Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Octubre de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

En fecha 18 de abril de 2008, los abogados en ejercicio J.R.M.M. y J.A.M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 15.402 y 72.292 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ALTO´S RESTAURANT, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 2007, bajo el N° 61, Tomo 1493-A-Qto., interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos contra el acto administrativo identificado con el número S-CU-070219 de fecha 03 de julio de 2007, emanado de la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 04 de agosto de 2008, se admitió el recurso de nulidad interpuesto y se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y notificar mediante Oficio a la ciudadana Fiscal General de la República, así como el emplazamiento de los interesados mediante cartel.

En fecha 12 de noviembre de 2008, la causa se abrió a pruebas.

En fecha 20 de noviembre de 2008, la abogada S.Á.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 117.170, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó copia del instrumento poder que acredita su representación e igualmente consignó escrito de promoción de pruebas, y en la misma fecha el abogado J.A.M.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas en la presente causa.

En fecha 23 de marzo de 2009 concluyó el lapso probatorio y en fecha 16 de abril de 2009 tuvo lugar el acto de informes orales en la presente causa, acto al que comparecieron la representación judicial de la parte recurrente y la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la abogada MINELMA PAREDES RIVERA, en su condición de Fiscal 31° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria en representación del Ministerio Público, consignando los asistentes escritos de informes contentivos de sus exposiciones, todo lo cual se agregó a los autos.

En fecha 20 de mayo de 2009 este juzgado dijo “VISTOS”. Llegada la oportunidad de decidir, se pasa a hacerlo previa las consideraciones siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En su escrito libelar, la parte actora fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 29 de noviembre de 2006, la parte recurrente celebró un contrato de opción de compra venta con la sociedad mercantil Inversiones Juapiedy C.A. sobre el conjunto de bienes muebles, materiales e inmateriales propiedad de esta última y que se hallaban en los locales ubicados en la planta baja del Edificio Paramacay, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, lugar en que funcionaba el Bar-Restaurant Garden Grill, incluyendo dicha negociación la celebración de un contrato de arrendamiento sobre los locales en los que se encontraban los bienes objeto del contrato de opción a compra.

Que en fecha 29 de enero de 2007, se perfeccionó el contrato de opción de compra venta, recibiendo la recurrente la propiedad los bienes muebles, materiales e inmateriales pertenecientes a Inversiones Juapiedy C.A. en venta pura y simple, y celebrando en fecha 26 de enero de 2007 el contrato de arrendamiento convenido con la sociedad mercantil Inversiones Buscar C.A. sobre los locales en que se hallaban los bienes vendidos.

Que en los locales arrendados la parte recurrente desarrollaría la misma actividad comercial que ejercía una persona jurídica distinta (Bar-Restaurant), la cual estaba debidamente autorizada por la Alcaldía del Municipio Chacao, se realizaron mejoras y remodelaciones al espacio físico de los locales a los fines de adecuar su estructura y funcionamiento y optimizar su actividad comercial y aspecto estético.

Que solicitó en fecha 23 de mayo de 2007 ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao una nueva conformidad de uso N° SN-07-002223, procediendo el mencionado organismo a realizar la inspección de los locales arrendados, y dictando en fecha 03 de julio de 2007 la Resolución que se impugna mediante el presente recurso y contra la cual se ejercieron Recurso de Reconsideración y Recurso Jerárquico, sin que el organismo recurrido haya emitido pronunciamiento alguno al respecto.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto por cuanto el ente municipal dictó su decisión en contravención a lo dispuesto en el documento de condominio del Edifico Paramacay, que señala que los propietarios de dos o mas unidades contiguas podrán establecer entre ellas “(…) CUALQUIER COMUNICACIÓN, PUERTA, PASILLO, ASÍ COMO TAMBIÉN PODRÁN CONVENIR EN FUSIONAR EN UNA SOLA PROPIEDAD LA PROPIEDAD INDIVIDUAL DE CADA UNA DE ELLAS Y LA EJECUCIÓN DE ESAS OBRAS O PROYECTOS NO ALTERARÁN LOS PORCENTAJES DE CONDOMINIO QUE LAS UNIDADES VENDIBLES TIENEN ADJUDICADAS INDIVIDUALMENTE SEGÚN DICHO CONTRATO(…)” y en el presente caso, las áreas computadas como incrementos de porcentaje de construcción no son tales, por cuanto le corresponde en propiedad a los locales comerciales, así como la entrada independiente a los locales, por lo que la instalación de puertas en dicho acceso tampoco puede considerarse como una violación de la normativa municipal.

