Decisión nº 1040 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Octubre de 2007

ASUNTO ANTIGUO: 0714 SENTENCIA N° 1040

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, dos (02) de octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO NUEVO: AF46-U-1991-000004

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha once (11) de octubre del mil novecientos noventa y uno (1991), por los ciudadanos J.R. MATHISON y L.L.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad No. V- 1.732.272 y V- 4.768.507, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo el No. 3.017 y No. 14.798, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente ALIVEN, S.A., sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14/12/1960, bajo el N° 39, Tomo 37-A Sgdo., contra las siguientes Resoluciones, emanadas de la Administración de Hacienda de la Región Capital del Ministerio de Hacienda:

1. - Resolución N° HRC-1-1620-000649 del 21/08/1990 la cual procedió a determinar el impuesto resultante de acuerdo a la siguiente demostración: por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.232.378,79) por concepto de Impuesto sobre la Renta, UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.293.997,73) por concepto de multa; y un monto de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 857.119,45) por concepto de intereses moratorios.

2. - Resolución N° HRC-1-1620-000650 del 21/08/1990 la cual procedió a determinar el impuesto resultante de acuerdo a la siguiente demostración: por un monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.593.293,76) por concepto de Impuesto sobre la Renta; CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.872.958,45) por concepto de multa y un monto de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.880.546,29) por concepto de intereses moratorios.

   En consecuencia quedó la recurrente ALIVEN, S.A. obligada a cancelar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 17.730.294,47)

   En fecha once (11) de octubre del mil novecientos noventa y uno (1991), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (DISTRIBUIDOR), le asignó el conocimiento de la presente causa al Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital siendo recibido por Secretaría en fecha veintiuno (21) de octubre del mil novecientos noventa y uno (1991), (Folio 109).

   Por auto de este Tribunal en fecha veinticuatro (24) de octubre del mil novecientos noventa y uno (1991), se le dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (Folio 110).

   En fecha veintinueve (29) de octubre del mil novecientos noventa y uno (1991), se recibió por Secretaria la boleta de notificación correspondiente a la Dirección Jurídico Impositiva del Ministerio de Hacienda, (Folio 113).

   En fecha doce (12) de noviembre del mil novecientos noventa y uno (1991), se recibió por Secretaria la boleta de notificación correspondiente al Ciudadano Procurador General de la República, (Folio 114).

   Mediante auto de fecha quince (15) de noviembre del mil novecientos noventa y uno (1991), se ADMITIÓ el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, tramitándose de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario. (Folios 115).

   Vencido en fecha seis (06) de diciembre del mil novecientos noventa y uno (1991) el lapso de apelación previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Tributario, y siendo la oportunidad procesal correspondiente, se abrió la causa a pruebas de conformidad a lo establecido en el artículo 181 y siguiente del Código Orgánico Tributario. (Folios 116).

   En fecha diecisiete (17) de enero del mil novecientos noventa y dos (1992), mediante auto de este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente ALIVEN, S.A., (Folios 232).

   En fecha veintiocho (28) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante auto de este Tribunal, se da lugar al acto de nombramiento de expertos en el presente juicio y se fija el segundo día para la juramentación del experto designado, (Folios 233).

   En fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante auto de este Tribunal, se da lugar al acto de juramentación del experto en el presente juicio y solicitó le sea concedido treinta (30) días de despacho contados a partir de la presente fecha y dentro del mismo presentar los informes correspondiente, (Folios 235).

   En fecha diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante auto de este Tribunal, se solicitó prorroga por el experto contable en el presente juicio por treinta (30) días de despacho contados a partir del 20/03/1992 y dentro del mismo presentar los informes correspondiente, (Folios 239).

   En fecha seis (06) de mayo del mil novecientos noventa y dos (1992), se inició la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis, (Folios 303).

   En fecha veinticinco (25) de mayo del mil novecientos noventa y dos (1992), se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para que tenga lugar Acto de Informes en el presente juicio, (Folios 304).

   Mediante auto de fecha dos (02) de junio del mil novecientos noventa y dos (1992), se dió por concluida la relación de de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, (Folio 305).

   En fecha dos (02) de junio del mil novecientos noventa y dos (1992), tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia que la representación judicial del recurrido por intermedio de la abogada M.D.C., consignó escrito de informes constante de trece (13) folios útiles, así mismo, la representación judicial de la recurrente por intermedio del abogado A.B.U.Q., consignó escrito de informes constante de cuarenta y uno (41) folios útiles, pasando a la “VISTA” de la causa (Folios 306 al 320).

   Mediante auto de fecha treinta (30) de julio del mil novecientos noventa y dos (1992), este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se prorrogó por treinta (30) días la oportunidad de dictar sentencia en el presente juicio, (Folio 375).

   Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

   I

   DE LOS ACTOS RECURRIDOS

   El Ministerio de Hacienda, en la sede de la Administración de Hacienda de la Región Capital, dictó las siguientes Resoluciones:

1. - Resolución N° HRC-1-1620-000649 del 21/08/1990 la cual procedió a determinar el impuesto resultante de acuerdo a la siguiente demostración: por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.232.378,79) por concepto de impuesto; UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.293.997,73) por concepto de multa; y un monto de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 857.119,45) por concepto de intereses moratorios.

2. - Resolución N° HRC-1-1620-000650 del 21/08/1990 la cual procedió a determinar el impuesto resultante de acuerdo a la siguiente demostración: por un monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.593.293,76) por concepto de impuesto; CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.872.958,45) por concepto de multa; y un monto de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.880.546,29) por concepto de intereses moratorios.

   En consecuencia quedó la recurrente ALIVEN, S.A. obligada a cancelar la cantidad total por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 17.730.294,47)

   II

   ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÒN JUDICIAL DE LA RECURRENTE

   Argumentan los apoderados judiciales de la recurrente lo siguiente con respecto a la Ganancia en Cambio sobre Operaciones Financieras, en los siguientes términos:

   …omissis

   Bajo esta referencia del Acta, la fiscalización procedió a incorporar la diferencia de Bs. 5.481.726,47 dentro de los ingresos brutos acusados por nuestra representada en la Declaración de Rentas N° 023364-J presentada el 27-12-83 en relación al ejercicio económico 1982-83 por considerar que tal monto constituye ingresos gravables de conformidad con el Artículo 16 de la Ley de Impuesto sobre la Renta 1981, aplicable a este ejercicio en concordancia con el artículo 46, ordinal 12 de su Reglamento.

   La incorporación de esta diferencia, está fundamentada en la revisión que afirma haber efectuado el fiscal actuante a la documentación y comprobantes inherentes a las operaciones de nuestra representada correspondientes al ejercicio 1983 dentro de las cuales particularmente le mereció especial atención los siguientes particulares:

   1.- Afirma la fiscalización que nuestra representada ALIVEN, S.A. adquirió en el referido período de 1982-83 dos títulos negociables o certificados de ahorro denominados en dólares de los Estados Unidos de América, cuyos números, fechas de emisión, vencimientos, montos y demás características que lo individualizan a continuación se transcriben:

   CERTIFICADO

   AHORRO FECHA DE EMISIÓN FECHA DE VENCIMIENTO TASA

   % MONTO

   $

   0474 04-1-83 04-04-83 12 + 3 1.000.000,00

   0500 17-1-83 18-04-83 12 + 3 1.000.000,00

   TOTAL DÓLARES U.S. $ 2.000.000,00

   ___________

   2.- Igualmente se deja constancia que estos títulos antes identificados, fueron emitidos por la Sociedad Financiera Latinoamericana C.A. SOFILATIN.

   3.- Que a partir del 18 de febrero de 1983, “…motivado a políticas económicas del sector oficial…”, la paridad cambiaria del bolívar frente al dólar americano ha sufrido progresivas devaluaciones, lo cual ha conducido “…a que las inversiones realizadas en dólares…” hayan generados beneficios cambiarios de cifras muy significativas, “…en el momento de realizar la conversión a la moneda nacional…”. Vale decir, en el momento de realizar la conversión a bolívares.

   4.- Se afirma que ALIVEN, S.A. para la referida fecha 18-02-83 tenía en su poder los dos certificados antes identificados con vencimientos al 04-04-83 y 18-04-83, ,lo cual en criterio de la fiscalización configuraba “…una situación favorable en ganancia en cambio al realizar la conversión a moneda nacional…”.

5. - Igualmente se hace constar en el Acta que ALIVEN, S.A. recibió un total de Bs. 10.100.000,00 dentro del ejercicio 82-83, en la siguiente forma:

   5.1. “…Con fecha 12 de abril de 1983, la contribuyente ALIVEN, S.A. recibe como abono a cuenta de los certificados de ahorro…” la suma de Bs. 8.600.000,00 de la deudora Sociedad Financiera Latinoamericana, C.A. (SOFILATIN) mediante el endoso de dos cheque (sic) por Bs. 4.300.000,00 cada uno, tal como se indica en la página 3 del Acta Fiscal.

   5.2.- Posteriormente, el 15 de julio de 1983 ALIVEN, S.A. recibió de la expresada Sociedad Financiera deudora, la suma de Bs. 1.000.000,00, también a título de abono en cuenta de los certificados de ahorro en referencia.

   5.3.- Finalmente en fecha 22 de septiembre de 1983 la deudora Sociedad Financiera Latinoamericana, C.A. (SOFILATIN), abonó a cuenta la suma de Bs. 500.000,00 con igual propósito y destino que las entregas anteriores.

   Con base a estos hechos, la fiscalización afirma que los abonos en bolívares hechos por SOFILATIN, a cuenta de la deuda contraída con ALIVEN, S.A. “…fueron consideradas por la contribuyente como cancelaciones a cuenta de la deuda según los certificados 0474 y 0500 por un monto de $ 1.000.000,00 cada uno” y sobre tal presupuesto invoca y transcribe el principio tributario consagrado en el artículo 3º de la Ley de Impuesto Sobre la Renta 1981 que copiado a la letra dice:

   En todos los casos a que se refiere este artículo, los abonos a cuenta se considerarán como pagos, salvo prueba en contrario. (Subrayado de la Administración).

   Como corolario de la aplicación de este “principio tributario” a los abonos hechos por SOFILATIN a nuestra representada ALIVEN, S.A. el fiscal actuante hace constar a renglón seguido en el Acta lo siguiente:

   y partiendo de que la diferencia cambiaria es gravable o deducible según el caso, desde el momento en que se realiza la conversión de la moneda, la fiscalización considera que el pago o abono a cuenta en bolívares de una operación financiera contraída en dólares de los Estados Unidos de América, se realizó en el momento de aceptar como parte de pago la cantidad de Bs. 10.100.000,00.

   (Subrayado nuestro)

   Esta conclusión de la fiscalización, fundamentada en lo dispuesto en los citados artículo 16 de la Ley de la materia 1981 y 46 Ordinal 12 de su Reglamento, cuyos textos aparecen transcritos en el Acta Fiscal, fue acogida en la Resolución que confirma el Reparo objeto de este recurso.

   Ciudadano Magistrado, el resumen precedente de las afirmaciones y hechos señalados por la fiscalización en relación a los abonos en cuenta hechos a mi representada, se encuentra prolijamente explanados bajo esta referencia del Acta. No obstante, a pesar de haber sido el fiscal actuante muy meticuloso en reseñar tales hechos y sus respectivos respaldos documentales de depósito y contabilización, llama a reflexión que hubiere omitido dicho funcionario dejar constancia de otros hechos de singular importancia en relación a estos pagos o abonos efectuados. Hechos estos que constan en las mismas carpetas de documentos y comprobantes inherentes a los abonos a cuenta recibidos por nuestra representada, que la fiscalización conceptuó categóricamente como pagos por no haber tenido prueba en contrario de la naturaleza de tales abonos.

   Ante esta situación es obligado destacar la reticencia de la fiscalización en dejar constancia de los siguientes hechos:

   1. La existencia en los archivos de nuestra representada de: dos convenios celebrados el día 12 de abril de 1983, entre ALIVEN, S.A. y SOCIEDAD FINANCIERA LATINOAMERICANA, C.A. (SOFILATIN) en los cuales se establecen de forma clara y precisa, el destino y condiciones en que se reciben los abonos a cuenta que por un total de Bs. 8.600.000,00 hizo SOFILATIN a la deuda representada en los certificados de ahorro N° 0474 y N° 0500 emitidos a favor de nuestra representada por U.S. $ 1.000.000,00 cada uno, al interés del 15% anual, por lapsos de noventa (90) días contados a partir del 04-01-83 y 17-01-83, respectivamente. Es decir, a los mismos certificados cuya fecha y monto reiteradamente se encuentran señalados en el Acta como parte integrante de la diferencia de Bs. 5.481.726,47 supuestamente incluible (sic) dentro de los ingresos brutos acusados por ALIVEN, S.A. en el ejercicio 1982-1983.

