Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 28 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 28 de Junio de 2007.

196° y 148°

PARTE ACTORA: A.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 5.309.331.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.J.M.V., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.17.840.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el entonces Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 23 de Marzo de 1914, bajo el No. 296.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.B., M.S., M.L.P.M. e I.C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.871, 46.870, 37.094 y 62.091, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado C.B. en fecha 16 de Mayo de 2006, contra la decisión de fecha 22 de Marzo de 2006 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 18 de Mayo de 2006.

Mediante auto de fecha 19 de Marzo de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 26 de Marzo de 2007, para el 27 de Junio de 2007 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios en fecha 29 de Junio de 1993 en el cargo de Coordinador Técnico, devengando al final de la relación de trabajo la cantidad de Bs. 420.000,00 mensuales, que fue despedido injustificadamente en fecha 04 de Marzo de 1999, que le cancelaron las prestaciones sociales en base a un salario de Bs. 180.0000,00 para un total de Bs. 1.563.050,20, calculo con el que no está de acuerdo, en tal sentido, reclamó los siguientes conceptos: indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad nuevo régimen, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y utilidades legales mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación para un total de Bs. 7.207.101,93.

La parte demandada en la contestación a la demanda admitió la relación de trabajo existente entre esta y el actor, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempañado por el actor y que le fue cancelada la suma de Bs. 1.563.050,20 a la fecha de terminación de la relación de trabajo, pero negó que el actor devengara un salario de Bs. 420.0000,00 mensuales, alegando que lo cierto es que su salario alcanzaba la suma de Bs. 180.000,00 mensuales, que la demandada tiene suscrito un contrato con la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS DE SEGUROS LA PREVISORA (ASOSINTRATREVI) en donde se estableció la figura de un plan de ahorro para los trabajadores, por lo que el ingreso pretendido por el demandante como salario no es tal porque la cantidad por concepto de plan de ahorros no tiene naturaleza salarial por acuerdo convencional colectivo, por lo que negó y rechazó todos los conceptos y cantidades reclamadas.

En la audiencia oral en Segunda Instancia la parte demandada apelante solicitó que se revise el fallo apelado en virtud de la evidente contradicción de la misma con el derecho, es completamente inmotivada, no se hizo consideración de las pruebas y alegatos o de cualquier evento que se haya suscitado en el curso de la causa, la sentencia manda a pagar Bs. 7.000.000,00 sin tomar en cuenta que el actor había recibido un pago como se estableció en el libelo y eso no fue tomado en cuenta, hubo una precaria valoración de las pruebas, la Juez tomó una prueba de informes del Banco Mercantil sin tomar en cuenta que hay conceptos que no forman parte del salario como por ejemplo el salario de eficacia atípica, gastos funerarios y guardería, no adminiculó esta prueba con otras que constan en autos, el punto contradictorio tiene que ver con unos aportes que hacía la empresa al fondo de ahorros según lo dispuesto en el contrato colectivo, la sentencia apelada no tomó en cuenta la convención colectiva como medio de prueba, igual suerte corrieron los instrumentos que se consignaron donde se evidencia que el mismo actor acepta subsumirse en el fondo de ahorros, objetamos la sentencia porque no nos gusta, no nos satisface.

La parte actora alegó que este juicio se plantea bajo un presunto salario de eficacia atípica establecido en la ley que es hasta un 20% del salario devengado y ellos pretenden descontar casi un 80% bajo la figura de un fondo de ahorros, ellos le pagaron pero con un salario que no le correspondía, el secretario era una pantomima, uno de los testigos declaró que el sindicato fue impuesto por la empresa que no existía, el convenio colectivo de hizo por coacción de la empresa, debe aplicarse en este caso el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.

El Juez pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera:

Parte demandada:

¿El alegato fundamental de la contestación a la demanda es que el trabajador devengaba un salario de Bs. 180.000,00 y no Bs. 420.000,00 como alegó el actor porque el resto no era salario sino que era un aporte al fondo de ahorros, eso es correcto?.

Respuesta: Si, eso es correcto.

¿Cómo es posible que el aporte al fondo de ahorros supere al salario básico devengado por el actor?.

