Decisión nº PJ0642011000146 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 29 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintinueve de septiembre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000461

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: Á.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.344.104, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: ROBERTH SOTO Y J.Q. inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 72.701 Y 55.393 respectivamente.

Demandada: JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (JACWELS C.A) sociedad mercantil inscrita originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha treinta (30) de Marzo de 1971, bajo el Nro. 31, libro 71 tomo 2 paginas 119-122.

Apoderado judicial de la parte demandada: A.B., inscrito en el inpreabogado bajo los Nrosº 83.732.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano Á.F. en contra de la demandada JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (JACWELS C.A) en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha diecinueve (19) de Julio de 2011, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 22 de Septiembre de 2011, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el mismo día conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte actora recurrente: Apela sobre tres puntos: El agravamiento que considera la demandada, de que lo que se reclama no es una enfermedad ocupacional. Considera el recurrente que el Tribunal A quo valoró la certificación del Inpsasel en forma parcialmente, que debió valorarla en su total integridad. Que en los folios 369, 370 y 371 el A quo consideró tomar dichos folios, por lo que considera el apelante que existe silencio de prueba porque hay riesgos y un agravamiento de la hernia discal. Como segundo punto de apelación es sobre el daño moral porque debe considerarse sobre la enfermedad agravada. Como tercer punto de apelación es referido a la penalización de la mora que está en la cláusula 70 numeral 11 del Contrato Colectivo Petrolero, que no es carga probatoria del demandante en demostrar dicha cláusula. Que no hubo notificación sobre la consignación de las prestaciones sociales por lo que existe la mora sobre estas prestaciones, que dicha cláusula es protectora para el trabajador y sancionatoria para la patronal porque obligan a la empresa a cancelar de inmediato las prestaciones sociales generadas por cada trabajador. Solicita sea revocada la sentencia, sea declarado con lugar el recurso y parcial la demanda.

Manifestó la parte demandada: Que el demandante no indicó las funciones de su cargo. Que el Seguro Social declaró que la hernia discal no era enfermedad ocupacional. Que la parte actora no indicó, ni reclamó bien el retardo de las prestaciones sociales. Que si bien no fue parte recurrente en apelación, está conforme con la decisión del Tribunal de Primera Instancia al declararse sin lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que comenzó a prestar servicios de manera subordinada, continua e ininterrumpida para la sociedad mercantil JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS C.A), en fecha 23 del mes de octubre del año 2006, desempeñando el cargo de Ayudante de Vacum, y devengando un salario diario de 44.22 Bs. Diarios, que dicha labor la venia desempeñando en el horario comprendido de lunes a Viernes de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 11:00 pm. Que su labor la ejercía para su patrono en Campo Boscan, la Concepción en la Estación Zulia 9, patio de la empresa. Que su labor era como Ayudante de Vacum, servicios de camiones, Campo Boscan. Que la relación con la empresa era cordial y además era puntual. Que en fecha 31 del mes de marzo de 2010, fue despedido por el ciudadano A.B., quien es el apoderado judicial de la referida empresa alegando para culminar la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de las partes, de conformidad con la cláusula 31 literal “g” en su ultimo aparte de la Convención Colectiva Petrolera. Que el tiempo de trabajo dentro de la misma fue de tres (03) años, Cinco (05) meses con nueve (09) días. Que la sociedad mercantil JACKS WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS C.A), se dedica al servicio de transporte pesado e izamiento en general dentro de la industria petrolera. Que fundamenta su demanda en la cláusula Nro. 1,2,3,4,8,9,24,29,65,69, del Contrato Colectivo Petrolero vigente, articulo 1.185 y 1.196 del Código Civil e igualmente todas las cláusulas que le sean aplicables al presente caso. Que conforme a la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, le corresponden 3 días de salario normal por cada día de retraso en el pago de sus prestaciones sociales, estableciendo dicha cláusula como requisito. Que en fecha 22 de octubre de 2008 se presentó para una evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional cuya certificación le es entregada por el INPSASEL en fecha 29 de mayo de 2009, firmada por el Doctor RAINERO SILVA, medico ocupacional, indicando que se trata de una Discopatía Lumbar: protrusión discal L2, L3, L5, y S1 inestabilidad de la columna lumbar L2-L3 y 2, abombamiento postero central de la L5S1 (M51.1, M53.2), considera que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le causa al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Luego de comenzar a sentir dolor y adormecimiento de manos y pies acudió a la consulta en el Hospital Noriega Trigo, del seguro social y es atendido por el Dr. J.C. y le ordena reposo medico, colocando medicamentos tales como feldene, diclofenat sódico y potásico, así como miovit Sic conforme a la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, que establece una indemnización conforme al articulo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, Sic del articulo, que entonces 25 salarios mínimos multiplicados por 960,oo Bs. mensuales para la época de la certificación da un gran total de Bs. 24.000,oo. El actor en su demanda cita el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y reclama 25 salarios mínimos multiplicados por 960 Bs. Mensuales para la época de la certificación que da un total de 24.000,oo. Cita la cláusula 31 “g” del Contrato Colectivo Petrolero vigente a razón de 25 salarios mínimos multiplicados por 960 Bs. Mensuales para la época de la certificación que da un total de 24.000,oo. Mas los literales a” y c” de la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, mas el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en caso de incapacidad absoluta y permanente, la victima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de 2 años, que dicha indemnización no excederá de 25 salarios mínimos, para un total de 25 salarios mínimos por 960 Bs., que hacen un total de 24.000,oo Bs., mas 25 salarios mínimos por 960 Bs., hacen un total de 24.000,oo para un total de esta cláusula de 120.000,oo Bs. Con respecto al Daño Moral con fundamento al articulo 1.196 del código Civil, articulo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y con fundamento a la responsabilidad objetiva (procedente independientemente de que haya o no culpa del patrono) reclama la cantidad de Bs. 80.000,00. Reclama un total de Bs. 200.000,oo, la indexación e intereses de mora.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

De los Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice de forma enfática que el demandante padezca una enfermedad que sea de origen ocupacional por cuanto tal y como se evidencia de las actas procesales, alega padecer de discopatía lumbar L2-L3 y L5-S1 inestabilidad de la columna lumbar L2-L3 y 2 abombamiento postero central de la L5-S1 (M51.1, M53.2). Niega que el actor hubiese adquirido una enfermedad profesional durante su prestación de servicios producto de las labores ejercidas en el sitio de trabajo ya que la demandada cumplió a cabalidad con la realización de los exámenes médicos pertinentes al caso, notificación de riesgos, entrega de equipos de protección personal, charlas de seguridad, inscripción del extrabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entre otras, garantizando al demandante y el resto de los trabajadores el desempeño seguro y optimo de sus labores. Que la enfermedad que reclama el actor es de carácter degenerativo. Que impugnan la decisión emitida por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, oficio No.0244-2009 de certificación del Inpsasel, que certifica la discapacidad total permanente para el trabajo habitual del ciudadano Á.F.. Que existen suficientes pruebas en el expediente que demuestran que la hernia discal padecida por el demandante no tiene origen ocupacional, que entre ellas se destacan los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en los cuales deja claro que el demandante presenta una discopatia degenerativa igualmente del informe médico emitido por el especialista L.G.d. fecha 22-03-2009, en el cual se establece que “muestra discos deshidratados sin profusiones y se sugiere rehabilitación”, que se denota indefectiblemente el carácter degenerativo de la hernia discal y por ende no ocupacional. Que la demanda debe ser declarada sin lugar, por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en múltiples oportunidades que el actor debe indicar con precisión las actividades que supuestamente efectuaba en el trabajo que le ocasionaron la enfermedad mas aun debe probarlo, que sin embargo se limitó a consignar en copias, la certificación de la supuesta incapacidad emitida por el Inpsasel, pero de la cual no se puede obtener las funciones efectuadas y mucho menos si el trabajo le ocasionó la hernia. Que la hernia reclamada es un proceso natural degenerativo que le ocurre a cualquier persona sometida o no a esfuerzo físico e inclusive entre un 20 y un 40 % de la población padece de este tipo de discopatias de forma asintomático. Cita la demandada que la propia Convención Colectiva Petrolera en su literal i) de la cláusula 31 en relación a las discopatias degenerativas dispone: “ i) Discopatias y sus Diversas Expresiones. Las partes convienen que las diversas expresiones o variantes de degeneraciones de los discos invertebrados de la columna, que son hallazgos comúnmente presentes en los estudios de imágenes de uso por la ciencia medica, no son enfermedades ocupacionales por sí solas, ni constituyen un impedimento para el ingreso, permanencia y egreso de la persona examinada…”. Que la misma Convención Colectiva Petrolera excluye como enfermedad ocupacional a las hernias discales, por lo que es evidente que lo que reclama el actor no es ocupacional. Que el accionante no hace una narración de los hechos y del derecho inteligible, lo cual se constituye en una violación del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el demandante tiene la obligación de indicar de forma clara, lacónica y precisa, el objeto de la demanda, así como la narrativa de los hechos y una descripción breve de las circunstancias de la enfermedad. Que el actor en una redacción ininteligente y poco coherente establece unos supuestos hechos y fundamentos de derecho que cercenan flagrantemente el derecho a la defensa de la demandada, pues al momento de la redacción de la presente contestación se tuvo que presumir o tratar de deducir cuales son los impedimentos, pues no los establece de forma clara, en el sentido de que el actor pareciera que reclamara el pago de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, pero no indica los días que reclama, el salario a utilizar, el motivo por el cual lo solicita y comete la confusión en comenzar a describir la supuesta enfermedad ocupacional que padece, lo que hace imposible establecer con precisión el pedimento y consecuencialmente su negación y mas aun su decisión por parte de este Tribunal, por lo que es necesario y forzoso declarar la demanda sin lugar por ilogicidad e incoherencia de los pedimentos. Que existe incoherencia en sus relatos ya que el actor solicita la indemnización por muerte establecida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que sin embargo indica en otros párrafos de su libelo que el trabajador padece de una hernia discal, es decir, que existe afirmación contradictoria. Que pareciera inferir que solicita el pago de las indemnizaciones del articulo 567 (indemnización por muerte), articulo 571 (incapacidad total y permanente), cláusula g del contrato colectivo petrolero (incapacidad total y permanente) y por cada una indica que le corresponde Bs. 24.000,oo pero establece que la suma de las 3 asciende a un monto de Bs. 120.000,oo, que sin embargo al efectuar la operación aritmética de las cantidades de Bs. 24.000,oo, Bs. 24.000,oo y Bs. 24.000,oo resulta la cantidad de bs. 72.000,oo, por lo que en ninguna parte se puede inferir de donde saca la diferencia para determinar un monto de Bs. 120.000,oo, que está claro de la ilegalidad de tales pedimentos ya que los mismos son pagados por la Seguridad Social, por lo que es evidente declarar la demanda sin lugar.

