Sentencia nº 157 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Abril de 2015

Magistrada Ponente: Doctora F.C.G.

El 14 de enero de 2015, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito mediante el cual el ciudadano L.G.Z., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Á.G.R., interpuso ante la Sala de Casación Penal SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en relación con la causa penal identificada con el alfanumérico 11C-13291-09, que cursa ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo vigente para la fecha en que habían ocurrido los hechos que se investigan.

El 22 de enero de 2015, se dio entrada a la Solicitud de Avocamiento, y el 23 del mismo mes, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, en esa misma fecha, previa distribución y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “... [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto...”, correspondió la ponencia de la causa a la Magistrada Doctora F.C.G., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 11 de febrero de 2015, en Reunión Ordinaria de la Sala Plena, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y las de las restantes Salas de este M.T.. En dicha sesión fue elegido como Presidente de la Sala de Casación Penal el Magistrado Doctor Maikel J.M.P. y como Vicepresidenta la Magistrada Doctora F.C.G.. En consecuencia, en la misma fecha se procedió a la instalación y constitución de esta Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Magistrado Doctor Maikel J.M.P., Presidente; Magistrada Doctora F.C.G., Vicepresidenta; y la Magistrada Doctora D.N.B., el Magistrado Doctor H.M.C.F. y la Magistrada Doctora E.J.G.M.. Asimismo, se designó como Secretaria (E) a la Doctora A.Y.C.d.G. y, como Alguacil, al ciudadano G.F.U..

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

La Sala de Casación Penal debe determinar, previamente, su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento y, al efecto, observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el artículo 31, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 de la misma ley, los cuales establecen lo siguiente:

Competencias comunes de las Salas

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

.

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

.

De las disposiciones transcritas se sigue que esta Sala de Casación Penal, como parte que es del Tribunal Supremo de Justicia, está habilitada por el artículo 31, numeral 1, de la ley que rige a dicho órgano, para conocer de las solicitudes de avocamiento que se le formulen, siempre que las mismas se refieran a un proceso que se lleve ante un tribunal cuya competencia abarque los asuntos que, en abstracto, sean también del conocimiento de esta Sala.

En esta oportunidad, se observa del escrito presentado que el juicio a cuyo conocimiento se pretende que se avoque esta Sala lo constituye el proceso seguido en contra del ciudadano Á.G.R., por la supuesta comisión del delito de Distracción de Recursos Financieros de los Ahorristas, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo vigente para la fecha en que se habrían suscitado los hechos, el cual cursa ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; siendo así, se concluye que el caso de autos es de naturaleza penal y, por tanto, es afín con la materia propia de esta Sala, ya que en dicho trámite se discute si el referido ciudadano incurrió en un injusto de este tipo.

Por tanto en aplicación de lo establecido en el artículo 31, numeral 1, y en el artículo 106, ambos de la referida ley orgánica, esta Sala de Casación Penal se estima competente para conocer de la petición interpuesta, y así se establece.

II

DE LOS HECHOS

De la documentación aportada por el solicitante en avocamiento particularmente de la copia certificada del acta de audiencia oral de imputación celebrada ante el Tribunal Undécimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de julio de 2014, contenida en los folios 8 al 25, se señalaron los hechos siguientes:

Que “… [e]l Ministerio Público, apertura investigación relacionada con presuntas irregularidades que han motivado el procedimiento de intervención efectuado el día jueves 19 de noviembre de 2009, por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, luego de la Imposición de Medidas Administrativas a las instituciones financieras B.B., Banco Universal, Confederado Banco Comercial, Banco Provivienda Banco Universal y Banco Canarias Banco Universal, en fecha 23 de septiembre del año 2008, ratificadas y ampliadas a su vez en data 13 de noviembre de 2009; para el conocimiento de los cuales nos encontramos debidamente comisionados desde fecha 16 de noviembre de 2009, según comunicación Nro. DDC-6-29410, emanada de la Dirección Contra la Corrupción del Despacho de la Fiscal General de la República…”.

