Decisión nº 2272 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Octubre de 2015

En fecha 24 de septiembre de 2007, los funcionarios H.U. y M.G.d.C., portadores de las cédulas de identidad números 6.481.376 y 3.888.348, respectivamente, Auditores adscritos a la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas, levantaron Acta de Auditoria Fiscal en la sede de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. en presencia de su representante legal, el ciudadano Frankling Bakhuis, portador de la cédula de identidad número 10.334.776, mediante la cual se determinó la existencia de diferencias entre los impuestos liquidados y los impuestos investigados por la cantidad de Bs. 25.825.813,41, en materia de de impuesto sobre las actividades económicas, correspondientes a los períodos fiscales desde enero de 2203 a diciembre de 2007.

En fecha 31 de octubre de 2008, la Licenciada Yaneth Hidalgo, Directora General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, suscribió la Resolución (Sumario Administrativo) Nº 31, mediante la cual desestimó en su totalidad el escrito de descargo de la contribuyente, ratificó en cada una de sus partes el Acta Fiscal de Reparo de fecha 24 de septiembre de 2007, impuso a la contribuyente la obligación de pagar a la Administración Tributaria la cantidad de Bs. 32.490,23 por concepto de reparo fiscal, incluyente intereses y recargos, y Bs. 30.354,00 por concepto de multa.

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A., manifestaron en su escrito recursorio:

Que “…, la Administración Tributaria Municipal incurre en un evidente falso supuesto de hecho pues, al momento de hacer la determinación de la obligación tributaria en el ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, la Administración indica que nuestra representada dejó de pagar la cantidad de BsF. 2.796.590,92, lo cual es falso.”. (Resaltado de la recurrente)

Que “…, en la declaración de ingresos brutos de nuestra representada, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, los ingresos declarados al Municipio Vargas del Estado Vargas ascendieron a la cantidad de BsF: 8.078.688,27, lo que generó un impuesto a pagar de BsF. 22.100,26.”. (Resaltado de la recurrente)

Que “Dentro de los montos de ingresos brutos declarados y del impuesto determinado y debidamente pagado, se encuentra, tal como se desprende de la propia Acta Fiscal (ver folio 2) la cantidad de BsF. 1.116.636,37 correspondiente a los ingresos brutos obtenidos en el ramo de “Mayor de Granos, Cereales y Leguminosas” (Nº 6100106 del calificador de actividades), lo que generó un impuesto a pagar, en ese rubro de Bs.F. 2.791,59.”. (Resaltado de la recurrente)

Que “…, la Administración Tributaria Municipal emitió un Estado de Cuentas en el cual se determinó y liquidó la cantidad de Bs.F.22.095,26, el cual si bien es cierto que no incluía la cantidad de Bs.F 5,00 como mínimo tributable para el rubro comprendido en el Nº 6100812 del clasificador correspondiente a “Mayor de Alimentos para Animales”, no cabe duda que si incluía el monto correspondiente a el ramo de “Mayor de Granos, Cereales y Leguminosas” (Nº 6100106 del calificador de actividades) por la cantidad de Bs.F. 2.791,59.”. (Resaltado de la recurrente)

Que “De esta manera el monto que supuestamente mi representada adeuda al Municipio fue pagado íntegramente en cuatro cuotas trimestrales de BsF. 5.523,81, lo que suma el total del monto liquidado (BsF. 22.095,26) para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004 y que contiene el monto correspondiente al ramo de “Mayor de Granos, Cereales y Leguminosas” (Nº 6100106 del calificador de actividades) por loa cantidad de BsF.2.791,59., que ahora pretende exigir, erróneamente, el Municipio.”. (Resaltado de la recurrente)

Que “...debemos denunciar como inconstitucional la pretensión de la Administración Tributaria Municipal de gravar la comercialización de productos alimenticios fabricada en otros Municipios con una alícuota distinta y mayor a la que se aplica a productos de esa misma naturaleza que son elaborados o fabricados en el territorio del Municipio Vargas del Estado Vargas, contraviniendo así la prohibición expresa contemplada en el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de 1999.”.

