Decisión nº 225 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Julio de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 04 de Julio de 2007

197º y 148º

Decisión N° 225-07 Causa N°: 2Aa-3652-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputados: 1.- A.E.C.G., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 26 años de edad, estado civil soltero/concubino, titular de la cédula de identidad N° V-21.750.717, de profesión u oficio albañil, hijo de J.C. y A.G., residenciado en el Sector La Sierrita, cerca del Liceo D.B., casa sin número, calle sin número, Municipio Mara, Estado Zulia y 2.- J.P.I. de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 24 años de edad, estado civil soltero/concubino, titular de la cédula de identidad N° V-16.985.048, de profesión u oficio Ayudante de la Empresa Pepsi Cola, hijo de J.P. y J.I., residenciado en el Barrio La Rosita, vía Palo Negro, casa N° 53-22, calle 101, diagonal al Colegio “Idelma Morales”, Municipio M.E.Z..

Víctima: Adolescente GAVIRIA HIPIA H.H..

Defensa: Profesional del Derecho YASMELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Penal, Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho D.D.J.A., Fiscal Trigésima Quinta (E) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, EN GRADO DE COAUTORÍA previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en concordancia con el Artículo 455 ejusdem, en concordancia con el artículo 83 ibídem.

Se recibió la causa en fecha 18 de Junio de 2007, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Penal, Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.E.C.G. y J.P.I., contra la decisión signada con el N° 574-07, dictada en fecha 23 de Mayo de 2007, en la causa N° 13C-6620-07, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, mediante la cual decretó: Primero: Admite la acusación interpuesta por el Ministerio Público, Segundo: Admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la acusación, tanto testimonial (sic) como documental por ser todas útiles, necesarias y conducentes para el total esclarecimiento de los hechos que son objetos en el presente caso; Tercero: En relación a lo solicitado por la Defensa Pública en su escrito de contestación a la acusación, se declara sin lugar; Cuarto: En relación a la solicitud formulada por el Ministerio Público, motivado a la exposición realizada por la víctima en el acto de la audiencia preliminar, declara con lugar lo solicitado, en razón de que el mismo ha falseado su testimonio y que el mismo se realizó en Flagrancia en ese acto, por cuanto se trata de la comisión del delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, ordena su detención en ese mismo instante, así como la remisión tanto del adolescente víctima como de las presentes actuaciones en compulsa a la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente a los fines de que se inicie la investigación respectiva y sea presentado ante un Tribunal de Control Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que le corresponda conocer de la misma; ordenando su ingreso a la Unidad Socio Educativa Sabaneta (sic); Quinto: Mantiene la Medida de Privación Judicial Privativa (sic) a los acusados A.E.C.G. y J.P.I., declarándose con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y sin lugar lo solicitado por la defensa, en el sentido de otorgarse una Medida Cautelar a sus defendidos; Sexto: ordena el auto de apertura a juicio de la presente causa en contra de los acusados A.E.C.G. y J.P.I.; Séptimo: Ordena se oficie al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” informando que los acusados de autos, quedarán a la orden del Juzgado de Juicio que por distribución le corresponda conocer y así mismo a la Unidad Social Educativa Sabaneta, ordenando el ingreso del adolescente GAVIRIA HIPIA H.H. a fin de el mismo sea presentado en un Tribunal de Control de Adolescente que le corresponda conocer (sic), comisionando a la Policía Regional del Estado Zulia, Departamento B.S.L. para el traslado del mismo.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 21 de Junio de 2007, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho defensora, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión signada con el N° 574-07, dictada en fecha 23 de Mayo de 2007, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, apela de la citada decisión que admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, desestimando el Escrito de Oposición a la Acusación (sic) presentado por la defensa, y ordenando mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos.

Señala en el capítulo denominado como RELACIÓN DE LOS HECHOS que con motivo de la acusación presentada por el Ministerio Público, se celebró la audiencia preliminar y en esa oportunidad la defensa ratificó el escrito de contestación a la acusación, haciendo alusión a la falta de elementos de convicción en la misma y destacando que la calificación jurídica interpuesta por el Ministerio Público no se adecua a los hechos presuntamente acaecidos.

