Decisión nº 003-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Enero de 2010

DEL DERECHO

“ART. 471 COPP.- LEGITIMACIÓN ESTABLECE EN EL ORDINAL 1RO LA LEGITIMACIÓN AL PENADO Y SE INFIERE EL EJERCICIO DE LA MISMA POR LA DEFENSA, DE INTELECTAR LA N.A.C..

ESTABLECE EL DISPOSITIVO DEL ARTÍCULO 470 NUMERAL (6) SEXTO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, LO SIGUIENTE:

ARTICULO 470-PROCEDENCIA. LA REVISIÓN PROCEDERA CONTRA LA SENTENCIA FIRME, EN TODO TIEMPO Y UNICAMENTE A FAVOR DEL IMPUTADO EN LOS CASOS SIGUIENTES.

6TO. CUANDO SE PROMULGUE UNA LEY PENAL QUE QUITE AL HECHO EL CARÁCTER DE PUNIBLE O DISMINUYA LA PENA ESTABLECIDA.

APRECIANDO LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL:

ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DE LA LETRA DICE:

...omissis...

Art. 23 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, REFIRIENDOSE A LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES, ESTABLECE LITERALMENTE:

...omissis...

LA DEFENSA TRAE A CONSIDERACIÓN:

LA CARTA DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN SU DESPOSICIÓN NOVENA LA CUAL AD LITERAM SE EXPRESA:

“NADIE PUEDE SER JUZGADO POR ACCIONES U OMISIONES QUE EL MOMENTO DE COMETERSE NO FUERON DELICTIVAS SEGÚN EL DERECHO APLICABLE. TAMPOCO SE PUEDE IMPONER PENA MAS GRAVE QUE LA APLICABLE EN EL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL DELITO. SI CON POSTERIORIDAD A LA COMISIÓN DEL DELITO LA LEY DISPONE LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA MAS LEVE, EL DELINCUENTE SE BENEFICIARA DE ELLO.

DE APRECIARSE LOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONALES PREINSERTOS Y EL DISPOSITIVO DE LA CONVENCIÓN AMERICANA VINCULADO A LAS DISPOSICIONES ESTATUIDAS EN EL CODIGO ADJETIVO PENAL VENEZOLANO EN SU LIBRO TERCERO TITULO V ART. 470 ORD. 6TO SE APRECIA LA PROCEDENCIA A LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA FIRME A FAVOR DEL PENADO.

TODO ELLO LO INVOCA LA DEFENSA EN ATENCIÓN QUE SEGÚN LA GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA Nº 5768 DEL DIA 13 DE MAYO DE 2005, SE MODIFICO EL QUANTUM Y LA ESPECIE DE LA PENA APLICABLE PARA EL HOMICIDIO CALIFICADO (ANTES ART. 408 CÓDIGO PENAL Y ACTUALMENTE ART 406 EJUSDEM).

DE LO ANTERIOR SE APRECIA QUE EL ART: 406 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, NUMERAL 1RO ESTABLECE EN SU TEXTO;

Omissis...

DE LO ANTERIOR SE INFIERE QUE EL CIUDADANO R.J.C. FUE SENTENCIADO Y SANCIONADO CON LA NORMA PREVISTA EN EL CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 408 ORDINAL 1RO (ACTUALMENTE DEROGADO) A CUMPLIR LA PENA DE 20 AÑOS Y 10 MESES (sic) DE PRESIDIO, DANDO LUGAR QUE RESULTA PROCEDENTE APLICARLE LOS DISPOSITIVOS LEGALES QUE SE HAN DESTACADO MUY ESPECIALMENTE EL ARTÍCULO 406 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y TODO ELLO ATENDIENDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 470 ORDINAL SEXTO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y POR ATENDER AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD Y MANDATO CONSTITUCIONAL, COMO ESTABLECE EL ARTÍCULO 2DO DE LA CARTA MAGNA QUE REFIERE QUE ESTAMOS EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA.