Respuesta: Nos retrotraemos al año en que culminó la relación de trabajo años 1997-1998, así lo establecía la ley vigente para la fecha, había un salario básico y el otro aporte se hacía por la figura del fondo de ahorros.

La parte actora agregó: el supuesto aporte al fondo de ahorros superaba el salario, pero la prueba de informes del Banco Mercantil demuestra que no había un aporte por parte del patrono todo ello es una vil patraña.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso se rige entre otros, por el principio dispositivo, según el cual, el tema decidendum lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda; en Segunda Instancia, el Juez tiene limitada la competencia al objeto de la apelación, que si se ejerce pura y simplemente, se circunscribe a todo cuanto le fue desfavorable al apelante, a lo cual debe agregarse que en materia procesal laboral, en el m.d.p. oral por audiencias, la parte apelante debe comparecer a la audiencia de Alzada y el objeto de su apelación lo fija con su exposición oral, de manera que aquello que le ha sido desfavorable, pero no fue planteado en la exposición oral, no es objeto de revisión por el Superior.

En el caso de autos, a.l.a.d. las partes, se observa que la controversia en Primera Instancia se circunscribió al establecimiento por parte del Juez en cuanto a que si los aportes del denominado fondo de ahorros depositados a favor del demandante por parte de la empresa, constituyen o no parte integrante del salario.

En la audiencia oral en Segunda Instancia la parte demandada apelante limitó el objeto de su apelación a que la sentencia apelada fue inmotivada toda vez que no se descontó el pago recibido por el actor; que el fondo de ahorros no es salario porque así lo establece el contrato colectivo y que el mismo no fue tomado en cuenta por la decisión apelada.

La sentencia apelada estableció que la demandada no cumplió con la carga procesal de desvirtuar el salario alegado por la parte actora y que de la prueba de informes promovida por ésta última se evidencia, que se hicieron depósitos de pago de nómina en la cuenta de ahorros del trabajador en forma constante, desde la cuenta de la empresa y que éste disponía de ellos libremente con lo cual se desnaturaliza lo que es el plan de ahorros al cual hace referencia la parte demandada por lo que concluyó que el salario devengado por la actora fue de Bs. 420.000,00 mensual.

En este orden de ideas, la controversia en esta Alzada se circunscribe a la determinación por parte del Tribunal en cuanto a que si las cantidades devengadas por el actor bajo la figura del fondo de ahorros establecido en el contrato colectivo, forman parte o no del salario y si fueron descontadas por el a quo las cantidades recibidas por el actor, según lo alegado por el mismo en el escrito libelar, por lo que se pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

Parte actora:

Con el escrito libelar consignó al folio 9 del expediente marcada “A” una documental de carácter privado que fue desconocida por la parte demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda argumentando que en la misma se habla de “ingresos mensuales” nunca de salarios, porque, a su decir, no se refiere a la realidad al ser confusa y no haber sido autorizada, ni realizada conforme a los procedimientos internos previstos en la demandada, es decir, el desconocimiento fue efectuado en forma genérica sin referirse expresamente a la firma o al contenido del documento, por lo que se tiene como no desconocida, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, normativa vigente para la fecha de promoción y evacuación de la prueba, de la misma se evidencia que el día 03 de Junio de 1998 la Lic. ANA ROSA NEGRIN PIÑERO en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada hizo constar que el ciudadano A.B.A. presta servicios en la empresa desde el 29 de Junio de 1993 en el cargo de Coordinador de Técnico, devengando ingresos mensuales por la cantidad de Bs. 420.000,00. La parte demandada en la audiencia oral reconoció que el ingreso mensual era de Bs. 420.000,00 alegando que solo 180.000,00 eran salario y el resto fondo de ahorros.

Marcada “B” al folio 10 del expediente consignó una documental de carácter privado que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia que en fecha 04 de Febrero de 1999, el ciudadano J.A.O. en su carácter de Gerente del Centro de Servicios Caracas de Seguros La Previsora le comunicó al ciudadana A.B.A. que por razones de índole organizativa decidieron prescindir de sus servicios a partir de esa misma fecha, hechos éstos que no forman parte de la controversia en el presente juicio.