En la referida audiencia, el Ministerio Público ratificó su escrito de acusación, y la Juez A quo procedió a admitir totalmente la acusación presentada, así como las pruebas ofrecidas, declarando sin lugar la excepción opuesta por la defensa, ordenando la detención de la víctima adolescente GAVIRIA HIPIA H.H., por considerar que ha incurrido en el delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, manteniendo la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos y ordenando la apertura a juicio.

Señala, en el aparte denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” que en su criterio la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, al configurarse por múltiples razones una violación flagrante al derecho a la defensa que ampara a sus defendidos. Así mismo refiere, que no ignora lo contemplado en la norma adjetiva penal en cuanto a la inapelabilidad (sic) del auto de apertura a juicio, sin embargo, recurre de ciertas incidencias presentadas en el curso del acto de la audiencia preliminar.

Cita de seguidas, la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08.08.2006, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente N° 06-0431, señalando que la inadmisión de las pruebas ofrecidas por la defensa al finalizar la celebración de la Audiencia Preliminar, ocasionaría un gravamen irreparable.

Establece que, es allí donde se configura uno de los motivos por los cuales recurre de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, ya que la defensa Pública en la oportunidad legal correspondiente, se adhirió a la Comunidad de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, limitándose la Juez A quo en su decisión a declarar sin lugar la excepción opuesta en el escrito de contestación a la acusación dejando de pronunciarse respecto a la admisión de tales pruebas.

Señala que se observa la falta de pronunciamiento por parte de la Juez A quo, con relación a las pruebas promovidas por la defensa, ignorando uno de los principios que establece nuestro proceso como lo es el de la comunidad de prueba, y a pesar del menoscabo al derecho a la defensa que asiste a su defendido en el presente caso, refiere así mismo, que una vez admitida la Acusación Fiscal la Juez A quo no cumplió con su deber de instruir a los imputados de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso.

Cita, la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04.05.2006, en el Expediente 05409, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares; señalando como consecuencia, que la omisión por parte del Juzgador de informar a los imputados, una vez admitida la acusación, respecto a los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, configura un indefectible estado de indefensión, así como la flagrante violación al debido proceso, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Invoca igualmente, lo señalado por la sentencia N° 607 de fecha 20.10.2005 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, refiriendo en el aparte denominado como SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR, que conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de sus defendidos, en base a los principios de presunción de inocencia, derecho a ser juzgado en libertad consagrados en nuestra Carta Magna y en el Código Adjetivo Penal; en razón del cambio en las circunstancias de modo, lugar y tiempo en el presente caso, con motivo de la declaración de la víctima en el acto de la audiencia preliminar quien manifestó que no fueron sus defendidos quienes lo robaron.

Señala, conforme al argumento esgrimido ut supra que lo procedente en derecho era decretar el Sobreseimiento, conforme al artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que sólo puede corroborarse la existencia de un hecho punible, pero la declaración de la víctima evidencia que no existe responsabilidad alguna que atribuírsele a sus defendidos, y ello no fue cumplido por la Juez A quo. Finalmente, solicita sea declarada con lugar la apelación, se revoque la recurrida y sea acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a sus defendidos.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho D.D.J.A., en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera Auxiliar del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y el Adolescente Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Aduce, que es importante destacar que efectivamente en fecha 23.05.2007 se llevó a efecto la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal al realizar su pronunciamiento, admitiendo la acusación Fiscal así como las pruebas ofrecidas, y no admite la prueba de la defensa, -observándose de su escrito- que sólo solicitaba como prueba, dos particulares: el cambio de calificación que hiciera el Juez, de ROBO AGRAVADO a ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, observando que el Tribunal no hizo el cambio de calificación como quería la defensa, al considerar que en su criterio, según los hechos y los fundamentos de convicción, en los cuales se determinó la autoría de los imputados que en el delito de ROBO AGRAVADO se había configurado, -procediendo la defensa - ha adherirse a la comunidad de las pruebas, siendo que efectivamente, una vez que se apertura el juicio oral y público, éste asume el carácter Contradictorio, donde todas las partes podrán preguntar a los testigos que ofreció el Ministerio Público en su acusación; y no es como lo expone la defensa, que se le causó un gravamen irreparable a sus defendidos por cuanto el Tribunal no le admitió sus pruebas, ya que es el caso que, ésta no ofreció pruebas para llevar a juicio, -preguntándose el Ministerio Público- a cuáles pruebas se refiere, concluyendo que: mal podría la defensa referir que se le esta ocasionando un gravamen irreparable a sus defendidos, al no aceptar el Tribunal su escrito de excepciones; solicitando sea declarado el referido recurso de apelación SIN LUGAR.