DE LO ANTERIOR SE DETERMINA QUE EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA NORMA PENAL VIGENTE ESTABLECE UN QUANTUM DE PENA INFERIOR Y LA ESPECIE ES DE PRISIÓN, EN TANTO QUE BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO PENAL DEROGADO EL QUANTUM DE LA PENA ESTABLECIDO ERA SUPERIOR Y LA ESPECIE ERA DE PRESIDIO, EN TAL VIRTUD ES OBVIO QUE EL TIPO PENAL SUFRIÓ UNA MODIFICACIÓN TANTO EN EL QUANTUM DE LA PENA COMO EN LA ESPECIE DE LA MISMA (ANTES PRESIDIO, AHORA PRISIÓN), DE LO CUAL LAS PENAS ACCESORIAS DISMINUYEN LA PENALIZACIÓN. Y ATENDIENDO A LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN, EL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 13.3 Y 22 DEL CÓDIGO PENAL APLICABLES RATIONE TEMPORIS EN LO QUE RESPECTA A LA PENA ACCESORIA DE SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD CON RELACIÓN AL PENADO O SEA SE DESAPLICA LA PENA ACCESORIA DEL ARTÍCULO 13.3 Y EL ART. 22 C.P. IMPUESTA LA DEFENSA DE SENTENCIAS NOVISIMAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHAS 21 DE MAYO 2007 EXPO3-2352.- SENTENCIA 07-1752 15 DE MAYO 2008. DE LO ANTERIOR SE CONCLUYE QUE DADO QUE EL TIPO PENAL DE HOMICIDIO CALIFICADO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 408 CP., FUE MODIFICADO EN EL QUANTUM Y LA ESPECIE Y EN RAZÓN DE QUE EL RECURSO DE REVISIÓN CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 470 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, OPERA UNICAMENTE A FAVOR DEL PENADO, ES POR LO QUE SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE A LA CORTE DE APELACIONES QUE CONOCERA EL PRESENTE RECURSO, SEA MODIFICADA LA PENA EN EL QUANTUM Y EN LA ESPECIE DE LA MISMA QUE DEBAN SER IMPUESTAS AL PENADO.

PETITORIO

DE LO ANTERIOR TRATADO RESPETUOSAMENTE PIDO A LA CORTE DE APELACIONES QUE CONOCERA EL PRESENTE RECURSO DE REVISION, MODIFIQUE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 19-07-04 (sic)) POR EL JUZGADO QUINTO DE REENVIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, (sic) MEDIANTE LA CUAL CONDENO AL CIUDADANO R.J.C. A CUMPLIR LA PENA DE 20 AÑOS Y 10 (sic) MESES DE PRESIDIO, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 408 DEL CÓDIGO PENAL DEROGADO MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, Y EN CONSECUENCIA PROCEDA A MODIFICAR EL QUANTUM Y LA ESPECIE DE LA PENA EN LO QUE SE REFIERE AL DELITO DE HOMICIDIO DESCRITO EN LA PRESENTE REVISIÓN SOLICITADA QUE EN DEFINITIVA DEBERA CUMPLIR EL CIUDADANO R.J.C., ESTO A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 475 DEL Código Orgánico Procesal Penal (sic) EN LO ATINENTE A LA REBAJA DE LA PENA EN TAL V.P.E. ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES, UNA DECISIÓN CONSIDERANDO LA REBAJA DE LA PENA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 406 ORD. 1RO DEL CÓDIGO PENAL (VIGENTE).

POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS EXPUESTOS Y ATENDIENDO A LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE ESPERO RESPETUOSAMENTE SE REALICE LA MODIFICACIÓN CON LA REBAJA DE PENA QUE PROCEDA.

DE LO ANTERIOR SE CONCLUYE QUE DADO QUE EL TIPO PENAL DE HOMICIDIO CALIFICADO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 408 CP., FUE MODIFICADO EN EL QUANTUM Y LA ESPECIE Y EN RAZÓN DE QUE EL RECURSO DE REVISIÓN CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 470 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, OPERA UNICAMENTE A FAVOR DEL PENADO, ES POR LO QUE SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE A LA CORTE DE APELACIONES QUE CONOCERA EL PRESENTE RECURSO, SEA MODIFICADA LA PENA EN EL QUANTUM Y EN LA ESPECIE DE LA MISMA QUE DEBAN SER IMPUESTAS AL PENADO.”

