Decisión nº 419 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Diciembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 02 de Diciembre de 2.004

194º y 145º

DECISIÓN N° 419-04 CAUSA N° 2Aa.2457-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho J.L.R.R. y R.R.P., procediendo con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en la Villa del Rosario, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vistas todas las actuaciones que conforman la causa, y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, consideró ese juzgado que al ciudadano A.E.R., le fue imputado por el Ministerio Público el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en la comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE L.E.G.D.C., estimando el Juzgado de Control pertinente cambiar la calificación dada por la Representación Fiscal al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° todos del Código Penal. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano A.E.R., venezolano, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 22 de Noviembre de 1970, natural de Machiques Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V- 7.939.773, soltero, de oficio taxista, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la juzgadora que se encuentran llenos los extremos de ley, exigidos por el referido artículo. Así como también se decreta la prosecución de la presente investigación conforme a las vías del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 25 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, al haber sido realizada en el lapso de ley, y conforme a las previsiones del mencionado código adjetivo, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en La Villa del Rosario, de fecha 11 de Octubre de 2004, basados en los siguientes argumentos:

Expresan los recurrentes en el particular PRIMERO de su escrito denominado DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, que estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponen formal apelación contra la decisión donde se cambia la calificación jurídica realizada por la Representación del Ministerio Público, ya que la misma causa un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5°, en relación con la causa N° 1C-191-04 de la nomenclatura particular del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., donde es imputado el ciudadano A.E.R., venezolano, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.939.773, fecha de nacimiento 22-11-1970, soltero, taxista, hijo de P.J.V. (D) y M.R.L., con ultimo domicilio en el sector conocido como Barrio La Cueva, entrando por Mister Freno, al fondo del club deportivo Nuevo Milenium, casa construida con paredes de bloques sin frisar, en la población de La Villa del R.d.P.d.E.Z., y donde la representación Fiscal presenta al imputado de autos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COMPLICIDAD (sic).

En el particular SEGUNDO denominado DE LOS HECHOS IMPUTADOS, los accionantes expresan que en fecha 11 de Octubre de 2004, siendo las 10:30 horas de la mañana, se presentó voluntariamente por ante ese despacho el ciudadano A.E.R., plenamente identificado, ciudadano éste contra el cual se había dictado orden de aprehensión en razón de que sus coimputados J.S.C., W.J.G. y J.V. todos plenamente identificados en la presente causa, al momento de su presentación ante el tribunal, como consta de las actas, fueron contestes todos en manifestar que A.E.R. había sido la persona que les había servido de taxista para la ejecución del hecho punible ya citado, de igual forma afirman los Representantes de la Vindicta Pública que según lo manifestado por J.Á.V. alias (Pajarito) imputado por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito en la misma causa; ellos se conocían desde (sic) mucho tiempo, de igual forma agregan que en cada una de las declaraciones se demuestra que conocían a A.R. y éste a su vez conocía plenamente a los otros coimputados como por ejemplo la declaración del ciudadano W.J.G. (imputado por el delito de Homicidio Calificado en la comisión del delito de Robo a Mano Armada, Privación Ilegitima de Libertad y Porte Ilícito de Arma) ya que éste afirma que andaba con C.V. (prófugo de la ley) que le conocía cuando les fue a buscar un taxista de nombre Alonso, hasta la ex esposa de C.V., la ciudadana G.V., cuando rinde declaración por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta localidad de fecha 08-09-04, indica que “…su marido llegó el día Miércoles pasado con varios sujetos y los albergó en su casa y luego salieron en la tarde, con un taxista llamado Alonso, que fue a buscarlos en un taxi Malibu de color gris…”; vehículo éste que fue incautado al momento de realizarse la investigación y se encuentra a la orden de ese Despacho.