Establece que, atendiendo lo anteriormente expuesto, es falso que la Juez A quo no instruyera a los imputados, sobre los medios alternativos para la prosecución del proceso, toda vez que les explicó a cada uno, y les refirió que en el presente caso sólo podían tomar la institución de la admisión de los hechos, ya que los otros medios alternativos no podían tomarlos en razón del tipo de pena, y estos manifestaron e hicieron gestos de palabras no admitiendo los hechos, concluyendo que mal puede denunciar la defensa algo que no fue así, ya que alega situaciones que no son ciertas, y por tanto el Tribunal no incurrió en violación al debido proceso.

Señala que, cabe destacar que al darle la palabra a la víctima esta manifestó que los dos imputados que se encontraban presentes en la Audiencia Preliminar no fueron quienes los robaron, y por ello la defensa solicitó un sobreseimiento para sus defendidos, ya que según ella, las circunstancias de modo, lugar y tiempo habían cambiado, y establece que, es cierto que la víctima una vez entró al despacho del Juez manifestó: “ellos no fueron” pero también, es cierto que el adolescente víctima fue la persona que detuvo a los antes mencionados imputados (in fraganti) y en base a lo expuesto en la Audiencia Preliminar, obviamente ello, podrá entenderse como falsedad del testimonio, aun cuando el mismo ciudadano conjuntamente con otros testigos, fueron los que aprehendieron a los dos imputados de autos, toda vez que un tercer imputado escapó y era quien tenía el arma de fuego con la que los despojaron de sus pertenencias, por ello el Ministerio Público, le solicitó al Tribunal que se dejara constancia, que una vez como fuera verificada la denuncia suscrita por el adolescente víctima, que fue ratificada posteriormente ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público.

Observa con gran preocupación, que las víctimas en los actuales momentos se están arreglando con los imputados, quedando de esta manera impunes hechos tan graves como el ventilado en el presente caso, señalando que en este caso la víctima y los imputados se equivocaron, toda vez que se trata del delito de ROBO AGRAVADO y no pueden hacer arreglos de ninguna manera, por tratarse de un delito de acción pública, teniendo el Ministerio Público que solicitarle al Tribunal en la audiencia preliminar que remita al adolescente víctima a la orden de la Fiscalía Superior del Ministerio Público porque está Falseando un hecho, para que fuera presentado en ese mismo instante por un Fiscal con competencia en responsabilidad penal del Adolescente, ya que hechos como este se presentan en cada momento.

Concluye solicitando sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y sea confirmada la decisión recurrida con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar y se mantenga la privación de libertad en contra de los imputados A.E.C.G. y J.P.I. por los fundamentos antes expuestos.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente así como el escrito de contestación, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa alega 1.- Que la Juez A quo omitió informar a los imputados, una vez admitida la acusación, respecto a los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso; 2.- Que se limitó en su decisión, a declarar sin lugar la excepción opuesta en el escrito de contestación a la acusación dejando de pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas; 3.- Que con motivo de la declaración de la víctima en el acto de la audiencia preliminar quien manifestó que no fueron sus defendidos quienes lo robaron, procedía el decreto de Sobreseimiento conforme al artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal en base al cambio en las circunstancias de modo, lugar y tiempo en el presente caso, y por otra parte, como consecuencia de todo ello, la violación del derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y al debido proceso como garantías establecidas en nuestra Carta Magna y en el Código Adjetivo Penal.