Que en ningún caso los trabajos de remodelación acometidos en los locales arrendados violan o amenazan violar las variables urbanas estipuladas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señalando además que del texto del acto recurrido consta que la parcela objeto de la solicitud está zonificada como Vivienda Multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo el desarrollo de la actividad Bar-Restaurant para cuyo ejercicio se solicitó la conformidad de uso, actividad ésta que se venía desarrollando en los referidos locales, por lo que resulta falso que las construcciones efectuadas imposibiliten o dificulten dicha actividad.

Que el acto recurrido viola el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto de existir alguna violación de las variables urbanas se procedería a la paralización del procedimiento de conformidad de uso hasta solventar las contravenciones detectadas por la Administración, y posteriormente al procedimiento sancionatorio en caso de contumacia, lo cual señaló no ocurre en esta caso, ya que se habían otorgado permisos de conformidad de uso para el mismo fin que la parte recurrente solicita, afectando sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 21 y 112 de la Carta Magna, al no recibir el mismo tratamiento que otros administrados en situaciones análogas y causándole indefensión al no permitirle proceder a la corrección de los elementos que determine la propia Administración para el otorgamiento de la conformidad de uso solicitada.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por violación al principio de igualdad y no discriminación, en virtud de que a pesar de estar zonificado el inmueble bajo una categoría que permite la actividad comercial cuya conformidad de uso se solicita, y que habiéndose otorgado antes dicha conformidad para el desarrollo de la actividad económica requerida con anterioridad, en este caso se declara improcedente, cuando lo correcto era otorgar la conformidad de uso e iniciar el procedimiento sancionatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 literal b del Reglamento sobre la C.d.C.d.U..

Que la Administración incurrió en el vicio de abuso de poder, al no haberse ajustado a la correcta comprobación de los hechos lo que, aunado al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por apreciar de forma errada los hechos y desconocer las disposiciones del documento de condominio del inmueble donde se encuentran ubicados los locales y aplicar erradamente los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U., y a la violación del derecho a la igualdad al exigir el cumplimiento de una regulación en unos casos y obviándolo en otros, hacen que el acto recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta.

ALEGATOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES

Del escrito de promoción de pruebas, así como del escrito de informes consignado por la representación judicial del Municipio recurrido, se aprecian los siguientes alegatos:

Que los locales comerciales identificados con los números 2 y 3, fueron objeto de modificaciones sustanciales que implicaron cambios en la distribución física de los mismos y aumentos en los metrajes aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, evidenciando del documento de Condominio del inmueble que los metrajes de construcción aprobados y registrados fueron alterados, producto de las modificaciones realizadas por la parte recurrente.

Que “Igualmente, respecto a la comunicación Nro. 1843/02, de fecha 18 de octubre de 2002, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, dirigida al Concejal A.R., la cual fuera señalada por la sociedad mercantil recurrente para justificar el hecho de que la Administración tenía conocimiento de la construcción sobre el retiro de frente desde el año 2002; esta representación se permite señalar que la referida comunicación establece textualmente ‘(…) Una vez eliminada la irregularidad referida, en la construcción, se otorgaron las conformidades de uso para los locales, bajo los No. 0186 y 0252 de fechas 05/05/2002 y 20/06/2002 (…)’ , por consiguiente de la misma, tal y como adujéramos en nuestro escrito de promoción de pruebas, lo que se desprende es, que si bien la Administración tuvo conocimiento de la existencia de dicha construcción, para la aprobación de las conformidades de uso referidas en la misma, se deja claramente establecido, que los particulares la eliminaron, y en razón de ello se procedió a otorgar las Constancias de Conformidades de Uso para los locales que se indican en la comunicación; siendo entonces que carente de todo asidero jurídico fundar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, cuando de dicha comunicación lo que se infieren son hechos que refuerzan y sustentan la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal”.