   2. Igualmente obvió la fiscalización dejar constancia en el Acta, que en el punto Tercero de ambos convenios se dejó indicado que los anticipos que ALIVEN, S.A. recibía en ese acto (esto es el 12-04-83) serán reintegrados a SOFILATIN en la oportunidad en que esta le cancele el valor del respectivo certificado de ahorro identificado en cada uno de dichos convenios. O lo que es lo mismo que tal abono en cuenta es una típica entrega en garantía que no permitía la disponibilidad efectiva del monto recibido por nuestra representada ALIVEN, S.A. a título de pago, en este período, como contrariamente lo afirma en el Acta Fiscal. Es de destacar que el abono en cuenta que el legislador en materia de Impuesto sobre la Renta asimila o equipara a un pago, es aquel que le permite al acreedor la disponibilidad efectiva y real de la suma abonada, principio tributario que el fiscal actuante no podía desconocer en su condición de representante del Fisco Nacional.

   3. También pretermitió (sic) el fiscal actuante señalar en el Acta, que estos convenios de fecha 12 de abril de 1983 fueron celebrados ante la Notaría Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda. Es decir, que constaban en documentos de fecha cierta suscritos por las partes ante un funcionario público competente que los declaró legalmente autenticados y ordenó que los mismos fuesen anotados en los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría así:

      C.1. Bajo el N° 58: Convenio contenido en la especie fiscal H-80 N° 10265172 correspondiente al certificado de ahorros N° 0474.

      C.2. Bajo el N° 69: Convenio contenido en la especie fiscal H -80 N° 10265178 relativo al certificado de ahorro N° 0500.

   4. También consideramos oportuno señalar que la fiscalización omitió dejar constancia del vencimiento de las prórrogas previstas contractualmente para el pago de los referidos certificados N° 0474 y N° 0500 contados a partir de las fechas 05 de abril de 1983 y 18 de abril de 1983, respectivamente, según se indica en el punto Cuarto de los convenios relativos a estos títulos, SOFILATIN no devolvió las sumas adeudadas a mi representada, por lo que fue necesario renegociar la cancelación de los mismos dando lugar al pago de las cantidades de Bs. 1.000.000,00 y de Bs. 500.000,00 sobre las mismas bases que se recibió el abono de Bs. 8.600.000,00.

      Estos hechos, ciudadano Magistrado, no solo reflejan el inadecuado criterio aplicado por la fiscalización para la formulación de este reparo, sino que tal proceder implica la pretermisión de hechos que de haber sido valorados en su justo alcance, forzosamente deberían haber conducido al fiscal actuante ha (sic) haberse abstenido de formular este reparo, y en todo caso a la Administración Tributaria de confirmar la formulación del mismo sobre tales fundamentos.

      Deseamos reiterar que la pretermisión de estos hechos por parte de un funcionario público en ejercicio de sus funciones de representante del Fisco Nacional configura una típica situación de prevaricación. Es decir, la irregular situación en que se situa (sic) un funcionario público que por los conocimientos específicos a sabiendas o que por inexcusable ignorancia comete injusticia.

      Esta irregular actuación del referido funcionario se pone aún más de bulto si consideramos que para la fecha en que practicó la fiscalización y formuló reparo es el año 1987, momento para el que es ya (sic) era pública y notoria la prohibición decretada por el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Hacienda y del Banco Central de Venezuela de que los acreedores de deuda privada externa no podrían imputar a sus acreencias las cantidades recibidas en moneda nacional de sus deudores, so pena de perder el derecho a recibir del Banco Central de Venezuela las divisas susceptibles de serles entregadas a sus deudores para cancelar tales acreencias, y además de considerar a tales deudores de divisas liberados de cumplir con sus obligaciones. Como antes lo dejamos señalado, estos hechos de común conocimiento, por ser inclusive materia difundida en la prensa diaria, no podían ser desconocidos por la fiscalización en la época de la formulación del reparo.

      Para finalizar, tampoco es admisible que el fiscal actuante pretenda ignorar el tratamiento impositivo de las diferencias en cambio originadas con ocasión de las transacciones en moneda nacional efectuadas por ALIVEN, S.A. en el ejercicio terminado el 30-09-84, cuando tal ejercicio también fue fiscalizado por este mismo funcionario y dentro de lo mismo (01-10-83 al 30-09-84) se obtuvo la liquidación de los certificados de depósito de SOFILATIN y se causó la utilidad cambiaria derivada de tal liquidación a los efectos del impuesto sobre la renta de ese período fiscal.

      Ante los hechos precedentemente expuestos, cuya veracidad dejaremos comprobados durante la secuela del proceso, respetuosamente solicitamos del Tribunal declare la improcedencia de este reparo…omissis”.

      Argumentan con respecto a la Intereses de los Capitales Tomados en Préstamos e Invertidos en la Producción de la Renta en los siguientes términos:

      “…omissis

      El reparo formulado bajo esta referencia se contrae al rechazo de la cantidad de Bs. 775.980,49 deducida por nuestra representada en la declaración de rentas del ejercicio 1982-1983, por concepto de intereses de capitales tomados en préstamos e invertidos en la producción de la renta

      El rechazo a la deducibilidad de esta cantidad tiene como fundamento una abigarrada y contradictoria argumentación sobre hechos y disposiciones legales de la Ley de Impuesto Sobre la Renta 1981, aplicable al ejercicio investigado, que en definitiva puede resumirse en lo siguiente:

1. - Se indica en el Acta que, en fecha 20 de julio de 1982 a nuestra representada ALIVEN le fue concedido un crédito por Bs. 4´300.000,00 representado en el pagaré N° 475 emitido a favor de SOFILATIN; C.A. por un plazo de noventa (90) días y al interés del 20,38% anual.

2. - Igualmente se indica que con el producto de este crédito, adquirió un certificado de ahorros por un monto de U.S. $ 1´000.000,00 (sic), a noventa (90) días de plazo y la interés del 18,5 % anual.

3. - Respecto a esta negociación la fiscalización sostiene (página 8 del Acta Fiscal) que:

   “Es importante señalar que la operación financiera realizada por la contribuyente y la institución, no tiene ningún sentido, debido a que, si la contribuyente motivado a necesidades de la empresa de obtener liquidez inmediata para invertirlo en la producción de la renta, tan solo realizaría la conversión en bolívares de la cantidad de U.S. $ 1´000.000,00 (sic) invertido en el certificado de ahorro, es decir: U.S. $ 1.000.000,00 es equivalente a Bs. 4.300.000,00..- (Subrayados nuestros)

4. - A renglón seguido el funcionario señala que: “Posteriormente, fueron renovados el pagaré de Bs1(sic) 4.300.000,00 como el certificado de depósito de U.S. $ 1.000.000,00 por un plazo de noventa y un (91) días e intereses del 20% y 15% respectivamente. No obstante que no se indica la fecha posterior de estas renovaciones estimamos que fue el 20-12-82, fecha del vencimiento del plazo de noventa (90) días de estos títulos.

5. - En fecha 4 de enero de 1983 se afirma que se realizó una nueva renovación de ambas negociaciones y además se suscribió un nuevo pagaré por Bs. 4.300.000,00 bajo las mismas condiciones de emisión y vencimiento, y con tasa activa del 20% y pasiva del 15% y “…el anterior que vencía el 17 de enero de 1983 fue renovado (?) bajo las condiciones ya descritas” (interrogación nuestra).

6. - Este tipo de operaciones denominadas en el argot financiero “back to back” en criterio de la fiscalización tiene como única finalidad la deducibilidad de los intereses gastos del préstamo y la no gravabilidad de los intereses beneficios de los certificados de ahorro, por haber estado estos exonerados por el Decreto N° 900 del 19-12-80. Sin embargo, en criterio del fiscal, tales intereses gastos sólo son deducibles si cumplen con lo previsto en el numeral dos del artículo 39 de la Ley de la materia 1981. Vale decir: “los intereses de los capitales tomados en préstamo invertidos en la producción de la renta”.

   En base a las consideraciones sinópticamente expuestas anteriormente, el funcionario fiscal procedió a rechazar la deducción de la partida de Bs. 775.980,49 deducida por mi representada por concepto de intereses, por haber determinado que no corresponde a un gasto normal y necesario en base a la siguiente tesis:

   Visto los hechos hasta aquí planteados, la fiscalización considera que los intereses pagados a Sofilatin, C.A., por las operaciones financieras antes señaladas, no puede considerarse un gasto normal y necesario, ni tampoco puede considerarse que intervino en la producción de la renta debido a que la colocación y aceptación de una operación financiera bajo condiciones similares, en cuanto a fecha de emisión y vencimiento, aunque en diferentes monedas con variante sólo en las tasas, activas y pasivas, no tiene ningún sentido comercial y operativo para la contribuyente Aliven, S.A. cuya actividad principal es la de fabricación, compra y venta de productos alimenticios,

   (Subrayados nuestros)

   Ciudadano Magistrado, al igual que el reparo formulado a la Referencia N° 14 del Acta Fiscal, antes analizado, el formulado bajo esta referencia adolece de la misma errática metodología pretermitida de hechos aplicada por la fiscalización, la cual conduce en este caso a una motivación contradictoria a los mismos argumentos esgrimidos por dicho funcionario para pretender sustentar el reparo por concepto de ganancias en cambio sobre operaciones financieras, el cual está íntimamente relacionado con este reparo.

   En efecto, sostener que la operación de obtención de un préstamo y colocación de estos fondos, realizada por nuestra representada, generadora de los intereses gastos deducidos en este ejercicio, “tampoco puede considerarse que intervino en la producción de la renta, por nuestra representada, y “no tiene ningún sentido comercial y operativo para la contribuyente Aliven, S.A., cuya actividad comercial es la fabricación, compra y venta de productos alimenticios”, es verdaderamente sorprendente.

   Esta conclusión sostenida por la fiscalización pretende desconocer que mi representada ALIVEN tiene registrados en sus libros pasivos contraídos con proveedores de materias primas y servicios inherentes a los bienes que produce y distribuye, en ejecución de su objeto social. En consecuencia, no puede válidamente, pretender desconocer, que son estas operaciones de fabricación y venta de sus productos las generadoras de los enriquecimientos brutos susceptibles de ser declarados a los fines fiscales, tanto del impuesto sobre la renta como de otros tributos municipales. Esta afirmación sería admisible que la hiciese un funcionario fiscal del Ministerio de Fomento o de Minas e Hidrocarburos, pero no de un Fiscal de Rentas III adscrito a la Administración de Hacienda, Región Capital.

   Es igualmente sorprendente la afirmación hecha por dicho funcionario, cuando él mismo tomó como fundamento del criterio de gravabilidad de las ganancias en cambio proveniente de estas mismas operaciones, con los mismos certificados y renovados en las mismas fechas, lo previsto en el artículo 46, ordinal 12 del Reglamento de la Ley de la materia cuyo texto transcribe en la página 3 del Acta Fiscal, que copiado a la letra dice:

   …omissis…

   Ante esta inconsistencia de criterio cabe preguntarse: ¿ Puede ser admisible que el Fiscal de Rentas III que practicó la revisión de los Libros, comprobantes y declaración presentada por nuestra representada en este ejercicio, desconozca los principios legales y reglamentarios que en equidad y en derecho está obligado a aplicar en ejercicio de si investidura como representante del Fisco Nacional ? La respuesta a esta interrogante forzosamente tiene que ser negativa, pues tal supuesto no es fáctica ni jurídicamente admisible.

   Ciudadano Magistrado, el reparo formulado bajo esta referencia corrobora la actitud prevaricadora del fiscal actuante que hemos denunciado precedentemente en la página 8 del Acta contentiva de este Reparo, lo siguiente:

   Es importante señalar que la operación financiera realizada por la contribuyente y la Institución, no tiene ningún sentido, debido a que, si la contribuyente motivado a necesidades de la empresa de obtener liquidez de inmediata para invertirlo en la producción de la renta… Omissis

   . (Subrayado nuestro).

   La afirmación contenida en el párrafo anterior sólo puede ser producto de una ignorancia inexcusable o de una intencionalidad insolente en atropellar a los particulares que como nuestra representada está sujeta al control y fiscalización de la Administración Tributaria de la cual dicho funcionario es representante. Esto último implica que las actuaciones de tales representantes del Fisco expresadas en las actas fiscales gozan de una presunción de veracidad que tiene que ser desvirtuada por los particulares, atendiendo principalmente a la demostración de la inexactitud o inexistencia de los hechos y circunstancias que sirven de fundamento a los reparos. Más esta pesada carga de desvirtuar los fundamentos de los reclamos formulados por la Administración Tributaria, no es admisible que se vea agravada por estar concebidos tales reclamos sobre “verdades arregladas”, o “verdades falseadas” por los funcionarios que la representan para hacerlas congruir (sic) dentro de determinadas normas o exigencias legales.

   Ciudadano Magistrado, conceptuamos estéril insistir en consideraciones demostrativas del irregular proceder del funcionario fiscal que formuló este reparo, pues del texto mismo del Acta que lo contiene se evidencia su improcedencia y así respetuosamente solicitamos que sea reconocido y delcarado (sic) por el Tribunal…omissis”.