A los folios 11 al 13, marcada “C” consignó documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio porque emanan de un tercero y no fueron ratificadas en el juicio.

A los folios 14 al 21, libreta de ahorros del Banco Mercantil, que no se le otorga valor probatorio porque al igual que las anteriores documentales emana de un tercero y no fue ratificada en el juicio.

A los folios 22 y 23, marcadas “E”, documentales de carácter privado que no se le otorga valor probatorio porque fueron consignadas en copias simples.

En la etapa probatoria promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, C. A. S.A.C.A, que fue admitida por el Tribunal de la causa, cuyas resultas constan a los folios 206 al 270 del expediente de las que se evidencia que mediante comunicación de fecha 23 de Mayo de 2000 el Banco Mercantil Banco Universal informó al Tribunal que en los listados de los movimientos de cuenta correspondientes al período comprendido desde abril de 1997 hasta febrero de 1999 cuya fotocopia anexó de la cuenta de ahorros número 32-22504-0 perteneciente al ciudadano A.H.B., se observa depósitos por distintos montos, realizados por el Departamento de Misceláneos con cargo a la cuenta corriente N° 1032-05443-3 por orden de su titular C.A., SEGUROS LA PREVISORA. Así mismo anexó estados de cuenta para el período comprendido desde el 1 de Abril de 1997 hasta el 28 de Febrero de 1999 de la cuenta corriente N° 1032-30089-2 del Sr. ALVIN H B.A., cancelada desde febrero del año 2000 en los cuales se observan los abonos realizados por concepto de pago de nómina, siguiendo instrucciones de la empresa C.N.A. SEGUROS LA PREVISORA, con cargo a la cuenta corriente de dicha firma en esa institución, identificada con el N° 1032-05443-3, que se le otorga valor probatorio, de la misma se evidencia que el ciudadano A.B.A. mantenía dos cuentas, una de horros y otra corriente en el Banco Mercantil en las cuales se observa abonos efectuados por la empresa demandada, hechos éstos que no están controvertidos, toda vez que la parte demandada aceptó que el actor percibía otros ingresos por concepto de fondo de ahorro.

Consignó las documentales que corren insertas a los folios 99 al 101 del expediente marcadas “A” y “B”, que no se le otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se les opone y haber sido desconocidas por ésta.

En el Capítulo II promovió la prueba de exhibición sobre la documental marcada “B”, el a quo negó la admisión de la prueba.

Promovió la testimonial de los ciudadanos H.R. y M.R., que fueron admitidas y ambos comparecieron a declarar.

H.R., folios 132 y 133, compareció a declarar el 30 de Marzo de 2000, quien previa juramentación de ley manifestó que “si” pertenecía a la SOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA que intervino “supuestamente” en discusión con la empresa del contrato colectivo de fecha 01 de Marzo de 1996, que “si” le presentaron el “supuesto” convenio totalmente redactado para que fuera firmado por él como Secretario de Cultura y Deporte y Propaganda del Sindicato, que “no intervine” en la discusión del las cláusulas del contrato, que nuca tuvo conocimiento de que ninguno de ellos o que el Presidente del Sindicato había intervenido para defender a un empleado cuando lo despedían, que nunca se hizo una asamblea donde se reunieran a todos los empleados, sólo el empleado que tuviera una inquietud nos la comentaba a cualquiera de los integrantes de los sindicatos, que ellos conversaban con el Presidente del Sindicato y éste le daba las respuestas y ellos se la comentaban al empleado, si la inquietud era muy grande lo atendía directamente el Presidente del Sindicato, que gozaba de inamovilidad los integrantes del sindicato, que no sabe si los dos, no está seguro si los dos o primeros tres integrantes, el Presidente, cree que el Secretario General que es el mismo Presidente, el Secretario de Organización, que solicitó una carta de trabajo y ella se describían los ingresos que devengaba y los distribuían en salario básico, Fondo de Ahorros y cesta ticket, cada uno con su monto, despidieron al sr. L.Z. que era el segundo integrante del Sindicato y al Sr. C.R. que era el tercer integrante, que no se acuerda los cargos exactamente, que no fueron sustituidas éstas personas ni se realizó una asamblea para la designación, que el Sindicato “si siguió funcionando” con el Sr. J.A. como Secretario General y él como Secretario de Cultura y Deportes, que pensaba que al momento de retirarse de la compañía le realizarían la liquidación tomando en cuenta el monto que devengaba mensualmente lo cual no fue así, que “pensaba que iba a ser así” que le iban a tomar en cuenta el Fondo de Ahorros para el cálculo de sus prestaciones sociales, que se retiró de la empresa los últimos días del mes de Febrero de 1999, que se retiró porque le ofrecieron un mejor salario en otra compañía, que al momento en que le presentaron su liquidación pudo observar que le cancelaron todo, que está con un saldo negativo ya que le tomaron en cuenta solo el salario básico y no el Fondo de Ahorro como él pensaba, que está inconforme pero firmó la liquidación para no entrar en conflicto con SEGUROS LA PREVISORA.