Que “Así pues hemos elaborado un cuadro en el cual se resumen cuales son las actividades que el Municipio reclasificó como alícuotas más altas, gravando de forma distinta, los bienes producidos en otros Municipios que los producidos en el Municipio Vargas:

Según la Declaración Según la Fiscalización

Código Actividad Alícuota (%) Código Actividad Alícuota (%)

311121 Fabricación y elaboración de Mantequilla y Quesos

0,25

6100801

6100890 Mayor de Leche, Quesos, Mantequilla y otros Productos

Mayor de productos Alimenticios, Bebidas y Tabaco No Especificados

0,50

3,25

31131 Fabricación de salsas, Encurtidos, Sopas de Hortalizas, Legumbres y Vegetales

0,50

31214 Preparación de Vinagre, Condimentos y Especies

0,75

31219 Fabricación de Productos Alimenticios Diversos

0,75

35231 Fabricación e Jabones y Detergentes y Otros Productos destinados al Lavado y Aseo

1,00

6100206

Mayor de Detergentes y Artículos de Limpieza

1,00

31141 Preparación y Envasados de Pescados y Crustáceos y Otros Productos Marinos

0,50

6100804 Mayor de Pescados y Crustáceos y Otros Productos Marinos

0,50

.”.

Que “…, tenemos que al pretender este Municipio gravar la actividad de comercialización que aquella realiza en su ámbito territorial, la cual se refiere a productos fabricados en otras Municipalidades, con una alícuota distinta – y mas elevada- a la que recaería sobre la actividad industrial que desplegara las empresas que fabrican productos similares en el territorio del Municipio Vargas del Estado Vargas, estaría vulnerando la antes aludida prohibición contemplada en el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de 1999, en los términos que se desprenden de la jurisprudencia antes transcrita.”.

Que “Debemos resaltar una vez más que se trata de que nuestra representada pretenda sostener que ella realiza actividades industriales en el Municipio Vargas del Estado Vargas, sino que deben aplicársele, en virtud de lo que se desprende del artículo 183, numeral 3, de la Constitución vigente, las mismas alícuotas que recaen sobre la actividad de fabricación desarrollada por empresas del mismo ramo ubicadas en el territorio de este Municipio.”.

Que “…, solicitamos respetuosamente ante este Órgano jurisdiccional, que declare la nulidad de la Resolución impugnada y declare la aplicación al caso de nuestra representada de los códigos del clasificador, tal como fue declarado por ella, en virtud de la aplicación de la norma contenida en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”.

Que “…, la fiscalización señala erradamente que mi representada no lleva la contabilidad detallada de sus Ingresos Brutos Declarados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ordenanza de Patente e Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de fecha 30 de diciembre de 2003.”.

Que “Contrariamente a lo señalado en el Acta Fiscal y ratificado en el acto impugnado, nuestra representada si lleva su contabilidad de forma detallada y actualizada, tal como será demostrado en la etapa probatoria correspondiente. En efecto, en los auxiliares de contabilidad de nuestra representada, los cuales son llevados de manera electrónica, se discrimina detalladamente cuales son los ingresos por establecimiento, a qué mes corresponden y a que categoría de producto, lo cual facilita a la Administración el control fiscal correspondiente.”.

Que “…, la fiscalización señala que nuestra representada debe notificar ante la Administración Tributaria Municipal los cambios o transformaciones de efectos jurídicos de sus comercios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28, numeral 3, de la Ordenanza de Patente e Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de fecha 30 de diciembre de 2003.”.

Que “…, nuestra representada, ha cumplido cabalmente con este deber formal, como puede apreciarse en el escrito –presentado ante esta Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 13 de octubre de 2005 el cual fuera anexado en la oportunidad de descargos, donde se informa sobre la fusión por absorción ocurrida entre las-las (sic) sociedades ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. (absorbente), MAVESA, SA, y PRODUCTOS DE AVENA PROAVENA, C.A. (absorbidas), a la cual se anexó copia del acuerdo de fusión.”. (Mayúsculas de la recurrente)

