Decisión nº 0571 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 4 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1447

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0571

Valencia, 04 de diciembre de 2008

198º y 149º

El 22 de noviembre de 2007, el ciudadano O.S.G., titular de la cédula de identidad N° V-15.397.505, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.902, interpuso recurso contencioso tributario ante este juzgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de ALIMENTOS KELLOGG, S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 01 de octubre de 1985, bajo el N° 35, Tomo N° 166-A, con domicilio procesal en la Urbanización Valles de Camoruco, Avenida Río Orinoco cruce con Avenida 119 (Las 4 Avenidas), Centro Comercial y Profesional Reda Building, Torre A, Local Nº TA-PB-L1, Valencia, Estado Carabobo, admitido por este tribunal el 25 de febrero de 2008, contra el acto administrativo Tributario signado con el Nº GF/0002007-000171 del 16 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al sistema nacional de vivienda y hábitat por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir.

I

ANTECEDENTES

El 29 de junio de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat emitió el Acta de Fiscalización N° A-101-2 mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al sistema nacional de vivienda y hábitat por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir. En esta misma fecha fue notificada la contribuyente.

El 26 de julio de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente presentó ante la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, escrito en el cual exponía varias observaciones en relación con el Acta Fiscal N° A.101-2.

El 27 de agosto de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, emitió oficio N° GF-0002007-000034, mediante la cual determinó una diferencia a pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio que esta formado por cada una de las cuentas individuales de los trabajadores que prestan sus servicios.

El 18 de septiembre de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente presentó recurso de reconsideración ante la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat contra el Acta Fiscal N° a-101-2.

El 16 de octubre de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, emitió oficio N° GF/0002007-000171, mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al Fondo de Ahorro obligatorio (FAOV) por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir.

El 18 de octubre de 2007, el contribuyente fue notificado del oficio antes mencionado.

El 22 de noviembre de 2007, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario ante este tribunal.

El 26 de noviembre de 2007, se le dio entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 01 de febrero de 2008, fueron consignadas por el ciudadano Alguacil la primera, segunda y tercera de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Procurador, Contralor y Fiscal General de la República.

El 12 de febrero de 2008, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

El 25 de febrero de 2008, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 1180.

El 04 de marzo de 2008, se dictó sentencia interlocutoria N° 1207 mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de suspensión de los efectos.

El 11 de marzo de 2008 el BANAVIH consignó el expediente administrativo.

El 11 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la recurrente suscribió diligencia solicitando se proceda a dar apertura al lapso para la presentación de informes.

El 13 de marzo de 2008, se dictó auto agregando copia certificada del expediente administrativo.

El 08 de abril de 2008, se venció el término para presentar informes el apoderado judicial de la contribuyente presentó su respectivo escrito mientras que la contraparte no hizo uso de este derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 09 de junio de 2008, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para dictarla.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El representante judicial de la contribuyente firma que el ente administrativo aplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lugar del Código Orgánico Tributario que es el aplicable en la determinación de las obligaciones tributarias.

Igualmente afirman que fueron obligados a ejercer un recurso de reconsideración en lugar de un escrito de descargos con todas las implicaciones que esto conlleva al ser omitido el sumario administrativo.

Añaden que existió la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido que vicia al acto administrativo de nulidad absoluta, tal cual lo establece el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Los fundamentos legales del acto administrativo impugnado son los artículos 172 y 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que fue publicada en la Gaceta Oficial el 09 de mayo de 2005, mientras que la fiscalización hecha a la contribuyente corresponde a los años 2001 a mayo de 2007, por lo cual se ha aplicado retroactivamente dicha ley. Esto significa que hasta el 09 de mayo de 2005, estaba vigente la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.066 del 20 de octubre de 2000.

La ley vigente hasta el 09 de mayo de 2005, en su artículo 36 establece que la base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que percibe el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo y no el ingreso total que fue utilizado por el ente administrativo.