Que “… [e]n fecha 03 de agosto de 2009, se suscribió un documento privado entre el Banco Provivienda, Banco Universal, C.A., (BanPro) y el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., para que aquel adquiriera (opción a compra) la cantidad de 1.851.137 acciones lo cual representa el 99,86050% de las realizada (sic) a través de Oferta Pública de Acciones y Otros Derechos en la Comisión Nacional de Valores. En tal sentido, la Comisión Nacional de Valores, emitió Resolución Nro. 114-2009 de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual señala lo siguiente: ‘(...) Visto que el BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL, C.A. (BANPRO), en virtud del acuerdo del Contrato de Compra Venta por un lote de 1.325,087 acciones que representan el 99,86050% del Capital Social suscrito y pagado, Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., pretende poseer, más de las 2/3 partes de las acciones de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., las cuales se cotizan en la Bolsa de Valores de Caracas, C.A’ (…) Resuelve, 1. Autorizar el cruce en la Bolsa de Valores de Caracas, C.A. de 1.325.087.637, acciones que representan el 99,86050% del capital social suscrito y pagado de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., con la Sociedad Mercantil Banco Provivienda, C.A, Banco Universal, (BRANPRO)…”.

Que “… [d]e acuerdo con el Informe de los Contadores Públicos Independientes (BDO) Guillen, Martínez y Asociados, sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente convenidos con Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, (BANPRO), con la finalidad de asistirlo en el requerimiento efectuado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación al origen de los Fondos aplicados para la cancelación del precio de las acciones producto de la operación de compra del Banco Canarias de Venezuela, se concluye que: ‘(...) al revisar toda la documentación soporte antes descrita, relacionada con la compra del lote de acciones pertenecientes a los accionistas mayorítarios, pudimos constatar que el origen de los fondos de Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO) se efectuó por medio de la cesión efe inversiones en Bonos y Obligaciones de la Deuda Pública Nacional y Certificados de Depósitos Nominativos a Plazo, igualmente, constan en las actuaciones copias certificadas de las comunicaciones emitidas por BanPro, suscritas por el ciudadano J.L.J., en fecha 03 de agosto de 2009, dirigidas a Equivalores Casa de Bolsa, interacciones Mercado de Capitales, S.A. y Banco Canarias, girando la Instrucción de traspaso de la custodia a favor de la empresa Credican, C.A., de los Títulos que en ellas se señalan, los cuales figuraban a nombre de BanPro…”.

Que “… [e]s importante señalar que, constan igualmente, Notas de Traspaso de varios de los títulos valores cedidos, por parte de Banco Confederado y B.B. a favor de BanPro, presuntamente por las cantidades de Bs.F. 1.200.000.000,00 y 525.000.000,00, respectivamente; siendo forzoso concluir que los fondos para la adquisición de Banco Canarias de Venezuela, provenían de la cesión de títulos de las tres entidades financieras antes señaladas. De la comunicación Nro. SBIF-DSB-ll-GGTE-GEE-17158, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 05 de noviembre de 2009, suscrita por el ciudadano E.B., en su condición de Superintendente…”.

Que, “… [s]egún el Balance de Publicación al 31 de julio de 2009, el Patrimonio del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, alcanza la cantidad de Doscientos Treinta y Siete Millones Setenta y Siete Mil Quinientos Veintisiete Bolívares Fuertes (BS.F. 237.077.527,00). Ahora bien, visto que el precio de adquisición de las mencionadas acciones se ubico en Cinco Mil Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 5.050.000.000,00) se evidencia que el citado Banco no cuenta con capacidad patrimonial para efectuar la compra de las acciones en cuestión ni para pagar el precio de las acciones adquiridas corno (sic) consecuencia de la oferta pública de toma de control. De lo anterior, se infiere que los recursos destinados por el Banco Provivienda, C.A, Banco Universal, para la adquisición de dichas acciones provienen de las Captados del público, lo cual desvirtúa la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de bancos (sic) y Otras Instituciones Financieras, en cuanto a que la actividad de intermediación financiera consiste en la captación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos”.

Que “Igualmente, visto que los recursos utilizados por el Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, para esta adquisición de acciones provienen directamente de sus activos correspondientes a las colocaciones de los Fondos Captados del Público, el efecto directo de esta compra de acciones en los estados financieros del mencionado Banco es la disminución de sus niveles de solvencia de trece coma diecinueve por ciento (13,19%) ponderado y seis coma cuarenta y nueve porcientos (6,49%) contable a dos como cincuenta y ocho por ciento (2,58%) y dos coma veintinueve por ciento (2,29%), respectivamente, con lo cual la exposición de las captaciones del público es mucho mayor, con un respaldo financiero de inicialmente títulos valores a acciones de otras instituciones financieras, cuyo patrimonio presenta pérdidas aun no contabilizadas…”.

