Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 30 de Septiembre de 2004

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2004
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteOscar Enrique Méndez Araujo
ProcedimientoNulidad De Testamento

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS” CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA APELANTE.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente fue recibido por distribución en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 13 de noviembre de 2001, por el abogado A.R.A.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana A.I.A., contra la sentencia definitiva de fecha 06 de abril de 2001, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano P.A.S.S., por nulidad de testamento, mediante la cual el mencionado Tribunal, hizo los pronunciamientos siguientes: Primero: Declaró con lugar la falta de cualidad e interés de la parte actora para sostener el presente juicio, opuesta como excepción o defensa de fondo por la parte demandada; Segundo: Declaró infundada la demanda y, en consecuencia, considero innecesario el examen y pronunciamiento sobre las demás defensas y excepciones opuestas; Tercero: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte actora y, Cuarto: Se ordenó la notificación de las partes por haberse publicado la sentencia fuera del lapso legal.

Por auto de fecha 20 de noviembre de 2001 (folio 397, segunda pieza), el Juzgado a quo, admitió en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandante y remitió a distribución el presente expediente, correspondiéndole su conocimiento a este Tribunal, el cual, por auto de fecha 28 de noviembre del mismo año (folio 398, segunda pieza), le dio entrada y el curso de ley.

Mediante diligencia de fecha 05 de diciembre de 2001 (folio 399, segunda pieza), la parte actora apelante, a través de su apoderado judicial, abogado A.R.A.Q., promovió pruebas documentales en esta instancia, las cuales fueron admitidas por auto de esa misma fecha (folio 402, segunda pieza), cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

Por diligencia de fecha 11 de enero de 2002 (folios 403 al 408, segunda pieza), sólo la parte actora apelante por intermedio de su apoderado judicial, presentó informes ante esta Alzada.

Mediante diligencia de fecha 21 de enero de 2002 (folio 410, segunda pieza), el abogado G.F.C.P., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, consignó cartel de notificación y los instrumentos que obran agregados a los folios 412 al 429, segunda pieza.

Por auto de fecha 24 de enero de 2002 (folio 430, segunda pieza), este Tribunal dijo "vistos", entrando la causa en lapso de sentencia.

Mediante auto de fecha 04 de febrero de 2002 (folio 431, segunda pieza), el Juez Temporal de este Tribunal, Dr. O.E.M.A., quien se encontraba cubriendo la falta temporal del suscrito Juez Provisorio de este Juzgado, Dr. D.F. MONSALVE TORRES, con motivo del disfrute de sus vacaciones legales, se avocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 14 de marzo de 2002 (folio 432, segunda pieza), el Juez Provisorio de este Tribunal, Dr. D.F. MONSALVE TORRES, se avocó nuevamente a su conocimiento.

Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2002 (folio 433, segunda pieza), este Tribunal, por encontrarse para entonces en estado de sentencia los dos juicios de amparo allí indicados, los cuales debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por aplicación supletoria del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se difirió la publicación de la sentencia que debía dictarse en esa fecha para el trigésimo día calendario siguiente a la fecha del referido auto.

Por diligencia de fecha 1º de abril de 2002 (folio 434, segunda pieza), el abogado O.P.A., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, consignó los documentos que obran agregados a los folios 435 al 440, segunda pieza.

Mediante auto del 24 de abril de 2000 (folio 442, segunda pieza), este Tribunal, dejó constancia que no profería la publicación de la sentencia que debía dictarse en esa fecha, en virtud de que para entonces se encontraba en estado de decisión los dos juicios de amparo constitucional allí indicados, los cuales debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por auto de fecha 18 de agosto de 2003 (folio 451, segunda pieza), el Juez Temporal de este Tribunal, Dr. O.E.M.A., quien se encontraba cubriendo la falta temporal del Juez Provisorio de este Juzgado, Dr. D.F. MONSALVE TORRES, con motivo del disfrute de sus vacaciones legales, se avocó al conocimiento de la presente causa.

Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2003 (folio 452, segunda pieza), el Juez Provisorio de este Juzgado, Dr. D.F. MONSALVE TORRES, se avocó nuevamente a su conocimiento.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2003 (folio 453, segunda pieza), el Tribunal ordeno la corrección de la foliatura del presente expediente.

Mediante auto de fecha 20 de agosto de 2004 (folio 457, segunda pieza), el suscrito Juez Temporal de este Tribunal, Dr. O.E.M.A., quien se encontraba cubriendo la falta temporal del Juez Provisorio de este Juzgado, Dr. D.F. MONSALVE TORRES, con motivo del disfrute de sus vacaciones legales, se avocó nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Encontrándose la presente causa en lapso para dictar sentencia, procede este Juzgado Superior a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inició mediante libelo de fecha 27 de enero de 1996 (folios 1 y 7, primera pieza), cuyo conocimiento correspondió por distribución al entonces Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el abogado A.R.A.Q., obrando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.I.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.698.227 y domiciliada en la calle 26, casa Nº 7-59, Parroquia El Sagrario, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, mediante el cual, con fundamento en los artículos 767, 883, 898, 914, 918, 951, 1.127, 1.433, 1893 y 1.914 del Código Civil, interpuso contra el ciudadano P.A.S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.020.855, domiciliado en el Sector San J.B., calle 2, Nº 2-83B, de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, formal demanda por nulidad de testamento.

Junto con el libelo el apoderado actor, produjo los documentos siguientes:

  1. original del instrumento poder que le fuera otorgado por la demandante, ciudadana A.I.A. al abogado A.R.A.Q., que legítima su representación, autenticado ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, en fecha 22 de enero de 1996, anotado bajo el Nº 42, Tomo 06, de los libros de autenticación llevados por dicha oficina notarial (folios 8 y 9, primera pieza);

  2. copia certificada del acta de defunción Nº 81, de fecha 27 de diciembre de 1995, asentada en la Prefectura Civil de la Parroquia A.S.D., Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, correspondiente al causante A.Z.K. (folio 10);

  3. copia fotostática simple del título supletorio sobre las mejoras allí indicadas, dictada, en fecha 26 de abril de 1990, por el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador en fecha 15 de agosto de 1990, anotado bajo el N° 20, protocolo primero, tomo 14°, tercer trimestre (folios 11 al 18, primera pieza);

  4. copia fotostática simple de documento de compra venta de parcela de terreno, suscrito entre los ciudadanos P.C.B. y A.Z.K. registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador en fecha 05 de noviembre de 1986, anotado bajo el N° 46, protocolo primero, tomo 12°, cuarto trimestre (folios 19 y 20, primera pieza);

  5. copia fotostática simple del título supletorio sobre las mejoras allí indicadas, dictada, en fecha 08 de febrero de 1980, por el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador en fecha 24 de enero de 1985, anotado bajo el N° 2, protocolo primero, tomo tercero, primer trimestre (folios 21 al 25, primera pieza);

  6. copia fotostática simple de documento de compra venta de parcela de terreno, suscrito entre los ciudadanos J.A.S.V. y N.O., y posteriormente, éste último nombrado le vende al ciudadano A.Z., el lote de terreno allí indicado, de fecha 07 de julio de 1950, por el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, Caracas (folios 26 al 28, primera pieza);

  7. copia fotostática simple de documento de compra venta de parcela de terreno, suscrito entre los ciudadanos LEDDY Z.P.T. y A.Z.K., registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Mérida, en fecha 25 de noviembre de 1994, anotado bajo el N° 43, protocolo primero, tomo tercero, cuarto trimestre (folios 29 y 30, primera pieza);

  8. Justificativo de testigo evacuado extra litem a instancia de la parte actora, de fecha 22 de enero de 1996, ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, (folios 31 al 34, primera pieza);

  9. vouches de tarjetas de crédito de American Express de los años 1983 y 1984, a cargo del ciudadano A.Z. y el Banco Consolidado (folios 35 al 38, primera pieza);

  10. factura original del año 1983 expedida por el Hotel San Rafael (folio 38, primera pieza);

  11. factura original del año 1983 expedida por el Hotel San Roque (folio 39, primera pieza);

  12. original del pasaporte provisional del año 1980 de la ciudadana A.Y.A.D.R. (folio 40, primera pieza);

    ll) original del pasaporte provisional del año 1980 de la niña AMARILLIS J.R.I. (folio 41, primera pieza);

  13. original de recipe médico del año 1996, suscrito por el Dr. A.M.T. (folio 42, primera pieza);

  14. factura original emitida por el Centro Clínico C.A., por hospitalización y atención médico-quirúrgico de la ciudadana A.I.A. (folio 43, primera pieza);

    ñ) Constancia original de residencia del año 1996, correspondiente a la ciudadana A.I.A. (folio 44);

  15. fotografías, en la cual, una aparece la ciudadana A.I.A. y el ciudadano A.Z.K. (folios 45 al 47, primera pieza);

  16. copia fotostática simple de documento testamento otorgado por el ciudadano A.Z., ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 26 de junio de 1968 (folios 48 al 51, primera pieza);

  17. copia fotostática simple de solicitud y certificación de gravamen del inmueble allí indicado (folio 52, primera pieza).

    Mediante auto de fecha 30 de enero de 1996 (folio 53, primera pieza), el mencionado --antes denominado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida--, hoy, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, admitió dicha demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó el emplazamiento del demandado para la contestación de la misma, a cuyo efecto libró los correspondientes recaudos de citación.

