretendida solidaridad ya que no se ha demostrado la existencia de la obligación por parte del deudor principal. En la misma línea argumental indica la Representación del Fisco Nacional que el “(…) agente de retención [es] quien debe demostrar que no existe deuda alguna y en caso contrario, una vez efectuado el pago, le asiste el derecho de reclamar de los contribuyentes solidarios el reintegro de la cantidad pagada (…)” de conformidad con el Art. 29 de nuestro Código especial, y en caso de verificarse el pago por el deudor principal, se solicita la devolución de lo pagado indebidamente, conforme el Art. 177 eiusdem.

   A lo que cabe dilucidar que el artículo 25 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae tempori- establecía:

   Articulo 25. Responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes debe, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a estos

   (Cursivas de este Despacho)

   Por su parte el Art. 28 ejusdem establecía:

   Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

   . (Resaltado y Cursivas de este Despacho)

   Como podemos observar de las normas antes descritas, son sujetos pasivos en calidad de responsables todos aquellos que sin realizar el hecho acaecido en la ley como imponible, deben por disposición expresa de la Ley cumplir con la obligación atribuida a estos- entendiéndose en el caso de los responsables directos, la obligación de enterar en arcas fiscales el impuesto retenido al obligado al pago del impuesto, obligación de hacer- por ello la responsabilidad de los responsables directos en nuestro ordenamiento jurídico, deriva de dos situaciones totalmente diferenciables, cuales son: la responsabilidad directa propiamente tal, derivada esta de la falta de enteramiento por parte del sujeto responsable de la retención realizada al sujeto pasivo de la obligación tributaria- el que realiza el hecho descrito en la ley como imponible o generador del tributo-; y la responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención, derivada esta de esa situación precisamente, es decir, del hecho de no realizar la retención al sujeto obligado al pago, vale decir, del obligado a la prestación de dar.

   En la segunda de las situaciones, vale decir, cuando el agente de retención no realiza la retención en el momento del pago o abono en cuenta, nace la solidaridad en materia tributaria, solidaridad esta que es común a las obligaciones en materia civil, pero que en materia tributaria se deriva de una condición especial, cual es, el ser agente de retención y no haber realizado la retención estando obligado a hacerlo.

   Así las cosas, por ser la obligación de los agentes de retención parte del derecho tributario material, esta Juzgadora, de conformidad con el Art. 27 del Código Orgánico Tributario de 1994, considera pertinente traer a colación el contenido del Art. 1221 del Código Civil, el cual establece:

   Articulo 1221.- La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor principal

   (Cursivas, Resaltado y Subrayado nuestro)

   Es claro el tenor de la norma, al establecer la solidaridad como forma de responsabilidad de las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir por todos los medio que le otorga el ordenamiento jurídico, el pago de lo que se le debe a uno cualquiera de los deudores.

   En materia tributaria, el legislador no dispuso una condición especial para que operara la solidaridad, sino que por el contrario le otorgó la misma naturaleza de las obligaciones civiles, estableciendo cuando opera la solidaridad- en el caso bajo análisis, cuando el agente de retención omite realizar la retención, mutando la calidad jurídica de la prestación a que esta obligado, que pasa de ser una obligación de hacer a una obligación de dar. A mayor abundamiento, recordamos el contenido del Art. 21 del Capitulo III Sección Primera Disposiciones Generales, del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae tempori- el cual establecía:

   Artículo 21.- Los efectos de la solidaridad son los mismos establecidos en el Código Civil, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes: (Subrayado, Negrillas y Cursiva Nuestros)

   Omissis

   Asimismo, en cónsona dirección, y soportando nuestras afirmaciones, con las disposiciones del Código Civil, el legislador tributario dispuso un mecanismo de resarcimiento del pago realizado por aquel que no realizó el hecho acaecido y sujeto a imposición, lo que podemos observar en el Art. 29 ejusdem, de la siguiente manera:

   Articulo 29.- El responsable tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él

   (Cursivas de esta Juzgadora)

   Por su parte la Ley de Impuesto a la Renta, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, así como en la referida Ley de 1991, en su Art. 78 tipificaba:

   Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezca esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo.

   (Negrillas y Cursivas de este Tribunal)

   La Administración Tributaria puede entonces, cuando el agente de retención no realiza la retención en el momento del pago o abono en cuenta, exigir el pago del impuesto a cualquiera de los obligados, ya sea al contribuyente o al responsable, teniendo este último todos los mecanismos jurídicos para resarcirse del pago que en un principio no estaba obligado a realizar.

   Todo lo precedente ha sido confirmado por el M.T. en sentencia del 26 de agosto de 2004, Caso Cementos Caribe, cuando estableció:

   “Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones”. (Cursivas, Negrillas y Subrayado Nuestro)

   Dadas las especiales circunstancias de la obligación del responsable cuando no realiza la retención, de conformidad con todas las normas establecidas en el Código Civil, Código Orgánico Tributario y la Ley de Impuesto Sobre la Renta, así como con lo dilucidado en el caso de marras, es claro para este Juzgado Superior Quinto que el actuar de la Administración Tributaria estuvo totalmente apegado a derecho. Y así se Declara.