Que si bien de los planos del inmueble se desprende la existencia de un depósito en el nivel sótano, cuyo uso exclusivo está atribuido al local 3, ello no implica la integración física de ambas construcciones, por cuanto ello traería la materialización de modificaciones consustanciales no aprobadas por el órgano de control urbano y cuya comprobación desvirtúa los alegatos de falso supuesto esgrimidos por la parte recurrente.

Que en virtud de las ampliaciones efectuadas hacia áreas comunes de la edificación, y que no fueron computadas al momento de otorgar el Permiso de Construcción N° 10.088, adicional a la construcción del techo o alero sobre el retiro de frente de los locales, es innegable el aumento del porcentaje de construcción del Edificio Paramacay, surgiendo la necesidad de contar con más puestos de estacionamiento para el mencionado inmueble por el aumento del porcentaje de construcción.

Que no existe violación al principio de proporcionalidad por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal, por cuanto sustanció un procedimiento y en conjunción con los informes periciales realizados, determinó que las construcciones realizadas en los locales 2 y 3 no fueron debidamente notificadas tal como lo exige el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y que las mismas pueden contravenir variables urbanísticas fundamentales distintas al uso, y que permiten la aplicación de los literales c y d del artículo 10, en concordancia con el literal c del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U..

Que “(…) conforme a como fue presentado y aprobado el proyecto de acuerdo al cual fue otorgada la C.d.C.d.V.U. posteriormente al Edificio Paramacay, el mismo no coincide en lo absoluto con las condiciones reales y físicas del inmueble; siendo entonces, que apoyados en el informe técnico y ahora, en el dictamen pericial constante en autos, la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró la improcedencia de la conformidad de uso urbanístico en aplicación de los literales c y d del artículo 10, en concordancia con el literal c del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U., se encuentra ajustada tanto a los hechos como al derecho, y pretender alegar la violación al derecho a la igualdad señalando que en dos oportunidades anteriores fueron aprobadas a otras sociedades mercantiles la referida conformidad para el desarrollo de la misma actividad económica carece de asidero, pues la recurrente está en perfecto conocimiento de que la normativa vigente para ese momento no es la misma que resulta aplicable para el caso en concreto (…)”.

Que el órgano no incurrió en el vicio de abuso de poder, por cuanto su decisión se encuentra fundada en la comprobación de los supuestos que dieron sustento a su decisión de declarar improcedente la solicitud de conformidad de uso realizada por la parte recurrente, por haberse realizado construcciones y modificaciones que exceden el área de construcción permitida.

Por su parte, la representante del Ministerio Público, en su escrito de opinión, expresó lo siguiente:

Que la c.d.c.d.u. “(…) no es más que la verificación que hace la autoridad municipal de que el uso pretendido está acorde con el uso determinado en la zonificación, por lo que, al comprobarse que la pretensión del administrado para realizar determinada actividad comercial, está permitida en la zonificación, debe autorizarse la misma (…)” y que “ (…) con el referido Reglamento sobre la Conformidad de Uso Urbanístico, la autoridad municipal pretende regular las construcciones ilegales e impedir de esta manera la expedición de la c.d.c.d.u., cuando la situación de las construcciones tiene un específico sistema de control, a través de una Ley Nacional, la cual prevé las consecuencias jurídicas al incumplimiento (…)”, señalando además que el mencionado Reglamento establece mayores cargas y condiciones a los derechos de propiedad y libertad económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos que sólo podrían ser limitados por vía legal mas no por vía reglamentaria y que, en consecuencia, no puede la Autoridad Municipal imponer a través de actos sublegales como lo es el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., límites que atenten contra los derechos constitucionales como la reserva legal, el derecho de propiedad y el derecho a la libertad económica no previstas en la Ordenanza.

Expuso igualmente la representación del Ministerio Público que “(…) ciertamente, de conformidad con el literal c del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., la Dirección de Ingeniería Municipal sólo podía negar la C.d.C.d.U. en el caso de infracciones a las variables urbanas ya verificadas, pero en el caso que nos ocupa tal situación no ha sido comprobada, por la Autoridad Municipal y ello se desprende del propio acto administrativo impugnado, cuando señala que el inmueble ‘podría contravenir las variables urbanas fundamentales’, por lo tanto, no existe para el momento en que se negó la solicitud, la certeza de que exista efectivamente una infracción a las variables urbanas fundamentales distintas al uso, por lo que no podía la Dirección de Ingeniería Municipal, negar la solicitud (…) de conformidad de uso bajo la presunción de infracción a las Variables Urbanas, pues, a los fines de comprobar, la infracción al ordenamiento jurídico, requeriría que se determinara mediante un procedimiento administrativo distinto.”, concluyendo que en el presente caso se verifica que el acto se encuentra viciado por falso supuesto, lo que determina a su decir que el recurso deba declararse con lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, pasa este Juzgado a dictar sentencia en los siguientes términos:

El presente caso se contrae al recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo identificado con el número S-CU-070219 de fecha 03 de julio de 2007, emanado de la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrente referido a la violación del principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con la afectación de sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 21 y 112 de la Carta Magna, señalando que de existir alguna violación de las variables urbanas se procedería a la paralización del procedimiento de conformidad de uso hasta solventar las contravenciones detectadas por la Administración Municipal y que en el presente caso ya que se habían otorgado permisos de conformidad de uso para el mismo fin que la solicitó, y cuya negativa le causó indefensión al no permitirle proceder a la corrección de los elementos que indicara el órgano para el otorgamiento de la conformidad de uso solicitada. Al respecto se señala:

Establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos cuya violación alega la parte recurrente, consagra los derechos constitucionales a la igualdad y a la libertad económica, por lo que pasa este Juzgado, en primer lugar, a pronunciarse sobre las presuntas infracciones a las referidas garantías constitucionales.

En referencia a la violación del derecho a la igualdad y no discriminación contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en forma reiterada señalando que dicho derecho está concebido para garantizar que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos particulares de lo que se concede a otros que se encuentran en iguales circunstancias o supuestos de hecho. Siendo ello así, el recurrente que denuncia la violación de este derecho debe probar en primer lugar, que se encuentra en igualdad o paridad de circunstancias frente a otra u otras personas (igualdad entre iguales) que sirven de referente comparativo y, en segundo lugar, que el órgano señalado como agraviante le ha dado un trato diferente en perjuicio de su esfera jurídico constitucional.

En el presente caso, expone la parte recurrente que la Administración Municipal negó la conformidad de uso solicitada, conformidad que había sido otorgada anteriormente a otros administrados para ejercer la misma actividad en el mismo inmueble, tal como consta de los folios 124, 125 y 126 del expediente judicial, donde rielan copias de las conformidades de uso números 00350 de fecha 26 de junio de 2001, 00061 de fecha 7 de febrero de 2002 y 00260 de fecha 05 de junio de 2002, admitidas por la administración municipal para el mismo uso de Bar-Restaurant, pero no expone elementos que permitan a este Juzgado evidenciar que sus condiciones eran las mismas que las de las sociedades mercantiles que le precedieron en el uso de los locales comerciales desarrollando la misma actividad y, por el contrario, si se evidencia de las inspecciones realizadas y de las actuaciones del ente municipal que ciertamente la actividad que desarrollaría la parte recurrente si bien era la misma no la ejercería en las mismas condiciones, dadas las modificaciones que se realizaban en las estructuras del inmueble y que originaron las actuaciones que llevaron al acto administrativo impugnado mediante el presente recurso, actuaciones ejecutadas por el órgano recurrido con base en las disposiciones contenidas en el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C. de fecha 16 de enero de 2004, razón por la que este Juzgado desestima la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de violación al derecho a la libertad económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado debe señalar que dicho derecho no es absoluto, por cuanto su ejercicio se encuentra limitado por las disposiciones de la misma Constitución y de las leyes con motivo de las restricciones que se impongan para la protección de personas, ambiente, seguridad, salubridad y aquéllas que sean materia de orden público, tal cual es la materia de orden urbanístico, y siendo la materia urbanística una limitación de orden legal, considera este Juzgado que no se materializa la violación denunciada toda vez que no podría prevalecer el ejercicio del referido derecho por parte del administrado cuando se está en presencia de una presunta infracción del ordenamiento urbanístico. Así se decide.

Precisado lo anterior, considera este Juzgado improcedente la denuncia de violación del principio de proporcionalidad, por cuanto no se está en presencia de la imposición de una sanción, sino ante a la negativa de otorgar una autorización administrativa con base en el incumplimiento de los requisitos reglamentarios para ello, actuación ésta que no reviste el carácter discrecional descrito en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sino que, por el contrario, es una actuación regulada y contemplada en un cuerpo de normas, cual es el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C., razón por la que se desestima el alegato en referencia. Así se decide.