De los Hechos Negados pero Admitidos: Acepta y reconoce que el demandante comenzó a prestar sus servicios para su representada en fecha 23 de octubre de 2006. Acepta y reconoce que el accionante se desempeñó en el cargo de ayudante de vacum. Acepta y reconoce que el accionante devengaba un salario diario de Bs.44, 22 diarios. Niega, rechaza y contradice que se desempeñaba en un horario de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 03:00 p.m. a 11:00 p.m., pues lo cierto es que tales horarios eran laborados de forma rotativa. Acepta y reconoce que la labor la ejercía en Campo Boscán La Concepción en la Estación Zulia 9, patio de la empresa, como ayudante e vacum servicios de camiones, Campo Boscán, Chevron- Petroboscan. Niega, rechaza y contradice que haya sido despedido en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2010 o en fecha alguna, pues lo cierto es que al demandante se le consignaron sus prestaciones sociales por ante esta misma Circunscripción Judicial Laboral en el expediente VP01-S-10-102, además que fue objeto de un proceso de absorción hacia la empresa PETROBOSCAN, en la cual se encuentra activo. Acepta y reconoce que su representada se dedica al transporte pesado e izamiento en general de la industria petrolera. Niega, rechaza y contradice que sea aplicable a la presente demanda cláusulas 1, 2, 3, 4, 8, 9, 24, 29, 65,69, o cláusula alguna de convención o norma alguna. Niega, rechaza y contradice que de conformidad con la cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero o norma alguna, le correspondan 3 días o días algunos de salario normal o salario alguno por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales del demandante, por cuanto el demandante en su libelo no reclama el pago de prestaciones sociales y/o diferencias, además del hecho cierto que al demandante se le consignaron las prestaciones sociales oportunamente en el tribunal a través del procedimiento de consignación de prestaciones sociales y que a partir de ese momento estuvieron a su disposición y que además tal monto fue depositado en una cuenta de ahorros por lo cual también devengó intereses, que además el demandante cobró íntegramente. Que para que opere la indemnización por retardo en el pago es necesario que se den varios requisitos concomitantes a saber: 1) Que la causa por la cual no se le pagan las prestaciones al termino de la relación laboral sea causa imputable a la empresa; lo cual debe ser demostrado por el trabajador, por lo que éste solo hace mención al supuesto retardo en el pago sin especificar cuantos días reclama, ni desarrolla su reclamación y tampoco trae al expediente prueba alguna que evidencien el supuesto y negado retardo y mucho menos que haya sido culpa de la empresa, mas aun cuando fueron consignadas sus prestaciones a través del procedimiento de esta jurisdicción. 2) Que el trabajador haya sido despedido, que en este caso la culminación de la relación de trabajo con la demandada fue porque el demandante pasó mediante el proceso de absorción hacia Petroboscan según lo dispone la propia convención colectiva de trabajo petrolera, en su numeral 15. 3) Que las prestaciones y/o diferencias hayan sido verificadas por el Centro de Atención Integral de Contratistas, en este sentido alega la demandada que es carga del actor, acudir a dicho centro, que es evidente que tampoco seria procedente el ya negado retardo en el pago, por cuanto no existen pruebas sobre la supuesta reclamación ante el centro de atención integral de contratistas. 4) Que el retardo en el pago es una indemnización sustitutiva de los Intereses de Mora y que al haber sido depositadas las prestaciones en el tribunal a la orden del trabajador, no se puede decir en ningún caso que hubo mora, pero además al estar depositadas sus prestaciones en una cuenta de ahorros, tal monto devengó intereses que en todo caso representarían, equivaldrían o compensarían la supuesta mora, ya que como bien lo establece la cláusula, la indemnización por retardo en el pago es sustitutiva de los intereses de mora, que quiere decir que, o se paga un concepto o el otro, pero en ningún caso los 2, además de que si no hubo mora mucho menos retardo en el pago. Niega, rechaza y contradice que en fecha 22 de octubre de 2008 el demandante se haya presentado para una evaluación médica por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional. Niega, rechaza y contradice que haya sido sentido dolor y adormecimiento de manos y pies y haya acudido a la consulta del Hospital Noriega Trigo del Seguro Social y haya sido atendido por el Dr. J.C. y se le haya ordenado reposo medico colocándole feldene, diclofenat sódico y potásico o miovit. Niega, rechaza y contradice que de conformidad con el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo y/o norma alguna le correspondan 25 salarios mínimos o salario alguno multiplicados por un salario mensual de Bs.960,oo, razón por lo que en consecuencia niega, rechaza y contradice que le corresponda la cantidad de Bs.24.000,oo o cantidad alguna, por lo que las indemnizaciones en materia de infortunios laborales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo son cubiertos en su totalidad por la Seguridad Social, en la cual el trabajador estaba inscrito. Niega, rechaza y contradice que de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y/o norma alguna le correspondan 25 salarios mínimos o salario alguno multiplicados por un salario mensual de Bs.960,oo, razón por lo que en consecuencia niega, rechaza y contradice que le corresponda la cantidad de Bs.24.000,oo o cantidad alguna, por lo que las indemnizaciones en materia de infortunios laborales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo son cubiertos en su totalidad por la Seguridad Social, en la cual el trabajador estaba inscrito, por cuanto esto ultimo lo consagra el articulo 585 de la ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice que de conformidad con la cláusula 31 “g” del Contrato Colectivo Petrolero, le correspondan 25 salarios mínimos o salario alguno multiplicados por un salario mensual de Bs.960,oo, razón por lo que en consecuencia niega, rechaza y contradice que le corresponda la cantidad de Bs.24.000,oo o cantidad alguna, por lo que las indemnizaciones en materia de infortunios laborales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo son cubiertos en su totalidad por la Seguridad Social, en la cual el trabajador estaba inscrito. Niega, rechaza y contradice que de conformidad con los literales a y c de la Cláusula 29 del Contrato Colectivo Vigente, más el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y que por estos conceptos le corresponda la cantidad de Bs.120.000,oo o cantidad alguna. Niega, rechaza y contradice que por concepto de daño moral por responsabilidad objetiva o concepto alguno le corresponda la cantidad de Bs.80.000,oo o cantidad alguna, toda vez que el actor debe demostrar el nexo causal de la hernia discal que alega padecer y el trabajo efectuado. Niega, rechaza y contradice que le sea aplicable la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de octubre de 2009 caso Tinedo vs A.I., la cual según sus dichos dictaminó la cantidad de bs. 100.000,oo para los casos de daño moral. Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca de una discopatía Lumbar: profusión discal L2, L3, L5 y S1, inestabilidad de la columna lumbra L2-L3 y 2 abombamiento postro central de la L5S1 (M51.1, M53.2) y que deba ser considerada como ocupacional y mucho menos agravada para el trabajo. Niega, rechaza y contradice que el demandante presente limitaciones funcionales para el manejo de cargas, adoptar posturas forzadas del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación, sedestación y marchas prolongadas, uso de fuerza muscular y miembros inferiores, movimientos repetitivos del tronco y miembros del tronco, exposición a impactos y vibraciones. Niega, rechaza y contradice que tales negadas limitaciones impliquen una condición emocional de sufrimiento o dolor moral por lesión física. Niega que exista la obligación de pagar por concepto de daño moral la cantidad de Bs.80.000,oo o cantidad alguna, toda vez que el actor debe demostrar el nexo causal de la hernia discal que alega padecer y el trabajo efectuado. Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca de una discapacidad total y permanente agravada para el trabajo habitual, toda vez que de los documentos promovidos en la oportunidad legal correspondiente el demandante padece de una discopatía degenerativa, y específicamente del informe médico emitido por el Dr. Lino D García, de fecha 22 de marzo de 2009, se evidencia que el ciudadano Á.F. presenta discos deshidratados, lo cual es una prueba clara y evidente que la hernia discal que padece el actor deviene de un proceso degenerativo y que en ningún caso pudiese entenderse que tiene carácter ocupacional. Niega, rechaza y contradice que la discopatia lumbar padecida por el demandante haya sido agravada con ocasión del trabajo. Niega, rechaza y contradice que tal discopatia le implique actividades posturas sostenidas de la columna vertebral, igualmente niega, rechaza y contradice que ello le ocasione sufrimiento o dolor por lesión física y que se vea discapacitado para ejecutar tareas de alta exigencia física limitándose la posibilidad de desenvolverse naturalmente como lo hacia antes de padecer tal discapacidad. Niega y rechaza por desconocerlo que tenga 43 años de edad con esposa y 4 hijos menores. Niega, rechaza y contradice que exista responsabilidad objetiva de conformidad con el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y que la empresa al demandante no lo haya dejado laborar luego que le fue determinada la discopatia, porque estuvo suspendido por el IVSS hasta que fue ingresado en Petroboscan. Niega y rechaza por desconocerlo que el demandante sea bachiller en ciencias con cargo de ayudante. Niega, rechaza y contradice que la demandada haya despedido al demandante, ya que el demandante fue objeto de un proceso de absorción hacia la empresa Petroboscan, al finalizar la relación de trabajo con la empresa e inclusive actualmente continúa prestando servicios para dicha empresa. Niega, rechaza y contradice que exista obligación legal y/o contractual de efectuarle operaciones necesarias para restituirlo en su salud, ya que el trabajador estuvo inscrito en el IVSS, por lo que la atención medico y quirúrgica en todo caso es cubierta por dicho instituto, dejando claro que la demandada sin estar obligada a ello otorgó y sufragó asistencia medica al demandante y de rehabilitación. Niega, rechaza y contradice que tal discopatia lumbar padecida por el demandante haya sido agravada con ocasión del trabajo, toda vez que es producto natural según lo ya suficientemente indicado en el escrito de contestación. Niega, rechaza y contradice que tal discopatia le implique actividades posturas sostenidas de la columna vertebral, igualmente niega, rechaza y contradice que ello le ocasione sufrimiento o dolor por lesión física y que se vea discapacitado para ejecutar tareas de alta exigencia física limitándose la posibilidad de desenvolverse naturalmente como lo hacia antes de padecer tal discapacidad. Niega, rechaza y contradice que las supuestas lesiones físicas que alega el actor padecer, tenga origen ocupacional. Niega, rechaza y contradice que le corresponda la cantidad de Bs. 80.000,oo por concepto de daño moral o cantidad alguna. Niega, rechaza y contradice que le corresponda la cantidad de Bs. 200.000,oo o cantidad alguna por los conceptos demandados o por ningún otro concepto. Niega, rechaza y contradice que pueda demandar por concepto de daño moral derivado de una supuesta y negada enfermedad según sus alegatos agravada por el trabajo la cantidad de Bs. 200.000,oo. Niega, rechaza y contradice que le corresponda el índice de precios al consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela e igualmente niega que le corresponda los intereses de mora.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Analizar si el documento administrativo emitido por el INPSASEL, fue valorado por el Tribunal de la recurrida de manera parcial y no tomó en cuenta los aspectos importantes sobre la certificación de la enfermedad y detectar si existe por dicha valoración, un silencio de prueba; determinar la procedencia o no de las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional reclamada; verificar si le corresponde el daño moral reclamado conforme a la comprobación o no de la enfermedad alegada y si procede el pago de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales observando la consignación de las prestaciones sociales.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso laboral existe la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2.000, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D. y dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida en el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia (el nexo causal de la enfermedad) y a la demandada el pago oportuno de las Prestaciones Sociales del demandante, para no incurrir en la penalización por el retardo de éstas (cláusula 69 Numeral 11 del Contrato Colectivo Petrolero), en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Copias simples de la certificación de enfermedad profesional emitida por el INPSASEL, a favor del demandante de fecha 29 de mayo de 2009, como enfermedad agravada por el trabajo, que riela del folio 35 al 36. Visto que fue impugnada por la parte demandada, este Tribunal Superior considera darle valor probatorio al documento público administrativo conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la parte a quien se le impone la documental, no ejerció los medios idóneos para su ataque, por lo tanto se demuestra con la misma que el demandante se desempeñaba como Obrero desde el día 23 de Octubre de 2006, que sus actividades consistían en trasladar 40 pipas contentivas de lubricantes a las estaciones Zulia 09, Zulia 03, Zulia 01, los días miércoles y viernes, en las que debía subir y bajar 40 veces para enganchar las pipas a la plataforma del camión-brazo hidráulico con una altura aproximada de 1,80 mts con respecto al nivel del suelo y dicha actividad consistía en subir y enganchar la pipa y bajar para desengancharla y la misma tiene un peso aproximado de 180 kilos; que otra actividad era enganchar motores, tuberías, para su respectivo traslado, donde implicaba según fuese el caso, mover haciendo palanca para poder enganchar bien al gato hidráulico del camión; en la estación Zulia 03 y 09 le tocaba vaciar pipas de lubricantes en un tanque de aproximadamente 15 metros de altura en la cual se vaciaban 8 pipas aproximadamente, donde subía y bajaba al igual de números de pipas a vaciar con una frecuencia de 2 veces por semana, en dichas actividades realizaba la siguiente exigencia física, movimientos que implicaban flexión y torsión del tronco y cabeza con o sin levantamiento de cargas por debajo y a nivel de los hombros. Se demuestra además un diagnostico de: Discopatía Lumbar, inestabilidad de la columna lumbar L2-L3 y 2, abombamiento postero central de la L5S1 (M51.1, M53.2). Que la discopatía constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, certificando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con limitación para realizar actividades donde se exponga a manipulación de cargas, subir y bajar escaleras, mantenerse en bipedestación y sedestación prolongada, uso de fuerza muscular en miembros inferiores y adoptar posturas forzadas del tronco y miembros inferiores. Así se decide.