Que “… supuestamente dicha operación generó intereses según addendum suscrito en fecha 05 de agosto de 2009 (posterior al pago de las acciones), los cuales ascienden a la cantidad de Bs.F. 96,650,000 y que fueron registrados por el Banco Provivienda, en asientos de tesorería, de acuerdo a lo señalado en la comunicación Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-14850, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 29 de septiembre de 2009, lo cual significa que esta deuda fue cubierta directamente con fondos de caja del Banco. Igualmente, es necesario resaltar que los Bancos Confederado y B.B., contaban con un capital suscrito y pagado, de acuerdo a las informaciones suministradas por su accionista mayoritario Galopy Corporation International NV, que no excedía de trescientos millones de bolívares fuertes y doscientos cuarenta millones de bolívares fuertes (Bs.F. 300.000.000,00 y 000.00), respectivamente, habiendo cedido estas Instituciones al Banco Provivienda (BanPro) más de Mil millones de Bolívares Fuertes y más de Quinientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.000.000.000,oo y 500.000.00), respectivamente, traspasos que evidentemente exceden la capacidad de estas entidades…”.

Que “… se presume que, igualmente a lo concluido con respecto al Banco Provivienda, los traspasos de títulos valores efectuada por los Bancos Confederado y B.B. provienen directamente de sus activos correspondientes a las colocaciones de los Fondos Captados del Público. Por último, es necesario señalar que de acuerdo al Informe de Valoración del Banco Canarias de Venezuela, al 30 de junio de 2009, efectuado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se llegan a las siguientes conclusiones: ‘ (…) Como se mencionó en la sección de metodología del presente informe, la valoración de las acciones de Canarias Banco Universal, C.A., fue determinada por el valor presente neto (VPN) en sus flujos de caja proyectados, disponibles para los accionistas, y por el valor de perpetuidad, ambos basados en la metodología de análisis de flujo de caja descontado, (DCf) utilizándose el costo del patrimonio o CAPM, como la tasa de descuento de dicho flujo de fondos”.

Que “… [s]ujetos a los términos y condiciones contenidos en el informe, y basados en nuestros análisis de diversos escenarios planteados, fundamentados en premisas macroeconómicas y operativas proyectadas; la valoración de las acciones al 30 de junio de 2009. de CANARIAS BANCO UNIVERSAL C.A. se ubican en un rango de valor cercano al monto estimado en el escenario ajustado de millones de Bs.F. 1.023 (…) Ello concatenado al contenido del Informe de Valoración del Banco Canarias de Venezuela, al 30 de junio de 2009, efectuado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) elaborado utilizando el método de "Good Will", el cual arroja un valor de Novecientos Treinta y Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 932.940.000,00)…”.

Que “… [d]e todo lo anterior se evidencia que, no sólo la Operación de Compra del Banco Canarias de Venezuela se realizó por un monto muy superior a su valor real, el cual se vio casi quintuplicado, sino que, para el pago del monto convenido presuntamente se utilizaron los Recursos del Banco, propios de sus actividades de captación e intermediación, y por lo tanto, correspondientes a los cuentahabientes. En fecha miércoles 25 de noviembre de 2009, previa autorización de ese Despacho Judicial estos representantes fiscales realizaron procedimiento de allanamiento e inspección en la sede comercial de la compañía U21 Casa de Bolsa, con el órgano auxiliar de investigación (DISIP), durante el cual se consiguieron múltiples evidencias de interés criminalístico, tales como originales de soportes de más de cuarenta (40) operaciones financieras ordenadas por los ciudadanos P.B. (…) y C.P.F., quienes desde el 19 de septiembre de 2009, tomaron el control de hecho de la casa de bolsa antes mencionada, alegando que venían en representación de los grupos financieros de R.F. y P.T.C., respectivamente, realizando desde entonces operaciones de compra y venta de dólares a través de la figura conocida como mutuos, y permutas a las empresas relacionas (sic), a saber Tanker f, y Broker F, propiedad ambas de R.F.B., en las cuales nunca se pago el contravalor en bolívares de las divisas adquiridas, a saber, un monto aproximado de doscientos millones de dólares americanos…”.