   Argumentan con respecto a Todos los Demás Gastos Causados o Pagados, Según el Caso, Normales y Necesarios, Hechos en el País con el Objeto de Producir la Renta en los siguientes términos:

   “…omissis

   La administración ha rechazado la referida cantidad de Bs. 9.132.621,36 …omissis…

   Ahora bien, nuestra representada considera absolutamente improcedente el rechazo de las referidas cantidades deducidas en el Anexo A-300 de su Declaración de Rentas de ese ejercicio por las siguientes razones:

   1. Diferencia en cambio y egresos financieros Bs. 8.182038,56.

      Para fundamentar el rechazo del referido monto se expresa en el Acta Fiscal lo siguiente:

      “…la diferencia de Bs. 8.182.038.56 se rechaza toda vez que, la contribuyente no dio cumplimiento a la normativa prevista “in fini” (sic) en el artículo 98 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el presente ejercicio cuya transcripción se realiza a continuación…”

      …omissis…

      Finalmente expone la fiscalización en la página 14 del Acta, como fundamento del referido rechazo, lo que a continuación transcribimos:

      …En efecto la relación a que hace referencia la contribuyente Aliven, S.A. presentada a la fiscalización, está conformada por el desglose de los comprobantes de diario de las cuentas

      “Ganancia y Pérdida en cambio” y “Otros egresos” donde se observa que sólo es admisible los gastos causados y pagados de la diferencia en cambio realizada por Bs. 2.609.998,91 y algunos gastos causados y pagados en el ejercicio gravable como se evidencia en el anexo único de la presente Acta, pero de la cuenta “otros egresos” se observa que la contribuyente relaciona una serie de gastos que no son deducibles, por improcedente y por no cumplir con la norma del artículo 98 de la Ley de Impuesto sobre la renta como se demuestra en los comprobantes rechazados por la fiscalización Ver anexo único)…” (Subrayados nuestros)

      Como se observa, la fiscalización se limita a rechazar la referida cantidad (sic) de Bs. 8.182.038,56 alegando al efecto que nuestra representada no dio cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 98 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. En tal sentido se afirma en la página 15 del Acta como conclusión del reparo a este rubro, que dicha cantidad se rechaza por no tener la “debida y fehacientemente comprobación”. Sin embargo, se afirma igualmente en el párrafo antes transcrito contenido en la página 14 del Acta mencionada que dichos gastos “…no son deducible por improcedentes y por no cumplir con la norma del artículo 98…”

      De la simple comparación de ambas afirmaciones se evidencia el vicio de inmotivación en que incurre la fiscalización respecto a este reparo, vicio este que se concreta no sólo con la existencia de una motivación a todas luces insuficiente sino con la expresión de motivos contradictorios e incongruentes.

      En efecto, a primera vista, podría pensarse que la Administración rechazó el referido monto por falta de una “comprobación fehaciente”, afirmación esta que por sí sola resulta vaga a incurrir en confusión cuando por otra parte afirma además que tales gastos no son deducibles por “improcedentes”.

      De esta manera la fiscalización ha incurrido evidentemente en el vicio de inmotivación señalado, por exponer los presuntos fundamentos de este reparo en forma contradictoria e insuficiente.

      La motivación es contradictoria pues, como hemos expuesto, la Administración rechaza el gasto por encontrar que el mismo no encuentra “debida y fehaciente comprobación” tal como deja sentado en las páginas 12 y 15 del Acta; y sin embargo, expone en la página 14 una razón adicional carente de todo fundamento como es que tales gastos son “improcedentes”. De esta forma nuestra representada está en la imposibilidad de conocer cuál ha sido en definitiva la causa del rechazo, si lo es su falta de “comprobación fehaciente” o el hecho de que la fiscalización consideró que la deducción de tales gastos es “improcedente”.

      Lo anterior, como es fácil entender, dificulta a nuestra representada el ejercicio eficaz de su derecho de defensa pues se la coloca en la absurda situación de tener que adivinar cuál de las dos circunstancias expresadas es en realidad la verdadera causa del rechazo.

      La sóla (sic) comprobación de la contradicción denunciada en que incurre la Administración para fundamentar el rechazo a este rubro es razón suficiente para declarar la ilegalidad de éste reparo por estar afectada del vicio de inmotivación, el cual se configura en el presente caso en la existencia de una motivación contradictoria e incongruente en los términos expuestos.

      La situación es aún más grave puesto que la motivación además de ser contradictoria es evidentemente insuficiente.

      En efecto, a pesar de la incongruencia que existe entre los motivos de este rechazo expresados en el acta, nuestra representada podría acometer la engorrosa e injustificada labor de desvirtuar indistintamente ambas afirmaciones. Pero es el caso, que ni siquiera le es posible asumir ese proceder ante la insuficiencia de tales motivos.

      En tal sentido conviene resaltar que constituye un verdadero abuso de poder la actuación de ciertos funcionarios fiscales que se limitan a rechazar gastos deducidos por los Contribuyentes en sus Declaraciones valiéndose sistemáticamente del precepto contenido en el artículo 98 de la Ley de Impuesto sobre la Renta

      Es por todos conocidos la numerosa cantidad de reparos de cuya legalidad llegan finalmente a conocer los órganos de esta jurisdicción especial, los cuales encuentran como único fundamento la norma antes citada. De esta manera, con base en una mal interpretada discrecionalidad, la Administración ha venido confirmando reparos que se traducen en meros rechazos apriorísticos de gastos por presunta falta de “comprobación fehaciente”.

      El calificativo “fehaciente” aplicado a la comprobación de determinados gastos ha sido utilizado en forma indiscriminada como un verdadero “comodín” para la formulación de reparos de esta índole.

      Como se ve, se trata de una apreciación eminentemente subjetiva que como tal debe estar precedida de un razonamiento lo suficientemente claro como para permitir a los contribuyentes el ejercicio eficaz de su derecho a la defensa.

      En otras palabras, si la Administración Tributaria en ejercicio de sus legítimas atribuciones considera que un determinado gasto no está suficientemente comprobado, debe expresar de algún modo el por qué de tal apreciación.

      Contrariamente a lo anterior, la fiscalización procede a rechazar la cantidad antes señalada con fundamento en el citado artículo 98 de la Ley de la materia, concluyendo que no ha habido una “comprobación fehaciente”, sin analizar o referirse siquiera al valor probatorio de los recaudos y documentos que tuvo a su vista.

      Así, se coloca a nuestra representada frente a un juicio valorativo revestido de una presunción de veracidad que, por carecer de fundamento, dificulta notablemente la posibilidad de ser desvirtuado.

      La insuficiencia en la motivación de este reparo es aún más flagrante si atendemos a la afirmación contenida en la página 14 del Acta donde se expresa que dichos gastos no son deducibles por “improcedentes”.

      En efecto, nuestra representada desconoce las razones por las cuales la Administración considera que algunos gastos, distintos de aquellos que carecen de una “comprobación fehaciente”, son “improcedentes”.

      Si en busca de una motivación adecuada analizamos el anexo único del Acta en cuestión la situación se agrava puesto que en dicho anexo se relacionan una serie de egresos dentro de los cuales a algunos se le niega comprobación mientras que otros simplemente aparecen acompañados con la observación “gasto no deducible” o simplemente “no deducible”.

      En ninguna parte expresa la fiscalización las razones por las cuales dichos gastos, en su criterio, son “no deducibles”. Así, nuestra representada no sabe si dicho rechazo tiene su base en la no necesidad de tales gastos, su no normalidad, en su falta de vinculación con la producción de la renta, o en definitiva, qué criterio específico impide la deducibilidad de los mismos.

      Todo lo antes expuesto conduce a la conclusión de que el reparo a esta partida resulta ilegal por estar afectado del vicio de inmotivación y así pedimos que sea declarado.

      No obstante lo anterior y ante la insuficiencia y contradicción en los motivos expresados como fundamentos de este reparo nuestra representada tratará de demostrar a todo evento la procedencia de las deducciones objetadas en la oportunidad procesal correspondiente.

   2. Cambio de mercancía al cliente Bs. 950.582,80

      La fiscalización procedió a rechazar el referido monto deducido por nuestra representada por no tener “comprobación fehaciente” tal como aparece señalado en la página 16 del Acta de Reparos.

      En tal sentido conviene señalar que el referido monto corresponde a cambios por mercancías efectivamente realizados, por encontrarse las mismas en mal estado.

      Ahora bien, habida cuenta que este reparo se fundamenta en la presunta falta de “comprobación fehaciente”, hacemos valer en contra del mismo los argumentos expuestos con anterioridad respecto al vicio de inmotivación.

      En efecto, considera nuestra representada que la Administración no ha debido rechazar el referido monto con base en tal afirmación sin explicar la razón por la cual los comprobantes, documentos y recaudos que tuvo a su vista no constituyen una comprobación fehaciente.

      En tal virtud solicitamos sea declarada la ilegalidad del reparo a este rubro por no estar suficientemente motivado, insuficiencia ésta que según la jurisprudencia equivale a inmotivación.

      En este punto, consideramos conveniente resaltar que el deber de motivación de los actos administrativos de determinación impositiva gravita con mayor peso sobre la Administración Tributaria, a tal punto que el contenido de la motivación debe ser analítico y expreso en el examen de los hechos y juicios que conducen al establecimiento de la existencia y medida de la obligación tributaria.

      En el presente caso, la fiscalización ha emitido un juicio valorativo que conduce al rechazo de la partida deducida el cual dista mucho de ser una motivación analítica y expresa como la que ha venido exigiendo nuestra jurisprudencia.

      Reiteramos nuestro criterio en el sentido de que es precisamente en los casos en que la fiscalización se basa en elementos o apreciaciones de carácter subjetivo donde el deber de motivación adquiere especial relevancia. Siendo como es que la idoneidad o no determinados recaudos para comprobar determinados hechos constituye una apreciación eminentemente subjetiva, era un deber ineludible para la Administración exponer en forma razonada su apreciación.

      …omissis…

      Si bien el fallo citado está referido a un supuesto distinto al aquí planteado, el principio allí establecido es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. En efecto, el carácter no “fehaciente” de la comprobación expresada por la Administración requiere de algún razonamiento concreto sin que baste para considerar motivado el reparo la simple afirmación de que el mismo no está fehacientemente comprobado.

      En razón de todo lo expuesto, solicitamos que sea declarada la nulidad por ilegalidad de los reparos formulados a las partidas a que se contrae ese subcapítulo…omissis”.

      Argumentan con respecto a la Rebaja de Impuesto por Inversiones por la cantidad de Bs. 228.850,26 en los siguientes términos:

      …omissis

      Está referido este punto, al rechazo, por parte de la Administración, del monto señalado por nuestra representada en su declaración, correspondiente a rebaja de impuesto por inversiones.

      Para fundamentar el rechazo de la rebaja a la cual tiene derecho nuestra representada se expresa en el Acta que la misma “es improcedente toda vez que la contribuyente no dio cumplimiento a las normas previstas en los literales “A” y “C” del Artículo 6º del citado Decreto…”. Seguidamente se transcribe en el Acta el contenido de las mencionadas disposiciones del Decreto 1775 de fecha 31-12-82.

      Ahora bien, es el caso que nuestra representada efectuó inversiones por un monto de Bs. 2.288.502,60 tal como aparece señalado en su Declaración, teniendo derecho, en principio, a una rebaja del 10% del monto de dichas inversiones lo cual equivale a Bs. 228.850,00 que la Administración rechaza por la razón antes anotada.

      Pues bien, consideramos improcedente el rechazo en referencia por la razones que a continuación exponemos:

      Se expresa en la Resolución impugnada que la rebaja por inversión solicitada por nuestra representada para el ejercicio 01-10-82 al 30-09-83, por el monto de Bs. 228.850,26 es improcedente “…por cuanto ALIVEN, S.A., no dio cumplimiento a las normas previstas en los literales A y C del Artículo 6 del Decreto Reglamentario N° 1775 de fecha 31-12-82…”

      No obstante los vicios denunciados en el presente escrito los cuales son razones más que suficientes para provocar la anulación total del acto recurrido, en nombre de nuestra representada impugnamos el rechazo mencionado de las rebajas por inversión solicitadas por la empresa para el ejercicio 1982-1983, porque dichas rebajas son procedentes en derecho.

      Por último, desea precisar que no podría válidamente afirmarse que nuestra representada renunció a su derecho de aplicar las rebajas en cuestión, por la circunstancia de no haber cumplido literalmente las formalidades a a (sic) que se ha hecho referencia en el punto anterior. Tal afirmación sería demás de incierta, totalmente impertinente.

      Sería incierta, porque está totalmente comprobado que nuestra representada solicitó su declaración del ejercicio 1982-1983 y en sus correspondientes anexos, que le fueran reconocidos los créditos fiscales derivados de la realización del supuesto de rebaja por inversión en activo fijo establecido en el Artículo 69 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1978, lo cual excluye claramente cualesquiera dudas sobre la voluntad de la empresa de hacer valer sus derechos.