-Copias simples del expediente laboral signado con el Nro. VP01-S-2010-102, referido a la consignación de prestaciones sociales a favor del accionante, realizado por la sociedad mercantil JACK´S WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS, C.A.), que riela de folio 37 al 64 del expediente. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que le fueron consignadas ante el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral, la cantidad de Bs.20.203,97 mediante Cheque emitido por el Banco Citibak, en fecha 07 de mayo de 2010, y que fueron retiradas por el trabajador en fecha 02 de noviembre de 2010. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.D.Z., para que informe acerca de la certificación del ciudadano Á.F., como enfermedad profesional. Visto que consta en actas las resultas de dicha informativa en los folios 326 al 417, este Tribunal Superior considera darle valor probatorio, toda vez que demuestra que el referido Instituto, elaboró la certificación médica signada con el numero de oficio 0244-2009, de fecha 29 de mayo de 2009, del ciudadano Á.F.R., suscrita por el médico especialista en salud ocupacional Doctor Raniero Silva, donde certifica el diagnostico de: Discopatia Lumbar L2-L3 y L5-S1, Inestabilidad de la columna lumbar L2-L3 y Abombamiento postero central de L5-S1 (M-51.1 y M-53.2) considerada enfermedad agravada por el trabajo que le produjo una discapacidad agravada por el trabajo y una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para realizar actividades donde se exponga a la manipulación de cargas, subir y bajar escaleras, mantener bipedestación y sedestación prolongada, uso de fuerza muscular en miembros inferiores y posturas forzadas del tronco y miembros inferiores. Se demuestra además que tuvo a la vista el funcionario del INPSASEL, los exámenes médicos practicados por el demandante, a saber, la valoración de una resonancia magnética de columna lumbar, donde se observó mas disminución del canal intervertebral L3-L4 con cambios degenerativos (folio 335), que estuvo apto al momento del ingreso (folio 357), que en el cargo efectuado por el demandante tuvo como riesgos físicos: el ruido, caída, accidente vehicular, atrapado por/contra, golpeado por/contra, contacto eléctrico, aprisionamientos, resbalones e incendio y/o explosiones, de los riesgos ergonómicos: Postura incorrecta o esfuerzo muscular y un espacio o medio de trabajo inadecuado, de los riesgos químicos: como vapores y sustancias toxicas, de los riesgos biológicos: animales y materiales susceptibles a la descomposición, malos olores o desperdicios, en los riesgos psico-sociales: las relaciones interpersonales inadecuadas y falla en la supervisión (folio 359). Igualmente que dentro de la declaración de la notificación de los riesgos se especifican las medidas preventivas sobre los riesgos ergonómicos (en la que estaba expuesto el actor) y es de apuntar especialmente que “sic en lugar de lanzar materiales u objetos cárgalos o pásalos sin lanzarlos” (folio 362) . Además se comprueba que en el reporte de entrega de equipos de protección personal, no le fue suministrado las fajas dorso-lumbares (folio 367). Que en los datos ocupacionales en la evaluación medica pre-empleo estaba apto (folio 372). Que fue recibido por el INPSASEL, información sobre: ausentismo por enfermedad de Hernia Discal por la cantidad de 1 trabajador año 2007(folio 375), en el año 2008, 03 trabajadores por la misma enfermedad (folio 376). Que hubo control de las charlas impartidas (folios del 377 al 381). Demostración de los certificados de incapacidad emitidos por el IVSS (folios del 383 al 386 y 391 al 392, 406, ). Ordenes de asistencia médica de la misma empresa demandada, en la que arrojan como diagnostico la Discopatia Degenerativa Lumbar, avalando reposos médicos de especialistas (folio 390), que en fecha 21 de febrero de 2008 estaba “apto” mediante el examen post-vacacional. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invoca el principio de la comunidad de la prueba. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Original de la forma 14-02, relacionada al Registro de Asegurado, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) marcada con la letra A, que riela en el folio 72. Visto que no fue atacada conforme a derecho y siendo un documento público administrativo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante fue inscrito en el referido Instituto en fecha 02 de Noviembre de 2006, con el cargo de Obrero en la empresa JACWELS. Así se decide.