II

CONTESTACION AL RECURSO DE REVISION

Este Tribunal Colegiado constata al folio 52 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 28/10/2009 emanado del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Revisión interpuesto por el Dr. L.A.G.S., Defensor Público Quincuagésimo Primero Penal en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.J.C.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 55) donde quedó asentado que en fecha 30/10/09 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Revisión sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 07 al 51 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 30 de septiembre de 1999, emitida por el Juzgado Quinto de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se lee, entre otros puntos, lo siguiente:

Corresponde a este Juzgado Quinto de Reenvío en la Penal conocer del presente proceso en virtud de haber sido declarado CON LUGAR por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el Recurso de Casación de forma formalizado por el Dr. C.A.P.P., Defensor Definitivo del procesado CRIKSON A.L.V., por no expresar con claridad y debida precisión los fundamentos de hecho, omitiendo las pruebas cursantes en autos, en sentencia dictada en fecha 04 de abril de 1997, por el Juzgado Superior Primero Accidental del Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual CONDENO a los procesados R.J.C., a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO A MANO ARMADA y ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º, en concordancia con el artículo 460, 460, todos del Código Penal...

(“omissis...”)

DISPOSITIVA

Por todo lo expuesto este Juzgado Quinto de Reenvío en lo Penal con jurisdicción en todo el Territorio Nacional Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, con fundamento en las razones de hecho y de derecho expresadas en la parte motiva de este fallo decide:

CONDENA A LOS PROCESADOS R.J.C., quien en su declaración indagatoria dijo ser y llamarse como queda escrito, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad para la época, estado civil soltero, profesión u oficio motorizado, residenciado en Guarenas, Estado Miranda, sector R.P., Las Lomas, casa sin número y titular de la Cédula de Identidad N° V-6.233.160, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, como autor material y responsable de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO A MANO ARMADA y ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1 en concordancia con el 460 y 460 todos del Código Penal, perpetrado en perjuicio de los ciudadanos D.E.M.M., A.P.E. e I.É.G.D.A....omissis...” (Negrillas de esta Sala)

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 03/12/2009, se llevó a cabo ante esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el acta levantada con motivo de la referida audiencia, se dejó constancia de lo siguiente:

Hoy, Jueves (3) de Diciembre del año dos mil nueve (2009), siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), día fijado para que tenga lugar la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° SS- 09-2562, seguida en contra del ciudadano CARVAJAL R.J., y constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Jueces integrantes Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.M.T. (Juez Ponente) y Dra. M.C.V.J., así como la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G.; se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia del ABG. L.A.G., Defensor Público Penal de este Circuito Penal, en su carácter de Defensor del ciudadano R.J.C., y del ciudadano ABG. E.A.A.P., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia en materia de Ejecución a nivel Nacional; dejándose expresa constancia que en fecha 23/11/09 se libró la correspondiente boleta de traslado al Internado Judicial Rodeo 1, a nombre del penado R.J.C., no haciéndose efectiva la misma para el día de hoy, por lo que la presente audiencia se hará en presencia de las partes presentes, conforme lo establece el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente, representada por la Defensa Abg. L.A.G., quien manifestó, entre otras cosas, que el presente recurso de revisión lo interpuso atendiendo a los artículos 433 y 470, ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia dictada en fecha 30/09/1999, por el extinto Juzgado Quinto de Reenvío de este Circuito Penal, en la cual condenó a su representado a cumplir la pena de veinte (20) años y diez (10) meses de presidio, por el delito de Homicidio Calificado, tipificado en el artículo 408, ordinal 1° del derogado Código Penal; que con fundamento en los artículos 471, 470, ordinal 6, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita a esta Alzada que modifique tanto el quantum como la especie de la pena impuesta por el referido Juzgado 5º de Reenvío, en razón que el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal Vigente establece una pena inferior, así como las penas accesorias, es decir, prevé la pena de prisión, lo cual favorece a su representado, por lo que solicita sea modificada la pena que debe ser impuesta al ciudadano R.J.C.. Concluida la exposición de la parte recurrente, se le concedió el derecho de palabra al Representante Fiscal ABG. E.A.A.P., quien manifestó que encontrándose llenos los requisitos previstos en el artículo 470, ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, se adhiere a la petición de la Defensa, en relación a que se modifique la pena impuesta al penado en cuanto al quantum y especie de la pena, por cuanto el Código Penal derogado establecía una pena de pena de presidio y el Código penal Vigente establece una pena de prisión, Seguidamente toma la palabra el Juez Presidente, quien informa a las partes que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la sentencia correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas a tales efectos. Culminó la Audiencia, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45, a.m.). Terminó, se leyó y conformes firman.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De las actuaciones antes transcritas, se evidencia que los argumentos en los que sustenta el Abogado L.G.S. en su carácter de Defensor Público Quincuagésimo Primero Penal en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, el Recurso de Revisión de la sentencia condenatoria emitida en fecha 30 de Septiembre de 1999, en contra del ciudadano R.J.C., se encuentran contenido en el numeral 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido este Tribunal Ad Quem estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Tal como lo afirma la doctrina, el recurso de revisión constituye un medio de impugnación extraordinario contra las sentencias definitivamente firmes, es decir, contra aquellas que han adquirido autoridad de cosa juzgada, lo que constituye una representación de la seguridad jurídica imponiendo la prohibición de volver a juzgar sobre lo ya decidido en juicio, por lo que la sentencia pasa a estar definitivamente firme, inmutable e irrevocable, no pudiendo otra autoridad modificar los términos de la sentencia afectando la eficacia de la cosa juzgada, salvo lo estatuido en nuestro ordenamiento jurídico, donde se permite el ejercicio del recurso de revisión en contra de aquellas sentencias manifiestamente injustas, solo bajo los supuestos que consagra el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual viene a constituir un remedio procesal que da la ley, cuyo efecto jurídico opera única y exclusivamente a favor del penado.

Así tenemos, que el recurso de revisión responde a una justicia sana y trasparente en aras también de la seguridad jurídica, pues al emitirse una sentencia injusta o cuya pena se encuentre afectada por reforma legislativa, con base en los supuesto del artículo 470 del Texto Adjetivo Penal, necesariamente debe convertirse, a través del referido recurso de revisión, en una sentencia justa mediante la adecuación de la condena a la nueva realidad plasmada en la correspondiente reforma legal y así de esta manera, alcanzar, según lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los fines de la justicia.

Precisado lo anterior, observa esta Sala en el caso bajo examen, que al penado de marras R.J.C., según sentencia emitida en fecha 30 de Septiembre de 1999, por el Juzgado Quinto de Reenvío en lo Penal con jurisdicción en todo el Territorio Nacional, fue condenado a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, como autor material y responsable de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO A MANO ARMADA y ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1, en concordancia con el 460 y 460 todos del Código Penal.

De acuerdo a la data en que fue publicada dicha sentencia -30 de Septiembre de 1999-, quedó establecido que las normas aplicables en ese momento se encontraban contenidas en el Código Penal publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N ° 915 de fecha 30 de junio de 1964, en cuyo texto legal se establecía para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º, la pena de “Quince a Veinticinco años de presidio”, y para el delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 ejusdem la pena de “Ocho a Dieciséis años de presidio”.

Sin embargo, es un hecho notorio que dicho instrumento legal en fecha 13 de abril del 2005, fue objeto de una reforma parcial, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.768, en cuyo texto legal se establece para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º la pena de “Quince a Veinte años de prisión”, y para el delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 450 ejusdem la pena de “Diez a Diecisiete años de prisión”.

De lo anterior, queda establecido que en el presente caso, nos encontramos en presencia de una sentencia condenatoria definitivamente firme, en la cual se imputaron dos hechos ilícitos penales que sufrieron modificaciones con motivo de referida reforma parcial sufrida por el Código Penal, ante lo cual resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…(omissis).