La recurrente rechaza la afirmación hecha por el ente administrativo en el acto impugnado de que “…todas estas características nos llevan a estimar que estos aportes no deben ser considerados tributos…”.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma de rango superior a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, establece que cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago, tal cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en el caso de los aportes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa en su artículo 10 y en el caso del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Establecen la recurrente que el ente administrativo ha debido aplicar el artículo 133, parágrafo cuarto de la Ley del Trabajo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el artículo 35 de la derogada Ley que Regula el subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

El acto administrativo reitera que no aplica la Ley Orgánica de Seguridad Social, ya que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat “…reglamenta una materia específica y asimismo porque su entrada en vigencia data de junio de 2005, fecha posterior a la de Seguridad Social que comenzó a regir en el 2003…”.

El principio de jerarquía está consagrado en los artículos 7, 236.10, 334 y 335 de la Constitución, en los cuales se consagra el carácter supremo del texto fundamental; en un rango inferior a la Constitución pero superior al resto del ordenamiento jurídico, se encuentran las leyes como actos emanados en aplicación directa e inmediata de la Constitución.

El sólo carácter orgánico de una ley no implica que todas las leyes ordinarias estén sometidas a aquellas ya que solo existe esta supremacía respecto a las leyes dictadas en materias reguladas por ellas, aunque entre en vigor después de aquellas (artículo 203 de la constitución Nacional).

Bajo estas premisas, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el artículo 1 de la Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Habitat, no queda duda de la estrecha relación entre dichas leyes y la sujeción de una a la otra, por lo cual necesariamente debe aplicarse el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el cual establece la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones entre el límite inferior del salario mínimo y el superior de diez salarios mínimos y tampoco se aplicó el artículo 35 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

El representante judicial de la contribuyente aduce también motivación insuficiente del acto impugnado por carecer del ilícito que se imputa, el domicilio del contribuyente, indicación del tributo, períodos fiscales y los elementos fiscalizados de la base imponible.

El representante judicial de la contribuyente alega igualmente vicio de falso supuesto, puesto que el acta fiscal está elaborada el 29 de junio de 2007 y fiscaliza el período desde enero de 2001 hasta junio de 2007, ambos inclusive y este último mes todavía estaba en curso, por lo cual no se había cumplido el término para el pago de la obligación, de conformidad con el artículo 173 del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat.

De igual forma afirma la contribuyente que los períodos fiscalizados anteriores al 24 de agosto de 2003 estaban prescritos de conformidad con el contenido del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, que prevé un lapso de prescripción de 4 años, siendo la notificación del acto impugnado el 2 de agosto de 2007.

III

ALEGATOS DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH)

Afirma el BANAVIH que la defensa presentada por la contribuyente contra el acto administrativo N° GF/2007/000025, relacionado con la fiscalización que le fue efectuada por aportes no cancelados al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV) y no con el BANAVIH.

De conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el aporte en la cuenta de cada trabajador debe ser el tres por ciento (3%) del ingreso total mensual y no el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social que prevé un límite en relación al número de salarios para determinar la base de cálculo de las cotizaciones.

El BANAVIH expresa que prevalece el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, cuya vigencia data de junio del 2005 mientras que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social comenzó a regir en el 2003.

Afirma el BANAVIH que estos aportes no pueden ser considerados tributos por cuanto son fondos propiedad de los trabajadores y podrán disponer de los mismos cuando se den las circunstancias contenidas en el artículo 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat.

Rechaza el BANAVIH el criterio esbozado por la recurrente sobre la prescripción, primero porque no se trata de un tributo sino un ahorro del trabajador, puesto que los trabajadores quedarían desprovistos de sus haberes al no hacer el empleador su aporte en el tiempo que tenía para hacerlo.

Como los aportes al fondo no constituyen contribuciones parafiscales sino aportes a los trabajadores bajo tutela del Estado, tal como lo prevé la disposición Transitoria Vigésima Primera de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y discrepan de la pretensión de la contribuyente de que la base contributiva para el cálculo del aportes y pago del mismo es sobre el salario mínimo urbano y no sobre el ingreso total mensual percibido por el trabajador.