-Original de la forma 14-03 referida a la Participación de retiro del trabajador, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcada con la letra B, que riela en el folio 73. Visto que no fue atacada conforme a derecho y siendo un documento público administrativo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante fue retirado del referido organismo en fecha 31 de Marzo de 2010, por motivo de renuncia. Así se decide.

-Originales de los Certificados de incapacidad y justificativos médicos, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como de las constancias médicas con el diagnostico Discopatia Degenerativa Lumbosacra expedidas por el Centro de Diagnostico Integral, extensión Villa del R.d.M.R.d.P., marcados con la letra C, que rielan del folio 74 al 91. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el demandante estuvo suspendido de sus labores de trabajo, diagnosticándosele Discopatia Lumbar, más no su incapacidad. Así se decide.

-Originales de los recibos de pagos marcados con la letra D, que van del folio 92 al 177. Visto que no fueron atacados conforme a derecho por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el demandante de autos percibía una remuneración conforme a la Convención Colectiva Petrolera vigente, que correspondía a un salario diario a razón de Bs. 44,22, asimismo se reflejan otros conceptos adicionales percibidos, que estaba al servicio de camiones vacum. Así se decide.

-Copia simple de la Notificación de riesgos y entrega de implementos de protección personal, marcada con la letra E, que riela del folio 178 al 182. Visto que no fueron atacados conforme a derecho por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el demandante de autos fue notificado de los riesgos en la empresa, específicamente en el cargo asignado, mas no que le suministraban la debida faja protectora lumbar ni otra protección similar a ello, ni una herramienta adecuada para el levantamiento de peso excesivo, en la que concuerda la misma documental con la prueba informativa solicitada y previamente valorada. Así se decide.

-Copia simple del Certificado de registro del Comité de Seguridad y S.L., marcado con la letra F, que riela en el folio 183. Visto que no fue atacado conforme a derecho por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el misma se demuestra que el Comité alusivo, fue registrado ante el INPSASEL con fecha 13 de Julio de 2009 bajo el Numero ZUL-09-I-6024-002560, es decir, 3 años posterior al ingreso del demandante en la empresa. Así se decide.

-Copias simples de las Consultas médicas emitidas por médicos especialistas, que van del folio 184 al 197. Visto que del cúmulo de dichos exámenes fueron emitidos por terceros ajenos a la causa, se contrapone la prueba en el sentido de que reconoce la empresa ante el INPSASEL que los mismos fueron practicados al actor demostrándose el diagnostico de la patología. Así se decide.

-Original de la constancia medica emitida por el Hospital I Nuestra Señora del Rosario (organismo publico-Gobernación del Estado), folio 186. Siendo un documento publico administrativo y demostrando que se ameritó reposo por cuadro diarreico, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio, toda vez que no ayuda a resolver el hecho controvertido. Así se decide.

-Originales y copias de las evaluaciones efectuadas al demandante por la misma empresa que rielan en el folio 184, 191 al 194, 196, 197, 223, 225, 232, 235, 244, 249, 251, 253, 254. Visto que no fueron atacadas conforme a derecho y siendo que la misma empresa las reconoció al enviarlas mediante oficios al INPSASEL, se tiene como validas en el proceso, por tal motivo con las mismas se demuestran que tuvo el demandante un diagnostico por inamovilidad de columna lumbar emitido por el instituto medico de rehabilitación de la misma empresa en el año 2009 (folio 191 y otros), dolor lumbar. Que para el año 2006 se encontraba apto y en el año 2008 igualmente apto (folio 249, 251) pero existe otra documental que refleja el diagnostico en el año 2008 (se contrapone la documental, folio 244). Así se decide.

-Original de la consulta medica emitida por el Dr. L.G. que riela en el folio 195. Visto que dicha documental fue reconocida por la accionada en el escrito de contestación, se tiene como válido su contenido, siendo emitido por un tercero ajeno a la causa, y con la misma se refleja que el demandante presentaba un bloqueo discreto de la extensión, lassange ++ bilateral a los 20°, mostrando una fusión de L2-L3 y retrolistesis grado I de L2-L3 en la que muestra discos deshidratados sin profusiones ameritando rehabilitación. Así se decide.

-Del oficio emitido por la empresa accionada al INPSASEL junto con documentación respectiva que riela del folio 198 al 205. Este Tribunal Superior en vista de que no fueron atacados conforme a derecho, se tiene como validos en el proceso conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran (igualmente de la valoración de la prueba informativa ut supra transcrita), que existió ausentismo laboral por hernias discales y hubo control de charlas de seguridad. Así se decide.

-Copias simples de los certificados de incapacidad expedido por el IVSS que van en los folios 207 al 210, 216, 229, 230, adjunto al oficio que remitió la empresa al INPSASEL. Téngase como reproducida su valoración previamente. Así se decide.

-Del oficio recibo por el INPSASEL, enviado por la empresa demandada con las copias de los exámenes médicos practicados al demandante que van del folio 238 al 257. Visto que del cúmulo de dichos exámenes fueron emitidos por terceros ajenos a la causa, se contrapone la prueba en el sentido de que reconoce la empresa ante el INPSASEL que los mismos fueron practicados al actor demostrándose el diagnostico de la patología. Así se decide.

-Copias simples del Certificado del Seguro Colectivo emitido por el Banco Mercantil, marcado con la letra H, que riela del folio 258 al 269, acompañado de circulares en originales donde indican la obligación contractual del referido seguro. Visto que dicha documental fue recibida por la parte a quien se le opone y no siendo atacada conforme a derecho, se tiene como válida en el juicio como lo tipifica el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el demandante gozaba de un seguro de HCM, suscrito de forma colectiva por su patronal. Así se decide.

-Copia simple del e-mail emitido por la empresa Petroboscan a Jacwels, a los fines de sustentar la prueba informativa solicitada y demostrar que el demandante fue objeto de un proceso de absorción de conformidad con la Contratación Colectiva Petrolera. Téngase como reproducida su valoración en los términos de la prueba informativa infra. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara a la sociedad mercantil PETROBOSCAN PDVSA, ubicada en la Urbanización Richmond calle 134, kilómetro 2 ½ carretera vía a Périja, a los fines de que informara: 1) Si el trabajador Á.F., titular de la cédula de identidad No.12.344.104 fue transferido de JACK´S WELDING SERVICES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (JACWELS) a esa empresa; 2) A partir de qué fecha el demandante comenzó a prestar servicios en PETROBOSCAN. Vistas las resultas consignadas en el expediente, que van del folio 322 al folio 375, se puede constatar que el ciudadano Á.F., titular de la cédula de identidad No.12.344.104, no fue transferido, ya que ingresó a PETROBOSCAN por un proceso de nuevo ingreso, luego de finalizar su relación laboral por renuncia en la empresa JACWELS. Que desde el 01 de junio de 2010 presta servicios a Petroboscan. Este Tribunal Superior considera que dicha informativa tiene mayor relevancia para el hecho controvertido, específicamente sobre la cláusula 69 numeral 11 que reclama el actor. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.D.E.Z., ubicada en la Circunvalación 2, Edificio Palacio de Eventos de Venezuela, piso 1, a los fines de que informe si en ese despacho reposa expediente No. ZUL-47-IE-09-0090, correspondiente al ciudadano Á.F., titular de la cédula de identidad No.12.344.104 y en caso afirmativo remita copias de dicho expediente. Vistas las resultas que van del folio 326 al folio 417, expedidas en copias certificadas, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con las mismas se desprenden que en sus archivos existe expediente con la nomenclatura ZUL-47-IE-09-0090, del ciudadano Á.F. y la sociedad mercantil JACKS WELDING SERVICES, C.A. (JACWELS), referido a la tramitación de la inspección en la empresa para constatar la enfermedad que el actor reclama, sus funciones dentro del cargo así como la certificación medica respectiva sobre el diagnostico padecido por el actor con soportes médicos que también fueron valorados previamente. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -Que se inspeccione en el Archivo Judicial del Tribunal de Juicio, a objeto de verificar si existe la causa VP21-S-10-102 referente a la consignación de prestaciones sociales del demandante en tiempo oportuno. Visto el auto de admisión de las pruebas emitido por el Tribunal de Juicio de fecha 18 de mayo de 2011, en la que acuerda declarar inadmisible la prueba, en vista de que la parte promovente pudo acreditarlos como documental; por consiguiente este Tribunal Superior no emite criterio al respecto en cuanto a la decisión. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante en la Audiencia de Apelación, este Tribunal Superior revisa el fallo y se centra en analizar si el documento administrativo emitido por el INPSASEL, fue valorado por el Tribunal de la recurrida de manera parcial y no tomó en cuenta los aspectos importantes sobre la certificación de la enfermedad y detectar si existe por dicha valoración, un silencio de prueba; determinar la procedencia o no de las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional reclamada; verificar si le corresponde el daño moral reclamado conforme a la comprobación o no de la enfermedad alegada y si procede el pago de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales observando la consignación de las prestaciones sociales.