De este modo nuestro Texto Fundamental consagra el principio “Favor Libertatis” o de “Irretroactividad de la Ley,” que se traduce en que ninguna norma legal puede modificar las consecuencias de un acto realizado bajo la vigencia de la ley anterior, sin embargo, tal Principio por disposición Constitucional consagra una excepción, cual es que, cuando una ley imponga menor pena o de alguna manera beneficie al reo, se aplicará la misma en forma retroactiva.

Es así, como aplicando el contenido del artículo 24 Constitucional, al caso que nos ocupa, referido a la sentencia condenatoria emitida en contra del ciudadano CARVAJAL R.J., en fecha 30 de septiembre de 1999, por el extinto Juzgado Quinto de Reenvío en lo Penal con Jurisdicción en todo el Territorio Nacional, debemos concluir que la retroactividad de la Ley que lo beneficia, radica en lo que respecta al ilícito penal contemplado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Vigente, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º cuya pena es de “Quince a Veinte años de prisión”, tanto en el quantum como en la especie de la pena. Pero en cuanto al delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem, prevé una pena de “Diez a Diecisiete años de prisión”, en este caso el penado será beneficiado sólo en lo que se refiere a la especie de la pena, porque la nueva ley sustantiva vigente aumenta el quantum en relación a este último delito.

En tal sentido, a los fines de establecer el quantum de la pena que en definitiva deberá imponerse al penado CARVAJAL R.J., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal Vigente, este Órgano Jurisdiccional Colegiado atendiendo al principio de la “reformatio in pejus”, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ceñirse al procedimiento utilizado por el Juzgado Quinto de Reenvío en lo Penal con jurisdicción en todo el Territorio Nacional, para realizar el cálculo de la pena que le impuso en la sentencia definitiva de fecha 30 de septiembre de 1999, hoy sujeta a revisión, observándose que según consta a los folios 43 al 51, del cuaderno de incidencia, el cómputo de pena fue realizado de la forma como a continuación se transcribe:

…NATURALEZA DE LA SENTENCIA – COMPUTO DE LA PENA.

Llenos como se encuentran con los medios de pruebas analizados y valorados en la sección precedente, la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO A MANO ARMADA y ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en los articulo (sic) 408, ordinal 10 en concordancia con el 460 y 460 del Código Penal perpetrado (sic) por R.J.C., el día 04 de febrero de 1993 en perjuicio de los ciudadanos D.M. (occiso) IREÑE GONZALEZ Y A.E., así como la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO y ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1° en relación con el artículo 460 vinculado con el 84, ordinal 3º único aparte todos del Código Penal, perpetrado por los ciudadanos L.J.L. y CRIKSON A.L.V. en la misma fecha, en perjuicio de las personas señaladas anteriormente, como de la culpabilidad del primero de los nombrados como autor material y responsable de tales hechos igualmente la culpabilidad y responsabilidad penal de los dos últimos como COMPLICES NECESARIOS en la comisión de los delitos mencionados, la sentencia ha de se CONDENATORIA conforme lo dispuesto en los artículos 511 y 512 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal virtud, constituyendo los mismos una pluralidad de delitos independientes entre sí, el cálculo de la pena a imponerse a los encausados deberá hacerse conforme al sistema de acumulación jurídica de pena previsto como regla general en estos casos por nuestro Código Penal, por lo que se aplica la pena correspondiente al delito más grave con un aumento de una cuarta parte del tiempo correspondiente a la pena de los otros delitos cometidos.