Que “En relación a las sanciones impuestas por contravención (supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios), para los ejercicios fiscales, nuestra representada desea destacar que las mismas carecen de todo fundamento fáctico por cuanto la compañía ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.., en momento alguno ha incumplido sus obligaciones como contribuyente del referido Impuesto Municipal, razón por la cual resulta improcedente el reparo formulado y, consecuencialmente, la imposición de la sanción antes referida y así solicitamos sea considerado y declarado por este Tribunal.”. (Mayúsculas y destacado de la recurrente)

Que “Sin perjuicio de lo anterior, y para el supuesto negado de que el reparo aquí cuestionado fuese declarado procedente por este Tribunal, nuestra representada debe destacar asimismo que la Administración Tributaria Municipal, a través del acto administrativo impugnado, incurre en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la materia municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, segundo aparte, ejusdem.”.

Que “…m se evidencia que la actuación de nuestra representada fue producto de una interpretación coordinada de normas de rango constitucional así como criterios sostenidos por los órganos de administración de justicia a través de las decisiones jurisprudenciales aquí citadas, con lo cual queda claro que la decisión de declarar con la alícuota de industrial por ser ésta sensiblemente menor a la alícuota de comerciante y por lo tanto entendiendo que se configuró el supuesto de hecho contenido en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lejos de ser una decisión caprichosa, la misma en el peor de los casos fue producto de un error de derecho excusable.”.

Que “En el supuesto negado de que este Tribunal considerase improcedente el argumento precedentemente desarrollado, relativo a la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria a favor de nuestra representada, debemos destacar que a través del acto impugnado en este caso, la Administración Tributaria Municipal, procede a imponer multa, tal y como fue desarrollado supra, incurriendo en una falta de aplicación de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria.”.

Que “…, la existencia de atenuantes a favor de nuestra representada, para el supuesto negado que se estimen los alegatos expuestos anteriormente, hace factible la rebaja de la multa que le ha sido impuesta, ya que en el presente caso hubo (i) ausencia de intención dolosa o de defraudación, (ii) la no comisión por parte de nuestra representada de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación y (iii) colaboración prestada a la fiscalización, todo ello de conformidad con el artículo 96, numeral 6, del Código Orgánico Tributario de 2001.”.

Que “…, solicitamos que se tengan como circunstancias atenuantes adicionales, los siguientes hechos: (i) que nuestra representada cumplió oportunamente con su obligación de declarar y pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas en el Municipio Vargas de Estado Vargas y (ii) que nuestra representada ha mostrado la mejor disposición a colaborar con las Administración Tributaria Municipal en el esclarecimiento de los hechos en todo el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por el Municipio Vargas del Estado Vargas.”.

Que “A pesar que en el cuerpo de la Resolución impugnada no se hace una determinación de intereses moratorios supuestamente adeudados por nuestra representada con ocasión del reparo formulado, tal como se expresó en el capítulo correspondiente a los antecedentes la Dirección de Administración Tributaria indicó que supuestamente nuestra representada debe pagar la cantidad de Bs.F. 32.490,23,”…por concepto de REPARO FISCAL incluyendo intereses y recargos previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario…”(Folios 9 y 10de la Resolución).”.

Que “A todo evento, nuestra representada debe alegar que en el supuesto negado, que este Tribuna (sic) considere procedente la determinación de intereses moratorios, estos no serían procedentes y se comenzarían a computar, sino hasta tanto haya quedado definitivamente forme el acto de determinación de la obligación principal.”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO MUNICIPAL

Siendo que, en la oportunidad procesal para la presentación de informes, 05 de febrero de 2010, la representación judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas no consignó su respectivo escrito de informes, haciéndolo extemporáneamente en fecha 08 de febrero del mismo año, este Tribunal no tomará en consideración lo alegatos expresados en tal escrito.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A., en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la presente controversia sometida a su consideración se circunscribe en dilucidar la procedencia o no de: (i) falso supuesto de hecho; (ii) falta de aplicación del numeral 3º del artículo 183 constitucional; (iii) falso supuesto de hecho por incumplimiento de deberes formales; (iv) improcedencia de las multas; (v) falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias eximentes y atenuantes; y (vi) improcedencia de intereses moratorios.