Como primer punto de apelación, este Tribunal debe acotar primordialmente qué se considera como silencio de prueba, y no es más que (en base jurisprudencia de fecha 17 de mayo de 2000, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia) lo siguiente:

“Respecto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, esta Sala de Casación Social acoge la doctrina de la Sala de Casación Civil que establece:

...Se incurre en el vicio de silencio de pruebas en dos casos específicos: a) cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente, y b) cuando no obstante que la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgador deja constancia de que está en el expediente, no la analiza, contrariando la doctrina de que el examen se impone así sea la prueba inocua, ilegal o impertinente, puesto que, precisamente esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998).Resaltado de este Tribunal.

Asimismo, en sentencia de fecha 07 de agosto de 2.006, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

Ahora bien, aun y cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresamente no señala como motivo de casación el vicio de silencio de pruebas, sin embargo, ha sido criterio constante de esta Sala el de incluir dentro de las hipótesis de inmotivación el denominado vicio.

Pues bien, en este orden de ideas, se ha expresado en innumerables sentencias que uno de los supuestos que sustenta el vicio de inmotivación por silencio de pruebas es el hecho de que la recurrida omita de manera total o parcial el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, por lo que en este sentido, los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se han aportado a los autos para de esta manera no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo éste aplicable al nuevo régimen laboral por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con el artículo 69 eiusdem que señala:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Asimismo, esta Sala precisa señalar, que en virtud del principio de la comunidad de la prueba y del principio de la adquisición procesal, este vicio puede ser denunciado por cualesquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió.

Pues bien, para que una sentencia se considere fundada en los hechos del expediente, el juez debe examinar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre su criterio al respecto. El juez no puede escoger algunos elementos probatorios para sustentar su determinación y silenciar otros, está obligado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, analizar y juzgar todas las pruebas…” Resaltado y negrillas de este Tribunal.

Ahora bien, definido y desarrollado el silencio de prueba y en base a la denuncia formulada por el actor recurrente en apelación, puede inferir este Tribunal Superior que tal cometido no fue llevado a cabo por el Tribunal A quo; examinando la valoración respectiva al Informe que certificó la enfermedad como ocupacional, se pudo constatar que ciertamente el Tribunal de Juicio reveló lo que dicha documental demuestra, por lo que no se constata en actas que se haya producido una parcial valoración al respecto, ni mucho menos que haya incurrido en el vicio del silencio de pruebas, por lo que se considera en cuanto a esta denuncia, improcedente. Así se establece.

De lo anterior, se pudo notar, así como del recorrido y análisis de la causa, que el Tribunal de Juicio con las demás probanzas y todas las defensas opuestas en el asunto, procedió a considerar que el nexo causal de la enfermedad no estaba demostrado.

En este orden de ideas, se puede indicar que ciertamente en principio el actor en su libelo no indica con precisión las funciones de su cargo, que según las defensas de la parte demandada en su escrito de contestación, debe ser necesario para que proceda la demanda y sea condenado por el Tribunal respectivo, pero no podemos alejarnos de la realidad con respecto a que existen los mecanismos adecuados para atacar cualquier vicio que pueda afectar a la parte en juicio. Así se establece.

En el sentido anterior, si bien la prueba que conlleva a revelar las verdaderas funciones del demandante, es el Informe Médico expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia de fecha 29 de mayo de 2009, como enfermedad agravada por el trabajo, que riela del folio 35 al 36, no es menos cierto que la parte demandada en la evacuación de las pruebas, no ejerció ningún medio de ataque que le permite la Ley proceder, como la Tacha del Documento o previamente un recurso de nulidad contra dicho acto administrativo que demostrara una decisión al respecto; conforme a ello es que este Tribunal Superior consideró darle valor probatorio al documento público administrativo conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto se demuestra con la misma que el demandante se desempeñaba como Obrero desde el día 23 de Octubre de 2006, que sus actividades consistían en trasladar 40 pipas contentivas de lubricantes a las estaciones Zulia 09, Zulia 03, Zulia 01, los días miércoles y viernes, en las que debía subir y bajar 40 veces para enganchar las pipas a la plataforma del camión-brazo hidráulico con una altura aproximada de 1,80 mts con respecto al nivel del suelo y dicha actividad consistía en subir y enganchar la pipa y bajar para desengancharla y la misma tiene un peso aproximado de 180 kilos; que otra actividad era enganchar motores, tuberías, para su respectivo traslado, donde implicaba según fuese el caso, mover haciendo palanca para poder enganchar bien al gato hidráulico del camión; en la estación Zulia 03 y 09 le tocaba vaciar pipas de lubricantes en un tanque de aproximadamente 15 metros de altura en la cual se vaciaban 8 pipas aproximadamente, donde subía y bajaba al igual de números de pipas a vaciar con una frecuencia de 2 veces por semana, en dichas actividades realizaba la siguiente exigencia física, movimientos que implicaban flexión y torsión del tronco y cabeza con o sin levantamiento de cargas por debajo y a nivel de los hombros. Se demuestra además un diagnostico de: Discopatía Lumbar, inestabilidad de la columna lumbar L2-L3 y 2, abombamiento postero central de la L5S1 (M51.1, M53.2). Que la discopatía constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, certificando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con limitación para realizar actividades donde se exponga a manipulación de cargas, subir y bajar escaleras, mantenerse en bipedestación y sedestación prolongada, uso de fuerza muscular en miembros inferiores y adoptar posturas forzadas del tronco y miembros inferiores. Se demuestra además que tuvo a la vista el funcionario del INPSASEL, los exámenes médicos practicados por el demandante, a saber, la valoración de una resonancia magnética de columna lumbar, donde se observó mas disminución del canal intervertebral L3-L4 con cambios degenerativos (folio 335), que estuvo apto al momento del ingreso (folio 357), que en el cargo efectuado por el demandante tuvo como riesgos físicos: el ruido, caída, accidente vehicular, atrapado por/contra, golpeado por/contra, contacto eléctrico, aprisionamientos, resbalones e incendio y/o explosiones, de los riesgos ergonómicos: Postura incorrecta o esfuerzo muscular y un espacio o medio de trabajo inadecuado, de los riesgos químicos: como vapores y sustancias toxicas, de los riesgos biológicos: animales y materiales susceptibles a la descomposición, malos olores o desperdicios, en los riesgos psico-sociales: las relaciones interpersonales inadecuadas y falla en la supervisión (folio 359). Igualmente que dentro de la declaración de la notificación de los riesgos se especifican las medidas preventivas sobre los riesgos ergonómicos (en la que estaba expuesto el actor) y es de apuntar especialmente que “sic en lugar de lanzar materiales u objetos cárgalos o pásalos sin lanzarlos” (folio 362). Además se comprueba que en el reporte de entrega de equipos de protección personal, no le fue suministrado las fajas dorso-lumbares (folio 367). Que en los datos ocupacionales en la evaluación medica pre-empleo estaba apto (folio 372). Que fue recibido por el INPSASEL, información sobre: ausentismo por enfermedad de Hernia Discal por la cantidad de 1 trabajador año 2007(folio 375), en el año 2008, 03 trabajadores por la misma enfermedad (folio 376). Que hubo control de las charlas impartidas (folios del 377 al 381). Demostración de los certificados de incapacidad emitidos por el IVSS (folios del 383 al 386 y 391 al 392, 406,). Ordenes de asistencia médica de la misma empresa demandada, en la que arrojan como diagnostico la Discopatia Degenerativa Lumbar, avalando reposos médicos de especialistas (folio 390), que en fecha 21 de febrero de 2008 estaba “apto” mediante el examen post-vacacional, pero conforme a ello se contrapone varias pruebas porque en los exámenes de post vacacional en el año 2008, estaba apto el demandante y en otras documentales del mismo año se le dio el diagnostico de la enfermedad reclamada.

De lo antes transcrito, prevalece la prueba del diagnostico de la enfermedad, por el hecho de que la parte demandada reconoce esta patología y que mediante oficios enviados al INPSASEL reconoce que fue examinado el demandante por varios especialistas que apuntaron que la patología es o fue la Discopatia Lumbar. Así se establece.

No obstante a lo anterior, la parte demandada en su escrito de contestación claramente reconoce el cargo del demandante, a saber AYUDANTE DE VACUM, pero llama poderosamente la atención de este Superior Tribunal, si la parte demandada reconoce las funciones del cargo y si realmente estuviese el actor desprovisto de exceso de peso que pudiera agravarle una enfermedad u originar la misma, ¿Cómo es que no se indican realmente entonces las funciones del actor por parte de la accionada?, la respuesta está que en el ínterin del proceso como defensa debió revelarse lo contrario, considerándose que se invierte la carga de la prueba por el solo hecho de admitirse la pretensión del actor en cuanto a este particular. Así se establece.