    Practicada legalmente dicha citación, el abogado O.E.P.A., en su carácter de apoderado judicial del demandado, ciudadano P.A.S.S., mediante escrito de fecha 29 de febrero de 1996 (folios 59 al 62, primera pieza), dio contestación a la demanda. Asimismo, consignó las siguientes documentales:

  18. copia fotostática certificada del instrumento poder que fuera otorgado por el demandado, ciudadano P.A.S.S., a los abogados I.C.S., O.E.P.A. y B.B.G.D.P., que legítima su representación, autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 28 de febrero de 1996, anotado bajo el Nº 71, Tomo 03, de los libros de autenticación llevados por dicha oficina notarial (folios 63 y 64 primera pieza);

  19. copia fotostática simple de expediente N° 16196 que cursó ante el denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual el ciudadano J.L.R.C. demandó a la ciudadana A.I.D.R. por divorcio artículo 185-A del Código Civil, contentivo de acta de matrimonio de los antes mencionados ciudadanos, de fecha 02 de septiembre de 1978, anotada bajo el N° 147, y sentencia de fecha 02 de julio de 1987, proferida por el mencionado Juzgado, mediante el cual, declaró el divorcio de los antes mencionados ciudadanos (folios 65 al 68 primera pieza).

  20. copia fotostática simple del certificado de bautismo del menor A.D.Y., hijo de la ciudadana A.I., siendo sus padrinos los ciudadanos A.Z. y B.I., de fecha 02 de enero de 1994 (folio 69, primera pieza).

    Por diligencia de fecha 16 de abril de 1996 (folio 71, primera pieza), la abogada I.C.S., en su carácter de co-apoderada judicial del demandado, ciudadano P.A.S.S., procedió a ratificar la contestación a la demanda, consignando al efecto escrito contentivo de la misma en cuatro folios útiles (folios 72 al 75, primera pieza).

    Mediante diligencia de fecha 16 de abril de 1996 (folio 77, primera pieza), la abogada I.C.S., en su carácter de co-apoderada judicial del demandado, ciudadano P.A.S.S., procedió a sustituir el poder a ella conferido en el abogado G.J.F.C.P..

    Por auto de fecha 22 de abril de 1996 (folio 78, primera pieza), el mencionado Juzgado, con fundamento en la Resolución N° 619, de fecha 30 de enero de 1996, emanada del Consejo de la Judicatura, oficiosamente se declaró incompetente por razón de la cuantía para seguir conociendo de dicha demanda y, en consecuencia, declinó su conocimiento en el (sic) “Juzgado del Municipio Libertador” de esta Circunscripción Judicial.

    Mediante auto de fecha 08 de mayo de 1996 (folio 79, primera pieza), el Juzgado del Distrito Libertador de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada al presente expediente y acordó resolver lo conducente por auto separado.

    Por escrito de fecha 13 de mayo de 1996 (folios 80 y 81, primera pieza), el abogado A.R.A.Q., en su carácter de apoderado actor, con base en los alegatos allí esgrimido, solicitó al Tribunal “se declare INCOMPETENTE para conocer y decidir de la presente causa en razón de la MATERIA y además por la cuantía” (sic).

    A los folios 82 y 83, primera pieza, obra la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado del Municipio Libertador de esta Circunscripción Judicial, relativa al conflicto de competencia negativo o de no conocer, acordando remitir al Juzgado Superior distribuidor, copia certificada de las actuaciones.

    Por auto de fecha 28 de junio de 1996 (folio 83, primera pieza), el mencionado Tribunal remitió al Juzgado Superior distribuidor, las actuaciones relativas a la regulación de competencia.

    Mediante diligencia de fecha 04 de julio de 1996 (folio 85 primera pieza), el apoderado actor, abogado A.R.A.Q., solicito al Juzgado un cómputo de los días de despacho habían transcurridos del lapso de promoción de pruebas, entre las fechas allí indicadas.

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS

    Abierta ope legis la causa a pruebas, mediante escrito de fecha 28 de junio de 1996 (folios 88 y 89, primera pieza), el abogado G.J.F.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, promovió pruebas en los términos que, por razones de método, textualmente se reproducen a continuación:

    …estando dentro del lapso legal de promover pruebas en la presente causa, ante Ud., con el respecto debido, ocurro para promover las siguientes:

    PRIMERA: Mérito y valor jurídico de las actas que integran el proceso.-

    SEGUNDA: Mérito y valor jurídico del testamento otorgado por el Dr. A.Z..

    TERCERA: Promovemos las posiciones juradas de la demandante, a quien pedimos se cite para estamparle dichas posiciones y de conformidad a lo establecido en las disposiciones legales pertinentes, ofrecemos que nuestros (sic) representado las rendirá en la oportunidad en la cual le sean fijadas.

    CUARTA: Mérito y valor probatorio del documento autenticado otorgado por la demandante y el Dr. A.Z. ante la NOTARIA PUBLICA SEGUNDA DE MERIDA, en fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa, bajo el No. 90, Tomo 10, y el cual se anexa en copia certificada, en dos folios útiles, mediante el cual la demandante A.I.A., declara que desde enero de mil novecientos ochenta ingresó a prestar servicios domésticos en la casa del Dr. Zavrostky KOBSEV (sic) en la calle 26 No. 7-59 de esta ciudad y que le han sido canceladas todas sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

    QUINTA: Mérito y valor probatorio del contenido de las publicaciones del columnista local conocido como “José Sant Roz”, en las Ediciones del Diario Froteras, de fecha: 1) Sábado 6 de Enero (sic) de 1.996 (sic), a la pagina 4ª, intitulado “De la plebe y del poder” (otras breves semblanzas sobre la vida del profesor A.Z.); 2) del jueves 1 de Febrero (sic) de 1.996 (sic), pagina 4ª, del mismo autor, intitulado “Donde esta el testamento del profesor A.Z.?, parte I y 3) del jueves 8 de febrero de 1.996 (sic), con el mismo título y denominado parte II.-

    SEXTA: De conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pedimos se cite a los ciudadanos doctores en medicina: 1) I.G.d.N., Medico Dermatólogo, a quien se citará en “ Atrium, Centro Diagnóstico”,m avenida A.B., a fin de que reconozaca en contenido y firma el informe dado en fecha 14-03-1.996 y el cual se anexa en un folio útil marcado con la letra “B”; 2) Al Dr. A.F., domiciliado en esta ciudad a quien se citará en el sitio en que oportunamente se indique al Alguacil de este Tribunal a fin de que reconozca en contenido y firma el informe que se anexa en un folio útil, marcado con la letra “C”; 3) al Dr. R.A.D., a quien se citará en el Centro Clínico, avenida Urdaneta de esta ciudad de Mérida, a fin de que reconozca en contenido y firma la constancia que se anexa marcada con la letra “D”; 4) Al Dr. R.G.A., a quien se citará en el “Grupo Médico de Especialidades”, en la calle 22 No. 6-44 de esta ciudad de Mérida, a fin de que reconozca en contenido y firma el Informe que se anexa marcado con la letra “E”.

    SÉPTIMA. Mérito y valor probatorio de diez postales enviadas desde diferentes sitios del mundo y en diferentes épocas, por el causante A.Z. a diferentes miembros de la Familia S.S. en esta ciudad.-

    OCTAVA: Me reservo el derecho de repreguntar a los testigos que presente la parte actora.

    NOVENA: TESTIFICAL de los ciudadanos: 1) I.A.M.D.S.; 2) L.D.J. MACHADO SARMIENTO, 3) LARRI SARMIENTO; 4) J.S. todo venezolanos y domiciliados en esta ciudad en la avenida 8 No. 25-74.- 5) J.E.D., domiciliado en el Barrio San J.B.N.. 2-83 de esta ciudad de Mérida; 6) J.R.P., domiciliado en la Avenida 1, Edificio Don Manuel, piso 1, apto. 1-2 de esta ciudad de Mérida.- 7) NCANCY MEJIA SOSA, domiciliada en la Calle Rivas D.N.. 4 de la ciudad de Ejido, Municipio Autónomo Campo Elías de este Estado Mérida; 8) P.M.P.B., venezolano, mayor de edad y domiciliado en la Calle Los Jabillos No. 4-34, S.M.N., Mérida.- 9) A.F.V.C., venezolana, mayor de edad y domiciliada en la Avenida Hoyada de Milla No. 4-77, Mérida.- 10) J.J.P.M., venezolano, mayor de edad y domiciliado en el Pasaje S.F.N.. 8-6 de esta ciudad de Mérida; 11) J.M.M.D.P., venezolana, mayor de edad y domiciliada en el Pasaje S.F.N.. 8-6 de esta ciudad de Mérida; 12) ROZABLE BRICEÑO DE ALVARADO, venezolana, mayor de edad y domiciliada en esta ciudad de Mérida, en la Avenida 8 con calle 26 No. 25-77; 13) M.E.Z.D.F., venezolana, mayor de edad y domiciliada en esta ciudad de Mérida, en la Urbanización Los Sausalez, bloque 07, Edifico (sic) 03, apto. 21; 14; S.Y.C.M., venezolana, mayor de edad y domiciliada en la Avenida 7 No. 23-17; 15) L.E.P.P., venezolano, mayor de edad y domiciliado en el Pasaje Las M.N.. 6-50 de esta ciudad de Mérida.- (omissis)

    (folios 88 y 89, primera pieza) (las mayúsculas son del texto copiado).