   De los Intereses Moratorios:

   Al respecto, indica el abogado de la recurrente que la Administración Tributaria pretende cobrar tales intereses desde el vencimiento del lapso establecido para su pago, criterio este que fue desechado por parte de Nuestro M.T..

   Necesario es entonces recurrir, al reciente criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de julio de 2007 (Caso: TELCEL, C.A.) mediante el cual la mencionada Sala fijó su criterio con respecto a la procedencia de los intereses moratorios en materia tributaria. Al efecto indicó:

   De acuerdo con los criterios citados a lo largo del presente fallo, los cuales fueron resumidos precedentemente, seguidos por la Sala Político Administrativa y la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, así como por esta Sala Constitucional, relativos a la oportunidad en que se causan los intereses moratorios respecto de la obligación tributaria principal, en el caso de autos se colige que la Sala Político Administrativa en su decisión del 11 de octubre de 2006 -objeto de revisión- se apartó por completo del criterio seguido por esta Sala Constitucional en su decisión dictada el 26 de julio de 2000.

   En efecto, en el fallo que nos ocupa, la Sala Político Administrativa fue bien precisa en su declaración de superar el criterio expuesto en su decisión dictada el 10 de agosto de 1993 (caso: “MADOSA”), el cual fue ratificado por esta Sala Constitucional en su decisión No. 816 dictada el 26 de julio de 2000, en la que reiteró la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, la cual a su vez ratificó la decisión dictada por la Sala Político Administrativa el 10 de agosto de 1993, criterio este del cual se apartó dicha Sala, de manera expresa, en el fallo objeto de revisión.

   Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.

   Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

   En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.” (Subrayado y Cursivas de este Tribunal).

   Siguiendo con el reiterado criterio de la Sala Constitucional de nuestro Alto Tribunal, en el caso que nos ocupa la procedencia de los intereses moratorios se causan desde el momento en que se declare la firmeza del acto, es decir, desde que se hace exigible la obligación tributaria, pues tal como fue sentado por el criterio parcialmente trascrito la firmeza del acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario adquiere fuerza bien cuando no se ejerció ningún recurso que pudiera enervar su contenido dentro del lapso establecido para ello, o bien cuando habiendo ejercido tal recurso este es definitivamente declarado sin lugar o parcialmente con lugar, en consecuencia, se anula el cálculo de los intereses moratorios realizados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central mediante la Resolución de Sumario Administrativo Nº RCE/DSA/540/01/000025 de fecha 14 de marzo de 2001 y RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 8 de marzo de 2001, por la cantidades de seiscientos cuatro millones seiscientos mil ciento cuarenta y ocho bolívares (Bs. 604.600.148,00) y seiscientos setenta y cinco millones quinientos dieciocho mil setecientos sesenta y tres bolívares (Bs. 675.518.763); y siete millones ciento ocho mil novecientos setenta y cinco (Bs. 7.108.975,00) y un millón doscientos treinta y siete mil trescientos setenta y seis (Bs. 1.237.376,00), respectivamente. Así se Declara.

   De la Eximente de Responsabilidad Penal Tributaria:

   La contribuyente recurrente arguye que en el caso bajo análisis existen varias circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria a saber: las contenidas en las letras c) y e) del Art. 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, vale decir, el error de hecho y de derecho excusable y cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicable a las infracciones tributarias, respectivamente. En esa línea argumental, manifiesta que en concordancia con el número 3 del Art. 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de la referencia en razón del tiempo, está eximido de responsabilidad penal tributaria alguna en razón de que el reparo fue realizado con base en las declaraciones realizadas.

   Ahora bien este Despacho en primer lugar estudiará la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el Art. 89 de la mencionada Ley de Impuesto sobre la Renta, por lo que es menester citar el contenido del mencionado artículo 89 de la Ley en comento, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 89: Si de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal, resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere en un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

   …Omissis…

   3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración (...)

   .

   De la norma parcialmente transcrita, se hacen evidentes las dos condiciones concurrentes para la procedencia de la eximente de la multa, a saber: (i) que el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente; y (ii), que esos datos provengan directamente de su declaración.

   En tal sentido, se ha sostenido en diversa jurisprudencia que aún en la sede física del contribuyente o responsable pueden realizarse reparos con fundamento exclusivo en los datos aportados por los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria, pues lo relevante para la procedencia de la mencionada eximente no es que se traslade o no el fiscal actuante sino que una vez verificado el monto de las declaraciones con la documentación aportada, se detecte una incongruencia con lo declarado que motive el reparo.