En el presente caso, se aplicará la pena correspondiente a uno de ellos con el aumento de las dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena del otro, conforme lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal. Así tenemos que la pena aplicada a R.J.C., es la establecida en el artículo 408, ordinal 1 ejusdem, siendo de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, cuyo término medio, a tenor de la regla dispositiva del artículo 37 ibídem es de VEINTE (20) años, pero tomada en su limite inferior QUINCE (15) AÑOS, por aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, en virtud de cursar al folio 81 de la segunda pieza del expediente Certificación de Antecedentes Penales expedida por la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia, apreciada por el Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 457, 477 y 1384 del Código Civil, lo que se conceptúa como buena conducta predelictual, debiendo ahora, a tenor de lo establecido en el artículo 86 del Código Penal aumentarse esta pena en las dos terceras partes del tiempo correspondiente del otro delito, esto es, el de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del tantas veces citado Código Penal, que prevé una pena de PRESIDIO DE OCHO (08) Á DIECISESIS (16) AÑOS, cuyo término medio conforme a lo indicado en el artículo 37 ejusdem, es de DOCE (12) AÑOS, pero tomada también por aplicación de dicha atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 ibídem, siendo sus dos terceras partes CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES, quedando en definitiva la pena principal a imponerse al ciudadano R.J.C. una vez hecha la suma correspondiente en VEINTE (2O) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO. Y ASI SE DECLARA...

(Énfasis de la Sala).

De lo anterior se deduce que la pena impuesta al precitado penado, fue la establecida en el límite inferior de cada uno de los delitos impuestos, al haberse tomado en cuenta a su favor la atenuante genérica a la que se refiere el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal Sustantivo, norma ésta que se mantuvo incólume en la reforma sufrida en fecha 13 de abril de 2005 por dicho texto legal, razón por la cual la pena a imponer al ciudadano CARVAJAL R.J., quien en su declaración indagatoria dijo ser y llamarse como queda escrito: de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad para la época, estado civil soltero, profesión u oficio motorizado, residenciado en Guarenas, Estado Miranda, sector R.P., Las Lomas, casa sin número y titular de la Cédula de Identidad N° V-6.233.160, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, es la referida al límite inferior de dicho tipo penal, es decir QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, pena esta a la cual conforme a las previsiones del artículo 88 del mismo texto legal, se le deben sumar CUATRO (04) AÑOS PRISIÓN, lo que comporta la mitad de la pena señalada como límite inferior del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal (hoy derogado) es decir OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, debido a que si bien es cierto la pena que impone actualmente dicho tipo penal al haber sido aumentada no le es favorable, es importante advertir que al haber operado la modificación de la especie del mismo, para el cálculo definitivo de la pena a imponer, resulta necesario atenerse a las previsiones que al efecto indica el artículo 88 del Código Penal Sustantivo, que impone la obligación de aplicar la pena que corresponde al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo que corresponda a la pena del otro de la misma especie, en consecuencia la pena principal que, en definitiva deberá cumplir el precitado ciudadano CARVAJAL R.J., es la de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISION. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en lo que respecta a la especie de la pena, es de observarse que en la reforma sufrida por el Código Penal, se observa que ambos tipos penales que contemplaban penas de presidio, fueron cambiados a penas de prisión, en tal sentido, se hace oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

Conforme lo señalan los artículos 8 y 11 del vigente Código Penal, las penas se dividen en dos grupos a saber:

Penas Corporales y No Corporales

Penas Principales y Accesorias.

Siendo que para el punto que nos atañe resolver en el presente caso, al analizar el contenido del artículo 11 del Código Penal, se observa que este define como Pena Principal las que la ley aplica directamente al castigo del delito, y como Penas Accesorias: las que la ley trae como adherentes a la principal, necesaria o accidentalmente.

En correspondencia con lo anterior, tenemos que en el presente caso, la pena principal que ha de imponerse se subsume en la especie de prisión, que como pena corporal según el numeral 2 del artículo 9 del Código Penal Vigente, impone como penas accesorias las previstas en el artículo 16 del mismo texto legal, referidas a:

1.- La Inhabilitación política por el tiempo que dure la condena.

2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta.