De la declaración anterior se evidencia que si bien el testigo no incurrió en contradicción ni en causal de inhabilidad, no manifestó tener conocimiento cierto de los hechos sobre los cuales se le preguntó, pues en varias respuestas se limitó a responder cuando se le interrogó acerca de un “supuesto” contrato “si”, es decir, que no está claro de a que contrato se refiere la pregunta, fue vago e impreciso y manifestó no tener conocimiento de hechos como que si los integrantes del sindicato gozaban de inamovilidad, lo que es cuestionable toda vez que adujo que ocupaba el cargo de Secretario de Cultura y Deportes del mismo, por tal motivo no se le otorga valor probatorio a esta testimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

M.R., folio 144, compareció a declarar el día 05 de Abril de 2000, adujo tener interés en que el Sr. ALLEYNE gane el presente juicio, por lo que al haber manifestado su parcialidad a favor del actor se desecha del proceso.

Parte demandada:

En la etapa probatoria consignó a los folios 108 y 109, marcadas “A” y “B”, originales de recibos de pago del ciudadano A.B.A. por concepto de cancelación de gastos, por la cantidad de Bs. 1.563.050,20 y de Bs.101.773,79 de fechas 05 de Marzo de 1999 y 04 de Febrero de 2000, respectivamente, que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcadas “C”, “D” y “D”, a los folios 110 al 112, documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio porque fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen y la promovente no promovió la prueba de cotejo.

Marcada “F” a los folios 113 al 123, copia simple del contrato colectivo suscrito entre la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI) y SEGUROS LA PREVISORA, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento pública administrativo.

En el Capítulo III promovió la prueba de exhibición de documentos a fin de que se intimara a la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI) para que trajera a los autos el convenio colectivo suscrito entre ésta y SEGUROS LA PREVISORA en fecha 01 de Marzo de 1996, dicha prueba fue admitida pero no evacuada, sin embargo, considera este Tribunal que la misma no debió haber sido admitida porque la promovente aportó a los autos el contrato colectivo que pretende sea objeto de exhibición, aunado a que la según lo establecido en la jurisprudencia el Juez debe tener conocimiento de los mismos.

En el Capítulo IV, promovió la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal Municipio Libertador a fin de que informara si en ese despacho se encuentra depositada la convención de trabajo suscrita entre la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI) y SEGUROS LA PREVISORA y a la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI) a fin de que informara si el Fondo de Ahorro tiene naturaleza salarial, cual es la forma de instrumentación del mismo, su naturaleza jurídica y origen y cualquier otra información que pudiera aportar, y por último promovió la prueba de informes dirigida a SEGUROS LA PREVISORA a fin de que informara cual es el procedimiento para otorgar constancias de trabajo, cual es el criterio para asignar los ingresos de los trabajadores y cómo están clasificados éstos, pruebas éstas que fueron admitidas por el Tribunal de la causa.

En cuanto a la dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal Municipio Libertador, consta al folio 199 las resultas, la misma informó que se encuentra depositada con fecha 25 de Septiembre de 1995 convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA y la la ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES UNIDOS DE LA PREVISORA (ASOSINTRAPREVI), homologada mediante auto de fecha 28 de Septiembre de 1995, asimismo convenio transaccional celebrado el 1° de Marzo de 1996 complementario de la convención colectiva que suscribieron homologada mediante auto de fecha 01 de Marzo de 1996.