Que “… todas estas transacciones fueron pagadas con recursos de los Inversionistas de la casa de bolsa, quienes hasta la presente data no podrán recibir ni contraprestación ni rédito como consecuencia de las mismas. Cabe destacar, que las instrucciones para la ejecución de estas operaciones eran giradas, según, se desprende de las entrevistas tomadas, luego del procedimiento de allanamiento, por los sujetos arriba identificados, quienes a través de Comunicaciones emails, o de viva voz, ordenaron a sus subordinados la realización efectiva de estas ilícitas transacciones, donde se afecto severamente el patrimonio de un promedio de 69.000 inversionistas…”.

Que “… [t]ambién se pudo corroborar que esta casa de bolsa funge como empresa relacionada del banco Canarias, Banco Universal, y que su traspaso se hizo a través de documento privado el cual aún no ha sido recabado por el Ministerio Público, lo que evidencia que el ciudadano C.P., además de haberse desempeñado como Presidente del banco (sic) Canarias, fungió también como presidente de facto, conjuntamente con P.B., de la referida compañía financiera, la cual sirvió de vehículo para la fuga de fondos del Banco Canarias, Banco Universal, el cual resulto intervenido en fecha 19 de noviembre de 2009, con ocasión de la apropiación de fondos del Banco Canarias, Banco Universal, el cual resulto intervenido en fecha 19 de noviembre de 2009, con ocasión de la apropiación de fondos que llevaron a cabo los ciudadanos R.F. y J.G.C., en compañía de los sujetos C.P., P.B., L.G.R.C., y contando con la contribución necesaria de A.G.R., como Presidente del Banco Canarias y accionista mayoritario de la compañía Credican C.A, banco hoy intervenido a puertas cerradas y en proceso de liquidación con motivo de las prácticas ilegales e indiscriminadas que estos sujetos llevaron a cabo para apropiarse del dinero de los ahorristas, producto de la intermediación financiera que venía realizando el banco...”.

Que “… [e]n fecha viernes 27 de noviembre de 2009, compareció ante la sede Fiscal el ciudadano A.G.R., quien previa citación vía telefónica depuso sobre su conocimiento acerca de los hechos relacionados con la compraventa del Banco Canarias, por parte de los accionistas mayoritarios a la empresa Batra, constituida en Panamá, propiedad de R.F. previo a una negociación u (sic) firma de documento privado donde actuó como optante comprador el ciudadano P.T.C., con cuya secretaria privada, actuando en su representación, L.M.G., quien firmo el documento privado de opción de compra-venta del banco, por parte de los adquirentes y A.G.R., como presidente y accionista de Banco, por parte de los vendedores…”.

Que “… [e]n el devenir de la investigación, estos representantes Fiscales han podido corroborar que mucha de la información aportada por el ciudadano A.G.R., en el momento de la entrevista no coincide con la realidad procesal, y dista mucho de coincidir con los elementos de convicción que hasta ahora cursan en la investigación, pese a que le fue solicitado al momento de rendir declaración que colaborara con el Ministerio Público en la obtención de la verdad en la presente investigación...”.

Que “… [e]sta representación fiscal procede formalmente a presentar al ciudadano A.G.R., en virtud de investigación relacionada con presuntas irregularidades que han motivado el procedimiento de intervención efectuado en fecha 19-11-2009 por parte de la superintendencia de bancos y otras instituciones financieras, luego de la imposición de medidas administrativas a las instituciones financieras B.b. (sic), Banco Universal, Confederado Banco Comercial, Banco Provivienda, Banco Universal y Banco Canarias Banco Universal, en fecha 23-09-2008, para el conocimiento de los cuales según comunicación DDC-6-29410 emanada de la Dirección Contra la Corrupción del Despacho de la Fiscal General de la República…”.

