Decisión nº 2011-130 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Junio de 2011

Fecha de Resolución27 de Junio de 2011
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMarveliys Sevilla Silva
ProcedimientoRecurso Contencioso Adm. Fun. Con Amparo Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2011-1346

En fecha 10 de enero de 2011, el abogado M.E.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.982, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.270.735, presentó ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se resolvió su separación de la Fuerza Armada Nacional con motivo a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2008, por el Tribunal Militar de Juicio de Maturín, en la que le fue condenado por la comisión del delito de abuso de autoridad.

En fecha 1º de febrero de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró su incompetencia para conocer del referido recurso; y, en consecuencia, declinó el conocimiento en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, ordenando su remisión al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Previo sorteo de distribución de causas, efectuado en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 23 del mismo mes y año.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, emitir el respectivo pronunciamiento, se hace en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó el ejercicio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial en las siguientes razones de hecho y derecho:

Señaló, que en fecha 18 de noviembre de 2008, el Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en Maturín estado Monagas, conforme a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, condenó a su representado a cumplir la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión, más las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 del mismo Código Orgánico, por la comisión del delito de abuso de autoridad.

Refirió, que el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín estado Monagas, en fecha 21 de septiembre de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto de ejecución de la sentencia antes referida.

Igualmente, indicó que el 25 de enero de 2010, su representado solicitó al Comando de Personal de la División de Disciplina y de Justicia Militar de la Guardia Nacional Bolivariana, información sobre la ejecución de la referida sentencia, respecto a las penas accesorias en ella ordenadas; donde se le comunicó que había sido dado de baja; y, que en consecuencia, debía cumplir con el procedimiento para materializar su pase a situación de retiro y el pago de prestaciones laborales correspondientes. Proceso que su representado finalizó el 03 de febrero de 2010, tal como se desprende de la hoja de solvencia emitida por el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (IPSFA).

Precisó, que el 25 de marzo de 2010, su representado a los fine de obtener información sobre el pago de sus prestaciones sociales se dirigió a la Comandancia General del Componente Guardia Nacional, donde le fue entregada copia simple de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder para la Defensa, objeto de impugnación del presente acto.

Del mismo modo indicó, que su representado, el 21 de junio de 2010ejerció recurso de revisión del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, ante el despecho del Ministro de la Defensa, y hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna.

Alegó, que aún cuando la sentencia dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había adquirido condición firme, y mucho menos se había librado el auto de ejecución de la misma, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa emitió pronunciamiento, dando de baja a su representado; y, violentando así el derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, argumentó que el acto administrativo contenido en la Resolución tantas veces mencionada, no se encuentra debidamente motivada. Finalmente, en virtud de lo antes expuesto, solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa; y, que en consecuencia, le sean cancelados los salarios y demás haberes dejados de percibir desde el mes de agosto 2009; además solicitó la elaboración de un nuevo proceso administrativo en el que se cumpla con el mandato contenido en la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En el referido escrito, la parte actora conforme a lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales ejerció acción de amparo constitucional de carácter cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para la Defensa, toda vez que “(…) la misma viola de manera flagrante los derechos y principios constitucionales de [su] representado (sic) establecidos en los Artículos (sic) 49 cardinales 1, 2, 3, 6, 8; 89, Cardinal 2, 4 (sic) Referentes (sic) al Debido Proceso, Irrenunciabilidad Laboral y Seguridad Jurídica (…)”.

En tal sentido, solicitó que “(…) DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULO (sic) 585 Y 588 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN No. 012392 DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2009, EMANADA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (…)” y que en consecuencia de tal declaratoria se ordenara “(…) LA REINCORPORACIÓN DE [su] REPRESENTADO (… ) AL SERVICIO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, HASTA TANTO LA ADMINISTRACIÓN MILITAR ELABORE UN NUEVO PROCESO ADMINISTRATIVO EN CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA EMITIDA POR EL TRIBUNAL MILITAR QUINTO DE JUICIO CON SEDE EN LA CIUDADA DE MATURÍN EN EL ESTADO MONAGAS, SEGÚN AUTO DE SENTENCIA CONDENATORIA DE FECHA 21 DE SPTIEMBRE DE 2009 (...)”. (Mayúsculas propias del escrito libelar).