    Por auto de fecha 29 de julio de 1996 (folio 139, primera pieza), el Juzgado del Municipio Libertador de esta Circunscripción Judicial, quien venía conociendo de la causa por declinatoria de competencia, admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la parte demandada, en cuanto a la prueba de posiciones juradas, acordó la citación de la parte actora, para que compareciera por antes ese Tribunal a las diez de la mañana del primer día hábil siguiente a su citación para que absolviera las posiciones que le estamparía la parte demandada, igualmente, fijó las diez de la mañana del día hábil siguiente de conclusión del acto de posiciones juradas de la parte actora, para que la parte demandada absolviera las de su contraparte, evidenciándose de los autos que, dicha probanzas no fue evacuada. Igualmente, ordenó la citación de los testigos, ciudadanos I.G.D.N., A.F., R.A.D. y R.G.A., para que reconocieran en su contenido y firma los correspondientes informes que obran en el presente expediente, evidenciándose de los autos que, los nombrados, dichos testigos ratificaron en su contenido y firma los informes, folios 147, 150, 151 y 156, primera pieza. Y finalmente, en cuanto a la prueba testimonial para su evacuación, comisionó al Juzgado Primero de Parroquia de esta Circunscripción, a quien acordó remitir el correspondiente despacho, para que la parte promovente presentara ante ese Despacho a los ciudadanos I.A.M.D.S., L.D.J. MACHADO SARMIENTO, LARRI SARMIENTO, J.S., J.E.D., J.R.P., N.M.S., P.M.P.B., A.F.V.C., J.J.P.M., J.M.M.D.P., ROZABLE BRICEÑO DE ALVARADO, M.E.Z.D.F., S.Y.C.M., L.E.P.P., desprendiéndose del presente expediente (folios 191 al 195, primera pieza) que dichos testigos no rindieron sus respectivas declaraciones.

    Por sentencia interlocutoria de fecha 04 de junio de 1997 (folio 224, primera pieza), el Tribunal a quo se pronunció sobre su competencia por la materia y, con fundamento en la motivación allí expuesta, declinó su conocimiento en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, a quien acordó remitir el expediente original, siendo recibido el mismo en fecha 02 de julio de 1997 (folio 227, primera pieza), dándole entrada y cancelando su asiento de salida.

    A los folios 228 al 270, primera pieza, obran las actuaciones relativas a la regulación de competencia recibidas en esta Alzada en fecha 08 de julio de 1996 y debidamente sustanciada, declarándose competente al extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. Que en fecha 08 de agosto de 1996 (folio 251, primera pieza), el apoderado actor anunció recurso de casación contra la anterior sentencia mencionada, el cual, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 1996 (folio 254, primera pieza), fue negada su admisión por esta Superioridad. Contra esa decisión, mediante escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 1996 (folio 256, primera pieza), el apoderado actor, abogado A.R.A.Q., anunció recurso de hecho, el cual fue admitido por auto de fecha 30 de septiembre de 1996 (folio 258 vuelto, primera pieza), recibidos los autos en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y, que posteriormente, el ante mencionado abogado en su carácter procedió a desistir del mismo, motivo por el cual, la mencionada Sala de Casación Civil, acordó remitir el expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido en fecha 09 de julio de 1997 (folio 270 vuelto, primera pieza).

    Mediante auto de fecha 14 de agosto de 1997 (folio 275, primera pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, ordenó darle entrada, cancelar su asiento de salida, y notificar a las partes de la reanudación de la causa.

    Notificadas las partes de la reanudación, mediante auto de fecha 16 de octubre de 1997 (folio 278, primera pieza), el Juzgado de la causa, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos informes y, éstas, mediante sendos escritos de fecha 18 de diciembre de 1997 (folios 281 y 282 y 284 al 292, primera pieza), presentaron ante el a quo sus respectivos informes. Hubo observaciones de ambas partes a los informes de su antagonista.

    Encontrándose vencido el lapso para dictar sentencia, mediante auto de fecha 23 de agosto de 1999 (folio 250), el Tribunal Ordinario que sustanció en primera instancia el presente juicio pasó su conocimiento a un Tribunal Accidental de veinte causas, a cargo de la Jueza, abogada M.R.D.A., la cual, previas las formalidades legales se avocó al conocimiento de la presente causa y, posteriormente en fecha 04 de agosto de 2000 (folio 365, segunda pieza), renunció al cargo en ella recaído por lo motivos allí expuestos, devolviendo el presente expediente al Tribunal Ordinario, quien en fecha 06 de abril de 2001 (folios 367 al 389, segunda pieza), dictó la sentencia definitiva de cuya apelación conoce esta Alzada.

    II

    TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

    La controversia quedó trabada en los términos que se resumen a continuación:

    LA DEMANDA

    El apoderado actor, abogado A.R.A.Q., en síntesis, expone en el libelo lo siguiente:

    Que su mandante, ciudadana A.I.A., vivió en unión concubinaria con el ciudadano A.Z.K., por un espacio de quince (15) años aproximadamente, hasta que falleció el día 26 de diciembre de 1995, en esta ciudad de Mérida, conforme se evidencia del acta de defunción que anexa marcada con la letra “B”.

    Expone que, cuando se inició dicha unión “NO MATRIMONIAL”, ni su representada A.I.A., ni el ciudadano A.Z.K., tenían muchos bienes de fortuna, pero posteriormente, “gracias al trabajo y economía de ambos construimos” un inmueble ubicado en la Urbanización Alto Chama, Parroquia J.R.S., distinguido con el N° 32, jurisdicción del Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, que dicha construcción quedó registrada en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 15 de agosto de 1990, anotado bajo el N° 20, protocolo primero, tomo 14, tercer trimestre, apareciendo como propietario (sic) “mi concubino”.

    Que, su concubino era propietario de la parcela N° 31, mediante documento registrado ante la Oficina Subalterna del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 05 de noviembre de 1986, anotado bajo el N° 46, protocolo primero, tomo 12.

    Que igualmente su concubino era propietario de una parcela de terreno ubicada en el Municipio El Sagrario, Distrito Libertador del Estado Mérida, cuyo linderos allí indica, según documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en el primer trimestre del año 1953, anotado bajo el N° 150, folios 188 y 189 su vuelto, del protocolo primero, tomo primero, seguidamente alega que, sobre la mencionada parcela se construyó las mejoras allí indicadas. Expone que, antes de iniciarse la vida concubinaria entre su representada, A.I.A. y el ciudadano A.Z., su representada ya vivía en la casa antes mencionada pese a que faltaba por terminarla totalmente. Que contiguo a dicho inmueble construyeron un pequeño edificio que allí identifica, (sic) “los cuales fueron terminados en su totalidad una vez iniciada la unión concubinaria ZAVROSTKY – IBARRA, motivo por el cual, el 24 de enero de 1985, cuando se procedió a registrar las mejoras indicadas ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, anotada bajo el N° 2, protocolo primero, tomo tercero.

    Igualmente alega que, pertenece a la comunidad concubinaria un lote de terreno ubicado en la Urbanización Las Acacias, Parroquia S.R., Departamento Libertador del Distrito Federal, que su concubino adquirió el 25 de de julio de 1950, inscrito ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el N° 48, folio 109, protocolo primero, tomo quinto, que igualmente pertenecen a la comunidad concubinaria las mejoras construidas sobre el mencionado lote de terreno.

    Que igualmente, pertenece a la comunidad concubinaria un lote de terreno ubicado en el sitio denominado San Antonio, caserío El Llano, población de San Juan, Municipio Sucre del Estado Mérida, protocolizado el 25 de noviembre de 1994, anotado bajo el N° 43, protocolo primero, tomo tercero, cuarto trimestre.

    Alega que, igualmente pertenece a la comunidad concubinaria la cuenta corriente N° 400007874, abierta en el Banco de Fomento Regional Los Andes, cuyo titular era su concubino.

    Seguidamente expone que, consigna las documentales que acompañó con su libelo de demanda.

    Alega que, la relación no solo se limitaba a su notoria y pública vida de pareja, sino que ambos con su trabajo productivo, acrecentaban el patrimonio de la comunidad concubinaria, pues su representada, no solo cumplía con el trabajo domestico, sino que elaboraba trabajos de cerámica, escribía, manejaba todo lo referente al hogar concubinario, cuidaba de su concubino como su verdadera esposa, lo atendía en sus enfermedades y, juntos compartían con amor los ratos alegres y de felicidad que la vida les proporcionaba, (sic) “pese a que A.J., no era hija del concubino, éste le proporcionaba el trato y cuido de un buen pater familia y no se diga del menor A.D.I.. Los concubinos estaban esperando que pasaran las fiestas de fin de año, y que la casa ubicada en la urbanización Alto Chama fuese desocupada por el inquilino (Diseñada por A.I.) para proceder a contraer matrimonio en ese mismo acto A.Z., iba a reconocer a A.D. como hijo suyo; pero la fatalidad truncó los deseos de los concubinos Zavrostky-Ibarra, ya que el día 26 de Diciembre de 1.995, la muerte sorprendió al concubino de mi representada”.

    Seguidamente el apoderado actor, expone en el libelo, lo siguiente lo cual se transcribe a continuación para su mejor comprensión:

    De conformidad con el artículo 767 del Código Civil, y ante el riesgo de que los bienes que constituyen el patrimonio de la comunidad formada por mi representada A.I.A. y A.Z.K. (difunto) sean enajenados o gravados por él testatario de éste, ciudadano P.A.S.S., quien (sic) el día martes (23 de Enero de 1 .996) (sic) se presentó en compañía de su padre y otras personas, entre ellas tres (3) abogadas quienes acompañadas de un cerrajero pretendían desalojarme de mi hogar-concubinario, esgrimiendo que era por orden de un Tribunal, es de advertir, que días posteriores a la muerte de mi concubino, el ciudadano A.J.S.G., en compañía de su hijo P.A.S.S., en compañía de una dama, valiéndose del dolor que tenía mi representada y sus hijos por la muerte de A.Z., quemaron y se llavaron (sic)documentos de su casa, no conformes con eso le leyeron y dejaron copia de un documento que según ellos, dejaba como testatario al ciudadano arriba indicado, quien sin ninguna consideración humana y el menor respecto a la memoria del fallecido y sin respetar que se encontraba en la casa de habitación del concubino de mi representada, de forma grosera preválido (sic) de su condición de hombre y aprovechandose (sic) del duelo familiar, le gritó a mi representada que tenía que dejar la casa, sin tocar ningún mueble, pues absolutamente todo era de él

    (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 4).