Que “… luego del análisis exhaustivo de los elementos que cursas (sic) en las actas procesales se observa que la conducta objeto de investigación es la desplegada por el ciudadano A.G.R. (sic) en su Condición de presidente del banco canarias banco universal contribuyo de manera activa prestando ayuda desde el Banco Canarias permitiendo que los hoy privados de libertad en compañía de las personas L.R. (sic) C.P. y P.B. (sic) se apropiaran de fondos y valores propiedad de los inversionistas y clientes que han confiado sus fondos tanto de las instituciones financieras U21 casa de la bolsa…”.

Que “… los hechos descrito (sic) en la solicitud de orden de aprehensión se subsumen en los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS DE LOS AHORRISTAS (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…) asimismo solicito se mantenga la Medida Privativa de Libertad, ya que reúne los requisitos establecidos por el legislador, asimismo solicito que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario…”.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los argumentos expuestos por el solicitante para que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida en contra del ciudadano Á.G.R., son los siguientes:

Que “… [e]n fecha 30 de julio de 2014 el Tribunal 11o de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia de Presentación del detenido, decretó detención cautelar - y reclusión en la sede del SEBIN Caracas- contra mi representado A.G.R. a solicitud de la Fiscalía 55a del Ministerio Público a Nivel Nacional y Competencia Plena …”.

Que “… en fecha 19 de diciembre de 2014, el tribunal mencionado declaró con lugar la solicitud de medida sustitutiva a favor del ciudadano Á.G.R. que había hecho la Fiscalía 53o a Nivel Nacional y con Competencia Plena del Ministerio Público en fecha 5 de diciembre 2014, igualmente pedida por el defensor, y se acordó MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO y Prohibición de Salida del País, de acuerdo al artículo 242, ordinales 1 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que “… [e]sta medida fue dictada porque el imputado tiene MAS DE 70 AÑOS DE EDAD y presenta problemas de salud, según lo previsto también en el artículo 231 del COPP el cual prohíbe le sea dictada detención a personas mayores de dicha edad (70) y, a lo sumo, únicamente pueden ser recluidas en su domicilio. El incumplimiento de la medida es violatoria del debido proceso porque deja sin aplicación el deber de todo juez de hacer ejecutar sus propios fallos, como lo estipula el artículo 5 del COPP. Y, al mismo tiempo, infringe, por falta de aplicación los artículos 242, numerales 1 y 4; y 231 del mismo Código, referente al ARRESTO y DETENCIÓN DOMICILIARIA…”.

Que “… [e]n esa fecha (19-12-2014) el Tribunal 11o de Control de Caracas libró Oficio № 1.507 y Boleta de Excarcelación № 035-14, dirigidas al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), con la instrucción de permitir a la Policía Nacional Bolivariana (PNB) conducir al imputado hasta su residencia donde sería recluido con apostamiento policial...”.

Que “… [e]se día 19-12-2014, según información suministrada por el ciudadano Jefe de Alguacilazgo V.M., la boleta y oficio fueron rechazadas por el SEBIN bajo el supuesto alegato de que llegaron "fuera de horario". Este funcionario afirmó haber informado de esto al tribunal…”.

Que “… [a] partir del 22-12-2014 inclusive, el tribunal se tomó los días de receso navideño y no hubo despacho hasta la presente fecha (sigue sin dar despacho sin justificación conocida)…”.

Que “… [e]l día 28 de diciembre de 2014, acudí a la sede del tribunal de marras (que se hallaba de guardia) y hablé con la juez Josie Mariana Villafañe exponiéndole la situación de DETENCIÓN ILEGAL DE MI REPRESENTADO pero ella se negó a recibir un escrito donde se le pedía habilitar el tiempo estrictamente necesario para hacer efectiva la medida en cuestión, invocando que solo atendería casos de su guardia. Igualmente rechazó un escrito de amparo sobrevenido contra el SEBIN que la habilitaría para resolver la situación de la ilegalidad de la detención, excusándose que no lo admitía por no ser asunto de su guardia, sugiriendo introducirlo por la URDD…”.

Que “… [e]n esa ocasión (28-12-2014), la Juez se comprometió a que el 5 de enero de 2015, su tribunal se ocuparía de resolver el punto y hacer cumplir la medida…”.