Alegó la parte recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho por cuanto la decisión del ente municipal, por una parte, contraviene lo dispuesto en el documento de condominio del Edificio Paramacay, que señala que los propietarios de dos o más unidades contiguas podrán establecer entre ellas cualquier comunicación y fusionar en una sola propiedad varias unidades, sin alterar los porcentajes de condominio de las unidades, y por la otra, las áreas computadas como incrementos de porcentaje de construcción no pueden considerarse tales al corresponderle en propiedad a los locales comerciales objetos de la Resolución impugnada. Al respecto, se señala:

Riela a los folios 102 al 112 del expediente, copia fotostática del documento de condominio del inmueble denominado “Residencias Paramacay”, en el cual se aprecia que efectivamente el artículo 16 habilita a los propietarios a establecer cualquier comunicación y fusión entre varias unidades, sin que esta modificación altere los porcentajes de condominio de los inmuebles. Sin embargo, en el presente caso se evidencia del artículo 15 del mismo documento de condominio que “Los propietarios de dependencias susceptibles de apropiación individual lo son también de los derechos indivisos en los bienes comunes atribuidos a esas dependencias, de acuerdo con el porcentaje de condominio que les correspondiere y, en consecuencia, todo acto jurídico que versare sobre esas dependencias, abarcará, en la proporción respectiva los derechos indivisos que a ellas correspondan y las obligaciones pertinentes.”.

Según el artículo anterior, cada propietario tiene derechos sobre los bienes comunes atribuidos a esas dependencias, y necesariamente debe hacerse referencia a la mención que el referido documento de condominio establece como bienes comunes, expresados de la siguiente forma:

Artículo 6. Los bienes comunes generales o partes indivisas que han de pertenecer a todos los eventuales y futuros propietarios del desarrollo son las siguientes: 1) El terreno; 2) Los depósitos de almacenamiento de agua potable, su capacidad de almacenamiento y sus instalaciones de bombeo; 3) Los equipos, tanquillas, instalaciones eléctricas y telefónicas externas, tuberías y similares apropiadas para los servicios de agua potable, aguas negras y de lluvia, energía eléctrica; teléfono y cualquier otro bien o servicio indispensable para el buen funcionamiento del desarrollo, siempre y cuando tales servicios, equipos, tuberías, líneas y similares no sean o se conviertan en propiedad de un apartamento; 4) La iluminación de las áreas de circulación, escaleras y pasillo de los edificios de vivienda; 5) Los depósitos ubicados en la Planta Sótano; 6) Las fundaciones, estructura, paredes exteriores, fachadas y techos de las áreas de circulación, escaleras y pasillos del edificio; 7) La circulación en los vestíbulos, puertas de acceso y salida y los espacios libres; 8) Las escaleras y pasillos de uso común a excepción de aquellos bienes de uso exclusivo de algún o alguno de los propietarios y que de manera expresa se señalen en este documento. 9) Los ductos de basura, depósitos de basura y los equipos, recipientes, y demás elementos que conforman el sistema de recolección y disposición de basura, 10) Aquellos hasta ahora no aquí enumerados pero que están incluidos en el Artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal

. (subrayado del Juzgado).

Por otra parte, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en referencia a las cosas comunes a todos los apartamentos, en su literal c, señala:

Artículo 5°. Son cosas comunes a todos los apartamentos:

(omissis)

3. Las azoteas, patios o jardines.

   Cuando dichas azoteas, patios o jardines sólo tengan acceso a través de un apartamento o local necesariamente serán de uso exclusivo del propietario de éste; (destacado del Juzgado).

   Precisado lo anterior, y con base en lo expuesto en la Inspección realizada por la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda (folio 116 a 123 del expediente judicial), que señaló que el acceso a los locales identificados con los números 2 y 3 del Edificio Paramacay se hace a través de una entrada diferente a la establecida al acceso de la zona residencial, debe este Juzgado concluir que efectivamente dichos espacios estaban asignados en uso exclusivo a los locales donde ejerce su actividad económica la parte recurrente, por disponer éstos de la única vía de acceso a dichas áreas.