Continúan y exponen que la juzgadora del tribunal A quo se encuentra conociendo de las causas de los otros coimputados, es decir que conoció de la presentación de los ciudadanos W.S., J.C., los cuales fueron presentados por los delitos de Homicidio Calificado en la comisión del delito de Robo a Mano Armada, Privación Ilegitima de Libertad y Porte Ilícito de Arma, y los mismos ya fueron acusados formalmente por estos delitos.

De igual forma manifiestan, los accionantes que es de entenderse que el delito de Homicidio y el de Privación Ilegitima de Libertad son delitos sobrevenidos del delito de Robo, ya que como se evidencia en las declaraciones de las víctimas “… los sujetos llegaron a robar a la hacienda y es cuando el ciudadano M.D.J.O.J., le hace oposición y le dan muerte, en este acto proceden a amarrarlos a todos, para proceder a llevarse el televisor, el VHS y la bomba de agua para lo cual sometieron un trabajador de la hacienda para que les ayudara”.

Consideran los Representantes de la Vindicta Pública que no se puede tratar el delito de Robo Agravado como un delito autónomo al momento de calificar una complicidad, ya que todos los delitos ocurrieron en el mismo ínterin de tiempo y sobrevenidos unos de otros, los imputados llegan a robar, encontraron oposición, acecinan (sic) de un disparo al hoy occiso M.O.J., luego proceden a amarrar a todas las demás personas, realizan el robo y llega el taxista A.E.R..

Por lo que en opinión de los accionantes la juzgadora en una audiencia de presentación de imputado entra a conocer el fondo de la misma para determinar un cambio de calificación, ya que la misma está emitiendo opinión por adelantado, y es en la audiencia preliminar cuando le ley otorga esta facultad de examinar al fondo de la causa y colocar una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, o será que la imparcialidad de la juez y la secretaria se encuentra comprometida, en vista que en plena audiencia de presentación que comenzó como a las 2 de la tarde del día 11 de Octubre y duró hasta pasadas las 8 de la noche de ese mismo día, la juez y la secretaria salieron como a las siete de la noche a comprarle la cena a su personal en el auto del defensor privado el Abogado J.C.P., situación esta que le fue advertida por el Ministerio Público y se percató de esto todo el personal del tribunal, el policía de guardia y un colaborador de la fiscalía que se encontraba con ellos a esa hora, una vez que llegan, toma la decisión, y en opinión de los apelantes esto da mucho que pensar.

En el particular TERCERO titulado SOLICITUD DE APELACIÓN Y SOLUCIONES PRETENDIDAS, la Representación Fiscal solicita:

1. - Que se revoque el cambio de calificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, realizada por el juzgado A quo, explanada en el acta de presentación del ciudadano A.E.R., en fecha 11 de Octubre de 2004 de la causa designada con el N° 1C-191-04, nomenclatura del Juzgado de Control de la Villa del Rosario, la cual guarda relación con la investigación fiscal N° 24-F41-120-04 nomenclatura del despacho fiscal.

2. - Se mantenga la precalificación realizada por este despacho fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD AMBOS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, 460, 175 y 84 ordinal 3° todos del Código Penal.

3. - Se mantenga la medida privativa de libertad.

4. - Que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y sea declarado con lugar en la definitiva.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   El profesional del derecho D.O.M., en su carácter de defensor privado del imputado A.R., procedió de conformidad con lo preceptuado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y expuso su contestación en los siguientes términos:

   La defensa alega que los accionantes recurren de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., de fecha 11 de octubre de 2004, donde se cambia la calificación jurídica realizada por la Representación del Ministerio Público, ya que la misma causa un gravamen irreparable, manifestando en el escrito, que apela actuando en uso de las atribuciones que les confieren el ordinal 4° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 14° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y los artículos 11, 24 y 108 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su recurso en el dispositivo del artículo 447 ordinal 5° ejusdem.