    Acto seguido el apoderado actor expone in verbis lo siguiente:

    “Ahora bien, ciudadano Juez, el concubino de mi representada, le había comentado algo, referente a que hace muchos años había firmado un documento, pues se sentía mal de salud y temía morir; sin embargo el tiempo fue pasando, hasta que se conocieron por haya en (sic) año 1.976 (sic), mi representada no lo volvió a ver hasta finales del año 1.978 (sic), previamente mi representada había tenido una niña que lleva por nombre A.J.R.I., nacida el día 03 de mayo de 1.978 (sic), Es así como en octube de 1.978 (sic), A.Z., se encuentra con mi representada conociendo a la niña de ésta y a finales del año 1.978 (sic), mi representada comienza a vivir en la casa de A.Z., pasan los años, años (sic), y recordando tiempos viejos mi representada le pregunta a su compañero que había pasado con el documento que había firmado hace muchos años, y él le contesta que el mismo no tenía valor alguno, pues el se dirigió al registrador y éste le había contestado que no existía ningún gravamen en los diez años anteriores al año 1.978 (sic) sobre la casa Nro. 7-59 que es la misma, que desde aquella fecha hasta la presente cohabita mi representada en compañía de su extinto concubino. Además en otras oportunidades A.Z. le entregó a su compañera una copia fotostática de la CERTIFICACIÓN (sic) que le había expedido el Registrador Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, que daba fe, que sobre ese inmueble no existía ningún gravamnen que le hubiese sido comunicado por alguna autoridad judicial. Copia que se acompaña, marcada con la letra “X”” (las mayúsculas son del texto copiado) (folio 4 vuelto).

    A continuación el apoderado actor, expone el análisis jurídico y la inexistencia del testamento en los términos siguientes, los cuales se transcriben para su mejor comprensión:

    Estudiada desde el punto de vista jurídico-legal, situación por la cual atraviesa mi representada a raiz (sic) de la muerte de su concubino y de la sorpresiva aparición de un presunto testamento que instuye (sic) al señor P.A.S.S., tal como el instituido se lo comunicó a mi representada y partiendo del análisis de la copia de dicho testamento que en días pasados le dejara el mencionado (se anexa, la referida copia marcada con la letra “V” en cinco(5) (sic) folios

    Primero: Si el testamento fuese válido por cumplir con todas las forlidades (sic) de Ley, la situación para mi representada sería que en principio es propietaria de la mitad de todos los bienes de la comunidad concubinaria Zavrostky-Ibarra, pero este no es el caso sujudice.-

    Segundo: El caso subjudice originado de la situación de hecho subsumida en el presunto testamento es: Antes de pasar a reseñarlas para mejor entendimiento me permito transcribir lo que reza en la cláusula primera del mencionado testamento;… “Primera: No tengo ascendientes , (sic) ni descendientes legítimos, ni naturales, ni ninguna clase de herederos forzosos, por lo que puedo disponer libremente de la totalidad de mis bienes patrimoniales.-“ (negrillas mias (sic)), como se puede constatar literalmente para la fecha de otorgamiento del testamento en estudio, ciertamente el ciudadano A.Z., no tenía ninguna clase de herederos forzosos por lo cual podía disponer libremente de su patrimonio, eso era para el año 1.968. Transcurrido los años A.Z., se unió en concubinato con mi representada por más de quince años, por lo cual dicha cláusula perdió vigencia en el tiempo y por el propio imperativo de la Ley, ya que una vez nacida la comunidad concubinaria; a la luz de nuestro derecho se equipara a la comunidad matrimonial. Nació a la vida legal una comunidad de gananciales pertenecientes a la Sociedad Concubinaria Zavrostky-Ibarra, por lo cual consntituyó una clase de heredero) por así reconocerlo la Ley) de tal manera; Que existiendo mi representada como concubina no solo la mitad de los bienes de dicha sociedad concubinaria son de su propiedad por derecho propio,sino (sic) que los restantes también lo son pues no existiendo hijos legítimos, ni reconocidos la herencia de dicha comunidad en su totalidad es de ella. De donde es evidente que si existe una clase de heredero forzoso, siendo esto así; por lo cual quedó sin vigencia legal alguna la disponibilidad de testar libremente.-

    Tercero: Otra cláusula que hace que dicho testamento sea inexistente legalmente, es que para aquella fecha el testatario solo contaba con seis años de edad, por lo cual requería de la representación de su representante legítimo o por lo menos de un representante especial según las leyes especiales que regulan la materia, ya que no solo era incapaz para recibir por si sólo (sic), sino que no tenía capacidad legal para contratar. De donde la cláusula segunda de dicho testamento como fue concebida hace que dicho testamento sea Nulo, por contradecir la Ley.-

    Cuarto: Nadie puede disponer de sus bienes sin determinar cuales son y mucho menos disponer de bienes que para el momento del contrato o manifestación de voluntad no existían como integrantes de la masa patrimonial, en este caso dentro del caudal patrimonial del testador; la cosa futura no puede ser objeto de contrato, toda disposición contraria es nula de pleno derecho. El documento aquí aludido no precisa los bienes, se limita a indicar de manera muy generica (sic) e indeterminada, …

    La totalidad de mis bienes.” Cuales son los bienes, si eran los bienes que existían para ese momento no los determinó, si eran los bienes futuros, estos no pertenecían a su patrimonio y nadie puede disponer de lo que no le pertenece; la cosa objeto de un contrato tiene que serlicita (sic), determinada (cierta), lo que hace que sea presente y determinable; lo incierto y futuro, no es determinable por ende no puede ser objeto de contrato. Ahora bien la sucesión testamentaria, es la voluntad del causante, al cual la ley le reconoce la facultad de disponer, Pues (sic) esta facultad de disponer de sus bienes, no es ilimitada, esta encuadrada dentro de ciertas limitaciones. De donde esa facultad expresa del causante debe cumplir ciertos requisitos para que pueda tener eficacia jurídica a saber: a) Que sea emitida en forma válida; conforme a las disposiciones legales; cuales son esas limitaciones que la cosa sea lícita, posible, determinada” (las mayúsculas y negritas son del texto copiado) (folios 4 vuelto y 5).

    Seguidamente el apoderado actor, expone los fundamentos legales de la acción de nulidad, alegando al efecto in verbis lo siguiente:

    “El fundamento legal de la presente acción de nulidad nace del contenido intrinsico (sic) del propio testamento, ya que como fue concebido transgrede el ordenamiento sustantivo contenido en el Código Civil , de manera especial a normas de orden público inderogables por convenios suscritos por las partes o por terceras bien sean públicas o privadas. La sucesión testamentaria es la más alta expresión del derecho de propiedad, como voluntad individual del causante, pero no es totalmente libre. Es menester que sea voluntad expresa del causante, debe cumplir ciertos requisitos para que pueda tener eficacia jurídica a saber: a) Que sea emitida en forma válida; conforme a las disposiciones legales .b) Que el de cujus sea capaz de disponer. C) Que el instituido sea capaz de recibir, y de que las disposiciones testamentarias se haya respetando los derechos de la sucesión necesaria para que pudiera existir (legitima). El redactor irrespetó los propios derechos del testador, pues el no estaba muriendo, como tampoco sabía a ciencia cierta si tenía descendientes, o si en el tiempo inmediato se iba a casar o juntarse en concubinato con una mujer. A la par que no identifica los bienes patrimoniales sobre los cuales son objeto del testamento e incluso testa sobre lo que no existe en su patrimonio, es decir sobre hechos inciertos y futuros; eso es tan así que, en el artículo 77 de la Ley de Registro Público, Capítulo III en lo referente a las DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS DOCUMENTOS QUE SE PRESENTEN PARA SER PROTOcolizados. (sic) nos señala: “En los documentos y demás actos traslativos de propiedad inmueble o de derechos reales sobre inmuebles, y en los documentos en que se impongan gravámenes o limitaciones sobre los mismos bienes,. Se deberá expresar, en todo caso, el título inmediato de adquisición de la propiedad o derecho que se traslada, se grava o se limita, el cual título deberá ser registrado o registrable y presentarse simultáneamente para su protocolización con inmediata anterioridad ….. LOS REGISTRADORES se ABSTENDRÁN DE PROTOCOLIZAR LOS DOCUMENTOS QUE NO CONteNGAN (sic) LAS EXPRESIONES EXIGIDAS,…”. De donde es evidente que, en nuestro derecho la cosa objeto de traslado de propiedad tiene que ser actual presente), y que debe indicarse el título inmediato de adquisición, con lo cual queda descartada tota (sic) posibilidad de traslado de propiedad de la cosa futura; en buen derecho ese presunto testamento jamás el registrador subalterno lo debió protocolizar, dada su inexistencia legal, por no cumplir con las formalidades de Ley, es por ello que procede su nulidad para subsanar la transgresión del ordenamiento público.-

    La mención que aparece en texto de la cláusula primera de “…,por lo cual puedo disponer libremente…” de manera literal indica que los bienes se BRE (sic) disponía no comprendían los futuros, ni los propios presentes para esa fecha por cuanto no indicó cuales y donde estaban, mucho menos el título por el cual los hubo. No indica la identificación de los mismos, ni las demás formalidades de Ley, es claro que el testador no trasladó ningún derecho real, ni ninguna propiedad.- Esta cláusula primera también es contraria a derecho por cuanto no tubo (sic) la previsión sobre la legitima que pudiera sobrevenir, ya que dentro de la sucesión testamentaria, la voluntad del testador no es absolutamente arbitraria, libre;está (sic) restringida por la propia ley, de manera que ella opera dentro de ciertos límites, PUES HAY PARTES O FRACCIONES DE LA MASA HEREDITARIA DE LAS CUALES EL TESTADOR NO PUEDE DISPONER PUES NECESARIAMENTE DEBE TRASMITIRSE A SUS HEREDEROS FORZOSOS (que para aquella fecha no existían pero hoy si) y otra masa que si puede. De donde el testador no puede someter a la legítima a ninguna cara ni condición. La legítima viene a constituir entonces, una restricción legal impuesta al testador a favor de los parientes más próximos de éste, en base a razones de orden natural, humano, moral y social, y que al mismo tiempo constituye una garantía a favor de quienes dependen económicamente del testador, al momento del fallecimiento.- Ahora bien, el artículo 883 del Código Civil establece: …El testador no puede someter la legítima a ninguna carga o condición, en nuestro derecho civil, es considerada a la concubina con los mismos derechos de la cónyuge a tenor de lo que dispone el artículo 767 ejusdem. Otras normas aplicables, de donde se constata que la cosa transmisible no puede ser incierta, ni futura, están contenidas en los siguientes artículo; Art. (sic) 914, 918, 898, 951, 1.127, 1.433, 1.893, 1.914” (las mayúsculas y negritas son del texto copiado) (folio 6).