Para decidir, este Cuerpo Colegiado observa que del folio cuarenta y uno (41) al cincuenta y seis (56) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entre otras cosas, señala:

…(Omissis) Acto seguido, se dio inicio al ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, informando a las partes los motivos de su comparecencia, advirtiendo de inmediato sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro Primero, Título I, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el Principio de Oportunidad (artículo 37 y siguientes), los Acuerdos Reparatorios, (artículo 40 y siguientes) y la Suspensión Condicional del Proceso (artículo 42 y siguientes) y admisión de (sic) Hechos (artículo 376). Asimismo, se le informó e instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los hechos, e igualmente se les indicó que bajo ningún concepto se permitirá en esta Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público (Omissis).

PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación, presentada formalmente por la Representante de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, en contra de los imputados A.E.C.G. y J.P.I., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA EN GRADO DE COAUTORES (…) cometido en perjuicio del Adolescente GAVIRIA HIPIA H.H., por cuanto estima este Juzgadora que la referida Acusación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público de los imputados de autos, (…)

SEGUNDO: Admite totalmente las pruebas ofrecidas por la representante de la Vindicta Pública en la acusación, tanto testimonial como documental, por ser todas útiles, necesarias, pertinentes y conducentes para el total esclarecimiento de los hechos que son objeto en el presente caso y que deberán ser adminiculadas por el Juez de Juicio durante la celebración de la audiencia oral y las pruebas ofrecidas por la Defensa en donde se adhiere a la Comunidad de Pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, para ser debatidas en el Juicio Oral y Público en todo lo que beneficie a sus defendidos. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: En relación a lo solicitado por la Defensa Pública N° 39, ABOG. YASMELY FERNÁNDEZ, en su escrito de Contestación a la Acusación de fecha 17 de Mayo de 2007, en el cual denuncia la infracción del Artículo 28 literal I del Código Orgánico Procesal Penal por incumplir la formalidad establecida en el Artículo 326 Numeral 4to Ejusdem, por falta de expresión del Precepto Jurídico Aplicable por cuanto la defensa alega que el Ministerio Público en su escrito de Acusación califica los hechos como Robo Agravado, Modalidad de Mano Armada, siendo los hechos enmarcado (sic) según su criterio dentro de la calificación del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, este Juzgado de Control declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa de los Imputados de autos por cuanto se evidencia del escrito de Acusación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público que llevo la presente investigación, contiene todos los requisitos indicado (sic) en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y en lo referente al literal I del Artículo 28 Ejusdem, se observa, que en el capítulo Séptimo, es decir el Petitorio y solicitud de enjuiciamiento, la Fiscalía del Ministerio Público establece claramente por cual delito está acusando y de los preceptos legales aplicados al mismo, como presentando igualmente las pruebas documentales y testimoniales en que se basó el Ministerio Público para la respectiva acusación, así como una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los Imputados con sus respectivos fundamentos y elementos de convicción que la motivaron.

CUARTO: En relación a la solicitud formulada por la Representante del Ministerio Público Abog. D.D.J.A., en este acto, motivada a la exposición realizada por la Víctima Adolescente GAVIRIA HIPIA H.H. (…) declaración que desvirtúa las investigaciones que realizara la Fiscalía del Ministerio Público y que se evidencia de las declaraciones expuestas ante la misma y puestas de manifiesto en este acto al adolescente víctima GAVIRIA HIPIA H.H., C.I. 25.201.623, manifestando el mismo que esas eran su firma y sus huellas, por lo que este Juzgado Décimo Tercero de Control considera procedente declarar CON LUGAR lo solicitado por la ciudadana Fiscal Trigésima Quinta (E) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido de que el mismo HA FALSEADO SU TESTIMONIO EN PRESENCIA (sic) de todas las partes intervinientes en el presente acto, observando este Juzgado de Control, que lo dicho por el adolescente se encuentra en una situación de Flagrancia, conforme al Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue cometido en este acto de la Audiencia Preliminar, considerando la Representación Fiscal que se esta en presencia del delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el Artículo 320 del Código Penal Vigente, y por lo tanto se ordena su detención en este mismo instante,(sic) así como la remisión tanto del adolescente víctima como de las presentes actuaciones en compulsa a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente a los fines de que se inicie la investigación respectiva y sea presentado ante un Tribunal de Control Adolescente (sic) de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que le corresponda conocer de la misma. Se ordena su ingreso a la Unidad Socio Educativa Sabaneta, (Omissis)

QUINTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) a los acusados A.E.C.G. y J.P.I., declarándose declarándose (sic) Sin lugar lo solicitado por la Defensa en el sentido de otorgársele (sic) una Medida Cautelar a sus defendidos. ASÍ SE DECIDE. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, especialmente del contenido de la decisión ut supra citada, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar en primer lugar que respecto al alegato referido por la recurrente en el primer punto en cuanto a que la Juez A quo omitió informar a los imputados, una vez admitida la acusación, respecto a los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, en primer término es menester establecer lo que el M.T. de la República define como debido proceso, indicando al respecto lo siguiente:

Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas

. (Sala Constitucional, Sentencia de fecha 15.02.00).

Tenemos entonces que, el debido proceso en el orden jurídico venezolano constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto o investigar y juzgar los hechos punibles. Al respecto la Sala Constitucional ha sostenido igualmente:

Dentro de este debido proceso, destacan como Derechos Fundamentales, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a un proceso público (…) el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público (…) el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente ser asistido por un defensor de su elección…

(Sentencias de Sala Constitucional, N° 05 de fecha 24.01.01 y N° 1745 de fecha 20.09.01). (Negritas de la Sala).

Entonces, si resaltamos que dentro de la audiencia preliminar, que es un acto oral en el cual las partes –a través de la inmediación procesal-, ejercen sus derechos, alegatos y establecen sus estrategias a los fines de obtener una decisión ajustada a derecho, y una vez analizada el acta que se levantó a los fines de dejar constancia de la celebración de dicho acto, este Tribunal de Alzada observa como la Juez A quo deja constancia que le fue explicada la importancia y trascendencia del acto a los acusados, “especialmente el procedimiento por admisión de los hechos”. También se observa de la referida acta, que los acusados expresamente manifestaron acogerse al precepto constitucional al referir ambos “No tengo nada que declarar, Es todo”, por lo que, mal puede argüir ante esta Sala de Alzada la defensa recurrente, que sus defendidos no hayan sido advertidos de sus derechos; o que la reiteración de dicho precepto constitucional sea preclusiva, en etapas no concatenadas dentro del mismo acto. Debe en este punto advertir este Tribunal de Alzada que, de actas se evidencia que la acusación admitida al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, es la acusación presentada originalmente y en tiempo hábil por la Fiscalía del Ministerio Público, es decir, dicha acusación no fue modificada por parte de la Juez A quo, ni por la Representante de la Vindicta Pública, resultando así que tanto los imputados como su defensor conocían el contenido íntegro de la misma, razón por la cual, de haberse dado cambios en ella, la Juez A quo estaría en la obligación de informar a los imputados de tal situación, imponiéndolos nuevamente de sus derechos, a los fines que éstos pudiesen ejercer su defensa, y admitir los hechos si ese hubiese sido su ánimo, sin embargo, se observa que tal circunstancia no se materializó, por lo que, la Juez A quo no incurrió en violaciones de carácter constitucional, ya que cumplió con el papel garantista y controlador propio de la fase en estudio, al imponerlos del precepto constitucional al inicio de la Audiencia Preliminar.

Admitir lo contrario sería establecer criterios no cónsonos con las garantías constitucionales del debido proceso, al estimar que los hechos que pudieron haber sido objeto de ser admitidos por los acusados constan en un escrito acusatorio que cursaba en las actas, inclusive antes de la realización del acto. Por lo que, esa fidelidad o precisión argumentada por la recurrente consistiría en escudriñar en esa inmediación que sólo las partes están en capacidad de advertir en el mismos acto, con las defensas pertinentes, invocadas por efectos de considerar que se está cercenando un derecho o se está cometiendo un acto u omisión que genera un gravamen irreparable. Gravamen que tampoco ha alegado explícitamente la defensora pública, luego de denunciar una supuesta violación del debido proceso, trasgresión que no es posible determinar en la recurrida por esta Alzada.