   Como punto previo, observa el representante del imputado que el artículo 108 ordinal 4° de la norma penal adjetiva y bajo la cual alegan los recurrentes actuar, es una atribución del Ministerio Público y ésta es viable sólo en cuanto a formular la acusación, ampliarla y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente, siendo que esta atribución le está dada al Ministerio Público, al concluir la fase de investigación y que del resultado de la misma se desprendan fundados indicios de que el imputado es el autor o partícipe del hecho punible del que se le pretende acusar y para lo cual deberá ofrecer las pruebas de cuanto le atribuya al imputado, así como indicar la necesidad y pertinencia de la misma, de lo contrario sería una acusación temeraria por parte del Ministerio Público, quien es titular de la acción penal (artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y quien tiene que actuar en atención al artículo 281 de la norma penal adjetiva, es por lo que solicita a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a quien corresponda conocer de la presente causa, DECLARE IMPROCEDENTE PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EL USO DE LA ATRIBUCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO, PREVISTA EN EL DISPOSITIVO DEL ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 108 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

   Observa igualmente que de la narrativa de los hechos imputados que hiciera la Vindicta Pública en una parte del escrito de apelación denominada “Los Hechos Imputados”, en el cual narran una serie de hechos y circunstancias que fundamentan un cambio de calificativo del delito imputado por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputado del ciudadano A.E.R., ya que hacen mención que de las declaraciones rendidas por los coimputados, se desprende que su defendido es taxista. Igualmente, se observa del segundo aparte del título que analiza que la Representación Fiscal alega en el escrito de apelación “...los sujetos llegaron a robar a la hacienda y es cuando el ciudadano M.D.J.O.J., le hace oposición, y le dan muerte…”

   En tal sentido expresa el Profesional del Derecho D.O.M., que los Representantes del Ministerio Público estiman que si bien es cierto que ocurrió un Homicidio, éste sobrevino a una oposición de la víctima al robo que se proponían efectuar, igualmente alega la defensa que se desprende de las actas que su defendido es taxista y que según diversas entrevistas, le prestó el servicio de taxi, siendo empleado de la línea de taxis S.C., con sede en el sector Las Palmeras de la Villa del R.d.P.d.E.Z., si bien su defendido presta el servicio de taxista de avance, el mismo no tiene porque saber que han hecho sus pasajeros una vez que los dejó en su destino, y en el supuesto negado de que su defendido pueda verse involucrado en algún tipo de delito por esta causa, hasta que pruebe lo contrario, éste no podría ser NUNCA el de Homicidio porque los coimputados, no fueron con la intención de matar más si de robar, lo que se demuestra en lo escrito por los fiscales “le hacen oposición y le dan muerte” quiere decir que no fue premeditado el homicidio, característica del delito de robo.