    Concluye el apoderado actor, en resumen que, siendo su representada la concubina del de cujus, es nulo de pleno derecho el presunto testamento por las circunstancias de hecho y de derecho antes indicadas, ya que transgrede normas de orden público, y, a su criterio, --A.Z.K. murió ad intestato (sic)--. En consecuencia su única heredera es su concubina A.I.A., por derecho propio, a tenor de lo dispuesto en el Art. (sic) 767 del Código Civil, y la inexistencia legal del testamento tantas veces referido--.

    Seguidamente el apoderado actor, por las razones expuestas, procede formalmente a demandar, como en efecto lo hace, al ciudadano P.A.S.S., en su carácter de --instituido-- testado, para que convenga en la nulidad plena e inexistencia legal del testamento por no haber cumplido con las formalidades legales o, en su defecto, a ello sea condenado por el Tribunal, abriéndose la sucesión ab-intestato del de cujus, A.Z.K..

    Acto seguido, de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmuebles indicados en el escrito libelar.

    Finalmente, estimó la demanda en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo).

    CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    Mediante escrito de fecha 29 de febrero de 1996, que obra agregado a los folios 59 al 62, primera pieza, el abogado O.E.P.A., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.A.S.S., parte demandada en la presente causa, oportunamente dio contestación a la demanda interpuesta contra su representado. A los fines de que fuese resuelta como punto previo en la sentencia definitiva, opuso como defensa o excepción de fondo, la falta de cualidad y de interés de la parte actora para intentar el presente juicio, defensa ésta que fundó fáctica y legalmente en las razones que in verbis, se transcriben a continuación:

    …efectivamente, Ciudadano Juez, la actora para el momento de intentar la demanda carece (sic) cualidad, puesto que si pretende que se le reconozca como concubina, debió, previamente, intentar UN JUICIO DE ACCION DE ESTADO, es decir, demandar de él o de los instituidos herederos del de cujus el reconocimiento de su condición de concubina y, a tal efecto, probarlo así en un juicio, puesto que la presunción establecida en el artículo 767 del Código Civil, para oponerla a los herederos de uno de los cónyuges, debe ser previamente declarada por un Tribunal.- Si efectivamente un Tribunal declara la existencia de la unión concubinaria, el concubino afectado podrá demandar una nulidad de testamento

    . (folio 59).

    Seguidamente en su capítulo II, el apoderado judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda en los términos siguientes:

    Rechazó y contradijo, por falso, que la demandante A.I.A. haya convivido como concubina del ciudadano A.Z., por las siguientes razones:

    Alega el apoderado actor que, su representada vivió en unión concubinaria con el ciudadano A.Z., por un tiempo de aproximado de quince (15) años, hasta que falleció el 26 de diciembre de 1995, o sea que según sus afirmaciones, su representada comenzó la unión concubinaria aproximadamente en diciembre de 1980. Con fundamento en el artículo 767 del Código Civil, el cual establece que la pareja sea de estado civil, soltero, viudo o divorciado, (sic) “pero nunca CASADO; y para el año 1980, la actora A.I. estaba casada con el ciudadano J.L.R.C., conforme al acta de matrimonio N° 147, que obra inserta en los libros de registro civil de la Parroquia Milla, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, (sic) “la cual oportunamente se traerá a los autos, donde se evidencia” que los mencionados ciudadanos contrajeron matrimonio civil el 02 de septiembre de 1978 y, que esta unión matrimonial perduró hasta el día 02 de julio de 1987, fecha ésta en que el antiguo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante sentencia dictada en el expediente N° 16.196, contentivo de solicitud de divorcio artículo 185-A del Código Civil, declaró disuelto el referido matrimonio. Que igualmente, de la indicada sentencia se evidencia que de la mencionada unión matrimonial (sic) “se procreó una hija de nombre AMARILIS JOSELIN”.

    Que más adelante, indica el apoderado actor que, su representada se encuentra con el ciudadano A.Z., en el año 1978, conociendo a la hija de ésta, y a finales de ese mismo año, su representada comenzó a vivir en la casa del mencionado ciudadano, pero ante esto, el apoderado judicial del demandado, ciudadano P.A.S.S., expone que, (sic) “la demandante, en el expediente de divorcio, reconoce que vivió con su cónyuge J.L.R.C. hasta el día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y uno (1.981), cuando “decidieron separarme de hecho, dejando de hacer vida en común, tanto espiritual como físicamente…..”, anexando copia fotostática simple del referido expediente. Además expuso que, su mandante fue testigo del matrimonio de la actora, puesto que ella vivía con su tía V.A., quien prestaba para ese entonces servicios domésticos en la casa del ciudadano A.Z..

    Que por otra parte asevera que comprobara que la ciudadana A.I.A., si vivió varios años en la casa de habitación del ciudadano A.Z., (sic) “pero lo hizo como AMA DE LLAVES, o sea, como PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO y esa es la UNICA Y ABSOLUTA RAZON POR LA CUAL LA ACTORA TENIA SU HABITACIÓN EN DICHA CASA. Incluso, el Dr. Zavrostky le hizo una cancelación parcial de sus prestaciones sociales”.

    Seguidamente expone que, el hecho de que el ciudadano A.Z., le haya cancelado una “Cesárea Segmentada”, no es ni siquiera un indicio de concubinato, por cuanto, el mencionado ciudadano, “canceló partos a otras mujeres, sin que estas pretendan arrogarse el derecho de una concubina”, que solamente el mencionado ciudadano era una persona “con un altruismo acentuado”, que tenía infinidad de ahijados, entre ellos al n.A.D.I., hijo de la accionante, tal como consta del certificado de bautismo N° 288 de fecha 02 de enero de 1994, que obra al folio 80 del Libro XLIX de la Arquidiócesis de Mérida, de la cual anexa fotocopia.

    Asimismo alega algunas consideraciones sobre las características de la unión concubinaria y, destaca el hecho de que el ciudadano A.Z., estaba imposibilitado para una vida sexual activa que (sic) “faltando este elemento, mal podemos hablar de estar en presencia de un concubinato”.

    Posteriormente en su particular tercero, el apoderado judicial de la parte demandada, hace algunas consideraciones sobre las causales de nulidad de los testamentos.

    Que no existe una “legitima que haya sido lesionada por el testamento”.

    Expone igualmente que, la parte actora hace unos alegatos fuera de toda lógica jurídica y carente de fundamentación, cuando afirmar que, (sic) “existiendo mi representada como concubina no solo la mitad de los bienes de dicha sociedad concubinaria son de su propiedad por derecho propio, sino que los restantes también lo son pues no existiendo hijos legítimos ni reconocidos la herencia de dicha comunidad es en su totalidad de ella”. O cuando alega que, otra cláusula que hace que dicho testamento sea inexistente legalmente, es que para aquella fecha el testatario solo contaba seis años de edad, por lo cual requería de la representación de su representante legal, o cuando indica que, nadie puede disponer de sus bienes sin determinar cuales son y mucho menos disponer de bienes que para el momento de la manifestación de voluntad no existían. Preguntándose el apoderado de la parte demandada, acaso la comunidad concubinaria aun en el caso de ser cierta el concubinato esté probado “no es una presunción juris tantum”, por lo tanto no puede ser considerada como “legitima”. Que las teorías, doctrinas y legislación atribuyen derechos no solo al “nasciturus” sino incluso a los “concepturus”. Que el testamento es una manifestación unilateral y revocable por el testador en cualquier momento, y no se perfecciona sino a la muerte de aquél, por ello para el beneficiario es imposible acepte una herencias hasta tanto no haya fallecido el testador, es entonces, cuando el beneficiario puede renunciar al beneficio del testamento o aceptarlo a beneficio de inventario.

    Junto con el escrito de contestación de la demanda, el representante judicial de la parte demandada produjo los documentos siguientes:

  21. Copia fotostática certificada del poder que legitima su representación, otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, de fecha 28 de febrero de 1996, anotado bajo el N° 71, Tomo 03 de los Libros de Autenticación llevados por dicha oficina notarial (folios 63 y 64, primera pieza).

  22. copia fotostática simple de actuaciones contenidas en el expediente N° 16196, que cursó por ante el antiguo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contentivo del divorcio 185-A del Código Civil, incoado por el ciudadano J.L.R.C. contra la ciudadana A.I.D.R. (folios 65 al 68, primera pieza).

  23. copia fotostática simple del certificado de bautismo del n.A.D.I., otorgado ante la Arquidiócesis de Mérida, de fecha 02 de enero de 1994 (folio 69, primera pieza).