Resulta necesario para este Tribunal aclarar que la cuantía del presente recurso esta estimada en Bs. 56.179,80, aunque en el acto administrativo impugnado dicha cantidad se expresa de manera diferente, por haber sido éste emitido en fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria; y que en lo sucesivo las cantidades serán expresadas de acuerdo a dicho Decreto, con excepción de aquellas que correspondan a citas textuales tomadas de la Resolución (Sumario Administrativo) y del Acta de Reparo Fiscal.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos:

Falso supuesto de hecho.

Arguye la recurrente que la Administración Tributaria Municipal incurre en falso supuesto de hecho al no reconocerle el pago de Bs. 2.796.59, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, el cual es parte de las cuatro cuotas trimestrales de Bs. 5.523,81 canceladas.

Conviene, en primer lugar, resaltar lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, sobre el falso supuesto:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la Administración Tributaria Municipal, en la formulación del reparo contenido en el acto administrativo impugnado, reconoció o no el pago alegado por la recurrente.

Se observa del expediente administrativo de la contribuyente, consignado por la Administración Tributaria Municipal, en sus folio quince (15) (Folio 224 del expediente judicial) Cuadro Resumen Analítico, en el cual se expresa que en período comprendido del 3º/2005 al 2º/2006 la investigación determinó la cantidad de Bs. 8.320.404,94 (BsF. 8.320,40), mientras que según la liquidación dicha cantidad fue de Bs. 5.523.814,02 (BsF. 5.523,81), lo que resultó en un diferencia de Bs. 2.796.590,92 (BsF. 2.796,59).

Aunado a lo anterior, la Administración Tributaria Municipal se expresa sobre este particular en el Acta Fiscal de fecha 24 de septiembre de 2007 (folios 216 al 220 del expediente judicial) en los siguientes términos:

QUINTO: El análisis fiscal arrojó el siguiente resultado:

…(omissis).

B) Para el análisis fiscal practicado al Ejercicio Económico comprendido del 01-10-2003 hasta el 30-09-2004 (vigencia del 3/2005 al 2/2006, se detecto (sic) un error material de liquidación, a favor del T.M., por un monto de Bs. 2.796.590,92 de Impuestos causados y no liquidados, para el ramo 3100106 “Mayor de Granos, Cereales y Leguminosas” al 0,25%. Así como el ramo 6100812 “Mayor de Alimentos para Animales” al cual se le aplicó un Mínimo Tributable Anual de Bs. 5.000,00 de acuerdo a Gaceta Municipal del Municipio Vargas Ordinaria No. 058 de fecha 18 de febrero de 2002. Vigente para el mencionado período fiscal, especificándose en el siguiente cuadro analítico:

INGRESOS IMPUESTOS

CODIGOS DECLARADOS INVESTIGADOS / LIQUIDADOS DIFIERENCIA

6100206 -84.891.257.84 636.684,44 636.684,44 ---0---

6100801 -17.023.914,51 42.559,80 42.559,80 ---0---

6100804 154.754.123,41 386.885,32 14.023.434,40 ---0---

6100806 5.609.373.757,01 14.023.434,40 14.023.434,40 ---0---

6100807 1.042.405.976,36 2.606.014,96 2.606.014,96 ---0---

6100890 53.602.874,98 1.608.086,24 1.608.086,24 ---0---

6100812 ---00--- 5.000,00 ---00--- 5.000,00

6100106 1.116.636.369,35 2.791.590,92 ---00--- 2.791.590,92

Total Diferencia del 01-10-2003 al 30-09-2004 Bs… 2.796.590,92

….

.

De lo transcrito se observa que la cantidad de Bs. 2.791.59 está referida al Código 6100106 en relación a la cantidad de Bs. 1.116.636,36 declarada por la contribuyente, y que la cantidad de Bs. 5 corresponde al Código 6100812. Ambas cantidades suman Bs. 2.796.59, y fundamenta la Administración Tributaria Municipal que esta deviene de un error material de liquidación.

Ahora bien, la recurrente promovió a fines de demostrar su alegato con respecto a la cantidad de Bs. 2.796,59, copias simples de los recibos de cancelación números 069317, 092066, 15301 y 34637, las cuales corren insertas dentro del expediente judicial marcadas con la letra “F” ( Folios 116 al 119).