Rechazan la afirmación de la contribuyente de que desconocía la naturaleza jurídica del acto administrativo pues este no contenía ninguna referencia a los recurso de que disponía, pues considera que el mandatario de la recurrente tiene suficientes conocimientos de los cuales hizo amplio uso en sus escritos y por lo tanto debía conocer cuales eran los recursos ordinarios y extraordinarios que podía ejercer.

Disienten de la afirmación de la recurrente de que no dio respuesta a sus planteamientos y cercenó su derecho a la defensa, por cuanto es evidente que en los escritos recibidos en BANAVIH el 18 de septiembre de 2007 (sic), y el 26 de julio del año en curso (sic), la contribuyente expuso sus alegatos en contra del contenido del Oficio N° GF-2007-000025 del 21 de agosto de 2007.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez a.e.c.d. acto administrativo impugnado y los argumentos y defensas formuladas por las partes, el Tribunal procede a decidir la controversia debatida en esta causa, en los siguientes términos:

Debe el Juez decidir en primer término la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, pues que la contribuyente afirma que es de naturaleza tributaria y el BANAVIH expresa que no lo es, por no tratarse de tributos ni de las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

El artículo 1 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 1. Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

El BANAVIH fundamenta su criterio en que no es una deuda con el BANAVIH sino con el Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV) y en el contenido del artículo 174 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda que está referida a la disposición de los aportes de los beneficiarios.

Como claramente define la doctrina, el tributo es un ingreso público, obtenido por un ente público, titular de un derecho de crédito frente al contribuyente obligado, como consecuencia de la aplicación de la ley a un hecho indicativo de capacidad económica, que no constituye la sanción de un ilícito.

El tributo grava una determinada manifestación de capacidad económica que se origina por la realización de un hecho imponible y surge con independencia de las voluntad de las partes, y si bien el particular es libre de realizar o no el hecho tipificado, una vez lo realiza se devengará inevitablemente la obligación, de acuerdo con la voluntad y el mandato de la ley. El tributo tiene como finalidad esencial la financiación del gasto público, aunque puede dirigirse también a satisfacer otros objetivos públicos como la creación de empleo, estimular el desarrollo económico, fomentar la construcción de viviendas, como lo establece claramente el artículo 174 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, cuyo artículo 1 establece:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regular la obligación del Estado venezolano de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat digno, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y el servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. Serán corresponsables de la satisfacción progresiva de este derecho los ciudadanos y el Estado en todos sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del sistema de Seguridad Social y lo establecido en los tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por el Estado.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente Sentencia N° 1007 del 18 de septiembre de 2008 ha establecido claramente la naturaleza jurídica de esta contribución en los siguientes términos:

…Ahora bien, esta Sala luego de analizar las actas que conforman el presente expediente, con particular referencia al fallo apelado, al escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por la recurrente, así como al acto impugnado, pudo observar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión del referido recurso y por ende, de la medida cautelar objeto de la presente apelación, estimó previamente que en el referido caso la competencia para conocer y decidir acerca de la nulidad del acto dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinó “una diferencia de pago” en concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 152.287.649,84), le resultaba atribuida a esa Corte Segunda, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

En el presente caso se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de la Vivienda y el (sic) Hábitat BANAVIH), órgano cuya actividad administrativa (actos, actuaciones u omisiones) se encuentra sometida al control de los órganos que conforman el sistema contencioso administrativo.

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A) dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer ‘(…) De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)’.