Siendo que de conformidad con el artículo 22 del texto sustantivo penal, esta última, es decir la sujeción a la vigilancia, “no podrá imponerse como pena principal, sino como accesoria a las de presidio o prisión, y obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los Municipios donde resida o por donde transite de su salida o su llegada a éstos”

Ahora bien, vista las normas penales antes referidas, y tomando en cuenta que la sentencia definitiva impuesta al ciudadano CARVAJAL R.J., se refiere a una pena corporal de prisión, y por lo tanto la ley le impone como accesorias las penas a las que se refiere el artículo 16 del Código Penal, esta Alzada, estima oportuno en lo que respecta al numeral 2 del mencionado artículo, referido a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia, traer a colación el criterio vinculante que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1432 de fecha 03 de Noviembre de 2009, en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se dejó sentando entre otras cosas lo siguiente:

(Omisis)

…De modo que, la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena no corporal, de carácter accesorio, que es complementaria de la pena de presidio y de prisión y persigue un objetivo preventivo, el cual consiste, en teoría, en reinsertar socialmente al individuo. Consiste, como lo establece el artículo 22 anteriormente transcrito, en la obligación para el penado de dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio donde resida o por donde transite de su salida y llegada a éstos. Sin embargo, esta pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, comienza cuando se ha cumplido la pena principal de presidio o de prisión.

Ahora bien, toda pena, ya sea principal, no principal, corporal y no corporal, va a constituir un control social negativo, por cuanto a través de un castigo se sustrae a un sujeto de aquellas conductas que no son aceptadas por la totalidad de los individuos. Así pues, si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito, cuya valoración es cambiante conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado.

Para el derecho penal moderno, es importante que toda pena no sea excesiva, es decir, que no sea abusiva y desmesurada; y ello responde a una exigencia de la justicia, así como de la política criminal. Esa exigencia, no sólo comprende a las penas principales o corporales, sino también debe incluir a las penas accesorias y no corporales, toda vez que todas ellas son consecuencias jurídicas del delito.

Ahora bien, la Sala observa que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma, a juicio de esta Sala, se convierte en excesiva.

En efecto, la consecuencia natural del cumplimiento de la pena corporal es que se acuerde la libertad plena. Sin embargo, esta plenitud no es alcanzada por el ciudadano que cumplió su pena principal, por cuanto debe sujetarse a una pena accesoria que, en fin, se trata de una extensión de hecho de la condena privativa de libertad, pudiendo exceder con creces la privativa de libertad a la pena máxima establecida constitucionalmente en el artículo 44.3 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que en efecto, con la sujeción a la vigilancia de la autoridad, se subordina a un ciudadano, que ya ha cumplido su pena privativa de libertad, a una libertad condicionada, que es una especie de restricción de la libertad, contraria a la libertad plena a la cual tiene derecho el penado una vez cumplida la pena de presidio o prisión.

En efecto, a juicio de la Sala, la sujeción de vigilancia a la libertad (sic) obliga al penado a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de Municipio sobre el lugar donde resida o por donde transite, lo que equivale a un régimen de presentación que limita, a todas luces, la libertad individual.

Para la Sala, basta el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión para justificar la privación de libertad de una persona, el que se restrinja por extensión la libertad plena a través de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, es contrario al espíritu del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se insiste, esa extensión de hecho, podría ir más allá de lo establecido en la Carta Magna, respecto al límite que debe tener toda pena que prive, de algún modo, la libertad plena del individuo. En efecto, de acuerdo con el artículo 44.3 in fine constitucional las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, por lo que, verbigracia, si una persona es condenada a cumplir la pena de presidio por treinta años, no debería -por existir esa limitante y por tratarse de una especie de restricción de libertad-, estar sujeta a un cuarto de la pena bajo la sujeción a la vigilancia de la autoridad, ya que ello se convertiría en una extralimitación de lo señalado en la Carta Magna.

Lo anterior demuestra que la sujeción a la vigilancia de la autoridad es una pena excesiva, por lo que no cumple con las exigencias del derecho penal moderno.

Además, cabe acotar que el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas desaplicó los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, los cuales prevén la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, al considerar que dicha figura penal ‘...además de estar completamente en desuso, es violatoria a los derechos humanos más intrínsecos del penado’. Adicionalmente, vale otra reflexión.