En base a lo anterior, y a la cita realizada de la recurrida ut supra, resulta claro para este Cuerpo Colegiado, que en el caso de marras no se configuró la violación al debido proceso que alega la recurrente, en razón que: 1) los imputados de autos tuvieron conocimiento desde el inicio de la investigación fiscal, de los hechos que les estaban siendo atribuidos como presuntos coautores, estuvieron debidamente asistidos por un defensor de su confianza, a quien no se le cercenó la oportunidad de presentar contestación a la acusación recaída en contra de sus defendidos, lo que hace inferir que sus defendidos estaban en conocimiento de los detalles de dicha acusación, ya que estuvieron representados y asistidos por su defensora en todos los actos que el Tribunal fijó en la causa; 2) si los ciudadanos A.E.C.G. y J.P.I. hubiesen estado en disposición de admitir los hechos contenidos en la acusación fiscal y admitidos por el Tribunal en la Audiencia Preliminar, podrían haber solicitado se les recibiera su declaración de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez informados por la Juez A quo sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y el procedimiento de Admisión de los Hechos, manifestar su disposición de admitir los hechos que conocían con anterioridad y que fueron debidamente rebatidos en el escrito de contestación a la acusación, presentado por la Profesional del Derecho YASMELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Penal, Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, lo cual no fue expuesto en el acto, a pesar de estar debidamente garantizado su derecho a la defensa y estar asistidos de una defensora, según se determina del acta levantada para dejar constancia del mismo y suscrita por sus intervinientes.

Así las cosas, con relación al debido proceso supuestamente vulnerado, es evidente para esta Sala de Alzada que no se materializó dicha violación, en virtud que los imputados conocían el procedimiento que los afectaba directamente, ejercieron todos los derechos que los asisten en el proceso, tuvieron la oportunidad para ejercer su defensa mediante el escrito de contestación a la acusación presentada, y estuvieron presentes en la Audiencia Preliminar en la cual fueron debidamente impuestos de todas y cada una de las alternativas procesales que podían acoger, sin tener que llegar a un juicio oral y público, por lo que, no existiendo violación al debido proceso en el presente caso, considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente de autos, por ser tal argumento a todas luces incierto.

Por otra parte, respecto a lo alegado sobre el punto referido a que la Juez A quo se limitó en su decisión, a declarar sin lugar la excepción opuesta en el escrito de contestación a la acusación dejando de pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas en razón del cambio en las circunstancias del presente caso; al respecto, puede observarse en la cita textual ya señalada, en el punto SEGUNDO de la decisión recurrida que, efectivamente el Juzgador A quo, se pronunció sobre la comunidad de pruebas referida por la Defensa, señalando lo siguiente: “Admite totalmente las pruebas ofrecidas (…) y las pruebas ofrecidas por la Defensa en donde se adhiere a la Comunidad de Pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, para ser debatidas en el Juicio Oral y Público en todo lo que beneficie a sus defendidos” y en el punto TERCERO señala que: “: En relación a lo solicitado por la Defensa Pública N° 39 (…) este Juzgado de Control declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa de los Imputados de autos por cuanto se evidencia del escrito de Acusación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público que llevó la presente investigación, contiene todos los requisitos indicado (sic) en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y en lo referente al literal I del Artículo 28 Ejusdem, se observa, que en el capítulo Séptimo, es decir el Petitorio y solicitud de enjuiciamiento, la Fiscalía del Ministerio Público establece claramente por cual delito está acusando y de los preceptos legales aplicados al mismo, como presentando igualmente las pruebas documentales y testimoniales en que se basó el Ministerio Público para la respectiva acusación, así como una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los Imputados con sus respectivos fundamentos y elementos de convicción que la motivaron (Omissis)”. Por lo que se concluye nuevamente, que la Juez A quo sí se pronunció respecto a las solicitudes interpuestas por escrito por la Defensa, y que fueron ratificadas en el acto de la audiencia preliminar evidenciándose que no existe la violación del principio del debido proceso denunciado, el principio de igualdad de las partes y tampoco existe el estado de indefensión respecto de los acusados, denunciado por la Defensa, por ser tal argumento a todas luces incierto.