Arribando nuevamente la idea sobre la certificación expedida por el INPSASEL, este organismo al emitir un acto administrativo, considera este Tribunal Superior que mantiene su legalidad, firmeza y constitucionalidad en la cual certificó la enfermedad ocupacional del demandante, así como la comprobación de las funciones en el cargo. Así se decide.

A modo ilustrativo, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de octubre del 2.008 con respecto a los actos administrativos, lo siguiente:

(…) resulta pertinente señalar que la naturaleza jurídica de las instrumentales consignadas, conteste con el criterio de la Sala, constituyen documentos administrativos, por cuanto emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones…”

En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:

El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige

.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en relación al documento administrativo, ha establecido:

(…) el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Es menester destacar, que esta Sala ha señalado reiteradamente que la valoración que dan los jueces a las pruebas, corresponde a su soberana apreciación, por tanto, no pueden ser objeto de control por parte de esta Sala, pues con ello, se convertiría en una especie de tercera instancia.

No obstante, la Sala Constitucional de este M.T. ha señalado, criterio que acoge esta Sala de Casación Social, que la citada regla tiene como excepción los supuestos en los cuales el tratamiento que se le da a la prueba promovida y evacuada implica un abuso de derecho, la valoración de la prueba resulta claramente errónea o arbitraria o cuando se ha dejado de valorar, sin justificación alguna, una prueba determinante para la resolución de la causa. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1571 de fecha 11 de junio de 2003, Caso: V.E.L.H.; 2152 de fecha 7 de agosto de 2003, Caso: A.A.R.; 287 de fecha 5 de marzo de 2004, Caso: G.M.G.; 624 de fecha 22 de abril de 2004, Caso: C.d.L.S.; 2705 de fecha 29 de noviembre de 2004, Caso: J.A.P.; 1242 de fecha 16 de junio de 2005, Caso: Sucesión L.O.V.; 4385 de fecha 12 de diciembre de 2005, Caso: C.S.R.; 1082 de fecha 19 de mayo de 2006, Caso: Eung Koo Lee; 1509 de fecha 17 de julio de 2007, Caso: Servicios Funerarios Imperial C.A.; 2053 del 5 de noviembre de 2007, Caso: J.A.D.. y Sentencia N°1176 de fecha 17 de julio de 2008).

En el caso sub examine, se comprueba que en la sentencia objeto de control, la juzgadora de alzada incurrió en un error al establecer que de las deposiciones del apoderado del actor no logró tener plena convicción de los hechos narrados como causa que justificaba su incomparecencia a la audiencia de juicio, siendo que el documento público administrativo que cursa en autos (copia certificada de expediente administrativo N° 2287 emanado del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, Cuerpo Técnico de Vigilancia del T.T., Unidad Estadal N° 41 Carabobo.), el cual no fue objeto de impugnación alguna, y que conteste con el criterio de esta Sala antes citado, es un documento público administrativo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, merece pleno valor probatorio. En este orden de ideas, cabe destacar, que del mencionado expediente administrativo, se desprende que efectivamente el día 15 de marzo de 2007 a las 11:15 a.m. ocurrió un accidente en la Autopista Sur de Valencia, sentido Campo Carabobo-Valencia, Sector San Luis, en el que estaba involucrado el abogado F.E.. Subrayado y resaltado del Tribunal.

En sentencia de fecha 03 de marzo de 2011 caso R.C.H. contra la empresa ENSIGN DE VENEZUELA, C.A.., en el punto de la valoración de las pruebas de la parte actora en dicha decisión asentó:

(…) de manera que, sí tenía el INPSASEL tal competencia; a mayor abundamiento se observa, que el referido expediente tiene la naturaleza de documento público administrativo, es por ello que se entiende que goza de una presunción de veracidad y legitimidad y siendo que la accionada no lo desvirtuó mediante el ejercicio de otros medios de prueba…” Subrayado del Tribunal

En tal sentido, el documento administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, por consiguiente, la certificación medica que allí se refleja es veraz y autentica y de mayor relevancia a los fines de resolver lo peticionado por el actor. Así se decide.

En este orden de ideas, y del análisis de las defensas de la parte demandada en su escrito de contestación, se puede notar claramente que la enfermedad no está discutida porque si bien narra la parte demandada textualmente lo siguiente: Sic “Niega, rechaza y contradice que tal discopatia le implique actividades posturas sostenidas de la columna vertebral, igualmente niega, rechaza y contradice que ello le ocasione sufrimiento o dolor por lesión física y que se vea discapacitado para ejecutar tareas de alta exigencia física limitándose la posibilidad de desenvolverse naturalmente como lo hacía antes de padecer tal discapacidad. (…) Niega, rechaza y contradice que exista obligación legal y/o contractual de efectuarle operaciones necesarias para restituirlo en su salud, ya que el trabajador estuvo inscrito en el IVSS, por lo que la atención médico y quirúrgica en todo caso es cubierta por dicho instituto, dejando claro que la demandada otorgó y sufragó asistencia medica al demandante y de rehabilitación”.

En base a lo anterior, reconoce expresamente la demandada que el demandante tenía un desenvolvimiento natural antes de padecer la discapacidad, aunado al hecho de que existen documentales que antes de ejercer su cargo estaba apto para desempeñarlo y que no se le suministraba al actor el implemento adecuado (faja o monta-carga) para el exceso de peso que debía realizar; igualmente se reconoce que al estar obligada la empresa se le dio asistencia médica y atención en su rehabilitación, entonces cabe mencionar que la empresa no fue desprovista de la responsabilidad que realmente debía asumir a consecuencias de las inobservancias en la seguridad, higiene y ambiente laboral.

Y apuntando que fue creado el respectivo Comité de Seguridad e Higiene Laboral tres (03) años posterior al ingreso del demandante en la empresa, a saber, en fecha 13 de Julio de 2009 bajo el Numero ZUL-09-I-6024-002560, no fueron previsibles en las operaciones que el demandante desempañaba para evitar más aun graves consecuencias, sino más bien, que fue agravada la situación con ocasión del trabajo, por lo que concuerda, que el INPSASEL, ha certificado verazmente la discapacidad del actor, por lo que las defensas de la demandada han sido desplomadas en su integridad. Así se decide.

Atendiendo a estas consideraciones, no puede presumir la demandada que por no haber certificado el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la enfermedad del actor mediante una Incapacidad, estuviera por ese hecho exenta de cumplir con la obligación sobre las normas de condiciones y medio ambiente del trabajo, al contrario, quien certifica la Enfermedad Ocupacional es el INPSASEL mediante sus competencias que le atribuye la Ley, como anteriormente se explanó. Igualmente no puede pretender la demandada como defensa alegar que según el Informe Medico expedido por el Dr. L.G.d. fecha 22 de Marzo de 2009 no exista enfermedad ni patología alguna por el hecho de mantener como defensa de que “se muestran discos deshidratados sin profusiones”, cuando en realidad del Informe lo que evidencia es que el demandante presentaba un bloqueo discreto de la extensión, lassange ++ bilateral a los 20°, mostrando una fusión de L2-L3 y retrolistesis grado I de L2-L3 en la que muestra discos deshidratados sin profusiones ameritando REHABILITACIÓN.

Tampoco puede alegar la demandada en su escrito de contestación, (dejando a un lado la legitimidad de la certificación médica del INPSASEL sobre la enfermedad ocupacional), que la misma Convención Colectiva Petrolera en su literal i de la cláusula 31 relacionada a las Discopatias Degenerativas, que las partes (trabajador-patrono) convienen en que Sic “las diversas expresiones o variantes de degeneraciones de los discos invertebrados de la columna, que son hallazgos comúnmente presentes en los estudios de imágenes de uso por la ciencia medica, no son enfermedades ocupacionales por sí solas, ni constituyen un impedimento para el ingreso, permanencia y egreso de la persona examinada…”. Que la misma Convención Colectiva Petrolera excluye como enfermedad ocupacional a las hernias discales…”

Conforme lo anterior, prevalece evidentemente las probanzas que el caso arroje como favorables para el actor, tomando en cuenta se repite, la legitimidad del Informe del acto administrativo. Así se decide.

Dentro de este contexto, la enfermedad del actor no está discutida en juicio. Así se decide.

Ahora bien, siendo que el actor reclama las indemnizaciones de una Enfermedad Ocupacional, referida a la Discopatia Lumbar, es preciso señalar qué es Enfermedad Ocupacional (antes Enfermedad Profesional).

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico, una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, analizando minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor A.F., reclama las indemnizaciones por la Enfermedad Ocupacional referida a una Discopatia Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1, agravada con ocasión al trabajo, siendo ello así se debe indicar que el propio actor en su Libelo de Demanda, así como de la Investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, señalaron que sus labores implicaban esfuerzo músculo esquelético de halar, empujar, traccionar con bipedestación prolongada o posicionando o flexionando su cuerpo, inclinando el tronco con los brazos por debajo de los hombros, por manipulas mas de 40 pipas de lubricantes; toda vez que el actor ostentaba el cargo de Ayudante de Vacum en la empresa desde el 23 de octubre de 2006 hasta el 31 de Marzo de 2010.

De lo anterior, siendo que en las instalaciones de la demandada se verificaron las funciones del actor por funcionarios del INPSASEL, infiere este Tribunal Superior que prevalece los dichos del actor como lo evidenciado por el INPSASEL en la investigación practicada, puesto que la Ley asigna al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la función, con exclusividad, de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, el informe que contenga la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional y si tiene el carácter de ope lege, de documento público.