Que “… [e]l 5 de enero de 2015, fui al tribunal 11o de Control y para mi sorpresa NO HABÍA DESPACHO pero estaba presente la Juez a quien le solicité recibir un escrito donde se planteaba habilitar el tiempo necesario para solventar la ilegal detención, pero ella lo rechazó alegando que no lo podía recibir y que "iba a salir a cumplir un acto", y se marchó…”.

Que “… [e]n esa fecha (5-1-2015), hizo acto de presencia el ciudadano Fiscal Auxiliar 53° a Nivel Nacional y pidió ver el expediente para revisar lo que ocurría con el incumplimiento de la medida, cosa que también requirió el defensor, pero la juez negó esta petición también, y dijo que no podía dar ninguna información (…) en esa fecha (5-1-2015) tanto al citado representante fiscal como mi persona acudiéramos a la URDD a introducir sendas peticiones sobre la INEJECUCIÓN DE LA MEDIDA…”.

Que “… [e]l 6-1-2015, fiscal y defensor van al tribunal y no había despacho y la Secretaría se negó a dar cualquier información y prestar el expediente a las partes no obstante la gravedad del asunto (…) Ese día (…) fiscal y defensor exponen el caso a la Oficina de Inspectoría de Tribunales y la funcionaria L.G. informa que fue al tribunal y le permitieron ver el expediente, constatando que la medida había sido acordada el 19-12-2014 y el juzgado libró oficio y boleta de excarcelación al SEBIN, observando también que el 22-12-2014 dicho tribunal habilitó tiempo para fijar la audiencia preliminar para el 29-1-2015 …”.

Que “… [a] la fecha de introducir esta solicitud el Tribunal 11° Estadal de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas sigue sin dar despacho y continúa negándome revisar las actuaciones y hacer solicitudes propias del ejercicio del derecho a la defensa”.

Que “… no he tenido acceso al expediente, ni el Tribunal citado me recibe ningún tipo de solicitud desde el 18 de diciembre de 2014, hasta la fecha y, lo más grave, CONTINÚA LA DETENCIÓN ILEGAL del ciudadano Á.G.R. por reclusión indebida en el SEBIN como consecuencia de esta situación”.

Que “… [c]reemos estar en presencia en criterios (sic) errados del Tribunal que han colocado el proceso fuera de control legal en los términos expuestos, dando lugar a una situación fáctica que solo ese M.T. puede corregir …” (folio 1 al 6, de la pieza 1 del expediente).

Finalmente, requirieron a la Sala de Casación Penal recabar el expediente del Tribunal Undécimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que se cumpla con el debido proceso.

Anexo a la solicitud de avocamiento, el solicitante presentó una serie de documentos en copias certificadas, los cuales se detallan a continuación:

Solicitud de Ejecución de Medida, del 5 de enero de 2015, interpuesta por el abogado L.G.Z. ante el Tribunal Undécimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, indicando la “… URGENCIA del caso por cuanto, a la par de esta irregular situación, mi representado viene presentando un desmejoramiento de salud, tal como lo hemos hecho constar ante ese Despacho, lo cual es un serio riesgo para su integridad debido a su avanzada edad, 70 años y 10 meses…” (folio 7, de la pieza 1 del expediente).

Acta de Audiencia Oral de Imputación, del 30 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Undécimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se señaló lo siguiente:

Que “… [a]nalizados los hechos y considerados las solicitudes de las partes, es pertinente resaltar lo establecido en el artículo 44 Constitucional, del cual se desprende que la libertad es inviolable, y que nadie puede ser detenido si no media una orden judicial de aprehensión dictada por un tribunal o en la comisión de un hecho punible o delito, por otra parte, tenemos que el Artículo 248 de la ley Adjetiva Penal, define como delito flagrante además del que se acaba de cometer o se está cometiendo aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor del público, o en que el se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento de que él es autor (…) es evidente que el ciudadano fue aprehendido por lo funcionarios policiales por encontrarse requerido por este Órgano Jurisdiccional, ya que se presume su participación en delitos de atentan contrala estabilidad económica de un país, tales como son DISTRACCION DE RECURSOS (…) así como el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR …”.