   En este mismo orden de ideas, plantea la defensa que el aparte segundo del titulo denominado “Los Hechos Imputados”, los accionantes alegan que “…Entonces no se puede tratar el delito de robo agravado como un delito autónomo al momento de calificar una complicidad ya que todos los delitos ocurrieron en el mismo ínterin de tiempo y sobrevenidos unos de otros, los imputados llegan a robar encontraron oposición, acecinan (sic) de un disparo al hoy occiso M.O.J., luego proceden amarrar a todas las demás personas, realizan el robo llega el taxista A.E.R.”, demostrándose una vez más, en su opinión, que su defendido no estuvo en la comisión de ningún delito y en el supuesto que así de considerase no podría imputársele nunca el de Homicidio, porque su defendido no tiene porque saber que han hecho sus pasajeros al abordar su vehículo y trasladarlos a su destino final. Por otro lado, el Representante Fiscal manifiesta “…Entonces no se puede tratar el delito de Robo Agravado como un delito autónomo al momento de calificar una complicidad, ya que todos los delitos ocurrieron en el mismo ínterin de tiempo y sobrevenidos unos de otros…”, por lo que en criterio del Abogado defensor con tal argumentación deja expresa constancia la Representación Fiscal, que desconoce el procedimiento penal acusatorio que rige el proceso penal venezolano, por cuanto es obligación del Ministerio Público, individualizar a los imputados, por cuanto no se puede culpar a todos por los hechos cometidos, ya que cada uno es responsable del hecho que haya cometido él, no del que pudieron haber cometido los demás, siendo esta una situación temeraria, inquisitiva, punitiva por parte del Ministerio Público, quien deberá determinar tanto la participación, como el grado de participación que haya tenido su defendido en el hecho punible que se le atribuye, al termino de la fase de investigación por cuanto hasta los momentos no tiene pruebas contundentes que involucren a su defendido en el delito que le pretende imputar la Representación Fiscal en esta etapa, agrega que habiendo salido victorioso en su solicitud, por cuanto si bien es cierto que el A quo responsablemente, cambia preventivamente como es todo en la fase de investigación declaró CON LUGAR la solicitud fiscal de imponer en contra de su defendido una medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar la A quo que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 de la norma penal adjetiva, siendo que en todo caso sería esta defensa quien debió ejercer el recurso por cuanto no se le concedió lo solicitado y no ser ejercido por quien haya salido favorecido por la decisión. Constituyendo esto una prueba de que el Ministerio Público, está violando flagrantemente el derecho constitucional de todo ciudadano a que se le presuma inocente hasta que se le demuestre lo contrario, artículo 49 ordinal 2° de nuestra Carta Magna. Vg. “los imputados llegan a robar encontraron oposición, acecinan (sic) de un disparo al hoy occiso M.O.J., luego proceden amarrar a todas las demás personas…”, se evidencia que los recurrentes, hablan, afirmando los acontecimientos que explanan, y nunca presumiendo su comisión, haciendo caso omiso al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo temeraria su actitud por cuanto apenas se inicia la investigación para su defendido.

   Explana el Abogado D.O.M., que del mismo modo, se desprende del ultimo aparte del segundo punto del escrito de apelación que los recurrentes manifiestan expresamente: “No debe esta juzgadora, en una audiencia de presentación de imputado entrar a conocer el fondo de la misma para determinar un cambio de calificación, ya que la misma está emitiendo opinión por adelantado, es en la audiencia preliminar cuando la ley otorga esta facultad de examinar al fondo de la causa y colocar una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal…”, es menester hacer mención que el juez de control nunca conoce el fondo del asunto, ya que si los acusados admiten los hechos imputados, sólo procede a dictar la sentencia condenatoria, en la audiencia preliminar, de lo contrario debe dictar el auto de apertura a juicio, previa solicitud de enjuiciamiento, por parte de la Fiscalía actuante y remitir la causa y los acusados a la orden del tribunal de juicio que corresponda conocer de la causa, quien sí conocerá al fondo del asunto, en el debate oral y en la aplicación de los principios legales y constitucionales propios del juicio oral y público.

   Estima la defensa que se desprende de la actitud de los recurrentes que ésta constituye una falta de respeto a la majestad del tribunal, conforme al contenido del acuerdo suscrito por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de Julio de 2003, al mencionar de una manera irrespetuosa, infantil y poco ética lo siguiente: “…será que la imparcialidad de la juez y la secretaria se encuentran comprometida…” aunado a una relación de hechos que hace la Representación Fiscal y no presenta ninguna prueba para demostrar lo que está manifestando en su escrito, lo cual hace pensar a esta defensa que ha convertido tal escrito en un chisme de pasillo.