III

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA EFECTUADA

En fecha 1º de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 69, se declaró incompetente para conocer de la presente causa; y, en consecuencia, declinó el conocimiento en los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, argumentando lo siguiente:

(…) En el presente caso, el apoderado del ciudadano Á.R.S.M., como antes se indicó, intentó acción de nulidad por virtud del silencio administrativo producido en el ejercicio del recurso de `revisión´ interpuesto en fecha 21 de junio de 2010 (folio 51 del expediente), ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por dicho ente Ministerial, en la cual se resolvió ´…Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero A.R.S.M. (…), en virtud a que le fue impuesta la pena de dos (02) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de `Abuso de Autoridad´…´; aspecto que resulta de idéntica naturaleza al decidido por la sentencia parcialmente transcrita, conforme al cual corresponde a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, lo que obliga a este Juzgado de Sustanciación, a declarar la incompetencia de esta Sala Político-Administrativa, y así se decide.

Por lo expuesto, y en atención asimismo al criterio establecido en la sentencia Nº 01316, dictada por esta Sala Político-Administrativa, publicada en fecha 6 de abril de 2005, este Juzgado ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines conducentes (…)

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

  1. En esta oportunidad, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la declinatoria efectuada para verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, por el abogado M.E.R.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.R.S.M., supra identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en razón de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se resolvió su separación de la Fuerza Armada Nacional con motivo a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2008, por el Tribunal Militar de Juicio de Maturín, en la que le fue condenado por la comisión del delito de abuso de autoridad; todo ello, en virtud de la declinatoria de competencia que efectuare la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01 de febrero de 2011.

    En ese sentido, esta Sentenciadora considera oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 01871, de fecha 26 de julio de 2006, (caso: E.E.G.A. vs. Ministerio de la Defensa), en el que establece lo siguiente.

    (…) por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.

    (…) omissis (…)

    No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

    Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

    Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.

    En el presente caso, analizadas como han sido las actas procesales que componen el expediente, se determina que la pretensión del recurrente en su condición de personal de tropa profesional al momento de su retiro como medida disciplinaria, consiste en la reincorporación al cargo de guardia nacional que ostentaba en la citada Fuerza, el pago de los salarios caídos y otros beneficios laborales; de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcritas, esta pretensión es de naturaleza funcionarial, por lo cual la competencia corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos regionales, como tribunales funcionariales. El presente criterio se aplicará a partir del 1° de octubre del año en curso.

    Por otra parte, esta decisión tiene la finalidad de desarrollar y aplicar el principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia, en cuanto a los recursos de nulidad interpuestos con motivo del retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, hasta tanto se dicte la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)

    (Destacado de este Tribunal)

    De la decisión antes transcrita, se desprende que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, entiende que dichos funcionarios se encuentran incluidos en ese régimen estatutario.

    En tal sentido, el referido criterio jurisprudencial estableció, de manera transitoria, el ámbito competencial de los órganos jurisdiccionales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo al grado o jerarquía militar que ostentó el funcionario dentro de la Fuerza Armada Nacional, con total independencia del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado; precisando entonces que, el conocimiento de las controversias que se generasen con ocasión al retiro, permanencia, estabilidad u otros conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, corresponderá a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, del personal con grado Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en primer grado de jurisdicción.

    Ahora bien, en atención al criterio antes transcrito, este Tribunal Superior debe determinar el grado o jerarquía militar que reviste el cargo de Sargento Primero, el cual ostentaba el hoy recurrente al momento en que es retirado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en tal razón, esta Sentenciadora debe atender a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359, de fecha 02 de febrero de 2010, que en los siguientes términos establece:

    (…) Artículo 63. La jerarquía militar de la tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es la siguiente:

    Sargento Supervisor

    Sargento Ayudante

    Sargento Mayor de Primera

    Sargento Mayor de Segunda

    Sargento Mayor de Tercera

    Sargento Primero

    Sargento Segundo (…)

    (Destacado propio de este Tribunal)

    De la norma antes transcrita, se desprende que el cargo militar de Sargento Primero, jerárquicamente, forma parte de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Siendo ello así, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo resultaría competente para conocer la presente causa, toda vez que, versa sobre una controversia funcionarial entre el ciudadano Á.R.S.M., quien ostentaba dentro de la jerarquía militar un cargo de Tropa Profesional dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, contra la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular Para la Defensa.