      Impertinente, porque la circunstancia de cumplir defectuosamente las formalidades meramente informativas que se han comentado, nunca podría llevar a la conclusión de que existió el propósito en nuestra representada de renunciar a sus derechos…omissis

      .

      Argumentan con respecto a la Sanción lo siguiente:

      …omissis

      En la Resolución impugnada se impone a cargo de nuestra representada ALIVEN, S.A. sanción de multa por un monto de Bs. 1.293.997,73 de conformidad con lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 37 del Código Penal.

      Ahora bien, independientemente de que la referida sanción es improcedente por pretermisión de la circunstancia eximente contenida en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, perfectamente aplicable a los reparos formulados en la Resolución impugnada, consideramos que la prescripción de la referida sanción es argumento más que suficiente para declarar la improcedencia de la misma.

      En efecto, la sanción impuesta a cargo de nuestra representada por el monto antes señalado, se encuentra prescrita a tenor de lo establecido en el Artículo 77 del Código Orgánico Tributario…omissis…

      Es un hecho reconocido por la misma Administración que nuestra representada fue objeto de una fiscalización que concluyó con la formulación de una Resolución recurrida. En el curso de la fiscalización fue levantada el Acta de Reparos N° ARH-1-1052-508 de fecha 11-11-87. En dicho instrumento, el fiscal actuante dejó constancia de su conocimiento de los hechos que motivaron la imposición de la sanción de multa relativa al ejercicio investigado y del rechazo de las partidas objetadas en la Resolución impugnada.

      Pues bien, desde el 1º de enero de 1988, año siguiente al momento en que hubo conocimiento oficial de la infracción (11-11-87), hasta el momento en que fué notificada a nuestra representada la resolución recurrida (13-09-91), transcurrieron tres años, ocho meses y doce (12) días, con lo cual se cumplió íntegramente el período de dos años necesario para la prescripción de la sanción, sin que durante dicho lapso la Administración hubiese ejecutado ningn (sic) acto válido que la hubiese interrumpido. Por tal motivo, oponemos en nombre de nuestra representada la prescripción de la sanción interpuesta en el artículo 76 ordinal 3º del Código Orgánico Tributario.

      La evidencia de la prescripción de la sanción impuesta a cargo de nuestra representada hace innecesaria, en nuestro criterio, cualquier otra consideración en torno a la misma.

      Por esta razón solicitamos de este Tribunal que sea declarada la prescripción de la sanción de multa por un monto de Bs. 1.293.997,73 impuesta a cargo de nuestra representada ALIVEN, S.A., por encontrarse prescrita tal como ha quedado expuesto en este capítulo…omissis

      .

      Argumentan con respecto a los Intereses Moratorios lo siguiente:

      …omissis

      Como consecuencia de la Resolución confirmatoria de los reparos formulados al ejercicio fiscalizado, se determinaron y liquidaron intereses de mora a cargo de nuestra representada por un monto de Bs. 857.119,45.

      Ahora bien, nuestra representada considera improcedente la liquidación y cobro de los referidos intereses por las razones siguientes:

      1. Porque su presunta causación tiene como base una diferencia de impuesto calculada sobre reparos totalmente infundados, según lo expuesto en las partes pertinentes.

      2. Por su liquidación es totalmente extemporánea, habida cuenta que los reparos cuya falta motiva la presunta causación de intereses no son firmes, sino que muy por el contrario, dichos reparos actualmente son objeto del recurso contencioso tributario, todo lo cual deja ver con meridiana claridad que los eventuales intereses susceptibles de ser exigidos a nuestra representada, si fuere el caso, sólo pueden ser determinados después que los actos administrativos objeto e este proceso queden definitivamente firmes.

      3. Porque los intereses de mora se deben por el retardo injustificado en el pago de las deudas dinerarias ciertas, líquidas y exigibles, cualidades éstas de las cuales carecían los impuestos reparados por la Administración de Hacienda, a cargo de nuestra representada, hasta el momento en el cual fue notificada la Resolución recurrida, vale decir, el 13-09-91 que es el acto administrativo contentivo de la voluntad de la Administración de formular, liquidar e intimar el pago de los reparos impugnados, según lo establecido en el Artículo 139 del Código Orgánico Tributario.

      En efecto, si bien es cierto que la obligación tributaria genérica nace y el impuesto se causa desde el momento en que ocurre el hecho generador del tributo, no es menos cierto que la obligación concreta de pagar el tributo no es exigible sino a partir del momento en que es legalmente determinada o liquidada e intimado su pago al contribuyente, a menos que haya sido objeto del procedimiento de autoliquidación, hipótesis diferente a la que se contrae este proceso, dada que la presente situación en la cual nos encontramos es la de un procedimiento de determinación de oficio.

      …omissis…

      En virtud de lo expuesto es forzoso concluir que el Tribunal de la causa reconocerá también la improcedencia de la liquidación de intereses moratorios impugnada por no ser conforme a derecho…omissis

      .

      Argumentan como último punto lo siguiente:

      …omissis

      En atención a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas solicitamos a este Tribunal que declare la nulidad de la Resolución N° HRC-1-1620-000649 del 21 de agosto de 1990 emanada de la Administración de Hacienda, Región Capital, mediante la cual se formulan reparos de impuesto sobre la renta a cargo de ALIVEN, S.A. relativo a su ejercicio 01-10-82 al 30-09-83, se le impone sanción de multa y se determinan intereses moratorios por los montos en ellas indicados.

      Por vía de consecuencia, también solicitamos se declare la nulidad del Acta de Reparos N° ARH-1-1052-508 del 11-11-87 en que se fundamenta la referida Resolución. Finalmente solicitamos sea igualmente sea declarada la nulidad de la Planilla de Liquidación N° 01-1-65-000113 del 13-05-91 y de las planillas para pagar emitidas en base a la misma,…omissis…

      .

      En el segundo escrito recursivo, la representación judicial de la recurrente alegó la nulidad e ilegalidad de la Resolución N° HRC-1-1620-00650, de fecha veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa (1990), que deriva del Acta de Reparo N° ARH-1-1052-509, de fecha once (11) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), alegando lo siguiente:

      (omissis)…II.1 PROCEDENCIA DEL TRASLADO DE LAS PERDIDAS DE EXPLOTACION DE AÑOS ANTERIORES.

      La Resolución impugnada declara improcedente el traslado de pérdidas efectuado por nuestra representada en su Declaración Definitiva de rentas para el ejercicio 1983-1984.

      Se refiere este rechazo de traslado de pérdidas al reparo formulado por esa misma Administración regional de Hacienda, al ejercicio 01-10-82 al 30-09-83 de nuestra representada, mediante Resolución N° HRC-1-1620-000649 de fecha 21 de Agosto de 1990, por virtud del cual se objetó la pérdida declarada como resultado de ese ejercicio, por la suma de Bs. 8.895.228,47, la cual fue trasladada al presente ejercicio por nuestra representada.

      Contemporáneamente con este recurso, hemos procedido a introducir recurso contencioso-tributario en contra del citado reparo al ejercicio 1982-1983 de nuestra representada, el cual deberá ser acumulado al presente recurso a los efectos de su decisión. Por esta razón, será forzoso declarar la nulidad de este reparo por rechazo de traslado de pérdida, una vez que sea declarada la nulidad del reparo al ejercicio precedente 1982-1983 formulado a nuestra representada…(omissis)

      Sobre la objeción fiscal por la rebaja de impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores, la representación judicial del fisco alegó que la Administración Tributaria violó lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1978 y del artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis, por cuanto ALIVEN, S.A., canceló en forma anticipada seis porciones de impuesto y luego de finalizado el ejercicio, resultó un pago excesivo de impuesto por la cantidad de Bs, 1.915.755,28 que no pudo ser rebajado en el ejercicio siguiente porque la empresa no obtuvo enriquecimiento gravable, sino que experimentó pérdidas, siendo rebajada dicha cantidad de impuesto pagado en exceso en el ejercicio 83/84 y que ha sido objetada por la Administración Tributaria bajo el supuesto de que se trata de una compensación y para la misma se requiere la autorización previa de la Administración Tributaria, siendo muy distinto una rebaja de impuesto, prevista en el artículo 73 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1978, a una compensación que está además prohibida por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

      Que la interpretación que hizo la Administración Tributaria respecto a este particular violó lo establecido en los artículos 11 y 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que debió aplicarse la Resolución N° 3, dictada por el Ministerio de Hacienda el 28 de diciembre de 1987, que establece una solución más favorable para el contribuyente y que derogó expresamente la Resolución N° 2, ya que el nuevo criterio establece que si un contribuyente es acreedor de créditos líquidos y cancelados de más en años anteriores al ejercicio en curso, podrá imputar en su declaración de rentas correspondiente a éste, aquellos créditos con el impuesto que resulte de dicha declaración, a cuyo efecto, además de cumplir con las previsiones que establezca el respectivo formulario, deberá acompañar copia o copias de las declaraciones donde se demuestre el pago en exceso.

      Igualmente alegan que se viola el principio de la cosa juzgada administrativa, en los siguientes términos:

      “(omissis)…En efecto, en la página 1 de la Resolución objeto de este recurso se lee: “De igual forma la fiscalización considera que la compensación de impuesto por monto de Bs. 1.915.755,28 pagada en exceso en ejercicios anteriores no es auto-liquidable, según lo dispone el Artículo 46 del Código Orgánico Tributario y así lo hace saber en el acta que origina la presente Resolución, ratificando la planilla de liquidación de impuesto sobre la renta N° 01-10-31-0046385 del 27-12-85 por monto de Bs. 1.915.755,28 (subrayado nuestro).

      De la misma manera el Acta de Reparos, en su página 3, expresa: “En consecuencia se procede a determinar el nuevo enriquecimiento neto gravable por improcedencia de la pérdida declarada y se ratifica la planilla de liquidación de impuesto sobre la renta N° 01-10-31-0046385 del 27-12-85 por un monto de Bs. 1.915.755,28…” (Subrayado nuestro).

      Es el caso que nuestra representada interpuso, en fecha 2 de Septiembre de 1986, el recurso jerárquico en contra de la planilla de liquidación N° 01-10-31-0046385 del 27 de Diciembre de 1985, por monto de Bs. 1.915.755,28, por razones de ilegalidad en cuanto al fondo y por vicios de procedimiento.

      Y, en fecha 30 de Diciembre de 1986 el Director Jurídico-Impositivo del Ministerio de Hacienda dictó la Resolución N° HJI-100-02757, a través de la cual se notificó a nuestra representada, el día 17 de Febrero de 1987, la Resolución N° HJI-100-01151 del 30 de Diciembre de 1986, por la que el indicado funcionario decidió el recurso interpuesto.

      La Resolución decisoria, de la que se anexa un ejemplar original, señala que: “…esta Dirección considera que el acto administrativo recurrido carece de validez, ya que la Administración Tributaria no se ajustó al procedimiento señalado en las disposiciones contenidas en los Artículos 133 y 135 del Código Orgánico Tributario…” (Subrayado nuestro). Mal puede pues la fiscalización “ratificar” un acto administrativo cuya invalidez ha sido declarada expresamente por un funcionario de jerarquía superior, en ejercicio de sus facultades legales, y mediante un acto con carácter definitivo, creador de derechos a favor de nuestra representada…(omissis)”

      Rechazan también la objeción fiscal por la rebaja por inversiones para el ejercicio 1983-1984, fundamentada en que ALIVEN, S.A., no dio cumplimiento a lo previsto en los literales A y C del artículo 6 del Decreto Reglamentario N° 1775, de fecha 31 de diciembre de 1982, por cuanto la fiscalización no investigó en los libros y papeles de la empresa, donde se constataría el cumplimiento de los referidos requisitos, sino que fundamentó su actuación en la presunción del incumplimiento de los mismos, extraída de afirmaciones de algunos funcionarios de la empresa.

      Alegan sobre este punto que según los literales A y C del artículo 6 del Decreto N° 1775, el contribuyente debe anexar a su declaración de rentas la relación de costos de las nuevas inversiones incorporadas a la producción, indicando en ella el precio de los componentes importados y copia de la certificación del valor agregado nacional del componente importado adquirido, emitido por el proveedor, pero opinan que en este supuesto, lo que importa al legislador es que la inversión realizada expanda la capacidad industrial del país, que beneficie al productor nacional en los activos fijos industriales y que ello pueda ser efectivamente comprobado por las autoridades fiscales, por lo que se incurriría en un ritualismo incompatible con la finalidad económica de las normas comentadas, el que se interpretara que el único modo de comprobar el valor de los activos incorporados es la relación de costos de las nuevas inversiones, anexa a la declaración de rentas: o que el único modo de establecer el componente importado sea la indicación del mismo en esa relación; o que la única manera de comprobar el valor agregado nacional fuera la certificación del proveedor, más interesado en vender que en satisfacer el interés general y que en el presente caso, la recurrente ha satisfecho sobradamente el objetivo económico de las normas y se comprobará en juicio todos los elementos fácticos que permitan determinar los costos de los activos, su efectiva incorporación a la producción, los componentes importados y el valor agregado nacional incorporado a los activos.