En relación a la segunda este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse porque no constan en autos las resultas.

En cuanto a la prueba de informes dirigida a SEGUROS LA PREVISORA, cuyas resultas corren insertas al folio 147, esta Alzada no le merece valor probatorio porque dicha prueba fue admitida ilegalmente, toda vez que la prueba de informes debe estar dirigida a terceros y no a las partes en el juicio, pues ello iría en contra del principio de alteridad de la prueba, en tal sentido no se entrará a analizar el contenido de las resultas.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda se limitó a negar que el último salario devengado por la actora fue de Bs. 420.000,00 mensuales, alegando que el mismo fue de Bs. 180.000,00 mensuales, fundando su negativa en que la cantidad por concepto de plan de ahorros no tiene naturaleza salarial por acuerdo convencional colectivo, sin señalar expresamente la forma en que le era cancelado el salario al demandante, es decir, cual era el porcentaje del salario devengado por el actor aportado por el empleador al señalado fondo de ahorros, así mismo desconoció la documental que acompañó la parte actora a su escrito libelar marcada “A” en forma genérica, argumentando que en la misma se habla de “ingresos mensuales” nunca de salarios, porque, a su decir, no se refiere a la realidad al ser confusa y no haber sido autorizada, ni realizada conforme a los procedimientos internos previstos en la demandada.

En tal sentido en criterio de este Tribunal la demandada no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, para la contestación a la demanda, normativa vigente para la fecha en que se contestó la demanda, según el cual el demandado o quien ejerza su representación, deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Al no haber la demandada señalado expresamente la forma en que le era cancelado el salario al demandante, esto es, el porcentaje del salario devengado por el actor aportado por el empleador al fondo de ahorros quedó admitido que el último salario devengado por el actor fue de Bs. 420.000,00 y en base a éste deberán cancelarse los conceptos reclamados, de la cantidad que resulte se descontaran las cantidades que le fueron pagadas al actor según lo expresado en el escrito libelar.

Si bien es cierto que en el convenio colectivo, folios 113 al 123, se pactó un fondo de ahorros en la cláusula Segunda, en virtud del cual el trabajador debía aportar un 5% mensual mínimo de su salario básico y el patrono, podrá aportar mensualmente al trabajador un porcentaje de su salario básico, bien en un fondo de ahorros, bien en un fideicomiso de ahorros, bien en la caja de ahorros y previsión social de los trabajadores de CNA DE SEGUROS LA PREVISORA (CATRASEPRE), bien en cuentas de ahorro u otro instrumento que permita la ley, fijado unilateralmente en cada caso por el patrono, quien podrá aumentarlo, disminuirlo o suprimirlo.

El artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores no serán estimados como integrantes del salario para el calculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que se hubiere estipulado lo contrario y en este caso no se acordó que es salario, no es menos cierto que la doctrina de la Sala Social al respecto ha establecido que para que los aportes a la caja de ahorros, fondos de ahorro o cualquier otra modalidad de este, cumpla la función para la que fueron creados por la ley –el ahorro- deben estar legalmente constituidas, ambas partes aportan, el trabajador con un porcentaje de su salario y el patrono también debe aportar un porcentaje proporcional al salario del trabajador, además no puede haber disponibilidad, salvo por razones excepcionales generalmente establecidas en los estatutos de los fondos de ahorro.

De manera que en este caso es salario porque esta aceptado que el trabajador devengaba un porcentaje superior al reconocido como salario, por conceptos de fondo de ahorro, constan los aportes patronales, no consta el aporte del trabajador y había disponibilidad, es decir, cumple exactamente los parámetros establecidos por la Sala Social para considerarlos como salario, en consecuencia, no obstante que constan autorizaciones del trabajador para descontar porcentajes de su salario como ahorro, no esta determinado ni fue alegado como se efectuaban los depósitos ni la demandada demostró como se hacían los aportes.