De las pruebas documentales referidas se evidencia que los pagos fueron realizados por la contribuyente en fechas 27/01/05, 20/07/2005 y 20/10/2005; al igual se que se lee en las ráfagas de validación que estos corresponden a los ejercicios económicos 10/2003 al 09/2004, de lo que se deduce de manera clara que tales pagos guardan relación con los ejercicios económicos a los cuales se refiere el reparo por la cantidad de Bs. 2.796,59, aunque el Acta Fiscal indica que tiene vigencia para los períodos 3/2005 al 2/2006.

Considera éste Órgano Jurisdiccional que la demostración de pago por parte de la contribuyente, a través de las copias simples de los recibos de cancelación supra indicados, no desvirtúan el reparo fiscal por la cantidad de Bs. 2.796,59, ya que éste está referido a un error material de liquidación, sobre impuestos causados y no liquidados, sin que pueda deducirse de manera alguna que entre los pagos realizados se encuentre la cantidad reclamada por el fisco municipal, razón por lo cual debe desestimarse la denuncia de falso supuesto de hecho sobre este punto en particular. Así se declara.

Falta de aplicación del numeral 3º del artículo 183 constitucional.

Aduce la recurrente la violación por parte de la Administración Tributaria Municipal del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al gravar la comercialización de sus productos alimenticios, fabricados en otros municipios, con una alícuota distinta y mayor a la aplicada a productos de igual naturaleza fabricados en su jurisdicción territorial.

Considera conveniente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 318 del 18 de abril de 2012, caso Cervecería Polar C. A contra el municipio Girardot) sobre la diferencia entre comercialización y fabricación de productos en otras jurisdicciones, desde el punto tributario, y a la luz de lo previsto en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:

Los apoderados judiciales de la contribuyente denuncian que la sentencia de instancia está afectada por el vicio de falta de aplicación del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de mérito confundió el alcance del debate procesal y, en lugar de analizar el tratamiento discriminatorio del cual fue objeto su representada por parte de la Administración Tributaria Municipal -al pretender gravar la comercialización de productos fabricados en otros municipios con una alícuota diferente y más alta del diez por mil (10 x 1000) a la que aplica a los bienes de similar naturaleza que son elaborados por otras empresas en el Municipio Girardot del Estado Aragua del cuatro por mil (4 x 1000)-, procedió a examinar un aspecto distinto relacionado con la aplicabilidad de la regla de armonización tributaria prevista en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.

En tal sentido, argumentan que lo discutido en el caso de autos se concreta a determinar cuál es la alícuota impositiva aplicable a la contribuyente industrial que comercializa sus productos en el Municipio Girardot del Estado Miranda, y no el derecho que tiene de acreditar el impuesto pagado en la jurisdicción donde tenga ubicada la producción contra el impuesto que se cause en los municipios donde distribuya o negocie sus productos, conforme a las reglas previstas en el indicado artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.

Por su parte, la representación fiscal señala que la sentencia apelada no se encuentra afectada por el denunciado vicio de falta de aplicación del artículo 183, numeral 3 del Texto Constitucional, por cuanto de autos se desprende que la Administración Tributaria Municipal gravó la actividad efectivamente realizada por la contribuyente en la jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua como lo es la comercialización de sus productos, razón por la que -a su juicio- mal podía aplicarle la municipalidad a la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A., una alícuota menor, es decir, el cuatro por mil (4 x 1000), la cual procedía solamente en el supuesto de que la nombrada contribuyente hubiese ejercido su actividad industrial dentro de los límites de la nombrada municipalidad.

Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente la Sala constata que en el presente caso los apoderados judiciales de la recurrente plantean que su representada es una contribuyente industrial que comercializa en el Municipio Girardot del Estado Aragua los bienes producidos en las plantas que tiene ubicadas en otros municipios, no obstante lo cual el órgano exactor le formuló reparo por aplicar a los ingresos brutos obtenidos en esa municipalidad la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) -con sujeción a lo dispuesto en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999- y no la alícuota comercial del diez por mil (10 x 1000).