      Además agregan que no puede válidamente afirmarse que la recurrente renunció a su derecho a aplicar dichas rebajas por la circunstancia de no haber cumplido literalmente las formalidades a que se ha hecho referencia.

      Como punto adicional alega la representación judicial de la recurrente la prescripción de la sanción opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Tributario, porque desde el primero (01) de enero de 1988, año siguiente a aquel en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, hasta el momento en que fue notificada la recurrente de la Resolución recurrida, transcurrieron tres (03) años, ocho (08) meses y doce (12) días, con lo cual se cumplió íntegramente el lapso de dos (02) años necesario para la prescripción de la sanción.

      Con relación a la sanción impuesta, también alegan que la misma viola lo previsto en el artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable al caso por establecer un régimen más favorable al contribuyente, y que suprime la referida sanción, al establecer una eximente de responsabilidad en su ordinal 3°, cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración, tal como ocurrió en el presente caso.

      Por último, alegan en el segundo escrito recursivo, la improcedencia de los intereses moratorios calculados en la resolución impugnada, porque su fundamento, que son los reparos levantados son infundados, además que su liquidación es extemporánea, ya que los reparos no son firmes, sino que han sido objeto de impugnación mediante los recursos pertinentes y, también, porque el fundamento de los intereses de mora es el retardo injustificado en el pago de deudas dinerarias ciertas, líquidas y exigibles, cualidades estas de las cuales carece el impuesto reparado por la Administración de Hacienda.

      III

      ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÒN JUDICIAL DEL FISCO NACIONAL

      Rebate la representante judicial del SENIAT, los argumentos esgrimidos por los representantes judiciales de la recurrente en los siguientes términos:

      …omissis

      Con respecto al ejercicio fiscal investigado comprendido entre el 01-10-82 al 30-09-83, una vez revisados los documentos y comprobantes referidos a las operaciones financieras realizadas por la contribuyente, la fiscalización determino (sic) en el rubro “Ganancia en cambio sobre operaciones financieras” una diferencia de Bs. 5.481.726,5.481.726,47 originada en lo siguiente: la empresa ALIVEN, S.A., adquirio (sic) dos titulos (sic) negociables o certificados de ahorros en dolares (sic) de los Estados Unidos de Norte America (sic), cuyos numeros (sic), fechas de emision (sic), vencimiento y montos se identifican a continuacion (sic):

      Certificado

      Ahorro Fecha de

      Emision Fecha de

      Venciniento Monto

      $

      0474 04-01-83 04-04-83 1.000.000,00

      0500 17-01-83 18-04-83 1.000.000,00

      0 TOTAL DOLARES U.S. $ 2.000.000,00

      titulos (sic) estos emitidos por la Sociedad Financiera Latinoamericana C.A. (SOFILATIN).

      Continua señalando que: “Desde el 18 de Febrero de 1983, motivado a politicas (sic) economicas (sic) del sector oficial la paridad cambiaria de la moneda nacional con respecto al dolar (sic) americano sufrio (sic) progresivas devaluaciones. Esto conllevo a que las inversiones realizadas en dolares (sic), como en tal caso se expone, obtuvieran beneficios cambiarios de cifras muy significativas, en el momento de realizar la conversion (sic) a la moneda nacional”.

      Asimismo observa que, para la fecha citada la recurrente tenìa en su poder los dos certificados antes significaba una situacion (sic) favorable en ganancia en cambio al realizar la conversion (sic) a moneda nacional.

      Expone que: “Con fecha 12 de abril de 1983, la Contribuyente ALIVEN, S.A., recibe como abono a cuenta de los certificados de ahorros la cantidad de Bs. 8.600.000,00, pagados por la Sociedad Financiera Latinoamericana, C.A. (SOFILATIN); con el endoso de dos (2) cheques a su nombre, ambos cheques por un monto de Bs. 4.300.000,00 cada uno. Dicho monto fue depositado segun (sic) comprobante No. 407286 en cuenta corriente del Banco Provincial SAICA – SACA..” (Subrayado de la representacion (sic) fiscal).

      …Posteriormente con fecha 15 de Julio de 1983la contribuyente recibe la cantidad de Bs. 1.000.000,00 como comprobante de deposito (sic) No. 5123744 abonado en el mismo banco.

      Finalmente con fecha 22-09-83,a institucion(sic) financiera abona a cuenta el monto de Bs. 500.000,00por el mismo concepto, como lo demuestra el comprobante de deposito (sic) No. 5869686 y comprobante de diario No. 5018 de la misma fecha.

      (Subrayado de la representacion (sic) fiscal).

      Estos abonos en bolivares (sic) hechos por Sofilatin, a la empresa ALIVEN, S.A., fueron considerados por esta como cancelaciones a cuenta de la deuda, lo cual conforme al principio tributario consagrado en el ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta 1981 que señala:

      …En todos los casos a que se refiere este articulo (sic), los abonos a cuenta se consideraran(sic) como pagos, salvo prueba en contrario.

      (Subrayado de la representacion (sic) fiscal); y partiendo de que la diferencia cambiaria es gravable o deducible segun (sic) el caso, desde el momento en que se realiza la conversion (sic) de la moneda, la fiscalizacion (sic) considero (sic) que el pago o abono a cuenta en bolivares (sic) de una operacion (sic) contraida (sic)en dolares (sic) de los Estados Unidos de Norte America (sic), se realizo (sic) en el momento de aceptar como parte de pago la cantidad de Bs. 10.100.000,00, por lo que procedio (sic) a levantar el reparo fundamentandose (sic) ademas (sic) en lo dispuesto en los articulos (sic) 16 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente y articulos (sic) 45 y 46 ordinal 12 del Reglamento.

      Visto asi los hechos, esta representacion (sic) fiscal señala al tribunal, que la Administracion (sic) Tributaria, como bien podra (sic) observarse, no pretermitio (sic) hecho alguno tal como lo aseveran los apoderados de la recurrente en su escrito recursorio aseveran los apoderados de la recurrente e su escrito recursorio existencia de los convenios celebrados entre su representada y la institucion (sic) financiera antes citada, con el alegato de que en ellos se preveian (sic) concesiones de prorroga (sic) por parte de ALIVEN, S.A. y con el se$alamiento (sic) de que: “…tal abono en cuenta es una tipica (sic) entrega en garantia (sic) que no permitia (sic) la disponibilidad efectiva del monto recibido por nuestra representada ALIVEN, S.A., el titulo (sic) de pago en este ejercicio…” sean pruebas suficientes para desvirtuar el reparo.

      Por su parte, el experto, en la experticia promovida por la recurrente en el informe pericial dice: Pagina (sic) No. 9: “…ALIVEN S.A., recibio (sic) como abono a cuenta…” y mas (sic) “…en ninguna de las clausulas (sic) de los convenios antes mencionados se preve (sic) la concesion (sic) de prorrogas (sic) por parte de ALIVEN S.A….”, contradiciendose (sic) esto con lo alegado por los apoderados de la recurrente en el punto D) de las paginas (sic) 8 y 9 de su escrito recursorio y corroborando aun (sic) mas (sic) lo verificado por el fiscal actuante quien basandose (sic) en los comprobantes bancarios de deposito (sic) en cuenta corriente del Banco Provincial, asi (sic) como en los comprobantes de diario, libros y registros llevados por la contribuyente pudo constatar que ALIVEN S.A. recibio (sic) los abonos en cuenta en las fechas y por los montos que en la pagina No. 4 del Acta Fiscal ARH-1-L052-508 se se$alan (sic); lo que significa que la pretension (sic) de la recurrente de que no hubo tal pago, carece de relevancia por cuanto la expresion (sic) “salvo prueba en contrario” del articulo (sic) 3 ejusdem, no debe referirse a pago o no, sino a la verificacion (sic) del abono en cuenta, cuya ausencia, si configuraria (sic) la prueba en contrario pretendida por el legislador, en cuyo caso no me asimilaria (sic) al pago, supuesto este que no es el de autos, maxime (sic) cuando se dio cumplimiento a la prueba del mismo y, dado que los apoderados de la recurrente omiten traer a los autos pruebas suficientemente valederas, limitandose (sic) tan solo a aportar fotocopias simples sin la debida confrontacion (sic) con sus originales o bien con la correspondiente certificacion (sic), las cuales a los efectos fiscales carecen de valor probatorio conforme a la jurisprudencia reiterada; por lo tanto, no habiendo en el presente caso prueba en contrario que enerve o desvirtue (sic) lo asentado en el acta fiscal, la cual goza de presuncion (sic) de veracidad, es logico (sic) concluir que el reparo formulado es procedente y asi (sic) pido respetuosamente a este Tribunal lo declare.

      En lo que respecta al punto “Intereses de los capitales tomados en prestamo (sic) invertidos en la produccion (sic) de la renta”, la fiscalizacion (sic) procedio (sic) a rechazar el monto de Bs. 775.980,49 correspondiente a este rubro por no corresponder a un gasto normal y necesario, cuyo requisito es una exigencia expresamente prevista en la norma tributaria contenida en el articulo (sic) 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para este ejercicio, expresando las razones por las cuales asi (sic) lo ha considerado.

      En relacion (sic) a ello, la representacion (sic) fiscal se permite se$alar (sic) aqui (sic) que conforme a jurisprudencia invariablemente sostenida, son gastos necesarios aquellos que guardan relacion (sic) directa e inmediata con la produccion (sic) de la renta, de tal manera que sin aquel no hubiera podido producirse esta, es decir, que haber una relacion (sic) de causalidad entre el gasto y la renta para que pueda ser considerado como necesario. El factor o elemento determinante de la necesidad del gasto es fundamentalmente su imprescindibilidad, de manera que si de el puede prescindirse sin perjuicio de la obtencion (sic) de la renta y de la preservacion (sic) de su fuente, tal gasto no sera (sic) necesario en los terminos (sic) en que la Ley quiere que lo sea. El concepto de gasto necesario debe interpretarse en sentido estricto, ya que de admitir la equivalencia entre otros gastos utiles (sic), provechosos y convenientes por una parte, y los necesarios a los fines fiscales para otra, seria (sic) tanto como autorizar implicitamente (sic) la evasion (sic) fiscal.

      En el caso de autos de fiscalizacion (sic) considero que los intereses pagados por la contribuyente a Sofilatin por las operaciones financieras realizadas entre ellas y que en el acta de reparo se mencionan, no pueden considerarse un gasto normal y necesario, ni tampoco que intervinieron en la produccion (sic) de la renta por las razones que en ella se expresan.

      En este sentido, la representacion (sic) fiscal considera que, los susodichos intereses no guardan relacion (sic) de causalidad con la producción (sic) de la renta por no constituir gastos imprescindibles para la obtencion (sic) de la misma, y visto que, la recurrente no aporto prueba alguna que comprobara la vinculacion (sic) existente entre esos gastos con la funcion (sic) del negocio y relacion (sic) de la empresa, procede a ratificar el reparo.

      En lo que ata$e (sic) al tercer punto, la fiscalizacion (sic) procedio (sic) a rechazar el monto de Bs. 9.132.621,36 incluido dentro del monto global de las deducciones por concepto de la referencia No. 22 del articulo (sic) 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta 1981: “Todos los demas (sic) gastos causados o pagados, según el caso, normales y necesarios hechos en el pais (sic) con el objeto de producir la renta”, correspondiente dicha cantidad a los siguientes rubros:

   1. Diferencia en cambio y egresos financieros Bs. 8.182.038,56

   2. Cambio de mercancia (sic) al cliente Bs. 950.582,80

      TOTAL 9.132.621,80

      Dichos montos fueron rechazados, por cuanto la contribuyente no dio cumplimiento a la normativa prevista en la parte in fine del articulo (sic) 98 ejusdem, la cual es del tenor siguiente:

      …omissis…

      Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberan(sic) estar apoyados en los comprobantesd(sic) correspondientes y solo de la fe que estos merezcan surgira(sic) el valor probatorio de aquellos (subrayado de la representacion (sic) fiscal).

      En relacion (sic) a los intereses moratorios que la Administracion dice causados para el ejercicio investigado, en virtud de lo dispuesto en el articulo (sic) 60 del Codigo (sic) Organico (sic) Tributario, la representacion (sic) fiscal en atencion (sic) a los alegatos esgrimidos por la recurrente hace al tribunal las siguientes observaciones:

      Ciertamente, en las leyes de Impuesto sobre la Renta que regulan la materia de intereses moratorios, antes de la entrada en vigencia del Codigo (sic) Organico (sic) Tributario, se hablaba de “cantidades liquidadas” que no hayan sido pagadas en las fechas en que son exigibles y que el contribuyente debera (sic) pagar intereses moratorios, contados desde el dia (sic) en que se hizo exigible el pago hasta el dia (sic) en que se efectue (sic).