    III

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    PUNTOS PREVIOS

    En virtud de que por el efecto devolutivo de la apelación de la sentencia de primera instancia interpuesta por la parte demandante, este Tribunal de Alzada adquirió plena jurisdicción para reexaminar ex novo e íntegramente la controversia planteada ante el a quo, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente el adecuado control sobre la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inferior; y en virtud de que la accionante, por intermedio de su apoderado judicial, abogado A.R.A.Q., mediante escrito de fecha 11 de enero de 2002 (folios 404 al 408, primera pieza), con fundamento en los artículo 7, 12, 14, 17, 19, 507, 508, 510 del Código de Procedimiento Civil, además del derecho a la defensa y al orden público, solicitó al Tribunal a quo decretara la nulidad de la sentencia definitiva, y se ordene la reposición de la presente causa al estado de reestablecerse el debido proceso y, consecuencialmente, se dicte nueva sentencia, de conformidad con el artículo 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, procede esta Superioridad, como punto previo, a emitir pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre tal solicitud, de cuyo resultado dependerá que se emita o no decisión sobre el mérito de la causa. A tal efecto, se observa:

    En la parte pertinente del escrito contentivo de dicha solicitud de reposición, que obra agregado a los folios 404 al 408, primera pieza del presente expediente, el apoderado judicial de la parte demandante fundó fáctica y jurídicamente tal pedimento, en las razones y alegatos que, por razones de método, in verbis, se reproducen a continuación:

    CAPITULO I

    TRANSGRESIÓN DE NORMAS PUBLICAS QUE CONLLEVAN A LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN LA PRESENTE CAUSA

    TITUILO (sic)

    CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE LA CAUSA

    Relato, los hechos en orden estrictamente cronológico

    La Dra. M.R.d.A., fue nombrada por el Consejo de la Judicatura, en sesión plenaria de fecha 25 de Mayo de 1.999 (sic), como juez accidental para conocer veinte (20) causas.

    Es así, como el juez titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Dr. A.C.Z. le asignó veinte (20) expedientes entre ellos la presente causa para que dictara sentencia, se hizo el decreto y el acta No. 12, que obra a los autos del folio 328 al 330 ambos incluso, en la cual se indican los juicios que debería sentenciar.

    El día 14 de junio de 1.999 (sic) (F-316) el Juez Dr. A.C.Z. procedió a NOTIFICAR a la Dra. Rojo, para que aceptara o se excusara de conocer y decidir los juicios contenidos en el acta No. 12..

    El día 18 de junio de 1.999 (sic) (F-318), la Dra. ROJO firma la boleta de notificación; posteriormente, aceptó y se juramentó.

    A partir del día de la ACEPTACIÓN y JURAMENTACIÓN, la Dra. M.R.d.A., se constituyó en la JUEZ NATURAL de la presente causa, perdiendo tal condición el Juzgado Segundo( a cargo del Dr. A.C.Z.) (sic)

    TITULO II

    CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL NATURAL DE LA CAUSA

    El día, dos (02) de julio de 1.999 (sic) (F-322) la Dra. M.R.d.A. una vez, que aceptó el cargo y se juramento, procedió a CONSTITUIR EL TRIBUNAL, el cual quedó conformado de la siguiente manera;

    Nombró como: Secretaria a la Dra. S.Q.Q. y como Alguacil al ciudadano E.A.M..

    Ese mismo día (F-323) comparecieron los ciudadanos nombrados y aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley. De esta forma quedó constituido el tribunal para dictar sentencia en ls presente causa. En esa misma fecha el tribunal ordenó la notificación de las partes para que ejercieran los recursos que, la ley le atribuye a las mismas.

    En consecuencia, el tribunal Accidental legalmente constituido y en pleno ejercicio de sus cargos, viene a ser EL TRIBUNAL NATURAL o Tribunal de la causa; por haberse agotado todo el procedimiento establecido en la ley para su formación; entre ellas, nombramiento de la Juez Accidental por parte del órgano competente para aquella época (Consejo de la Judicatura, elaboración de Decretos y levantamiento de actas (en este caso el acta No 12) en cumplimiento con la Ley Orgánica del poder Judicial, notificación y aceptación del cargo, juramentación, constitución y juramentación de la secretaría y alguacil del tribunal, notificación a las partes.

    Posteriormente, al año de constituido el tribunal, la juez renunció por ante un órgano incompetente; como veremos en el punto siguiente.

    TITULO II (bis)

    RENUNCIA DE LA JUEZ DE LA CAUSA ANTE UN ORGANO INCOMPETENTE

    El día cuatro (04) de agosto del 2.000, la ciudadana juez de la causa Dra. M.R.d.A., renuncia al cargo de juez accidental por lo motivos que expresa en el escrito que obra al folio 335, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

    Siendo de advertir, que dicho Juzgado no es el órgano jurisdiccional competente para pronunciarse sobre tal renuncia. De donde, la misma debe tenerse como no efectuada.

    Ahora bien, el Juzgado Accidental estaba legalmente constituido y las partes notificadas. De tal manera que, aunque la renuncia de la Dra. Rojo se hubiese efectuado por ANTE EL ORGANO COMPETENTE, la renuncia por sí sola, no dejaba al tribunal acéfalo de juez o dejaba sin efecto los nombramientos de los demás miembros del tribunal, ya que en todo caso la renuncia no solo debía ser tramitada ante el órgano jurisdiccional competente, sino que debía ser aceptada por este. Pudiendo ocurrir entonces, que se nombrarse nuevo juez para que conociera de las veintes causas, o en caso contrario cumplirse los trámites legales para que el expediente regresara al Juzgado Segundo a cargo del Dr. A.C.Z.; no se hizo, ni lo uno, ni lo otro.

    Palmariamente a que, los trámites legales no se cumplieron. A los autos tampoco existe la renuncia de la secretaria, ni del alguacil, no existe ningún auto dictado por la Dra. Rojo, dejando sin efecto la CONSTITUCIÓN del Juzgado Accidental, mucho menos existe, auto de la secretaria accidental enviando el expediente al juez titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en consecuencia no existe recibo de la remisión del expediente ni auto dándole entrada por parte del Juzgado Segundo.

    TITULO III

    EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL TRANSGREDE NUEVAMENTE EL DEBIDO PROCESO

    El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil a cargo del Dr. A.C.Z., por acción u omisión:

    PRIMERO: usurpo la jurisdicción del Juzgado Accidental de la forma como se explica en el título II.

    SEGUNDO: Nuevamente viola el debido proceso, ya que entró a decidir la presente causa sin nota de recibo del expediente, no le dio entrada al mismo; No dictó el auto de avocamiento de ley, como también omitió la notificación de las partes, ya que la causa estaba paralizada. Con lo cual no solo violó la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el debido proceso hoy en día consagrado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que garantiza que las personas conozcan la identidad de quien lo juzga, igualmente violó lo (sic) artículos 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil.

    El Juzgado Segundo dicta auto de fecha 25 de septiembre del 2.000 (F-336) en el cual reproduce escrito de la Dra. Rojo, que obra al folio inmediatamente anterior (F-335) y que concluye (F.336) diciendo, lo que a continuación paso a transcribir: ..,…,

    …, por lo que tales expedientes necesariamente deben regresar nuevamente al tribunal Natural, entre ellos, el expediente contentivo de la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.”

    Esta argumentación de dicho juzgado, en principio es cierta, ya que es cierto que los expedientes deben regresar al tribunal de donde emanaron, que no, es otro sino el Juzgado Segundo de Primera Instancia a cargo del Dr. A.Z., pero no, es menos cierto, que para que ello ocurra, legalmente se requiere que se hallan cumplido los trámites de ley, que la renuncia de la Juez accidental de veinte causas halla hecho efectiva ante el órgano competente, que a la misma este debidamente aceptada, que se dejen sin efectos decretos y actas, de manera especial anular el acta No. 12 que obra a los autos del folio 328 al 320 ambos inclusive. Trámites que en el caso en comento no se cumplieron y que tienen como consecuencia, que el tribunal natural, siga siendo el Juzgado accidental.

    Regresando al estudio, del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia (F.336) tenemos: Que el Juzgado Segundo de Primera Instancia concluye, diciendo ASÍ SE DECIDE, si lo que dictó, fue una decisión en todo caso debía participarla a las partes, cosa que tampoco hizo.

    Igualmente dicho tribunal, se considera el Juzgado Natural de la causa, cuando nos dice: “…,…, por lo que tales expedientes necesariamente deben regresar nuevamente al Tribunal Natural, entre ellos el expediente contentivo de la presente causa.” Esto, no es cierto; a saber, dicho tribunal fue el tribunal natural pero, delegó esa función por múltiples ocupaciones que le hacían imposible dictar sentencia y se auxilio en la figura de los jueces accidentales creado por el consejo de la judicatura precisamente para descongestionar los tribunales. De tal manera que, el día en que el Juzgado Segundo de Primera Instancia se desprendió de la presente causa no solo perdió la jurisdicción sobre la causa, sino que dejó de ser el juez natural.

    Para que el Juzgado Segundo recupere esa condición de juez de la causa o juez natural en el caso que nos ocupa, debía de agotarse el procedimiento de extinción del tribunal accidental constituido por la Juez Dra. M.R.d.A., la Secretaria Sulay Quintero Quintero y el Alguacil E.Á.M., cosa que hasta la presente fecha no ha sucedido, como ya se ha explicado ampliamente en este título y en el título precedente. TÍTULO IV

    JUEZ NATURAL

    Se hace necesario, precisar el concepto de Nuez Natural, partiendo del principio constitucional contenido en el artículo 69 de la Constitución derogada, hoy en día consagrado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por el su (sic) Juez Natural, lo que viene a ser una garantía judicial, y un elemento para que exista el debido proceso.

    En síntesis, el juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.

    En el caso que nos ocupa el Juzgado Segundo a cargo del Dr. A.C. era el juez, natural, al desprenderse del juicio, perdió tal condición pues la traslado al juez accidental que asumió por delegación de este y por ser una autoridad legítimamente constituida, asumió el sagrada (sic) deber de dictar sentencia.

    Como ampliamente en los título (sic) precedentes se ha explicado, para que el Juzgado Segundo a cargo del Dr. A.C., recupera la jurisdicción y por ende su condición de Juez natural sobre la presente causa debía o debe agotarse los trámites legales que conlleven a la extinción legal del Juzgado Accidental creado a tal efecto. Todo lo cual debe constar a los autos y en los libros respectivos.