Por su parte, dicho Instituto tiene la COMPETENCIA de investigar los accidentes o enfermedades ocupacionales, para poder calificar el origen ocupacional de la misma, entonces considera este Tribunal de Alzada, que debe realizar una revisión minuciosa para poder diagnosticar con certeza cuando se trata de una enfermedad ocupacional, porque si bien se trasladan a la empresa y al investigar la enfermedad, debe verificar gran cantidad de indicios para poder determinar de manera correcta si el padecimiento de la enfermedad es de origen ocupacional, es decir, si realmente se produjo o se agravó con ocasión al trabajo, para poder calificar o concluir que se está en presencia de una enfermedad ocupacional.

Por consiguiente, el actor mantuvo funciones netamente de esfuerzo físico, en tal sentido dichas funciones tienen vinculación con la relación de causalidad de la enfermedad reclamada. Así se establece.

Llevado a cabo el estudio individual del expediente, se pudo constatar que la certificación médica realizada al demandante y expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la que indicó que es una Discopatía lumbosacra L3-L4-L4-L5 y L5-S1, hernia discal L5-S1 agravada por el trabajo habitual, que lo limita a realizar actividades que implique manejo de carga (levantar, halar y empujar cargas pesadas), someterse a esfuerzos postural y/o mantenerse en bipedestación o sedestación prolongada, puede inferir este Tribunal Superior y no cabe la menor duda que se está en presencia de una relación de causalidad entre las funciones ejercidas y el padecimiento del actor, por consiguiente se califica el padecimiento como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Así se decide.

Dentro de este contexto, los exámenes demuestran que el actor en el examen pre-empleo, estaba en buenas condiciones sin ninguna patología a la cual reclama. Así se establece.

Las evidencias anteriores, destacan que las únicas y posibles atenuantes de la demandada fueron que solo le proporcionaba capacitación en cursos referidos a Seguridad, mas no se evidencia que se le haya proporcionado una Faja acorde para sus funciones que pudieran disminuir el padecimiento, ni otra herramienta que pudiera disminuir el exceso de peso al cual estaba sometido bajo rutina.

Aprecia este Tribunal Superior que la misma demandada tanto como prueba documental consignada, como del expediente administrativo del demandante emitido por el INPSASEL, se pudo evidenciar específicamente que existían en la empresa JACWELS C.A, causas de ausentismo laboral producto de las hernias discales en los años 2007 y 2008 (folios 199, 200). Así se establece.

Demuestran en dicho expediente administrativo igualmente la descripción de cargos, que se dieron las charlas de inducción con el cargo pero considera esta Alzada que no basta con que la demandada diera charlas de inducción y suministrara los formatos de riesgos al trabajador como conocimiento de los riesgos en su área de trabajo, sino que no le fue suministrado una Faja acorde para las funciones, únicamente guantes, botas, bragas, tapones auditivos, lentes de protección claros y oscuros como riela en las documentales en los folios 181, 182, 366 y 367. Así se establece.

Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que la empresa si bien demostró el registro del comité de seguridad y s.l. ante el INPSASEL, no es menos cierto que la empresa lo efectuó en el año 2009, es decir, posteriormente al padecimiento de la enfermedad ocurrida en el actor, es decir, que la empresa incumplió con las normativas de higiene y seguridad laboral, para su constitución en el tiempo oportuno. Así se decide.

Ahora bien, el thema decidendum se circunscribe en una HERNIA DISCAL y en virtud de lo ante expuesto, es preciso señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determinó lo siguiente:

Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

1. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

2. Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

3. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

4. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

5. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

6. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

7. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

8. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo.

2. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social con ponencia de A.V.C., de fecha 12 de febrero del año 2010 señaló lo siguiente:

Ahora bien, dada la contundencia de este pronunciamiento del INPSASEL en el cual, coincidiendo con la doctrina reiterada de esta Sala sobre el carácter común de esta patología, y los (sic) perjuicio que le ocasiona al trabajador en su ingreso su diagnóstico, recomienda suprimir la hernia discal como enfermedad ocupacional, la recurrida para eludir su deber de apreciarla, la descarta bajo el sofisma que sobre dicha prueba “…el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación" concluyendo que dicha página " ...está referida a una información sobre la hernia discal -omitiendo cuál es la información- que aun cuando está relacionada con este caso, no resultó necesario su evacuación". Es decir, la recurrida, para descartar esta prueba fundamental de extrema influencia en el dispositivo del fallo, llega a la concusión (sic) que no era necesaria su evacuación. Cuando contrario a ello, la mencionada prueba fue debidamente admitida por el a quo mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008 como prueba documental de conformidad con el delatado artículo 4 de la Ley de datos y mensajes electrónicos. Y en ese orden procesal, es decir como prueba documental, fue debidamente evacuada en la audiencia de juicio donde esta Sala puede constatar que la propia parte actora expresamente reconoció la certeza de este pronunciamiento y aceptó el valor probatorio de la misma.

De tal forma que, la decisión de la recurrida de excluir del material cognoscitivo este medio probatorio que contenía con suma relevancia procesal el Pronunciamiento del mismo INSPASEL (sic) sobre el carácter común de esta patología, y su recomendación de suprimirla como enfermedad ocupacional, lesionó gravemente el derecho de defensa de mi representada expresada en la obstrucción de una prueba fundamental bajo el sofisma de que dicha prueba no había sido evacuada, cuando contrario a ello había sido expresamente aceptada por la contraparte, violando de esta manera los delatados artículos 49 de la carta magna, 15 del CPC y 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas

Subrayado y resaltado del Tribunal

Conforme al criterio actual sobre las HERNIAS DISCALES, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, en el asunto seguido por Y.R.R., en contra de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ & CIA. S.A., (antes DOMÍNGUEZ Y CIA CARACAS, S.A.), señaló:

En torno a este particular se observa que en el caso de marras, según se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa inserto a los folios 48 al 83 del expediente, las enfermedades que padece el actor no sólo son de origen ocupacional, sino que se pudo observar en dicha investigación el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues el actor estuvo sometido a altos niveles de ruido constantes durante la jornada diaria, superiores a los establecidos en la N.C. N° 1565-95, ruido ocupacional (85db), así como a la manipulación inadecuada de cargas pesadas; no se encontró en el expediente laboral del trabajador el resultado del informe médico preempleo, ni de capacitación en materia de salud y seguridad. Se evidenció la falta de un programa de conservación auditiva y falta de control de las condiciones disergonómicas.

Más concretamente señala el mencionado informe que:

(…) se trata de TRAUMA ACUSTICO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA EN OIDO DERECHO Y PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO (COD.CIE10-H903) y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de exposición a ambientes con altos niveles de ruido, actividades de alta exigencia física (…).

Además se evidencia de las conclusiones del referido informe que el técnico inspector de seguridad y salud que lo suscribe, señala que:

(…) la empresa deberá cumplir con lo establecido en el Artículo 40 numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT ya que al realizar el recorrido por el Area de Litografia se constataron condiciones y medio ambiente de trabajo que pueden afectar la salud física como mental de los trabajadores en el lugar de trabajo por lo que el servicio de seguridad y salud en el trabajo deberá ejecutar las funciones atribuidas en el artículo 40. Por lo que se deja un lapso de 30 días continuos para su ejecución...

(…)

Así tenemos que en lo que respecta a la importancia del daño, quedó demostrado mediante la certificación de la enfermedad como ocupacional, a la cual se ha hecho mención supra, que el actor no puede continuar desempeñándose en sus labores habituales, en virtud de la discapacidad parcial y permanente declarada, pues presentó disminución de la agudeza auditiva bilateral y dolor a la digito presión lumbar con limitación funcional para los movimientos de laterización y dorsiflexión del tronco. Subrayado y resaltado del Tribunal.

En este orden de ideas; al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomático en la población general, afectando entre un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de la edad y de sus condiciones de salud, considera este Tribunal Superior que el actor se encuadra dentro de este porcentaje, por las consideraciones que anteriormente se explicaron. Así se decide.

Dentro de otro contexto, arguye la parte demandada en su escrito de contestación que no existen causales del padecimiento de la enfermedad del actor y que la misma debe declararse como No Ocupacional, pero es de notar que siendo una de las variables para considerar la Hernia Discal como Enfermedad Ocupacional debe detectarse minuciosamente la relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte, pero no es menos cierto que el actor para el momento del ingreso a la empresa estaba APTO. Así se establece.

De allí se deriva el particularismo del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista del hiposuficiente, que ha requerido una protección humana específica, como específica por la materia debe ser su jurisdicción, para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, en el sistema capitalista.

En este orden de ideas, no está discutido ni controvertido que exista la enfermedad que a tal efecto fue diagnosticada por el Inpsasel, sino que la demandada no dio cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91), y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar; se demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la empresa demandada, es decir, que falló el tratamiento medico por parte de la empresa, no hubo vigilancia medica en el actor, a sabiendas que a un año posterior a la relación laboral ya venia padeciendo de dolores lumbares; el actor demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, como el no suministro de Faja que generan la causa y el efecto de la enfermedad que hoy reclama así como el agravamiento de la misma, se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito puesto que no hubo reubicación de trabajo o trabajo condicionado, es decir, trabajo igual pero con menos esfuerzo y peso, existe el hecho ilícito porque se expuso al actor al mismo riesgo; en definitiva sobre este particular, existió inobservancia del texto normativo por parte del agente-patronal, que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de la víctima o perjudicado-actor, por una conducta contraria a derecho, en consecuencia de ello, deberá la demandada asumir las indemnizaciones impuestas en la presente decisión conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (responsabilidad subjetiva). Así se decide.