   En el caso que ahora se decide observa esta decidora que en la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001 se sanciona por el incumplimiento del deber formal de retener los impuesto correspondiente por el pago realizado por concepto de intereses y comisiones, pagos estos que fueron deducidos de la renta líquida imponible por constituir egresos de la contribuyente, los cuales fueron declarados por la contribuyente, tal comos se puede colegir de la Resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001, es decir, lo que motivó la objeción fiscal fue el egreso por falta de retención, la cual fue declarada, y lo que motivó en la primera resolución la sanción por incumplimiento del deber formal de retener, por lo cual este Despacho considera que el reparo fue realizado con fundamento exclusivo en las declaraciones del contribuyente, tal como afirma la recurrente de autos. Así se Declara.

   Con respecto a la resolución Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001 se detalla que dicho proveimiento administrativo indica, respecto a los egresos no admisibles por falta de retención que “(…) en el transcurso de la investigación [se] verificó que la contribuyente ALIMENTOS HEINZ, C.A., a los efectos de determinar el Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 01/05/95 al 30/04/96 y 01/05/96 al 30/04/97, solicitó como deducciones dentro del rubro “Intereses sobre Créditos” en las declaraciones definitivas de rentas Nº 061422 de fecha 31/07/96 y Nº 0464019 de fecha 31/07/97, las cantidades de Bs. 162.241.783,00 y Bs. 457.580642,00, respectivamente, dentro de las cuales se encuentran incluidos los montos de Bs. 89.220.055,50 y Bs. 18.898.429,00, ambos por concepto de gastos de “Intereses y Comisiones” (…)” “(…) luego del análisis realizado por la fiscalización a la documentación presentada, se determinó que la contribuyente en condición de agente de retención, no practicó la respectiva retención (…)”. De lo que se deduce con meridiana claridad que la fiscalización, para realizar el reparo por este concepto, partió de los datos suministrado por la contribuyente en su declaración, vale decir, por los monto declarados antes detallados, y luego al ser constatados con la documentación verificó que no se había realizado la retención, por lo que al contrario de lo sostenido por la Representación del Fisco Nacional, el reparo fue realizado con fundamento exclusivo en datos declarados por la contribuyente de autos.

   En cuanto a la objeción referida a la rebaja por nuevas inversiones no admisibles se puede detallar del proveimiento administrativo ampliamente identificado supra que la Administración Activa establece que “(…) en sus declaraciones definitivas de rentas, correspondiente a los ejercicios 01/05/95 al 30/04/96; 01/05/96 al 30/04/97 y 01/05/97 al 30/04/98, reflejó en el rubro “Rebajas por Inversiones las cantidades de Bs. 207.750.548,00; Bs. 248.865.095,00 y Bs. 318.580.328,00. De la revisión efectuada [a] los comprobantes, registros contables, facturas y demás documentos aportados por la contribuyente, se determinó que en las citadas partidas se encuentran incluidos los montos de Bs. 201.523.458,29; Bs. 112.022.410,45 y Bs. 318.580.328,00 (…)”. De donde se evidencia con claridad que efectivamente, tal como lo indica la contribuyente, la fiscalización se basó en las declaraciones de rentas de los años indicados para realizar un reparo de contenido tributario y procedió desestimar la rebaja declarada. Así se Declara.

   Capitulo III

   Dispositiva

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano J.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-3.664.778, abogado en ejerció inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.890, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente ALIMENTOS HEINZ, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-07586215-5, en contra los proveimientos administrativos contenidos en: Acta de Reparo Nº AF-10-3-8-16-A de fecha 15 de febrero de 2000, correspondiente a los ejercicios fiscales, coincidentes con los años civiles, de 1995, 1996 y 1997; Acta de Retenciones Nº AF-10-3-8-17-A de fecha15 de febrero de 2000, correspondiente a los ejercicios fiscales, coincidente con los años civiles, de 1996 y 1997; Resolución Culminatoria del Sumario Nº RCE/DSA/540/01/0000025 de fecha 14 de marzo de 2001 correspondiente a los ejercicios fiscales de 1996, 1997 y 1998; Resolución de Sumario Administrativo Nº RCE/DSA/540/01/0000024 de fecha 08 de marzo de 2001, correspondiente a los ejercicios fiscales de 1995 y 1996; Planillas de Liquidación y Planillas para Pagar números 101001233-000045 y 101001233-000046, ambas de fecha 14 de marzo de 2001; 101001233-000035 y 101001233-000036, respectivamente, todas emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto Sobre la Renta, determinándose una cantidad a pagar de tres mil seiscientos cincuenta y nueve millones quinientos noventa y dos mil seiscientos doce bolívares (Bs. 3.659.592.612).

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 AM) a los seis (06) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 pm.

   Asunto: AF45-U-2001-000071

   Antiguo: 2001-1693

   BEOH/Jr/A.S.