    TÍTULO V

    LA PRESENTE CAUSA DEBE REPONERSE HASTA EL ESTADO DE DICTARSE NUEVA SENTENCIA UNA VEZ QUE SE REESTABLEZCA EL DEBIDO PROCESO

    En vista de las graves infracciones de procedimiento cometidas por acción u omisión por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción del Estado Mérida a cargo del honorable Dr. A.C.Z. en la presente causa, lo que llevo al quebrantamiento de normar (sic) públicas y por ende a la violación del debido proceso”. (las mayúsculas y negritas son del texto copiado) (folios 404 al 406, segunda pieza).

    Como puede apreciarse de la anterior transcripción, el apoderado de la parte demandante, después de expresar que por auto del 02 de julio de 1999, la abogada M.R.D.A., constituyó el Tribunal Accidental, nombrando a la Secretaria y Alguacil Titular del Juzgado Ordinario, en los mismos cargo del Juzgado Accidental, que posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2000, renuncia al cargo deferido, motivo por el cual, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2000, por los motivos allí expuesto, consideró que tales expedientes necesariamente debían regresar al Tribunal Natural, entre ellos, el presente expediente. Asimismo, alega que el referido Juez dictó sentencia definitiva el 06 de abril de 2001, omitiendo darle entrada al expediente, sin dictar el auto de avocamiento de la causa, omitiendo notificar de ello a las partes, “ya que la causa estaba paralizada. Con lo cual no solo violó la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el debido proceso hoy en día consagrado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela, que garantiza que las personas conozcan la identidad de quien lo juzga, igualmente violó lo (sic) artículos 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil (sic).

    A los fines de constatar la veracidad de las afirmaciones de hechos en que se sustenta el primer alegato mencionado, el juzgador procedió a revisar los autos donde cursa la sentencia definitiva impugnada, constatando que, efectivamente, en Sesión Plenaria de fecha 25 de mayo de 1999, fue designada la abogada M.R.D.A., en el cargo de Juez Accidental para conocer y decidir veinte (20) causas en estado de sentencia, comunicada mediante oficio N° 004487 de fecha 27 de mayo de 1999, emanada del extinto Consejo de la Judicatura (folio 345, segunda pieza), que mediante auto de fecha 14 de junio de 1999 (folio 346, segunda pieza), a cargo del abogado A.C.Z., en su carácter de Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, ordenó notificar a la antes mencionada abogada a los fines de que manifestara su aceptación o excusa y en el primero de los casos prestara el juramento de Ley, librando al efecto la boleta. Practicada la notificación de la referida abogada M.R.D.A., ésta mediante acta de fecha 22 de junio de 1999 (folio 350, aceptó el cargo en ella recaído y prestó el juramento de Ley. En fecha 02 de julio de 1999 (folio 351, segunda pieza), el Juzgado ordinario, procedió a hacerle entrega del expediente a la mencionada abogada M.R.D.A., en su carácter de Juez Accidental, la cual, mediante auto de esa misma fecha 02 de julio de 1999 (folio 352, segunda pieza), procedió a constituir el Tribunal Accidental, nombrando a la Secretaria y Alguacil Titular del Juzgado Ordinario, en los mismos cargo del Juzgado Accidental. Que posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2000 (folio 365, segunda pieza), renunció al cargo deferido, motivo por el cual, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2000 (folio 366, segunda pieza), consideró que tales expedientes necesariamente debían regresar al Tribunal Natural, entre ellos, el presente expediente. Asimismo, alega que el referido Juez dictó sentencia definitiva el 06 de abril de 2001 (folios 367 al 389, segunda pieza).

    Por ello, resulta evidente que para el 25 de septiembre de 2000, fecha en que el Juez Titular por auto expreso (folio 366), segunda pieza), dio por recibido el presente expediente, ésta se hallaba evidentemente paralizada. En consecuencia, al contrario de lo sostenido por el apoderado actor, considera el juzgador que en el caso de especie no resultaba menester que el Juez Titular ordenara notificar a las partes de su avocamiento para la continuación del procedimiento, ya que tal notificación, según lo ha establecido reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro M.T., sólo procede en la hipótesis de que la incorporación del nuevo Juez se produzca cuando las partes no estén a derecho, por efecto del vencimiento de lapso para sentenciar y su prórroga (Vid: sentencias de fechas 09 de agosto de 1995 (caso: D.G.B. contra S.C. Danzas Venezuela), 27 de junio de 1996 (caso: Constructora Maestro Prieto C.A. (Maprica) contra R.M. C.A.), 30 de octubre de 1996 (Caso: P.R. Uricare contra Inversiones Cheo S.R.L.), proferidas por la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia), y entre las últimas, cabe citar la de fecha 15 de marzo de 2000 (Caso: P.L.L.), proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se expresó lo siguiente:

    ...que en efecto el abocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

    Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa; no obstante, considera esa Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido sería inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma...

    .

    En virtud de lo expuesto, este Tribunal concluye que, al omitir el Juez Titular la notificación de su avocamiento a las partes y, en particular, al hoy apelante, no incurrió en las violaciones constitucionales y legales delatadas, razón por la cual se desestima tal denuncia, por infundada, y así se decide.

    DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD DE LA ACTORA

    PARA INTENTAR EL JUICIO

    No obstante las consideraciones y pronunciamientos anteriores, a mayor abundamiento, como punto previo procede esta Superioridad a emitir pronunciamiento sobre la defensa de falta de cualidad de la demandante para intentar el presente juicio de nulidad de testamento, hecho valer por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda en los términos que se reproducen a continuación:

    efectivamente, Ciudadano Juez, la actora para el momento de intentar la demanda carece (sic) cualidad, puesto que si pretende que se le reconozca como concubina, debió, previamente, intentar UN JUICIO DE ACCION DE ESTADO, es decir, demandar de él o de los instituidos herederos del de cujus el reconocimiento de su condición de concubina y, a tal efecto, probarlo así en un juicio, puesto que la presunción establecida en el artículo 767 del Código Civil, para oponerla a los herederos de uno de los cónyuges, debe ser previamente declarada por un Tribunal.- Si efectivamente un Tribunal declara la existencia de la unión concubinaria, el concubino afectado podrá demandar una nulidad de testamento

    (folio 59).

    Seguidamente en su capítulo II, el apoderado judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda en los términos siguientes:

    Rechazó y contradijo, por falso, que la demandante A.I.A. haya convivido como concubina del ciudadano A.Z., por las siguientes razones:

    Alega el apoderado actor que, su representada vivió en unión concubinaria con el ciudadano A.Z., por un tiempo de aproximado de quince (15) años, hasta que falleció el 26 de diciembre de 1995, o sea que según sus afirmaciones, su representada comenzó la unión concubinaria aproximadamente en diciembre de 1980. Con fundamento en el artículo 767 del Código Civil, el cual establece que la pareja sea de estado civil, soltero, viudo o divorciado, (sic) “pero nunca CASADO; y para el año 1980, la actora A.I. estaba casada con el ciudadano J.L.R.C., conforme al acta de matrimonio N° 147, que obra inserta en los libros de registro civil de la Parroquia Milla, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, (sic) “la cual oportunamente se traerá a los autos, donde se evidencia” que los mencionados ciudadanos contrajeron matrimonio civil el 02 de septiembre de 1978 y, que esta unión matrimonial perduró hasta el día 02 de julio de 1987, fecha ésta en que el antiguo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante sentencia dictada en el expediente N° 16.196, contentivo de solicitud de divorcio artículo 185-A del Código Civil, declaró disuelto el referido matrimonio. Que igualmente, de la indicada sentencia se evidencia que de la mencionada unión matrimonial (sic) “se procreó una hija de nombre AMARILIS JOSELIN”.

    Que más adelante, indica el apoderado actor que, su representada se encuentra con el ciudadano A.Z., en el año 1978, conociendo a la hija de ésta, y a finales de ese mismo año, su representada comenzó a vivir en la casa del mencionado ciudadano, pero ante esto, el apoderado judicial del demandado, ciudadano P.A.S.S., expone que, (sic) “la demandante, en el expediente de divorcio, reconoce que vivió con su cónyuge J.L.R.C. hasta el día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y uno (1.981), cuando “decidieron separarme de hecho, dejando de hacer vida en común, tanto espiritual como físicamente…..”, anexando copia fotostática simple del referido expediente. Además expuso que, su mandante fue testigo del matrimonio de la actora, puesto que ella vivía con su tía V.Á., quien prestaba para ese entonces servicios domésticos en la casa del ciudadano A.Z..

    Que por otra parte asevera que comprobara que la ciudadana A.I.A., si vivió varios años en la casa de habitación del ciudadano A.Z., (sic) “pero lo hizo como AMA DE LLAVES, o sea, como PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO y esa es la UNICA Y ABSOLUTA RAZON POR LA CUAL LA ACTORA TENIA SU HABITACIÓN EN DICHA CASA. Incluso, el Dr. Zavrostky le hizo una cancelación parcial de sus prestaciones sociales”.

    Seguidamente expone que, el hecho de que el ciudadano A.Z., le haya cancelado una “Cesárea Segmentada”, no es ni siquiera un indicio de concubinato, por cuanto, el mencionado ciudadano, “canceló partos a otras mujeres, sin que estas pretendan arrogarse el derecho de una concubina”, que solamente el mencionado ciudadano era una persona “con un altruismo acentuado”, que tenía infinidad de ahijados, entre ellos al n.A.D.I., hijo de la accionante, tal como consta del certificado de bautismo N° 288 de fecha 02 de enero de 1994, que obra al folio 80 del Libro XLIX de la Arquidiócesis de Mérida, de la cual anexa fotocopia.