      Pero es el caso que, el Codigo (sic) Organico (sic) Tributario a partir del 31-01-83, empezo (sic) a regular en su articulo (sic) 60, la materia de intereses moratorios, con lo cual, el articulo (sic) 168 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, vigente desde el 01-01-82, que regulaba los intereses moratorios, dejo (sic) de aplicarse, quedando en su lugar el contenido del ya citado articulo (sic) 60 del Codigo (sic), el cual por su caracter (sic) de Ley Organica (sic) prevalece sobre el texto de la Ley de la materia.

      Es pues, el mencionado Codigo (sic) el que desde ese entonces regula los intereses moratorios en los terminos (sic) que a continuacion (sic) se transcriben:

      Articulo (sic) 60: …omissis…

      Acorde con la norma transcrita, los intereses moratorios, cumplen una funcion (sic) resarcitoria (sic) de los da$os (sic) que se han causado al fisco por el retardo del contribuyente en cumplir su obligacion (sic), tiene pues su caracter (sic) indemnizatorio.

      Tambien (sic) dice la norma que para que surjan tales intereses no hace falta actuacion (sic) alguna por parte de la Administracion (sic).

      Para aplicar estas afirmaciones que se desprenden del propio contenido de la norma precitada, se hacen los siguientes razonamientos:

      En el articulo (sic) 139 del señalado Codigo (sic), el Legislador preve que: …omissis…

      En el articulo (sic) ejusdem se establece:

      …omissis…

      Y el articulo (sic) 37 del mismo Codigo (sic) dispone:

      …omissis…

      Este articulo (sic) 37 consagra el momento del nacimiento del hecho imponible con sus consecuencias tributarias. Es bien debido, que el hecho imponible puede consistir en diversos actos o situaciones, normalmente de contenido economico (sic).

      Nuestro Codigo (sic) ha considerado dos situaciones: las de hecho y las juridicas (sic); y condiciona el nacimiento del hecho denerador (sic) al tipo de situacion (sic) reconocida por el derecho tributario.

      Ahora bien, la naturaleza juridica (sic) que tiene la determinacion (sic) de la obligacion (sic) tributaria ha sido siempre motivo dxe controversias y entre diversos autores, sin embargo, la Doctrina acepta y agrupa las diversas interpretaciones en dos categorias (sic) muy bien diferenciadas a saber: Efectos Constitutivos y Efectos Declarativos de la determinacion (sic).

      De las normas que regulan este punto en nuestro Codigo (sic) Organico (sic) Tributario, se desprende que el Legislador se acoge a la posicion (sic) que afirma el caracter (sic) declarativo, donde la deuda tributaria nace al producirse el hecho imponible, y la determinacion (sic) solo vendria (sic) a declarar algo que preexiste es decir, que la misma tiene por finalidad declarar y precisar el monto de la obligacion (sic), pero en modo alguno su nacimiento depende de que se produzca la determinacion (sic).

      Siendo asi (sic), la obligacion (sic) nace siempre con tan solo producirse el hecho generador, y la determinacion (sic) declara la existencia de la obligacion (sic), y de acuerdo a lo dispuesto por el Codigo (sic), los intereses por este previstos y fijados, se devengan sin necesidad de actuación alguna por parte de la administracion (sic), lo sostiene la doctrina.

      …omissis…

      Sostienen que sin necesidad de que el acreedor pruebe los perjuicios ocasionados por el retardo, el deudor le debe pagar los intereses porque la Ley estima que tales perjuicios son inevitables, forzosos y automaticos (sic), puesto que el acreedor se vio privado de disponer oportunamente de un capital que produce frutos, precisamente “Intereses.”

      Que ese interes (sic) curse sin interrupcion (sic) desde el momento en que la obligacion (sic) tributaria es incumplida, acrecentandose (sic) gradualmente que transcurre el tiempo.

      …omissis…

      Es claro, pues, que aun cuando el tema de los intereses moratorios ha sido muy controvertido, y existen posiciones encontradas, la mayoria (sic) de los autores de respetada tradición (sic) tributaria se acoge al criterio de que la liquidez por si solo no es motivo suficiente para la eximicion (sic) de intereses.

      Es en base a los razonamientos hechos, asi (sic) como la normativa citada que somos de la opinion (sic) de que habiendo nacido la obligacion (sic) de pagar desde el momento mismo en que se produjo el hecho generador, y no habiendose (sic) efectuado el pago dentro del termino (sic) establecido, el cual se cuenta desde el dia (sic) en que se hace exigible el pago, es decir, a partir del vencimiento representacion (sic) fiscal desecha los alegatos de la recurrente, y pide a este Tribunal declare la procedencia de los referidos intereses.

      En lo relativo al ejercicio fiscal comprendido entre el 01-10-83 al 30-09-84, a la recurrente le fueron formulados los reparos contenidos en el Acta Nº 01-10-52-509 de fecha 11-11-87 y Resolucion (sic) Nº HRC-1-1620-000650del (sic) 21-08-90, actos administrativos estos igulamente (sic) ipugnados (sic) por la contribuyente. La representacion (sic) fiscal observa lo siguiente:

      En lo que se refiere al reparo por “Traspaso de Perdidas (sic)”, la fiscalizacion (sic) objeto el monto de Bs. 8.895.228,47, incluido en la declaracion (sic) definitiva de rentas correspondiente al ejercicio 83-84 por concepto de perdida de a$os (sic) anteriores como consecuencia de los resultados de la fiscalizacion (sic) realizada para el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al 82-83 en que se formularon reparos a la contribuyente, totalmente procedentes a juicio de la representacion (sic) fiscal y en virtud de lo cual se ratifica el criterio sostenido por la administracion (sic).

      En relacion (sic) al reparo formulado en el ejercicio 83-84 por concepto “Rebaja por Inversiones”, la fiscalización (sic) objeto (sic) el monto de Bs. 490.516,89, toda vez que la contribuyente no dio cumplimiento a las normas previstas en los literales “A” y “C” del articulo (sic) 6 del Decreto 1775 de fecha 31-12-82, reglamentario en la misma normativa legal), aplican para este reparo las mismas consideraciones expuestas por esta representacion (sic) fiscal, en relacion (sic) al ejercicio 83-83 (sic), en razon (sic) de lo cual pido al honorable Juez sirva declarar la procedencia del mismo por estar igualmente ajustado a derecho.

      Con respecto a las multas, la contribuyente invoca por una parte la prescripción de la misma, la cual no opera, en virtud de lo establecido en el articulo (sic) 52 del Codigo (sic) Organico (sic) Tributario anteriormente transcrito en razon (sic) de lo cual al ser procedentes los reparos aquí impugnados lo son tambien (sic) las multas.

      Por otra parte, alega tambien (sic) la recurrente, en relacion (sic) a las multas la excepcion (sic) prevista en el numeral 3 del artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, hecho este que no se cumple en el caso estudiado, si nos ceñimos a la expresion (sic) literal del citado literal cuando se$ala (sic) en su parte pertinentes “…con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaracion (sic); …”, toda vez que se realizo (sic) una investigación en sus libros, registros y comprobantes por la fiscalización, y no como pretenden hacer ver los apoderados de la recurrente cuando dicen que la fiscalización (sic) tan solo se baso (sic) para la formulacion (sic) de los reparos en las informaciones aportadas para la formulacion (sic) de los reparos en las informaciones aportadas por su representada en la declaración de rentas correspondiente al ejercicio investigado. (subrayado de la representación fiscal).

      Aunado a ello, cabe citar aquí lo establecido en el artículo 205 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1968, el cual expresa en su parte final: “…Cuando concurran circunstancias agravantes la multa se aplicara (sic) por encima del referido termino (sic) medio, sin que pueda exceder del limite (sic) superior.

      La rebaja o aumento de la mencionada multa se hara (sic) según el merito (sic) de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes…”

      Por su parte, el Codigo (sic) Organico (sic) Tributario en su artículo 85 señala:…omissis…

      Asimismo, el artículo 75 ejusdem pauta:…omissis…

      Como podrá observar el honorable juez, es obvio que la Administración fue mas (sic) bien benevola (sic)en el momento de aplicar las multas dado que las circunstancias agravantes antes señaladas en que incurrio (sic) la recurrente no incidieron al momento de aplicarlas, las cuales resultan a todas las luces procedentes, y asi (sic) pido a este tribunal lo declare.

      Finalmente, en lo que se refiere a los intereses moratorios y dado que los alegatos formulados por los apoderados de la recurrente son los mismos esgrimidos en el ejercicio inmediatamente anterior, la representación fiscal ratifica lo antes expuesto en relación a este punto, por lo que pido al ciudadano juez los declare procedentes.

      Por todo lo expuesto, la representación fiscal ratifica en todas y cada una de sus partes las Resoluciones números HRC-1-1620-000649 y HRC-1-1620-000650 de fecha 21-08-90, así como, las planillas de liquidación números 01-1-65-000113 y 01-1-65-000114, ambas de fecha 13-05-91 y actas de reparo numeros (sic) ARH-1-1052-508 y ARH-1-1052-509 de fecha 11-11-87, y solicito respetuosamente a este tribunal declare totalmente sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados de la Contribuyente ALIVEN, S.A., contra los actos administrativos antes identificados y con todos los pronunciamientos de ley; y, en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, solicito al tribunal exonere de costas al Fisco Nacional por haber tenido este (sic) motivos racionales para litigar…omissis”.

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      De la lecturas de las actas del proceso, contenidas en el expediente, observa este tribunal que la controversia queda circunscrita a determinar: 1) Si los actos recurridos se encuentran viciados de falso supuesto, al considerar los abonos a cuenta por una operación financiera contraída en dólares como pagos, y rechazar las deducciones por intereses de capitales tomados en préstamo, por considerarlos como no necesarios para la producción de la renta; 2) Si los actos recurridos son inmotivados en lo relativo al rechazo de los gastos necesarios por diferencia en cambio, egresos financieros y cambios de mercancías al cliente; 3) Si es procedente la rebaja de impuesto por inversiones por la cantidad de doscientos veintiocho mil ochocientos cincuenta bolívares con veintiséis céntimos (Bs.228.850,26); traspaso de perdida de ejercicios anteriores por la cantidad de ocho millones ochocientos noventa y cinco mil doscientos veintiocho bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.8.895.228.47), así como la rebaja de impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores por la cantidad de un millón novecientos quince mil setecientos cincuenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 1.915.755,28) ; 4) Si en el presente caso operó la prescripción de la multa impuesta mediante los actos administrativo-tributarios recurridos o en su defecto si es procedente para la recurrente la eximente de responsabilidad prevista el numeral tercero del articulo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1986 y en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis; 5) Si es procedente la liquidación y consecuente cobro de intereses moratorios.

      1) Sobre la delación relativa al vicio de Falso Supuesto alegado por la recurrente, este Tribunal observa:

      Alega la recurrente que el acto se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Administración tributaria realizó una errónea calificación del los abonos hechos en cuenta al considerarlos pagos cuando esta no es la verdadera naturaleza de dichos abonos y así mismo erró al rechazar las deducciones por intereses de capitales tomados en préstamo, por considerarlos como no necesarios para la producción de la renta. Es decir la recurrente en el caso subjudice alega el vicio de falso supuesto como causal de nulidad del acto recurrido. Al respecto considera este tribunal pertinente entrar a analizar las características y condiciones necesarias para la procedencia del vicio de Falso Supuesto alegado, lo cual procede a hacer en los siguientes términos:

      El vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

      Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

      Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

      Al respecto, observa este tribunal que de la revisión del informe pericial rendido por el experto contable L.N.O., el cual corre inserto a los autos (folios 241 al 259) así como del análisis de los alegatos de la parte recurrente y del representante de la Administración Tributaria este tribunal debe concluir que aun cuando fueron efectuados los abonos en cuenta verificados por la administración tributaria los mismos no pueden ser considerados pagos por cuanto estamos en presencia de una típica entrega en garantía que no permitía una disponibilidad efectiva del monto recibido por la recurrente a título de pago como lo afirma el acta fiscal que sirvió de base al acto recurrido, lo cual fue demostrado por la recurrente mediante el informe pericial al cual se ha hecho referencia, desvirtuando la presuncion Juris Tantum consagrada en el artículo 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1981, toda vez que lo desvirtuable es la presunción relativa al carácter del abono recibido así como la verificación de dicho abono y no como erróneamente señala el representante del fisco al afirmar que la prueba en contrario solo hace referencia a la verificación real o no del abono, toda vez que al no haber hecho el legislador distinción al respecto mal puede efectuarla el interprete de la norma.

      Habiendo sido realizado el análisis anterior es forzoso concluir que en el presente caso se encuentra configurado el vicio de Falso Supuesto por errónea apreciación y calificación de los hechos, en consecuencia los abonos en cuenta efectuados no pueden ser considerados pagos. Así se declara.