Observa la Sala que, en el caso de autos, los apoderados judiciales de la recurrente no desconocen que la actividad desplegada por Cervecería Polar, C.A., en la jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua durante el período objeto de investigación fuese la comercialización de los productos de las plantas que tiene ubicadas en la jurisdicción de otros municipios.

Tampoco discuten la forma cómo la contribuyente debe acreditar en cada Municipio donde realiza el comercio, el monto del impuesto pagado en la localidad donde ejerce la industria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006.

Más bien, el objeto del debate judicial se concreta a la determinación de la tarifa o alícuota impositiva aplicable, es decir, si en el presente caso debe aplicarse el porcentaje previsto para los contribuyentes industriales del cuatro por mil (4 x 1000) sobre el monto de los ingresos brutos, o del diez por mil (10 x 1000) previsto para los contribuyentes comerciales. Al respecto, la Sala observa: El artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, dispone expresamente:

Artículo 183.-Los Estados y los Municipios no podrán:

(omissis)

3.-Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él (…).

(Destacado del Tribunal).

La Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, al emitir el pronunciamiento en relación con la extensión y alcance de la prohibición prevista en el artículo 18, ordinal 3 de la Constitución de Venezuela de 1961 -cuya redacción es idéntica a la del citado artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999- entendió que a las empresas que ejerzan actividades industriales en un Municipio y comercialicen sus productos en otras municipalidades se les aplicará la alícuota industrial, en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa”.

En efecto, la Sala en la sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V., expuso lo siguiente:

(…)

5. En cuanto a la determinación de la tarifa aplicable (…) se observa:

Sobre la determinación de la tarifa aplicable, en general la jurisprudencia de la Sala ha señalado que dado el carácter eminentemente territorial que tiene el gravamen, no opera la tarifa industrial para aquellas industrias situadas fuera de los límites de la entidad cuya ordenanza pretende aplicarse. Tal ha sido el criterio expresado por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 1978 [en los términos siguientes:]

‘(omissis)’

Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito no entra a analizar la denuncia del recurrente en el sentido de que la aplicación de la tarifa comercial a las industrias que producen fuera del municipio de que se trata es contraria a la Constitución.

Al respecto se observa que, de conformidad con el artículo 34 de la Carta Magna, los municipios estarán sujetos a las limitaciones que se establecen en el artículo 18 de la misma, limitaciones entre las cuales se encuentra la prohibición de gravar los bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él. Si bien es cierto que el impuesto denominado patente de industria y comercio no es un impuesto sobre el bien (…) no es menos cierto que cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción de un mismo municipio, y aquellas industrias que producen en un municipio y venden desde otro, se crea la situación de desigualdad que prohíbe el artículo 18, ordinal 3°, de la Constitución (…).

En efecto, no puede considerarse compatible con la intención plasmada por el constituyente en el artículo 18 el que los municipios graven en forma distinta a las empresas industriales que producen sus artículos en jurisdicción de su distrito y aquellas empresas industriales que indirectamente a través de ella misma o de una sucursal, venden en esa misma jurisdicción productos producidos fuera de ella. Ello contribuiría a crear la situación de desigualdad en la competencia que el constituyente pretende evitar al establecer la prohibición contenida en el ordinal 3° del artículo 18.

En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los municipios por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)

. (Agregado y destacado de la Sala).

Así, según el criterio jurisprudencial expuesto cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; ello en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias” previsto en el artículo 18, numeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Cabe destacar que el criterio anteriormente expresado no contraría los postulados consagrados en el vigente Texto Constitucional; de hecho, en el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Nros. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.,y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a pagar en los municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el municipio donde tienen instalada la industria.

En efecto, en la sentencia Nro. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., esta M.I. expuso:

“(…) En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara. (Destacado de la Sala).

Por otra parte, en la sentencia Nro. 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A., indicó lo siguiente:

“(…) El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por ‘las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país’, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

2. Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina. (Destacado de la Sentencia y subrayado de la Sala).