Ahora bien, como quiera que el Banco Nacional para la Vivienda y el Hábitat (sic) (BANAVIH) no configura ninguna de las autoridades a que se refiere la remisión a las normas señaladas en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut retro, así como tampoco constituye una máxima autoridad en los términos consagrados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la supra mencionada Institución Financiera no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, el conocimiento en primera instancia le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado con antelación. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

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De esta forma, se advierte que a los efectos de declarar su competencia la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo partió de lo expuesto por esta Sala en el fallo N° 02271 del 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., atendiendo al criterio orgánico de competencias, vale decir, observando el ente emisor del acto; no obstante, esta alzada, luego de analizar exhaustivamente las actas que conforman el expediente, pudo constatar que el proveimiento administrativo recurrido en nulidad, identificado como Acta de Fiscalización S/N de fecha 27 de abril de 2007, si bien fue dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), su contenido fue emitido de conformidad con lo previsto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial N° 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), cuyos textos señalan:

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

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Artículo 18: Se establece el ahorro habitacional obligatorio constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado, en Instituciones Hipotecarias regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar los aportes respectivos y depositarlos en cuentas a nombre de cada empleado y obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes. (…)

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Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…”.

Estamos por consiguiente en presencia de contribuciones especiales parafiscales y por tratarse de erogaciones destinadas a gastos especiales del ente público ya personas o clases determinadas, que se recauda por organismos públicos diferentes de la administración fiscal, esta los destina a un fin establecido por la ley, sustrayéndolo de la masa general de los recursos presupuestarios del estado y constituir fondos para fines específicos. Por lo tanto el Juez confirma que se trata de tributos y por consiguiente se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide.

Una vez decidida la naturaleza fiscal de las contribuciones al BANAVIH y por consiguiente la competencia de este tribunal, el Juez debe decidir a continuación lo concerniente a la prescripción de todas las obligaciones anteriores al 24 de agosto de 2002.

La recurrente afirma que de conformidad con el artículo 55 del Código Orgánico Tributario han transcurrido más de cuatro puesto que la notificación del acto impugnado fue el 24 de agosto de 2007 y todas las anteriores al 24 de agosto de 2003 están prescritas.

El artículo 55 dispones:

Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

  1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

  2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

  3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

    (Subrayado por el Juez).

    El 29 de junio de 2007 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat emitió el Acta de Fiscalización N° A-101-2 mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al sistema nacional de vivienda y hábitat por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir. En esta misma fecha fue notificada la contribuyente, según admite la recurrente en el recurso interpuesto el 26 de julio de 2007 (folio 183 de la segunda pieza.

    Al respecto, el artículo 60 eiusdem expresa:

    Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

  4. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

    Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

  5. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

  6. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

  7. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

  8. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

  9. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

    Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables.

    (Subrayado por el Juez).

    De acuerdo con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la contribución especial debe ser cancelada en forma mensual por lo cual hasta junio de 2007, el lapso de 4 años se inició en junio de 2003, y consecuentemente las obligaciones tributarias desde esta fecha hacia atrás están prescritas, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 60 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

    A partir de julio de 2003 y hasta junio de 2007, corresponde a los períodos fiscalizados no prescritos, sobre los cuales el Juez debe decidir lo relativo a la prescindencial total y absoluta del procedimiento legalmente establecido que denuncia la recurrente.

    En cuanto a la falta de procedimiento, con base en el criterio sostenido por el BANAVIH de que no se trataba de un tributo por lo cual esta institución siguió el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lugar del exigido por el Código Orgánico Tributario que era el aplicable según la decisión de la incidencia ya resuelta en esta motiva, lo cual originó entre otros problemas el que la contribuyente no pudiera consignar en el sumario el escrito de descargos, afectando el derecho a la defensa y vicio de desviación de procedimiento

    El artículo 240 del Código Orgánico Tributario establece:

    Artículo 240. Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

  10. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, o sean violatorios de una disposición constitucional.

  11. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la Ley.

  12. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

  13. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    (Subrayado por el Juez).