      Con respecto al rechazo de las deducciones por intereses de capitales tomados en préstamo, por considerarlos la Administración Tributaria como no necesarios para la producción de la renta, este tribunal observa que de la revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia que la recurrente no ha desarrollado actividad probatoria alguna que permita determinar que estos pagos tienen una vinculación directa con la producción del enriquecimiento, y por ende resulta a todas luces improcedente su deducción.

      Ahora bien, en cuanto a la calificación del “gasto necesario” a los efectos de la deducibilidad del mismo, ha sido criterio reiterado de nuestro más Alto Tribunal, por más de una década, separarse del concepto rígido de la imprescindibilidad del gasto para producir la renta, que se venía sosteniendo anteriormente, alegada por la representación fiscal, siempre que su monto además se corresponda al criterio de absoluta normalidad, es decir, que en su cuantía no representen desproporcionados porcentajes en relación al monto de los ingresos obtenidos. (Decisiones Nos. 307, 222 y 867, de fechas 30-07-1992, 30-04-1997 y 19-12-1996, casos: Exxon Services Venezuela Inc, Lagoven, S.A. y Bariven, S.A.).

      Sin embargo, si bien es cierto que nuestro M.T. ha flexibilizado el concepto de imprescindibilidad del gasto no es menos cierto que se observa de las actas procesales que el apoderado judicial de la recurrente no trajo a los autos comprobación alguna que desvirtuara la afirmación contenida en el acto recurrido. Así en el presente caso la contribuyente debió demostrar su afirmación de que los gastos reparados estaban estrechamente ligados con la generación del enriquecimiento, con pruebas suficientes para dejar sin efecto la resolución objeto de impugnación, todo de acuerdo con el principio de l.p. que en materia tributaria consagra el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, en los siguientes términos:

      Artículo 269.- A tal efecto serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos, cuando ella implique prueba confesional de la administración

      .

      Ahora bien, junto al principio de la L.P. encontramos la institución de la carga de la prueba que tiene como premisa básica que todo alegato debe ser probado por quien pretenda beneficiarse de dicho alegato, es así como tanto la negación de un hecho como su afirmación, debe probarse por quien la alega, por lo que se atribuye, la carga de la prueba, al contribuyente, de los hechos en que funde los recursos intentados contra las liquidaciones, providencias y demás actos de la administración tributaria.

      …La doctrina de la Carga de la Prueba produce efectos en dos momentos distintos y respecto a diferentes sujetos, a saber:

      1º) Con relación al juez sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida cual de las partes debe sufrir las consecuencias de esta falta de prueba… Oasis ..

      2º) Respecto de las partes la doctrina sirve y en la fase probatoria del proceso, para que aquellas sepan cuál debe probar una afirmación de hecho determinado, si no quieren que entre en juego la consecuencia de la falta de prueba de una afirmación...

      (MONTERO AROCA, Juan, citado por CASADO BALBAS, Lilia y SUAREZ ALCALDE, Freddy: “Sobre el Proceso Tributario”, Caracas, 2006, p. 170)

      En el presente caso, como se puede evidenciar de autos, la recurrente no aportó ni en vía administrativa ni en vía judicial prueba alguna que demostrara sus alegatos en cuanto a este punto, pasando por alto el principio procesal que establece que lo alegado en autos debe ser probado

      Debemos recordar que si bien los administrados tienen derecho a contradecir las decisiones de la Administración, hasta por vía judicial, para proteger sus derechos, no es menos cierto que deben hacerlo apegados estrictamente al ordenamiento jurídico, con las pruebas fehacientes que demuestren la veracidad de su petición.

      Por otra parte, es menester acotar que las Actas de Reparo levantadas y las Resoluciones que las confirman, gozan de una presunción de legitimidad y veracidad, ya que fueron emitidas por funcionarios competentes para tales fines y de conformidad con las previsiones legales al respecto, en consecuencia, estos actos merecen plena fe mientras no se pruebe lo contrario, en virtud del artículo 144 del Código Orgánico Tributario.

      En materia contencioso-tributaria nuestro M.T. se ha pronunciado sobre las consecuencias de la falta de prueba de lo alegado, en los siguientes términos:

      …Omisis…

      Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente, se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producidas por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con pruebas suficientes, tal como sucede en el caso de autos...(omissis)

      (Sentencia Nº 874 de fecha 19 de diciembre de 1996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrada Ilse van del Velde Hedderich, caso: M.P.G.)(Tomado de la Revista de Derecho Tributario Nº 75 (abril-junio 1997), Órgano Divulgativo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legis Editores, C.A., Caracas, pp. 98-99)

      Sirva lo precedentemente expuesto, para reiterar la afirmación en el presente caso de que a la contribuyente, en atención a los motivos de impugnación alegados, le correspondía la prueba de los hechos que argumentó en contradicción con la Administración, y no habiendo aportado al proceso tales pruebas, el acto recurrido conserva todo su contenido y efectos legales, respecto de este punto, resultando así, improcedentes los alegatos esgrimidos por la contribuyente y consecuencia de lo cual se confirma el reparo cuestionado, en cuanto a este punto en concreto. Así se declara.

2. - Sobre el alegato de inmotivación, respecto al rechazo de los gastos necesarios por diferencia en cambio, egresos financieros y cambios de mercancías al cliente este tribunal explana su criterio, en los siguientes términos:

   Nuestro m.t. ha señalado de manera reiterada que el acto administrativo resulta suficiente, cuando se describe aunque sea de manera breve, las razones fácticas y legales que sirvieron para apreciar los hechos, a objeto que la parte incidida directamente en su esfera jurídica o patrimonial pueda ejercer a cabalidad la defensa de sus pretensiones, y también la jurisdicción contencioso tributaria pueda controlar la legalidad del acto.

   En tal sentido, no es necesario que del acto se desprenda una descripción analítica o extensa que desarrolle exhaustivamente las razones en las cuales se fundamente, y en armonía con tales consideraciones aprecia este Tribunal que en el contenido de las resoluciones impugnadas si se evidencian los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación jurídica, pudiéndose observar en las actuaciones administrativas realizadas, la justificación legal dentro de la cual la Administración subsumió los elementos fácticos constatados para efectuar la determinación de la sanción impuesta .

   Mal podría interpretar la recurrente que una correcta motivación del acto está sometida a algún formato o modelo predeterminado, cuando se evidencia del acto recurrido que se hace mención de la base legal que permite conocer los elementos causales fundamentales que ha utilizado la Administración de manera integral para realizar la determinación de los reparos determinados que proceden previo análisis de los soportes correspondientes. Sin embargo, esta juzgadora observa que el acto impugnado se encuentra motivado respecto de este punto en concreto, en la “falta de comprobación fehaciente, por medios idóneos y legales, ya que tal demostración tiene por objeto comprobar la sinceridad de los registros realizados en la contabilidad y declaración de rentas” y que de la lectura de la experticia promovida, concretamente en el particular 4, el experto pudo constatar que del monto rechazado por la Administración Tributaria por este concepto de Bs. 8.182.038,56 al menos Bs. 5.192.118,34, aparecen debidamente comprobados en la contabilidad de la recurrente (ver página 16 del Informe Pericial), razón por la cual resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente el reparo respecto de las cantidades que fueron debidamente comprobadas y soportadas en opinión del experto que rindió informe en la presente causa. Así se declara.

3. - Respecto al alegato de la procedencia de la rebaja de impuesto por inversiones por la cantidad de doscientos veintiocho mil ochocientos cincuenta bolívares con veintiséis céntimos (Bs.228.850,26); traspaso de perdida ejercicios anteriores por la cantidad de ocho millones ochocientos noventa y cinco mil doscientos veintiocho bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.8.895.228.47), así como la rebaja de impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores por la cantidad de un millón novecientos quince mil setecientos cincuenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 1.915.755,28), este Tribunal observa:

   En lo relativo a la procedencia de la rebaja de impuesto por inversiones, este tribunal observa que la Administración Tributaria fundamenta el reparo en el supuesto incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 6 del Decreto 1.775 de fecha 31 de diciembre de 1982, el cual establece:

   Para tener derecho a la rebaja prevista en este Decreto, el contribuyente deberá anexar a su declaración de rentas:

   a) La relación de costos de las nuevas inversiones incorporadas a la producción, indicando en cada una el precio de los componentes importados.

   b) Copia de la certificación del valor agregado nacional del componente importado adquirido, emitido por el proveedor.

   Sin embargo, así mismo observa que de la lectura del informe pericial rendido por el experto designado para el caso sub judice, se evidencia que las erogaciones efectuadas por la recurrente y señaladas en los anexos A-303 y A-302 de las respectivas declaraciones de rentas realmente representan inversiones en nuevos activos fijos, solicitadas a los fines de la rebaja de impuesto prevista en el artículo 69 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable a dichos ejercicios, según se evidencia de las relaciones a que se contraen los anexos XII y XIII. (Página 17 del informe pericial), ya que en dichos anexos aparecen debidamente relacionados los activos que conforman las inversiones que dieron lugar a la rebaja solicitada por la recurrente, en cada uno de los ejercicios investigados, con indicación de otros datos relacionados con dichas inversiones, tales como la indicación del comprobante de cada uno de dichos activos, su fecha de adquisición, su depreciación mensual y depreciación acumulada, así como el valor neto de los mismos. Igualmente quedó demostrado que los costos señalados en los anexos A-303 y A-302 de las declaraciones de renta de la recurrente, correspondientes a los ejercicios investigados corresponden efectivamente a nuevas inversiones en activos fijos, tal como aparece señalado por el experto en la página 18 del informe pericial.

   En relación al porcentaje de valor agregado nacional y precio de los componentes importados el informe pericial (anexos XIV y XV) dejo sentado que la recurrente dio cumplimiento a los requisitos establecidos en los literales a y c del artículo 6 del Decreto 1775 en lo que concierne al porcentaje de valor agregado nacional y componentes importados, cuya determinación es necesaria a los efectos del cálculo del porcentaje de la rebaja en referencia, al punto que incluso se pudo demostrar que tenía derecho a un porcentaje de rebaja superior al solicitado en cada una de sus declaraciones, correspondientes a los ejercicios fiscalizados.

   En cuanto al rechazo de la deducción de traspaso de perdida de ejercicios anteriores fundamentándose en los reparos formulados a dichos ejercicios anteriores (1982-1983) considera este tribunal que el mismo es improcedente por cuanto a quedado demostrado la improcedencia de la mayoría de tales reparos, debiendo verificarse nuevamente su procedencia una vez se dicta el nuevo acto administrativo que recoja el criterio del tribunal respecto del caso planteado.

   En lo que respecta al rechazo de la rebaja por impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores por considerar la Administración Tributaria que estamos en presencia de una compensación y esta no es autoliquidable, el tribunal se permite reproducir su criterio al respecto, contenido en sentencia de fecha 26 de julio de 1990, el cual es del siguiente tenor.

   (…omissis…)

   La Administración rechazó la rebaja de impuesto de la recurrente alegando en la planilla de liquidación que la compensación no es auto liquidable, afirmación esta última que no dispone por ninguna parte el Código Orgánico Tributario.

   Por otra parte, en la compensación debe ser declarada de oficio por la Administración Tributaria, o cuanto lo pida o solicite el contribuyente, a efecto de ser compensados con deudas tributarias del cesionario contra el mismo sujeto activo, de manera que no se ajusta a derecho la actuación de la Administración al rechazar la compensación por no ser autoliquidable, según lo establecido en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario, y así se declara.

   La compensación es un derecho que nace cuando se cumplen los supuestos de hecho establecidos en la Ley, es decir, cuando el contribuyente es acreedor del Fisco por concepto de tributos y sus accesorios y el Fisco es a su vez deudor del contribuyente, también por deudas tributarias, ambas liquidas, exigibles y no prescritas.

   Es por ello que en el caso de autos, solicitada la rebaja por la contribuyente y reconocida la deuda por la Administración, tal como se comprueba de lo expresado en la planilla de liquidación objeto del presente recurso, la compensación opera automáticamente y la Administración está en la obligación de declararla, inclusive de oficio. Así se declara.

   En atención al criterio anteriormente transcrito, el cual considera esta juzgadora aplicable plenamente al caso de autos, es forzoso considerar improcedente el reparo formulado por este respecto. Así se declara.

4. - Sobre la delación relativa a la prescripción de la multa impuesta y a la procedencia de la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1986 y en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1982, este tribunal pasa a efectuar las siguientes observaciones:

   Así pues, para resolver el planteamiento precedente es imperativo observar lo dispuesto por los artículos 52, 54 y 77 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable rationae temporis al caso de autos, por contener las normas vigentes para la fecha en que se produjeron los actos administrativos recurridos, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 52.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

   .

   Por su parte, el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1982, dispone:

   Artículo 54.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido

   .

   Articulo 77.- Las sanciones tributarias prescriben:

   1. Por cuatro (4) años contados desde el 1ro de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción

   2. Por dos años contados desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que la administración tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor

   Omisis… (Destacado de este tribunal).