Asimismo, en la sentencia Nro. 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., la Sala sostuvo:

(…) En el referido fallo [del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V.], la Sala concluyó que cuando un mismo contribuyente realizara distintas actividades (industrial y comercial) en diferentes entes político-territoriales, éstas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, es decir, ser gravadas en los distintos municipios en los que se desarrollen bajo la calificación de actividad industrial, tomando en consecuencia, la misma base de cálculo. En este sentido, habría de tributarse en el municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, y en el o los municipios donde se ejerciera el comercio por las ventas allí realizadas; ello, de conformidad con lo dispuesto el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Tal criterio fue ratificado por esta Sala en fecha reciente, en el fallo N° 00775 del 03 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.(…).

(Agregado de la Sala).

De lo anterior se observa el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en la Constitución, que cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial.

Ahora bien, observa este Tribunal, de la revisión del Acta de Reparo Fiscal contenida dentro del expediente administrativo de la contribuyente (folios 174 al 182 del expediente judicial), que el reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal está referido a los ejercicios fiscales desde enero 2006 hasta julio 2007.

Asimismo, el Acta Fiscal de fecha 24 de septiembre de 2007, emanada de la Dirección General de Administración Tributaria, indica lo siguiente:

“E) Se ajusta a partir de Enero de 2006, el ramo 31121 “Fabricación y Elaboración de Mantequilla y Quesos” con alícuota del 0,25% al ramo 6100801 “Mayor de Leche, Quesos, Mantequilla y otros Productos” con alícuota del 0,50%. Se justan también los ramos 31131 “Fabricación de Salsas, Encurtidos, Sopas de Hortalizas, Legumbres y Vegetales al 0,50%; 31214 “Preparación de Vinagre, Condimentos y Especies” al 0,75%; 31219 “Fabricación de Productos Alimenticios Diversos” Al 0,75%. Todos estos al ramo 6100890 “Mayor de Productos Alimenticios, Bebidas y Tabaco No Especificados” al 3,25% debido a que los mismos, no lo tipifica el Clasificador de Actividades Económicas que constituye el Anexo “A” de la Ordenanza ejusdem en la variedad de Actividades al Mayor. Así mismo, se ajusta el ramo 35231 “Fabricación de Jabones y Detergentes y Otros Productos Destinados para el Lavado y Aseo” al 1,00% al ramo 6100206 “Mayor de Detergentes y Artículos de Limpieza” al 1,00% y el ramo 31141 “Preparación y Envasados de Pescados, Crustáceos y Otros Productos Marinos” al 0,50% Al 6100804 “Mayor de Pescados y Mariscos al 0,50% no afectando los montos de los Ingresos Brutos Declarados por estos dos últimos ramos:.”. (Resaltado de este Tribunal)

Se evidencia así del Acta Fiscal, que sirve de base al acto administrativo impugnado, que la Administración Tributaria Municipal realizó ajustes en los ramos descritos con los Códigos 31121, 31131, 31214 y 31219, con alícuotas porcentuales del 0,25, 0,50, 0,75 y 0,75, respectivamente, a los Códigos 6100801 y 6100890 de su Clasificador de Actividades, con alícuotas del 0,50% y de 3,25%, lo que se constituye en una violación a lo dispuesto en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y contraviene el criterio que sobre este particular ha expresado de manera reiterada la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, supra transcrito, por cuanto se grava así a la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A. de manera desigual con respecto a otras empresas que realizan actividad industrial en el Municipio Vargas, siendo lo correcto aplicar la misma tarifa que, según el ente exactor municipal, corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, todo esto en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias”; razones todas estas por las cuales este Tribunal considera procedente la denuncia de falta de aplicación de la disposición constitucional contenida en el numeral 3 del artículo 138. Así se declara.

Falso supuesto de hecho por incumplimiento de deberes formales.

Objeta la recurrente el señalamiento del fisco municipal en cuanto al supuesto incumplimiento de los deberes formales de llevar la contabilidad de manera detallada y de notificar de los cambios o transformaciones jurídicas de la compañia.