    A.e.c.d. Oficio o la Resolución N° 000171 del 16 de octubre de 2007 dictado por el Abd. F.A.S.A. sobre el procedimiento seguido contra la recurrente, observamos lo siguiente:

    En el folio 42 de la primera pieza se lee textualmente: “…Todas estas características nos llevan a estimar que estos aportes no deben ser considerados tributos, por cuanto estos fondos son propiedad de los trabajadores…”. Y en el párrafo final expresa: “…Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recurso previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

    El artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone;

    Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

    A su vez, los artículos 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 expresan:

    Artículo 90. El órgano competente para decidir el recurso de reconsideración o el jerárquico, podrá confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la administración para convalidar los actos anulables.

    Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.

    Artículo 92. Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir

    Artículo 93. La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, estos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes

    Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.

    Artículo 95. El recurso jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro.

    Artículo 96. El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los órganos subalternos de los institutos autónomos por ante los órganos superiores de ellos.

    Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará recurso jerárquico para ante el respectivo ministro de adscripción, salvo disposición en contrario de la ley.

    (Subrayado por el Juez).

    Es evidente, para el Juez que de conformidad con los artículos supra transcritos, y con la propia declaración del BANAVIH, esta institución prescindió procedimiento legalmente establecido, sin embargo, no considera el Tribunal, que el BANAVIH no prescindió totalmente del procedimiento y lo que es más importante no le coartó el derecho a la defensa, puesto que la recurrente ejerció el correspondiente recurso de reconsideración (folio 190 de la segunda pieza) el 18 de septiembre de 2997, contra el acta de fiscalización N° A-101-2, en el cual en forma amplia formuló sus descargos y posteriormente ejerció el recurso contencioso tributario contra la Resolución N° 000171 del 16 de octubre de 2007, por lo cual es evidente que ejerció a plenitud su derecho a la defensa. El acto administrativo impugnado fue dictado con base a un expediente consignado en el Tribunal por el BANAVIH, y de conformidad con lo expuesto supra, estamos más bien ante un iter procedimental distinto del legalmente exigible, llamado por la doctrina “desviación de procedimiento”, por lo cual no existe falta total y absoluta, sino del procedimiento exigido por la ley, no fue un acto que carece de antecedentes y tampoco implica una severa indefensión del recurrente y tampoco cabe en este caso calificar el procedimiento como de indefensión del recurrente. Por lo motivos expuesto, y con fundamento en la amplia defensa que la recurrente ejerció en la presente causa, el Juez declara que no existen las condiciones para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Así se decide.

    Resuelta la incidencia anterior, el Juez proceder a decidir el fondo de la controversia relativo al período de las obligaciones no prescritas entre el 24 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

    El aporte obligatorio de los empleados y obreros esta constituido por el 1% de su remuneración y el de los empleadores y patronos por el 2% sobre el monto por igual concepto. La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ha planteado el contribuyente que el acto recurrido está afectado de un vicio de falso supuesto por cuanto los aportes presuntamente omitidos y no pagados, devienen de la errónea Interpretación efectuada, en el acto recurrido, del artículo 36 de la Ley del Sistema de Seguridad Social, sobre el monte de los aportes que ha debido pagar la contribuyente.

    Artículo 36. El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

    (…)

    La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

    Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de la remuneración.

    Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

    Artículo 133. A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

    Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Por todo el razonamiento expuesto, el Juez declara que el aporte al Fondo Mutual Habitacional se calcula sobre el salario normal del trabajador. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

    1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano O.S.G., en su carácter de apoderado judicial de ALIMENTOS KELLOGG, S.A, contra el acto administrativo signado con el Nº GF/0002007-000171 del 16 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al sistema nacional de vivienda y hábitat por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir.

    2) NULO y sin efecto legal alguno el acto el acto administrativo signado con el Nº GF/0002007-000171 del 16 de octubre de 2007, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al sistema nacional de vivienda y hábitat por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir.

    3) CONDENA en las costas procesales al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), con una cifra equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y al Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Gerente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y a la contribuyente ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los (04) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    El Juez Titular,

    Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria Titular

    Abg. M.S.

    En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Titular

    Abg. M.S.

    Exp. Nº 1447

    JAYG/dt/gl

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