Que “…la defensa solicitó se decretara la libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa a la privativa de libertad (…) En relación a la solicitud relativa al procedimiento por medio del cual debe continuar la investigación; estima quien aquí decide que se debe seguir por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de que se hace necesaria la práctica de otras diligencias tendientes al establecimiento de la verdad de los hechos, circunstancias de comisión y autoría, así como aquellas que permitan fundar las actuaciones de la defensa…” (folios 26 y 25, de la pieza 1 del expediente).

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a analizar la admisibilidad de la Solicitud de Avocamiento sobre la base de las consideraciones siguientes:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Según el texto anteriormente transcrito, se sigue que serán admisibles las solicitudes de avocamiento en los casos siguientes:

1. Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se introduzca y se examine la petición, no esté siendo tramitado ante un órgano judicial; es decir, que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado, y en los cuales exista una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.

2. Cuando el solicitante no esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa, o cuando sea manifiesta la falta de representación o de mandato de quien afirma actuar en nombre de otra persona.

3. Cuando las irregularidades que se alegan no hubiesen sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o cuando tales reclamos satisficieron la pretensión interpuesta, sea que hubiese sido estimada en cuanto a lo pedido, o que hubiese sido respondida, ya que una respuesta debida, aunque no acuerde lo exigido, también es una respuesta satisfactoria, pues cumple con lo que reclama el derecho de petición y el de obtener respuesta.

En primer lugar, la causa cuyo avocamiento se solicita está siendo tramitada ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, según lo señalado al final de la solicitud, para el día “…29 de enero de 2015…” fue fijada la Audiencia Preliminar, por lo que se trata de un proceso que se encuentra en curso y aun no ha culminado, es decir, podría formularse, en cuanto a dicho juicio, un planteamiento como el presentado en esta oportunidad.

En segundo lugar, y continuando con el examen de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala observa que la petición la realiza el ciudadano L.G.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Á.G.R., quien está debidamente juramentado como tal, lo cual consta al folio 6 del expediente.

En tercer lugar, de la norma prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo citada, se advierte que el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente; siendo así, se concluye que las partes están obligadas a ejercer los recursos procesales existentes y adecuados para el restablecimiento del derecho presuntamente lesionado.

La Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades ha expresado que el objeto de la figura procesal del avocamiento no es crear una nueva instancia judicial o administrativa, ni sustituir los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables.

En tal sentido, ha establecido en diversas sentencias, como en la decisión número 18, del 29 de enero de 2014, que “… el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes”.

Ahora bien, en la solicitud de avocamiento, el abogado L.G.Z. denuncia la detención ilegal de la cual estaría siendo víctima su defendido por parte del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que, según su criterio, no cumplió con la decisión emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, que acordó el 19 de diciembre de 2014 otorgarle una Medida Humanitaria de Arresto Domiciliario al ciudadano Á.G.R..

Por otra parte, el solicitante indica que el tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ha incurrido en serias violaciones al debido proceso, pues no le permite tener acceso al expediente o introducir algún escrito.

Al respecto se observa, que el solicitante no ha agotado todos los medios ordinarios de que dispone para reclamar las presuntas infracciones alegadas en esta oportunidad, tal como lo posibilitarían los artículos 27 de la Constitución y 38 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual esta Sala debe ratificar, una vez más, el criterio mediante el cual “… el objeto de la figura procesal del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos e intereses de los justiciables, pues sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos” (vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal n° 32 de fecha 28 de febrero de 2012)

Precisa la Sala que el avocamiento no es un medio de gravamen o de impugnación, y que constituye, según lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una facultad que tienen las Salas del Tribunal Supremo de Justicia para, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver su se avoca y directamente asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Es decir, el avocamiento constituye una figura procesal de carácter absolutamente excepcional cuyo manejo debe apreciarse en todo caso con criterio restrictivo; lo que obliga a esta Sala a declarar inadmisible la solicitud interpuesta. Así se establece.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el Abogado L.G.Z. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Á.G.R., a quien se le sigue un proceso ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo el expediente identificado con el alfanumérico 11C-13291-09, por la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, vigente para el momento de los hechos.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SEIS días del mes de ABRIL de dos mil quince. Años 204° de la Independencia y 156º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

La Magistrada Vicepresidenta,

F.C.G.

Ponente

La Magistrada

D.N.B.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

E.J.G.M.

La Secretaria (E),

A.Y.C.D.G.

Ex. 2015-00023

FCG.