   Sin embargo, debe destacarse, que a tenor del transcrito artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que se contempla es el uso exclusivo de dichos espacios, más no su adquisición en propiedad por vía de accesión, toda vez que dichos espacios siguen siendo un área común del inmueble cuya modificación pasará necesariamente por la aprobación de la autoridad municipal y por el consenso de los copropietarios del inmueble, y visto que dichas áreas no se encuentran atribuidas de forma expresa a los locales mencionados en el documento de condominio, tal como se aprecia de la descripción de linderos de los mismos que riela al folio 106 y del Plano A2 que riela al folio 323 del expediente judicial, resulta necesario concluir que la parte recurrente sólo detenta el uso exclusivo de dichas áreas y no su propiedad.

   Siendo ello así, y visto que el ente municipal actuó en uso de sus potestades legales para ejercer el control urbanístico por presumir el incumplimiento de las variables urbanas, sin cuestionar la facultad de los propietarios de los inmuebles de establecer entre ellas cualquier comunicación y fusionar en una sola propiedad varias unidades, y limitándose a la verificación de los incrementos del porcentaje de construcción en que presume incurrió la parte recurrente sobre un área que, vale destacar, no es de su propiedad sino área común, considera este Juzgado que no se materializa el vicio de falso supuesto de hecho expuesto por la parte recurrente con fundamento en los argumentos señalados. Así se decide.

   Ahora, observa este Juzgado que la parte recurrente alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por violación al principio de igualdad y no discriminación, denunciando además que incurrió en el vicio de abuso de poder y en falso supuesto de hecho y de derecho por apreciar erróneamente los hechos y aplicar erradamente los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.d.M.C.. En este sentido, se señala:

   Respecto a la denuncia de violación del principio de igualdad y no discriminación, este Juzgado da por reproducida la motivación antes expuesta referida a la denuncia formulada sobre la violación del artículo 21 de la Constitución de la República de Venezuela, así se declara.

   En cuanto al resto de los vicios denunciados, a saber, abuso de poder y en falso supuesto de hecho y de derecho por la aplicación de los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.d.M.C., considera este Juzgado pertinente analizar el contenido del referido Reglamento y los procedimientos contenidos en la normativa urbanística para la obtención de la c.d.c.d.u..

   El Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C., señala el artículo 10 en los referidos literales c y d, lo siguiente:

   Artículo 10. Una vez admitida la solicitud, se procederá a verificar si el inmueble puede destinarse al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, tanto desde el punto de vista físico como desde el punto de vista urbanístico. A tal fin, la Dirección de Ingeniería Municipal deberá constatar:

   (omissis)

   b. Si la edificación ha sido construida inicialmente para tal tipo de actividad o, en su defecto, ha sido objeto de una adecuación posterior, mediante el correspondiente Cambio de Uso.

   c. Si la edificación cumple con el número de puestos de estacionamiento requeridos para la actividad proyectada.

   Por su parte, el artículo del mismo Reglamento, en su literal c, expresa:

   “Artículo 13. En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera:

   (omissis)

3. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a negar la C.d.C.d.U.U. y abrirá el correspondiente procedimiento sancionatorio.

   Vistas las normas transcritas, y su aplicación al caso concreto, se tiene que de la actuación fiscalizadora ejecutada por el ente municipal con base en dichas normas, se determinó que existen ampliaciones y construcciones que exceden el espacio establecido en los planos originales, tal como se evidencia de las copias fotostáticas de los mismos que rielan del folio 322 al 324 del expediente, así como de la experticia judicial que riela a los folios 317 al 321 del expediente judicial, en la que se señaló, fundamentalmente, que además de las adaptaciones y acondicionamientos de los locales con el fin de hacerlos funcionales desde el punto de vista espacial y sanitario, en los mismos se incrementó el área de construcción como consecuencia de:

1. Un cerramiento efectuado sobre volado existente a lo largo de las fachadas norte y este, que suman 35,34 m2; b) Existencia de una mezzanina de 12,80 m2 no contemplada en los planos originales; todo lo cual constituye un incremento porcentual del área de construcción permisada para el inmueble denominado Edificio Paramacay de 4,11% de exceso.