    Acto seguido alega algunas consideraciones sobre las características de la unión concubinaria y, destaca el hecho de que el ciudadano A.Z., estaba imposibilitado para una vida sexual activa que (sic) “faltando este elemento, mal podemos hablar de estar en presencia de un concubinato”.

    Posteriormente en su particular tercero, el apoderado judicial de la parte demandada, hace algunas consideraciones sobre las causales de nulidad de los testamentos.

    Que no existe una “legitima que haya sido lesionada por el testamento”.

    Expone igualmente que, la parte actora hace unos alegatos fuera de toda lógica jurídica y carente de fundamentación, cuando afirmar que, (sic) “existiendo mi representada como concubina no solo la mitad de los bienes de dicha sociedad concubinaria son de su propiedad por derecho propio, sino que los restantes también lo son pues no existiendo hijos legítimos ni reconocidos la herencia de dicha comunidad es en su totalidad de ella”. O cuando alega que, otra cláusula que hace que dicho testamento sea inexistente legalmente, es que para aquella fecha el testatario solo contaba seis años de edad, por lo cual requería de la representación de su representante legal, o cuando indica que, nadie puede disponer de sus bienes sin determinar cuales son y mucho menos disponer de bienes que para el momento de la manifestación de voluntad no existían. Preguntándose el apoderado de la parte demandada, acaso la comunidad concubinaria aun en el caso de ser cierta el concubinato esté probado “no es una presunción juris tantum”, por lo tanto no puede ser considerada como “legitima”. Que las teorías, doctrinas y legislación atribuyen derechos no solo al “nasciturus” sino incluso a los “concepturus”. Que el testamento es una manifestación unilateral y revocable por el testador en cualquier momento, y no se perfecciona sino a la muerte de aquél, por ello para el beneficiario es imposible acepte una herencias hasta tanto no haya fallecido el testador, es entonces, cuando el beneficiario puede renunciar al beneficio del testamento o aceptarlo a beneficio de inventario.

    El Tribunal, para decidir, observa:

    1. Conforme al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil "para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual".

      La cualidad es sinónimo de legitimación. Nuestra jurisprudencia, acogiendo la doctrina más autorizada, ha establecido que la cualidad procesal debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona a quien la ley abstractamente concede la acción y el actor concreto, y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto. La no concurrencia de esa relación de identidad en cualesquiera de los sujetos privados que integran la relación procesal, origina en ellos una falta de cualidad activa o pasiva para la causa, y consiguientemente un derecho procesal en el demandado para hacer valer esa falta de cualidad. Cuando este fenómeno de identidad lógica no se da con respecto al actor, se denomina falta de cualidad activa, y cuando tal falta ocurre en cuanto al demandado, se le denomina falta de cualidad pasiva.

      La legitimación es, pues, la cualidad necesaria de las partes, pues el proceso, la relación jurídico-procesal, no puede existir indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como "legítimos contradictores", en la posición de demandantes y demandados. Por ello, la regla general en esta materia doctrinalmente ha sido formulada así: "La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”.

      En nuestro derecho no existe una disposición expresa que consagre la legitimación de las partes o legitimatio ad causam; no obstante ella se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que expresa: "Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, nadie pueda hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno". De esta disposición, que fue tomado del Código de Procedimiento Civil italiano, interpretándola por argumento en contrario, se deduce que para obrar o contradecir en juicio, es necesario que las partes se afirmen titulares activos y pasivos de la relación material controvertida y pidan al juez una decisión sobre el mérito de la misma (legitimatio ad causam).

      Ahora bien, si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, sólo puede saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declare con o sin lugar la demanda. De allí que la doctrina ha advertido que no hay que confundir la titularidad del derecho controvertido con la legitimación. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación origina al rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez a la consideración del mérito de la causa.

      En la doctrina clásica del Derecho Procesal la legitimación es considerada como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin legitimación.

      Sin embargo, la moderna dogmática procesal considera que la indicada posición doctrinal, que corresponde a la teoría de la acción en sentido concreto, según la cual la acción corresponde sólo a quien tiene razón, como derecho a la sentencia favorable, confunde la legitimación con la titularidad del derecho.

      Por ello, para aquellos autores que distinguen la acción de la pretensión y de la demanda, la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque éstas son el sujeto activo y pasivo de la pretensión que se hace valer con la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, es decir, que se afirmen titulares activos o pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada. La legitimación funciona así no como un requisito de la acción, sino como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes cuya falta provoca la desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

      A esta última posición se adhiere este Tribunal, por considerarla más acorde con la verdadera naturaleza de la acción, la pretensión y la demanda.

    2. La acción propuesta en el caso de autos es la nulidad de testamento, consagrada positivamente en el artículo 849 del Código Civil, que es del tenor siguiente: “El testamento ordinario es abierto o cerrado”. Norma que debe ser concordante con el artículo 852 eiusdem, que es del tenor siguiente:

      "El testamento abierto debe otorgarse en escritura pública con los requisitos y formalidades exigidos por la Ley de Registro Público para la protocolización de documentos”.

      Como puede apreciarse, la norma legal supra transcrita concede abstractamente la acción testamentaria que ella consagra al testador. En consecuencia, conforme a las nociones conceptuales antes expuestas, para que el demandante tenga cualidad para intentar un juicio de nulidad de testamento, basta que en la respectiva demanda afirme como fundamento de su pretensión ser titular del derecho de propiedad de la cosa de que se trate y, en consecuencia, pida la nulidad del testamento. Si él es o no realmente titular del dominio invocado, ello es una cuestión de mérito y como tal relativa a la procedencia de la pretensión, y no a la legitimación o cualidad para accionar, cuya existencia o inexistencia dará lugar a la estimación o desestimación de la demanda.

      Ahora bien, de la lectura del libelo de la demanda, observa el juzgador que la demandante de autos no se afirma ser heredera única y exclusiva del testador, que denomina “concubino” (sic), cuya nulidad pretende, sino asevera que conforme al artículo 767 del Código Civil, que establece: “Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer, o el hombre, en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno sólo de ellos. Tal presunción solo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado”, y así pide expresamente al Tribunal sea declarada. Asimismo, procediendo en su propio nombre, solicita que, “como consecuencia de tal declaratoria se ordene que se abra la sucesión ab-intestato del referido causante”.

      Planteada la pretensión en tales términos, resulta evidente que la demandante carece de cualidad o legitimación para intentar por sí sola, en su propio nombre, la acción de nulidad propuesta, ya que correspondería en principio establecer el reconocimiento de la unión concubinaria de la accionante quien pretende solicitar la nulidad del testamento, y así se declara.

      En adición a lo expresado, cabe señalar que, según la doctrina pacífica y reiterada de nuestra jurisprudencia de Casación, es improcedente la acción de nulidad de testamento propuesta por la demandante en su propio nombre por cuanto sólo tiene derechos una vez establecida su unión concubinaria judicialmente. En este sentido, el Juzgado Primero de Primera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, confirmó el divorcio entre el ciudadano J.L.R.C. y la ciudadana A.I.D.R., quienes habían contraído matrimonio el 02 de septiembre de 1978 por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Milla del Municipio Libertador del Estado Mérida, y la sentencia de divorcio se produjo el 02 de julio de 1987, según se aprecia de las copias fotostáticas que obran a los folios 65 al 68, primera pieza, las cuales este Tribunal valora el hecho de que el divorcio fue declarado en fecha 02 de julio de 1987, contradice el alegato libelar en el sentido de que hubo unión concubinaria “por un espacio de tiempo aproximado a los quince (15) años, hasta que falleció el día 26-12-95” (sic), ya que por lo menos desde el 02 de septiembre de 1978 hasta el 02 de julio de 1987 no ha podido existir concubinato por cuanto la demandante se encontraba legalmente casada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento

      Como consecuencia de las consideraciones y declaratorias anteriores, este Tribunal considera inoficioso, por inútil procesalmente, examinar y emitir pronunciamiento sobre los demás alegatos y defensas hechas valer por el demandado, así como también respecto del material probatorio cursante en autos, por lo que se abstiene de hacerlo.

      En virtud de lo expuesto, a esta Superioridad no le queda otra alternativa que declarar sin lugar, por infundada, la demanda propuesta, dejando así confirmado en todas sus partes el fallo recurrido.

      …/…

      DISPOSITIVA

      En orden a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia definitiva en la presente causa, en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 13 de noviembre de 2001, por el abogado A.R.A.Q., en su carácter de apoderado judicial de la demandante, ciudadana A.I.A., contra la sentencia definitiva de fecha 06 de abril de 2001, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano P.A.S.S., por nulidad de testamento, mediante la cual el mencionado Tribunal, hizo los pronunciamientos siguientes: Primero: Con lugar la falta de cualidad e interés de la parte actora para sostener el presente juicio, opuesta como excepción o defensa de fondo por la parte demandada; Segundo: Declaró infundada la demanda, y en consecuencia consideró innecesario el examen y pronunciamiento sobre las demás defensas y excepciones opuestas; Tercero: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR por IMPROCEDENTE la demanda interpuesta el 29 de enero de 1996, cuyo conocimiento correspondió por distribución en definitiva al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, por la ciudadana A.I.A., contra el ciudadano P.A.S.S., por nulidad de testamento.

TERCERO

Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, y de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil se CONDENA a la parte demandante en las costas del juicio y del recurso.

Queda en estos términos CONFIRMADO el fallo recurrido. Así se decide.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Por cuanto la presente sentencia se publica fuera del lapso legal, motivado al exceso de trabajo originado por las diversas materias de que conoce este Tribunal y por los numerosos recursos de amparo que han cursado en el mismo, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la notificación de este fallo a las partes o sus apoderados judiciales.

Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los treinta días del mes de septiembre del año dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez Temporal,

O.E.M.A.

El Secretario,

R.E.D.O.

En la misma fecha, y siendo las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario,

R.E.D.O.

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