Con esta orientación, siendo que el hecho ilícito fue cometido por la demandada se debe determinar la procedencia o no de las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional en base a lo reclamado como segundo punto de apelación y es del tenor siguiente:

Siendo que el actor ciertamente en su libelo reclama los conceptos de manera imprecisa, toda vez que efectúa la reclamación conforme a la Convención Colectiva Petrolera y bajo la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa de la misma Convención, es que este Tribunal Superior indica lo siguiente:

-Reclama el actor la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero vigente, que establece una indemnización conforme al artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indica lo siguiente:

Cláusula 29: ENFERMEDADES Y ACCIDENTES OCUPACIONALES.

La empresa conviene en pagar por concepto de indemnización por la muerte de un trabajador, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en las zonas no cubiertas por el Seguro Social, la suma a que esta obligada de acuerdo al artículo 567 de la Ley Orgánica de Trabajo sin perjuicio a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con sus disposiciones transitorias.

De lo establecido en la cláusula anterior, se puede determinar que dicho concepto alegado por el actor en su escrito libelar, establece claramente que la empresa pagará una indemnización en el caso de que un trabajador sufra un accidente profesional o padezca una enfermedad ocupacional y producto de ello ocasione la muerte, siempre y cuando se determine el carácter ocupacional de dicho accidente o enfermedad, por lo tanto, siendo que no ha sido demostrado el deceso del demandante, es por lo que la cláusula reclamada se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

-El actor en su demanda cita el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y reclama 25 salarios mínimos multiplicados por 960 Bs. Mensuales para la época de la certificación que da un total de 24.000,oo. En base a este pedimento dicho artículo establece lo siguiente:

Artículo 571 LOT: En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

Ahora bien, siendo que la certificación del INPSASEL fue determinada en base a una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, no es el mismo termino o tratamiento que le da la Ley Orgánica del Trabajo, a la incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, para que proceda en derecho la indemnización equivalente al salario de los 2 años, puesto que la misma Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente y bajo este parámetro en que se subsume el funcionario administrativo para poder a certificar la enfermedad, diferencia los tipos de incapacidades como lo establece claramente el articulo 80 de la ley ejusdem, por lo tanto siendo que la discapacidad absoluta y permanente para el trabajo es la que genera una inhabilitación del 67% de las capacidades del trabajador para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral y que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, (certificada al actor esta ultima), es la que genera una disminución mayor o igual del 67% de las capacidades del trabajador, que impidan el desarrollo de las actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venia desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta y siendo que el actor no demostró que la discapacidad fuera Absoluta, sino por el contrario una discapacidad total permanente en base al informe del INPSASEL, es por lo que la petición sobre la indemnización antes indicada, se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

En lo que respecta a la cláusula 31 “g” del Contrato Colectivo Petrolero vigente, se declara IMPROCEDENTE, en virtud de los términos anteriormente explicativos. Así se decide.

Como tercer punto de apelación es verificar si le corresponde el daño moral reclamado, y visto que procedió la enfermedad ocupacional se tiene que tomar en cuenta lo siguiente:

El daño moral no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:

En vista que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual a consecuencia de la Enfermedad Ocupacional, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, por no tener la capacidad laboral que tenía antes de la Enfermedad sufrida, se considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano Á.F., presenta Discopatía Lumbar: protrusión discal L2, L3, L5, y S1 inestabilidad de la columna lumbar L2-L3 y 2, abombamiento postero central de la L5S1 (M51.1, M53.2), ocasionándole al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado la responsabilidad objetiva por parte de la empresa demandada, ya que si bien se agravó la enfermedad y la empresa cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, no es menos cierto que la empresa incurre y falla en la dotación del implemento mas importante para el cargo que ostentaba el actor, que seria una faja o monta-carga para el excesivo peso que debía acarrear. Las normas de higiene y seguridad fueron inobservadas, toda vez que el Comité de Higiene y Seguridad Laboral fue creado 3 años posteriores a la detectación de la enfermedad.

3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador trasladaba 40 pipas contentivas de lubricantes, subía y bajaba las pipas, las enganchaba, al igual que los motores y tuberías para su respectivo traslado, implicaba flexión y torsión del tronco y cabeza con y sin levantamiento de cargas por debajo a nivel de los hombros; todo desprovisto de los implementos adecuados.

4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Ayudante de Vacum, es decir, dentro de la clasificación de Obrero y no consta ni posee un grado de instrucción de estudios superiores o técnicos.

5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa JACWELS C.A, -contratista para la industria petrolera-, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica fue modesta, pero no se demostró y fue un hecho negado, que el demandante tuviera esposa y 4 hijos, por lo que en derecho se desconoce este hecho.

6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada no tuvo como demostrar dichas atenuantes por la enfermedad calificada, al contrario tiene solvencia económica y está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen, por cuanto es una empresa al servicio de la industria petrolera, hecho éste que no se encuentra en discusión.

7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, lo cual no permitirá ejercer el cargo de Ayudante de Vacum, con limitación para realizar actividades donde se exponga a manipulación de cargas, subir y bajar escaleras, mantenerse en bipedestación y sedestación prolongada, uso de fuerza muscular en miembros inferiores y adoptar posturas forzadas del tronco y miembros inferiores; pero a pesar de ello, el actor está en la capacidad de trabajar en otro tipo de empleo.

8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que el trabajador quedó con una discapacidad total permanente y finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL, se considera equitativa la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES BS. 40.000, OO. Así se decide.

Resuelto como ha sido el tercer punto de apelación, se procederá a examinar el cuarto y ultimo recurso ejercido por la parte actora recurrente y si procede o no el pago de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales observando la consignación de las prestaciones sociales en tiempo oportuno o no, conforme a la cláusula 69 Numeral 11, del Contrato Colectivo petrolero vigente que establece lo siguiente:

11. Cuando por razones imputables a la contratista, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las estipulaciones de la Cláusula 65 de esta CONVENCIÖN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres (3) días adicionales por cada día que invierta en obtener el pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el referido Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones,

Como quiera que dicha cláusula fuera objeto de apelación, debido que el Tribunal de la recurrida no lo condenó, se puede interpretar de la misma que procede cuando la contratista por razones denunciables, como en el presente caso es el despido del actor sin justa causa, a saber en fecha 31 de marzo de 2010, no paga en tiempo oportuno las prestaciones sociales o diferencias de éstas, dicho tiempo oportuno como lo tipifica la cláusula es en la misma fecha del despido, por lo tanto siendo que en la fecha antes indicada no demostró la accionada el pago efectivo de sus prestaciones sociales, sino que lo efectuó mediante consignación de Cheque de Bs. 20.203,97, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral en fecha 07 de mayo de 2010 y siendo que debió efectuarse el pago el día 31 de marzo de 2010 (fecha del despido), deberá por obligación contractual cancelar la empresa JACWELS C.A, tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones, pero no puede pretender la parte demandada en desvirtuar su obligación al alegar en su escrito de contestación que no procede la cláusula por cuanto el actor estaba en proceso de absorción hacia la empresa Petroboscan, puesto que de la prueba informativa suministrada por este ultima empresa, se demostró que el demandante Á.F.N.F.T., sino que ingresó a Petroboscan posterior a la culminación de la relación laboral, se denota cuando la misma informativa indica que la fecha de ingreso para con la empresa fue en fecha 01 de junio de 2010.

Así pues, la carga probatoria sobre esta cláusula como lo pretende la demandada sea impuesta en lo que respecta el indicar el actor los días que reclama y un supuesto retardo que se evidencie, no es requisito formal de la cláusula, ni mucho menos que sean formalmente verificadas por el Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA, en el entendido de que este centro tiene la obligación de expedir la liquidación en su oportunidad, pero se basa la cláusula en consagrar que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, es que procede el pago a la indemnización y siendo que en la presente causa no existió convenimiento alguno, es que la demandada por el tiempo que transcurrió desde el día 31 de marzo de 2010 a la fecha de consignación de las prestaciones sociales en el Circuito Laboral de Maracaibo en fecha 07 de mayo de 2010, le corresponde al demandante 38 días diarios y siendo que por día corresponde 3 días, arroja un total de 114 días a razón de Bs. 44,22 que da un total por dicha cláusula la cantidad de CINCO MIL CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (BS. 5.041,08). Así se decide.

En definitiva deberá la empresa JACK´S WELDING SERVICES COMPAÑIA ANÓNIMA (JACWELS, C.A) cancelarle al ciudadano A.F., la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (BS. 45.041,08). Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

La CORRECCION MONETARIA sobre las indemnizaciones producto de la Enfermedad Ocupacional y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En cuanto a INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar su derecho judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha diecinueve (19) de Julio de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano A.F. en contra de la empresa JACK´S WELDING SERVICES COMPAÑIA ANÓNIMA (JACWELS, C.A).

TERCERO

Se revoca el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas procesales dada la parcialidad del recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.O.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:58 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642011000146.-

M.O.

LA SECRETARIA