   Con el último aparte del punto denominado segundo del escrito de apelación interpuesto por los Fiscales del Ministerio Público, la defensa considera que son hechos que no pueden ser controvertidos, porque no están ahí los elementos de convicción necesarios para imputarle a su defendido una serie de delitos, por cuanto la Fiscalía no tiene las pruebas necesarias para imputarle los delitos referidos y en tal sentido considera el defensor que su representado es inocente de los hechos que se le imputan, ya que su oficio y profesión es chofer de taxis y los pasajeros le pagaron al ciudadano A.R. por la carrera que les hizo y en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal…” , estimando quien contesta el presente recurso que la Vindicta Pública ha hecho (sic) un ensañamiento con su defendido, adelantándose a los hechos sin tener una investigación completa del caso, preguntándose la defensa ¿ No es el Ministerio Público parte de buena fe? o sin tener todas las pruebas y experticias legales le imputa una serie de delitos de una forma temeraria, punitiva e inquisitiva, causándole así un gravamen irreparable a su defendido y apela a un cambio de calificativo más grave del precalificado por ese tribunal.

   Por las razones expuestas, solicita a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el presente recurso, lo siguiente:

1. - DECLARE SIN LUGAR lo solicitado por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público, por cuanto la misma no se ajusta a derecho y le sean aplicadas todas las sanciones correspondientes al caso.

2. - Decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DE LA DECISION DE LA SALA

   La Sala observa que la interposición del recurso de apelación se basa en el cambio de calificación jurídica realizada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P., en fecha 11 de Octubre de 2004 en el acto de presentación de imputado, en la causa seguida al ciudadano A.A.; en tal sentido este Tribunal Colegiado considera pertinente hacer las siguientes observaciones:

   En la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

   En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, a decir de L.M.D. (citado en la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal, pag 360):

   a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

   . (Las negrillas son de la Sala)

   En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (El subrayado es de la Sala).

   El Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de que el juez de control pueda modificar la calificación jurídica que el Ministerio Público dio a los hechos en los artículos 330 ordinal 2° y 350, los cuales estipulan lo siguiente:

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan:

   …2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…

   Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

   En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Pag 221.

   Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

   …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

   .

   Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos el Aquo al observar las actas y sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de la causa, dictaminó la modificación planteada; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, por el Representante de la Vindicta Pública, el juez de control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el juez de juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

   Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, en el caso que nos ocupa los recurrentes expresan que el A quo erró en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que se trata de una precalificación y si ésta no es modificada en la audiencia preliminar, la determinación de que si es correcta o no será realizada por el tribunal de juicio.

   Por otra parte se observar en la presente causa que no obstante que se realizó un cambio de la precalificación jurídica, ello no causa agravio alguno al Ministerio Público, pues será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica del delito y por otra parte se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.E.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando con ello la justicia, así como la finalidad del proceso, evidenciándose por tanto igualmente que tampoco se produjo gravamen alguno al Ministerio Público

   Por lo que esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones considera procedente DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por los profesionales del derecho J.L.R.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en la Villa del Rosario. Y ASI SE DECIDE.

   Con relación al petitorio de la defensa del dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en el escrito de contestación del recurso, se observa, que si el profesional del derecho D.O.M. no estaba conforme con la presentación debió ejercer el recurso que le otorga la ley y no como lo hizo en el referido escrito de contestación.

   Respecto de las aseveraciones que realizan los recurrentes de que la juez y la secretaria actuaron con parcialidad, le recordamos a los accionantes que para tales fines existe la institución de la recusación, y adicionalmente que no deben incurrir en tales alegaciones sin aportar las pruebas pertinentes, por lo que se les insta a cumplir con el contenido del artículo 15 de la Ley de Abogados el cual expresa lo siguiente:

   El Abogado tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción y proceder con lealtad, colaborando con el Juez, en el triunfo de la justicia

   . (Las negrillas son de la Sala).

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los profesionales del Derecho J.L.R.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en la Villa del Rosario, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.E.Z.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en la Villa del Rosario en la causa seguida en contra del ciudadano A.R. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.C.J.P.d.E.Z., con sede en la Villa del R.d.C.J.P.d.E.Z., a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN,

   DRA. I.V.D.Q.

   Presidente y Ponente

   DRA GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

   ABOG. H.E.B.

   Secretario

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.419-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

   EL SECRETARIO

   ABOG. H.E.B..