    Sin embargo, dado que dicho criterio fue fijado de manera transitoria, mientras se dictara la norma adjetiva que regulase la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual derogó tácitamente lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición en ella establecida, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

    En tal sentido, del análisis exhaustivo de las competencias atribuidas a los juzgados Superiores Estadales, aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se hace alusión alguna respecto a las competencias de éstos para conocer de las acciones o recursos ejercidos en relación al empleo público por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Sin embargo, la Ley Orgánica tantas veces mencionada, en el numeral 23 del artículo 23, estableció la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de “(…) las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”; por lo que ha sido intención del legislador atribuir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento de las controversias generadas a razón de un empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Ahora bien, observa esta Juzgadora que la presente controversia se deriva de una relación de empleo público del personal con grado de tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sobre la cual nada establece ni regula la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional considera, que se mantiene el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01871, del 26 de julio de 2006 (caso: E.E.G.A. vs. Ministerio de la Defensa) ut supra transcrito, en lo relacionado a la competencia atribuida a los todavía denominados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, las acciones y recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de tropa profesional. Así se declara.

    En el mismo orden de ideas, dado que el referido recurso fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia Nro. 01, de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: E.M.M.), dejó sentado expresamente que el Juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, ahora demanda de nulidad, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se declara.

    Así las cosas, esta sentenciadora, acepta la competencia declinada por la Sala Político Administrativa, en fecha 1º de febrero de 2011; en consecuencia, se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se declara.

  2. Establecido como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al respecto observa que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis; no hay cosa juzgada; que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos; y, que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva; ello, sin analizar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

  3. Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la acción de amparo constitucional cautelar incoada.

    A tales fines, considera necesario citar parcialmente, el criterio sentado en la decisión Nro. 00402, fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: M.E.S.V. vs. Ministro del Interior y Justicia), en los siguientes términos:

    (…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

    (…) Omissis (…)

    En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

    Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante (...)

    (Subrayado y negritas de éste Órgano Jurisdiccional).

    Del precedente criterio jurisprudencial, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal; por lo que, debe asumirse que la misma se encuentra en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo, entonces, constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

    Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, esta Sentenciadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

    De esta forma, se aprecia, que en el caso de marras fue denunciada la violación de los derechos constitucionales relativos al debido proceso y al trabajo, consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 2, y 89, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Al respecto, debe precisar este Tribunal que en cuanto a la presunta violación del derecho constitucional relativo al derecho al trabajo, consagrado en el artículo 89 de la Carta Magna, la parte recurrente se limitó a peticionar la medida de amparo constitucional cautelar sin hacer referencia a los requisitos de procedencia ni manifestar al Tribunal de qué manera se presume se transgredieron tales disposiciones; al ser ello así, estima esta Juzgadora que la solicitud fue formulada de manera infundada y por tanto debe negarse la solicitud cautelar en referencia.

    Ahora bien, visto que el querellante alega el presunto quebrantamiento del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49, específicamente la violación de los numerales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basándose en que la administración no dio cumplimiento al proceso establecido para ejecutar la sentencia tantas veces referidas, específicamente, en lo atinente a la ejecución de las penas accesorias toda vez que “(…) la administración (sic) militar tenía una vez que recibiera del Ministerio de la Defensa o del Tribunal de Ejecución la Sentencia Firme (Auto de Ejecución de Sentencia Condenatorio, Causa No. CJPM-TM%ES-010-09 de fecha 21 de septiembre de 2009), que elaborar en el Componente al cual pertenezca el efectivo (Guardia Nacional) el Punto de cuenta al Señor Ministro, Debidamente (sic) motivado indicando la fecha de la Ejecución (sic) de la Sentencia (sic) (fecha que la misma quedó definitivamente firme) (…) Esta cuenta (sic) una vez aprobada y con su debida motivación (sic) debe ser pasada al departamento de Resolución, una vez elaborada (sic) debe ser llevada a cuenta por el jefe de Resoluciones al Director General del Ministerio de la Defensa quien en Punto de Cuenta diario la llevará al Señor (sic) Ministro de la Defensa; una vez firmada la Resolución deberá ser entregada nuevamente al Director de Resoluciones para que le sea asignado el Numero (sic) y entrega al Oficial enlace de la Guardia Nacional en el Ministerio de Defensa, quien la entregará mediante comunicación al jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar, el cual llamará desde su despacho al efectivo, lo impondrá de la decisión Resolutoria y le hará entrega de la misma con una breve exposición de motivos y los derechos que lo asisten (…)”.