Aprecia este Tribunal que el Acta Fiscal de fecha 24 de septiembre de 2007, (Folio 216 al 220 del presente expediente judicial) se levanto con ocasión de un procedimiento de auditoria fiscal, en el marco del procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

Dicha Acta Fiscal expresa en su punto H) (Folio 219) lo siguiente:

La Administración Tributaria Municipal en que respecta a las fiscalizaciones y sus procedimientos tiene la facultad, atribuciones y funciones de examinar los Libros Contables (Diario, Mayor, e Inventario) y la firma mercantil, como sujeto pasivo, no lleva la contabilidad detallada de sus Ingresos Brutos Declarados mediante las ventas al mayor de los diferentes ramos explotados en la jurisdicción del Municipio Vargas, de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 39 de la Ordenanza ejusdem.-

.

Aduce la recurrente en su escrito recursivo que si lleva la contabilidad de forma detallada, y que en sus auxiliares de contabilidad se discrimina cuales son sus ingresos por establecimiento, a que mes corresponden y la categoría de sus productos.

En primer lugar considera este Órgano Jurisdiccional que lo expresado por la Administración Tributaria Municipal no pasa de ser una observación, la cual no acarreo ninguna sanción a la contribuyente por contravención de un deber formal, en correspondencia con lo establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En segundo lugar, la recurrente no aportó en el decurso de este procedimiento contencioso tributario ningún elemento probatorio que permita demostrar que la afirmación fiscal es errada, por lo que se estaría incurriendo en un falso supuesto de hecho, de allí que este Tribunal no considera que estemos en presencia de tal vicio, y en ese sentido, así se declara.

En los mismo términos ha de considerarse lo expresado en la referida Acta Fiscal con respecto a la supuesta falta de notificación de los cambios o transformaciones realizadas por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., ya que a esta no se le impuso ninguna sanción, por incumplimiento de dicho deber formal.

Vale acotar que este último pronunciamiento no implica una falta de apreciación de las pruebas aportadas por la contribuyente, a los fines de demostrar que efectivamente si le notificó a la Administración Tributaria Municipal de la fusión por absorción con las empresas Mavesa, S.A y Productos de Avena Proavena, C.A. Así de declara.

Improcedencia de las multas y de los intereses moratorios.

Aduce la recurrente que las multas e intereses moratorios son improcedentes por cuanto los reparos formulados por la Administración Tributaria Municipal son igualmente improcedentes.

Considera este Tribunal inoficioso un pronunciamiento con respecto a las multas e intereses moratorios correspondientes a los reparos fiscales declarados improcedentes en este fallo, por falta de aplicación del artículo 183, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto al reparo por la cantidad de Bs. 2.796,59, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que no se logra diferenciar de la parte dispositiva del acto administrativo impugnado que monto por concepto de multa e intereses moratorios corresponde a dicha cantidad, si es que así se ha decidido, o que si por el contrario estos conceptos solo fueron calculados con respecto a los otros reparos, declarados en este fallo improcedentes.

Se conmina a la Dirección General de Administración Tributaria del Municipio Vargas del Estado Vargas a determinar las cantidades a pagar por la contribuyente por concepto de multa e intereses moratorios, si es que estos son procedentes, solo con respecto a la cantidad de Bs. 2.796,59, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL , C.A. contra la Resolución número 031, de fecha 31 de octubre de 2008, emanada de la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual impuso a la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de cincuenta y seis mil ciento setenta y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 56.179,80), en materia de impuesto a las actividades económicas, correspondiente a los períodos fiscales desde 2003 hasta 2007, y en consecuencia:

1)-Se ANULA el reparo fiscal por la cantidad Bs. 53.383,21, correspondiente a los períodos fiscales desde enero 2006 hasta julio 2007, contenido en dicha Resolución.

2)-Se CONFIRMA el reparo fiscal por la cantidad Bs. 2.796,59, contenido en dicha Resolución.

3)-Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Tributario.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; al Alcalde del prenombrado Municipio y a la recurrente Alimentos Polar Comercial, C.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 284, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, y al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, en resguardo de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015).

Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

El Secretario Suplente,

N.E.G.L.

En el día de despacho de hoy diecinueve (19) del mes de octubre de dos mil quince (2015), siendo las nueve y veinte minutos de la mañana (11:30 am), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario Suplente,

N.E.G.L.

Asunto: AP41-U-2009-000049

RIJS/NEG/cjmp