   De las normas anteriormente señaladas, se desprende el régimen jurídico aplicable a la prescripción en materia tributaria; institución ésta, legalmente establecida como mecanismo de extinción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, por el transcurso del tiempo y cuyo efecto es la extinción de la obligación.

   La Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en sentencia Nº 01215 de fecha 26 de junio de 2001 (Caso: Agencia Marítima de Representaciones C.A. (AGEMAR), estableció con respecto a la prescripción en materia tributaria, lo siguiente:

   (omissis)…(…) cabe observar que en materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenada por el derecho

   .

   Así las cosas, la connotación que tiene la institución de la prescripción es la de ser un medio de extinción de la obligación tributaria principal y sus accesorios, por el transcurso del tiempo, el cual tiene que ocurrir en forma continua; es decir, que no existan causas que interrumpan o suspendan ese término, a los fines de evitar que el transcurso de ese lapso haga nugatorio los derechos e intereses del acreedor y el deudor en una obligación tributaria.

   Por otra parte, en el caso de la existencia de alguna causal de interrupción, la consecuencia fundamental es el inicio de un nuevo período de prescripción; es decir, debe comenzar a computarse nuevamente el lapso para que ésta opere. Por el contrario, al verificarse una causal de suspensión, el efecto es la paralización de ese término al momento de la ocurrencia de la causal, sin que ese tiempo que haya trascurrido en forma previa a dicha causal desaparezca; en consecuencia, una vez que cesen los efectos de la suspensión, se computa la prescripción tomando en cuenta el lapso que había transcurrido con anterioridad a ella…(omissis)”

   Partiendo del criterio precedente que comparte plenamente esta Juzgadora, conforme al cual, el instituto jurídico de la prescripción tiene particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho; se observa que la prescripción de las sanciones tributarias en el presente caso debía producirse en el término de dos (2) años, en atención a que los actos administrativos tributarios recurridos son las Resoluciones HRC-1-1620-000649 y HRC-1-1620-000650, ambas de fecha 21 de agosto de 1990, emitida por la Administración de Hacienda, Región Capital, la cuales imponen sanciones, en virtud de haber causado presuntamente una disminución ilegítima de ingresos tributario, a tenor de lo establecido en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982, así como las Planillas de Liquidación emitidas sobre la base de las mismas resoluciones, las cuales se fundamentan en las actas ARH-1-1052-508, correspondiente al ejercicio 01-10-82 al 30-09-83 y ARH-1-1052-509, correspondiente al ejercicio 01-10-83 al 30-09-84, ambas de fecha once (11) de noviembre de 1987. Es decir la Administración tributaria tuvo conocimiento del hecho generador de la sanción el 11 de noviembre de 1987, comenzando a correr el lapso de prescripción a partir del 1 de enero de 1988, año siguiente al momento en que tuvo conocimiento oficial de la infracción (11-11-87), hasta el momento en que fueron notificadas a la contribuyentes las resoluciones recurridas, lo cual ocurrió e 13 de septiembre de 1991, habiendo transcurrido hasta esa fecha tres (3) años, ocho (8) meses y doce días, con lo cual se cumplió íntegramente el período de dos (2) años necesarios para la prescripción, sin que durante dicho lapso la Administración hubiese ejecutado ningún acto válido que la hubiese interrumpido, razón por la cual este tribunal considera prescrita la sanción tributaria a la que haya podido haber lugar. Así se declara.

   Habiéndose declarado prescritas las sanciones impuestas, juzga inoficioso este tribunal, pronunciarse sobre la procedencia de la eximente de responsabilidad tributaria, prevista en numeral 3 del artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 16 de octubre de 1986 y en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1982. Así se declara.

   6).- En cuanto a la liquidación y consecuente cobro de intereses moratorios, es preciso dejar sentado que:

   El Interés, es una figura prevista por el Legislador que tiende a castigar a aquél que haya incumplido su obligación, con el fin de indemnizar a la persona que se ha visto perjudicada por el incumplimiento, aunado a ello, se entiende, que es un accesorio de una obligación principal, por cuanto su origen es el incumplimiento de tal obligación, y en consecuencia, sigue su suerte.

   Los Intereses Moratorios, no son más que el mecanismo que ha empleado el Código Orgánico Tributario para resarcir a la Administración Tributaria por el retardo o incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contribuyentes.

   Así, el Código Orgánico Tributario de 1.982, aplicable por su temporalidad al caso de autos, con respecto a los intereses moratorios, expresamente señalaba en su artículo 60 lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 60: La falta de pago dentro del término establecido hace surgir, sin necesidad de actuación alguna de la administración tributaria, la obligación de pagar intereses hasta la extinción de la deuda…

   …Omissis…

   En armonía con lo hasta aquí expuesto, resulta necesario realizar la determinación sobre el requisito de procedencia de la mora tributaria, vale decir, la falta de pago dentro del término establecido, que plasmaba el Código in comento; así, en primer lugar, como falta de pago, se entendía tanto la ausencia de pago o cumplimiento de la obligación tributaria, como el retardo en el cumplimiento de la obligación; por otra parte, la frase término establecido, quería significar, el plazo consagrado en cada Ley tributaria especial, para el cumplimiento de los deberes por parte de los contribuyentes.

   La Ley tributaria especial, consagra deberes a cargo de los sujetos pasivos y establece términos para que ellos les den cumplimiento a los mismos, siendo así, desde el momento en que culmina ese plazo, sin que se haya verificado el cumplimiento de la obligación, surgen los intereses de mora, asimismo, cuando el pago de la obligación se haya verificado, pero con posterioridad al término legal, es decir, de manera extemporánea, se causan los intereses de mora, por cuanto la obligación tributaria es líquida y exigible desde el mismo momento en que vence el plazo para cumplirla.

   Así lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 05757 de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2.005, Caso: Lerma, C.A., cuando expuso:

   “(omissis)…La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

   En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación, sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

   En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

   En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

   En este sentido, la mora establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable rationae temporis, es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos.

   Siguiendo este orden de ideas, resulta importante resaltar que el ´término` al cual se encuentra sometido el nacimiento de los intereses moratorios, tiene una mayor relevancia si se tiene en cuenta que la exigibilidad del cumplimiento de la obligación puede estar sometida a un plazo. Así, de existir este término establecido por la Ley, mientras el mismo no se haya vencido o verificado, el cumplimiento de la obligación no se podrá exigir y, en consecuencia, tampoco podrá ocurrir el retardo o tardanza que originaría el nacimiento de los intereses moratorios.

   En otras palabras, en materia fiscal se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aun cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor (Administración Tributaria) encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo; pero, una vez cumplido el término, la obligación se hace exigible por el solo vencimiento del mismo. En estos casos, el nacimiento de la obligación principal y el momento en que ella se hace exigible se encuentran temporalmente distanciados, y entre ambos, media un plazo determinado por la Ley.

   En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su surgimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos el de hacer exigible la deuda.

   En definitiva, se advierte que la falta de mención expresa en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 de la exigibilidad de la deuda principal como requisito para la obligación de pagar intereses y la utilización de la expresión “falta de pago dentro del término establecido”, permite concluir, conforme a lo hasta ahora expuesto, que tal cualidad concurre en ella en el momento en que finaliza ese término y que este es el plazo previsto para el pago señalado en la Ley, que regula cada tributo.

   Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida. (…)

   En efecto, una vez traspasado el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

   Así las cosas, se debe precisar que cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así se declara.

   (…)

   Referente al artículo 59 del Código Orgánico Tributario publicado el 1994, su redacción es igualmente similar a lo que fuera ordenado en los artículos 60 de los Códigos de 1982 y 1992, y ello se evidencia en lo que respecta a cuando comienza la obligación a pagar intereses moratorios y la falta de requerimiento por parte de la Administración Tributaria.

   Respecto a cuando comienza la obligación de pagar intereses moratorios, el artículo 59 del Código Orgánico Tributario publicado el 1994 señala que la falta de pago de la obligación principal, dentro del término establecido para ello, hace surgir la obligación de pagar intereses de mora. La norma incorpora la frase “…desde la fecha de su exigibilidad…”¸ ratificando lo que ha interpretado la Sala y que se encuentra reseñado en la sentencia transcrita, de la obligatoriedad en cumplir con el término dado para el pago de la obligación principal. Así, el cálculo de los intereses moratorios comienza desde el vencimiento del término dado para declarar y pagar, es decir, desde su exigibilidad, hasta la extinción total de la deuda, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, “…pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoridad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida…(omissis)”

   Referente a la afirmación de la falta de requerimiento por parte de la Administración Tributaria, tal como se explicó en la sentencia transcrita, la mora atiende a la falta de pago en el término establecido, por lo tanto, es independiente a que hubiere actuación de ella para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate, tal como lo dispone el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis.

   En consecuencia, en toda obligación tributaria principal que haya nacido bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1982, igualmente el cómputo de los intereses moratorios comenzará luego del vencimiento del plazo establecido para su pago.

   Cabe destacar que éste criterio fue reiterado más recientemente en Sentencias N° 05891 del trece (13) de Octubre de 2.005, Caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A.; y N° 02232 de fecha once (11) de Octubre de 2.006, caso: Telcel, C.A., mediante las cuales deja sentado que los intereses de mora se causan al vencimiento del lapso exigido en la ley para el cumplimiento de la obligación tributaria.

   Así las cosas, con fundamento en el criterio anteriormente señalado, observa quien aquí decide que, en el caso concreto, la obligación de pagar intereses moratorios surgió en el momento en que venció el lapso establecido en Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1981 y demás normas reguladoras del referido tributo, para declarar y pagar por parte de la contribuyente la deuda por concepto de Impuesto de Telecomunicaciones, surgida a partir del momento en que surge el hecho imponible, vale decir, los intereses moratorios surgieron desde el momento en que finalizó el plazo para declarar y pagar el tributo.

   En consecuencia, cumpliéndose en el caso de autos los requisitos para la existencia de la mora tributaria, a saber, la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación principal, tal como lo determinó la Administración y, así como la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por parte de la contribuyente, los intereses moratorios calculados por el Fisco Nacional, resultan a todas luces procedentes. Así se declara.

   V

   DECISION

   Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario por existir el vicio de falso supuesto en los actos impugnados por errónea apreciación de los hechos sobre los abonos en cuenta efectuados por la recurrente; también porque conforme a la experticia contable evacuada, existen comprobantes y soportes de algunas cantidades objetadas, referidas a diferencia de cambio, egresos financieros y cambio de mercancías; y porque se consideró procedente la rebaja de impuestos por inversiones, así como se consideraron prescritas las sanciones tributarias; argumentos éstos debatidos en el presente recurso, interpuesto por los ciudadanos J.R. MATHISON y L.L.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad No. V- 1.732.272 y V- 4.768.507, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo el No. 3.017 y No. 14.798, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente ALIVEN, S.A., sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14/12/1960, bajo el N° 39, Tomo 37-A Sgdo., contra las siguientes Resoluciones:

1. - Resolución N° HRC-1-1620-000649 del 21/08/1990 la cual procedió a determinar el impuesto resultante de acuerdo a la siguiente demostración: por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.232.378,79) por concepto de Impuesto sobre la Renta; UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.293.997,73) por concepto de multa; y un monto de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 857.119,45) por concepto de intereses moratorios.

2. - Resolución N° HRC-1-1620-000650 del 21/08/1990 la cual procedió a determinar el impuesto resultante de acuerdo a la siguiente demostración: por un monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.593.293,76) por concepto de Impuesto sobre la Renta; CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.872.958,45) por concepto de multa; y un monto de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.880.546,29) por concepto de intereses moratorios.

   En atención a lo cual quedó la recurrente ALIVEN, S.A. obligada a cancelar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios la cantidad total de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 17.730.294,47)

   En Consecuencia:

1. -SE ANULAN las Resoluciones N° HRC-1-1620-000649 y N° HRC-1-1620-000650, ambas de fecha veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa (1990), emanadas de la Administración de Hacienda, Región Capital.

2. - SE ANULAN las Planillas de Liquidación que se especifican a continuación: 1.- N° 258862, con número de Liquidación 01-1-65-000113, por montos de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 1,232.378,79), UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.293.997,73) y OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 857.119,45), y 2.- N° 268860, con número de liquidación 01-1-65-000114, por montos de CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 5.593.293,76), CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 5.872.958,45) y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 2.880.546,29), ambas de fecha trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), emanadas de la Administración de Hacienda, Región Capita, por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios, respectivamente.

3. - SE ORDENA a la Administración Tributaria emitir un nuevo acto administrativo en completa sujeción a los términos que han quedado expuestos en el presente fallo.

4. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE,

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre del dos mil siete (2007). Años 197 y 148°

   LA JUEZ,

   ABG. M.Z.A.G.

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. ALEJANDRA M GUERRA L.

   En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.)

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. A.M. GUERRA L.