    En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 116, de fecha 31 de enero de 2007, (caso: F.R.R.E. vs. Contraloría General de la República), en el cual se sentó lo siguiente:

    (…) vistos los argumentos de la parte accionante y el fundamento del acto administrativo impugnado, estima la Sala inoportuno cualquier pronunciamiento sobre los referidos alegatos, pues ello conllevaría a analizar forzosamente aspectos relativos a la legalidad de la actuación administrativa y las situaciones fácticas que le sirvieron de soporte al Órgano Contralor para su decisión, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo (...)

    (Destacado de este Tribunal)

    En el extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se aprecia que a pesar de las amplias facultades que posee el Juez Contencioso Administrativo en el ámbito cautelar, le está vedado al mismo, la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo de la causa en el marco de una petición cautelar; todo ello, debido a que, es el momento procesal de dictar sentencia de mérito, cuando el Juez facultado por la Constitución y la Ley, pudiera entrar a conocer de las pretensiones sustanciales establecidas por el actor en su libelo de la demanda, y no antes; ya que, para este estado procesal han transcurrido los lapsos procesales necesarios para garantizar a las partes aquellas los derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que de la revisión de las actas que conforman el expediente, se deprenda la amenaza o violación fragrante de algún derecho o garantía constitucional que amerite la protección inmediata de los derechos o garantías vulnerados a través de la acción de amparo constitucional.

    En razón de ello, esta Sentenciadora observa de la revisión efectuada a los autos que conforman el presente expediente judicial, que la parte actora fundamenta la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar en idénticos términos en los que sustenta su pretensión de nulidad principal; y dado que, sólo cabe en esta fase del proceso, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizarle al solicitante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa; lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez Constitucional actuando en sede cautelar, pues al momento de tomar su decisión, debe custodiar que la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados.

    Aunado a lo anterior, de la revisión efectuada a las actas procesales, no se evidencia violación alguna a derecho o garantía constitucional, que amerite la protección inmediata mediante la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar; en consecuencia, tal y como fue precisado precedentemente, la procedencia de la presente acción de amparo cautelar estaría determinada por la concurrencia de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora; y visto que, a juicio de quien decide, la parte actora no logró sustentar y tampoco demostrar el fummus boni iuris que le ampara; es decir, que no se encuentra satisfecho el primero de los requisitos exigidos para determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada.

    Siendo ello así; y, en tanto y en cuanto, la existencia del segundo de los requisitos se establece con la verificación del primero de ellos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital debe declarar improcedente la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se decide.

  4. Determinada como ha sido la improcedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada, pasa éste Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción, siendo necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que:

    Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

    De esta forma, toda controversia derivada de una relación de empleo público, como la recurrida en autos, sólo puede ser atacada a través del recurso contencioso administrativo funcionarial; y este, debe ser ejercido dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la oportunidad en que se tuvo conocimiento del hecho o a partir de la notificación del acto administrativo que se pretenda impugnar.

    Prosiguiendo con el análisis, no se desprende de autos la oportunidad en que la parte actora haya sido notificada de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual corre inserta en copia simple al folio cuarenta y uno (41) del presente expediente judicial; en consecuencia, por no resultar evidente el lapso de caducidad a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

    En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena citar la Procuradora General de la República, para que de contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la cual se le entenderá citada, conforme al artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Del mismo modo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el órgano querellado deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa, a los fines legales consiguientes.

    Finalmente, se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión conforme a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, de la presente decisión; y para que a fin de practicar la citación y notificación ordenadas proporcione los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - ACEPTA LA COMPETENCIA que le fuere declinada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 69, de fecha 1º de febrero de 2011, para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, interpuesto por el abogado M.E.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.982, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.R.S.M., titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.270.735; contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

    2. - ADMITE el recurso interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. En consecuencia:

      2.1.- SE ORDENA citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial antes mencionado, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al vencimiento de los quince (15) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su citación, a tenor de lo previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Del mismo modo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el órgano querellado deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

      2.2.- SE ORDENA notificar al Ministro del Poder Popular Para la Defensa, a los fines legales consiguientes.

    3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada.

    4. - SE ORDENA notificar a la parte actora de la presente decisión de conformidad con lo previsto la parte in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto que proporcione los fotostatos correspondientes para elaborar las compulsas ordenas para que sean practicadas la citación y notificación correspondiente.

      Publíquese, regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los días veinte siete (27) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

      LA JUEZA PROVISORIA,

      MARVELYS SEVILLA

      LA SECRETARIA,

      R.P.

      En esta misma fecha, siendo las____________________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

      LA SECRETARIA,

      R.P.

      Exp. Nro. 2011-1346

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