   Sin embargo, observa este Juzgado que a los folios 124, 125 y 126 rielan copias de las conformidades de uso números 00350 de fecha 26 de junio de 2001, 00061 de fecha 7 de febrero de 2002 y 00260 de fecha 05 de junio de 2002, admitidas por la administración municipal para el mismo uso de Bar-Restaurant, en las que se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal declaró prescrita mediante Oficio N° 000311 del 23 de abril de 2002, las acciones de la Administración Municipal contra la construcción ilegal de la mezzanina antes referida.

   Asimismo, observa este Juzgado que, descontada el área correspondiente a la mezzanina cuya posibilidad de sancionar prescribió, existe un exceso al área de construcción permitida para el inmueble de 35,34 m2.

   Ahora, a tenor de lo contemplado en el ya transcrito literal c del Reglamento de C.d.C.d.U.U.d.M.C., en aquellos casos que traten de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local, previa evaluación de la autoridad urbanística municipal negará la C.d.C.d.U.U. y abrirá el correspondiente procedimiento sancionatorio y, tomando en cuenta el informe elaborado por los peritos que ejecutaron la experticia, así como las reproducciones fotográficas contenidos en el mismo, se observa que las construcciones y ampliaciones realizadas en el local no imposibilitan física ni urbanísticamente la actividad proyectada de Bar-Restaurant, y tampoco se evidencia una evaluación de la autoridad urbanística municipal que señale en que consiste la imposibilidad indicada en el referido literal c del artículo 13 del Reglamento de C.d.C.d.U.U., por cuanto el local si permite el tipo de actividad para el cual se solicitó la conformidad, por una parte, y la necesidad de puestos de estacionamiento adicionales no resulta un elemento determinante a juicio de este Juzgado, toda vez que riela a los folios 150 al 156 del expediente un contrato de Valet Parking, contrato éste que, aunado a la declaración contenida en el informe consignado por los expertos referida a la baja densidad de comensales (folio 318 punto OCTAVO), permite concluir que no se encuentran dadas las condiciones contempladas en los literales c y d del artículo 10 del ya mencionado Reglamento.

   No obstante, no pasa desapercibido para este Juzgado las infracciones en que incurrió la parte recurrente al no proceder a la notificación de inicio de obra y al exceder el porcentaje de construcción permitido para el local comercial donde proyecta el ejercicio de su actividad. En el presente caso, debe destacarse lo expuesto en el literal b del artículo 13 del Reglamento de C.d.C.d.U.U. que señala:

   Artículo 13. En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera:

   (omissis)

   b. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso, pero que no imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a otorgar la C.d.C.d.U.U. e iniciará el correspondiente procedimiento sancionatorio. En la Constancia que se emita se señalará expresamente que la actividad económica de que se trate no puede ser desarrollada en el área donde se encuentren las construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales

   (subrayado del Juzgado).

   Visto lo anterior, y dado que las modificaciones ejecutadas por la parte recurrente en los locales en los cuales proyectó ejercer su actividad económica incurrieron en infracciones de orden urbanístico al exceder el área de construcción permitida para el inmueble, pero dichas infracciones de variables urbanas fundamentales son diferentes a la variable urbanística de uso y no impiden el desarrollo de la actividad proyectada, considera este Juzgado que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de falso supuesto de derecho, por cuanto debió la Administración Municipal aplicar en el presente caso el literal b del artículo 13 del referido Reglamento y proceder al otorgamiento de la C.d.C.d.U. solicitada por la parte recurrente, ordenando igualmente la apertura del procedimiento sancionatorio contenido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que es la Ley Nacional reguladora de la actividad de construcción, control y sanción de las infracciones urbanísticas a los fines de sancionar los incumplimientos en que incurrió la parte recurrente con las ampliaciones y modificaciones efectuadas.

   Siendo ello así, este Juzgado declara la nulidad del acto administrativo impugnado de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando inoficioso el análisis de los demás vicios denunciados. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados en ejercicio J.R.M.M. y J.A.M.C., antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ALTO´S RESTAURANT, C.A.”, también identificada, contra el acto administrativo identificado con el número S-CU-070219 de fecha 03 de julio de 2007, emanado de la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se declara NULO el referido acto.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los ocho (8) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 de la Federación.

   EL JUEZ PROVISORIO,

   LA SECRETARIA.

   F.M.M.

   Y.V.

   En el mismo día, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   Y.V.

   Exp. 006050

   FMM/drp.-