En relación a lo alegado por la defensa acerca de que la Juez A quo con motivo de la declaración de la víctima, en el acto de la audiencia preliminar, manifestó que no fueron sus defendidos quienes lo robaron, debía proceder el decreto de Sobreseimiento conforme al artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal en base al cambio en las circunstancias de modo, lugar y tiempo en el presente caso; al respecto, la Sala observa que el A quo observó suficientes elementos de convicción para proceder a decretar la apertura a juicio oral y público, independientemente de la posición adoptada por la víctima durante la Audiencia Preliminar; señalando en su particular SEXTO lo siguiente: “ (Omissis) Examinada la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y Admitida por este Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declarando acerca de la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por la mencionada Fiscales y la Defensa de los Acusados de autos, por haber lugar en Derecho ordena el AUTO DE LA APERTURA A JUICIO de la presente causa en contra de los Acusados: A.E.C.G., (…) YJORGE PALMAR IPUANO (sic) (…) en virtud de lo cual este Tribunal Emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran al JUEZ DE JUICIO respectivo, así mismo se instruye a la Secretaria para que remita al tribunal competente la documentación de las actuaciones. (Omissis)”.

Con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la Defensa, se observa que por una parte, se configura el peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse, por la entidad del delito, así como también existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados, A.E.C.G. y J.P.I. han sido autores o partícipes en la comisión de hecho punible que se investiga, concluyendo los miembros de este Tribunal Colegiado, que la medida de privación que ya estaba decretada, y que se mantuvo por el Juzgado A quo constituye una vía para garantizar las resultas del proceso, a tal efecto, resulta pertinente traer a colación el criterio señalado en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12.07.2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz que entre otras consideraciones estableció:

…para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de liberad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

Por otro lado, a este respecto la autora M.T.S.d.V., en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del código orgánico procesal penal”, Págs. 202 y 203, deja sentado lo siguiente: “…Es un error grave pensar, como lo afirman algunos, que las medidas cautelares sustitutivas pueden aplicarse en los casos en los que, a pesar de que no se encuentran llenos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación de la libertad, sin embargo, el Tribunal considera apropiado imponer alguna de estas medidas. Esta posición estaría avalando el criterio de que los jueces pueden actuar por simples opiniones o convicciones personales, sin apoyar sus actuaciones en el ordenamiento legal vigente, ello atenta contra la seguridad de los ciudadanos que se ven sometidos a los arbitrios personales de los funcionarios. Para los ciudadanos el ordenamiento legal y muy particularmente el ordenamiento procesal penal es una garantía de que el Estado tiene límites en su actuación. (…) En el caso de las medidas cautelares sustitutivas, éstas proceden siempre que los fines que persigue la privación de la libertad durante el proceso pueden ser obtenidos mediante la imposición de una medida judicial menos gravosa, ello en razón de que la privación de libertad durante el proceso es sin duda una medida extrema, porque allí tiene absoluta vigencia la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. (…)”.

En consecuencia, conforme a los argumentos legales y jurisprudenciales citadas, lo procedente en derecho en el presente caso, no existiendo en el caso sub judice los vicios denunciados por la defensa, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Penal, Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.E.C.G. y J.P.I.. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Penal, Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.E.C.G. y J.P.I.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada con el N° 574-07, dictada en fecha 23 de Mayo de 2007, en la causa N° 13C-6620-07, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar; en la causa N° 13C-6620-07, seguida a los imputados A.E.C.G. y J.P.I. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, EN GRADO DE COAUTORÍA, cometido en perjuicio del Adolescente GAVIRIA HIPIA H.H..-

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 225-07, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.