Establecido lo anterior pasa este Tribunal a determinar los conceptos y cantidades que le corresponden al actor en base a un tiempo de servicio de 3 años, 11 meses y 21 días ante de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de Junio de 1997 y de 1 año, 8 meses y 13 días posteriores y en base a un salario normal de Bs. 14.000,00 diarios o Bs. 420.000,00 mensuales e integral de Bs. 18.083,33 diario o Bs. 542.499,90 mensual, salario éste último alegado por la actora en su escrito de subsanación de cuestiones previas presentado en fecha 23 de Febrero de 2000 a los folios 68 y 69 del expediente, que no fue negado por la demandada.

Antigüedad (corte de cuenta): En su escrito libelar el actor reclamó la cantidad de Bs. 420.000,00, la parte demandada negó que adeude ésta cantidades forma pura y simple, por lo que quedó como admitida, en tal sentido la demandada deberá pagar al actora la cantidad reclamada.

Compensación por transferencia: Este concepto no aparece reclamado en el escrito libelar.

Antigüedad (nuevo régimen): El actor reclamó Bs. 1.717.916,67, le corresponden 107 días (45 primer año y 60 + 2 por el segundo año) x Bs. 18.083,33 = Bs. 1.934.916,31, pero reclamó Bs. 1.717.916,67, cantidad ésta condenada por el Tribunal de Primera Instancia que quedó firme porque la actora no apeló.

Indemnización por despido: Le corresponden 150 pero sólo reclamó 60 días x Bs. 18.083,33 = Bs. 1.085.000,00, concepto éste que quedó firme porque no es posible desmejorar la condición del apelante.

Indemnización sustitutiva de preaviso: Le corresponden 60 días x Bs. 18.083,33 = Bs. 1.085.000,00.

Vacaciones vencidas: Le corresponden 20 días x Bs. 14.000,00 = Bs. 280.000,00.

Bono vacacional vencido: Le corresponden 12 días x Bs. 14.000,00 = Bs. 168.000,00.

Utilidades: le corresponden 60 días a razón de Bs. 14.000,00 = Bs. 840.000,00.

Total Bs. 5.595.916,67 cantidad ésta a la que se tiene que descontar las cantidades canceladas por la demandada según lo alegado en el libelo, esto es, Bs. 1.999.186,70 por concepto de préstamos especiales y Bs. 1.563.050,20 por prestaciones sociales, es decir, la demandada le adeuda una diferencia al actor de DOS MILLONES TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.033.679,77), mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados de la siguiente manera:

• Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden intereses sobre prestaciones sociales sobre la diferencia condena a pagar, durante la vigencia de la relación laboral desde el 29 de Junio de 1993 hasta el 04 de Marzo de 1999, calculada la primera anualidad el 29 de Junio de 1994, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para cada período antes y después del 19 de Junio de 1997; estos intereses corresponden únicamente por la cantidad condenada a pagar de Bs. 2.033.679,77.

• Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora únicamente por la cantidad condenada a pagar, estos intereses le corresponden a partir de la fecha de culminación de la relación de trabajo 4 de Marzo de 1999 a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, cuyas cantidades de intereses sobre prestaciones sociales y de mora, serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, que se ordena practicar por un solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal.

• Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 22 de Julio de 1999 hasta el pago de la obligación, únicamente por la cantidad condenada; la indexación será calculada por experticia complementaria del fallo, a realizar por un solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el Tribunal, de acuerdo al índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPÍTULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 16 de Mayo de 2006, por el abogado C.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 22 de Marzo de 2006 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales interpuso el ciudadano A.B.A. contra COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA. TERCERO: Se ordena a la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA pagar al ciudadano A.B.A. la cantidad de DOS MILLONES TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.033.679,77) por los siguientes conceptos: antigüedad (corte de cuenta), antigüedad (nuevo régimen), indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y utilidades, mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación en la forma y con las exclusiones que fueron establecidas en la parte motiva de este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de este fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de Junio de 2007. AÑOS: 196º y 148º.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 28 de Junio de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto N° AC22-R-2005-000152.

Asunto antiguo No. 3543-T

JCCA/JPM/mm.