En la práctica la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad siendo una pena de auto ejecución su eficacia depende de la persona sujeta a la misma; ahora bien, toda vez que su eficacia depende de la propia presentación del penado ante la autoridad pública, aunado a lo cual debe tomarse en cuenta, tal como lo sostuvo el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que las condiciones geográficas de las ciudades venezolanas han cambiado sustancialmente en los últimos años, convirtiéndose en grandes urbes cosmopolitas en las cuales existen varios Jefes Civiles, resultando imposible, por lo tanto, que dichos funcionarios pudiesen ejercer algún tipo de control sobre los penados que están sometidos a esa pena accesoria, es lógico concluir que con ella no se hace efectiva la reinserción social del penado.

Esa inutilidad ya ha sido advertida por la Sala, al darse cuenta sobre la inconveniencia de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad, respecto a la figura de los Jefes Civiles, en sentencia N° 424 del 6 de abril de 2005 (caso: M.Á.G.O.). La Sala estableció que:

‘... la figura de la primera autoridad civil del Municipio, que fue el funcionario que el legislador penal de 1926 habilitó, probablemente, de acuerdo con las disponibilidades y concepciones de la época, para el ejercicio del referido control, viene a ser, entonces, el equivalente a la figura actual del delegado de prueba, que se ha desarrollado, fundamentalmente, a partir de la vigencia de leyes penales complementarias como las de Régimen Penitenciario de 1981 (artículo 76), Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, de L.P. bajo Fianza (artículo 15), de Beneficios en el P.P. (artículo 18) y, por último, el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 496). En el orden de las ideas que acaban de ser expresadas, se concluye que, por virtud de interpretación progresiva del artículo 22 del Código Penal, debe entenderse que el control postinstitucional del penado, incluso la vigilancia a la autoridad a la cual éste haya quedado sometido, de acuerdo con los artículos 13 y 15 eiusdem, está a cargo, en primer término, del Juez de Ejecución y el ejercicio efectivo e inmediato de dicho control corresponde al delegado de prueba que será designado por el Ministerio del Interior y Justicia, de acuerdo con el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no entre en vigencia la ley que desarrolle el artículo 272 de la Constitución.’

No obstante, esta Sala considera que, a pesar de que la función que estableció el Código Penal a los Jefes Civiles fue absorbida jurisprudencialmente por los delegados de prueba, esa solución no ha sido definitiva, en virtud de que ello no ha resuelto la ineficacia de la pena de la sujeción a la vigilancia de la autoridad, por cuanto queda a responsabilidad del penado, que ya cumplió su pena privativa de libertad, acudir a los delegados de prueba, en aquellos casos que transite por varios lugares; resultando iluso el quebrantamiento de la condena previsto en el artículo 262 del Código Penal, que establece una sanción para el incumplimiento de la pena accesoria de la sujeción a la vigilancia de la autoridad; al no existir un mecanismo de control que permita supervisar el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Por lo tanto, al no existir ese mecanismo, la pena accesoria deviene, además de excesiva, en ineficaz

.

Corolario del precedente jurisprudencial transcrito supra y como quiera que el presente caso se fundamentó en la última decisión antes citada, mediante la cual se estableció que la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad contenida en los artículos 13.3 y 22 del Código Penal es contraria al derecho a la libertad personal, previsto en el artículo 44 constitucional, criterio este vinculante para todos los jueces y juezas de la República; la Sala considera conforme a derecho la desaplicación que efectuara el Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Maracaibo, en su decisión N° 347-08 del 28 de mayo de 2008. Así se decide. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, en estricto cumplimiento al criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional de Nuestro M.T., antes transcrito, este Tribunal Colegiado exime al ciudadano CARVAJAL R.J., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.233.160, de cumplir la pena accesoria contenida en el numeral 2 del artículo 16 del Código Penal Sustantivo Vigente, por lo que solo deberá cumplir con respecto a esta especie, la pena accesoria del numeral 1 del referido texto legal. Y ASI SE DECLARA.

Por otro lado, en lo que respecta a la pena accesoria a la cual se refiere el artículo 34 del Código Penal, debemos remitirnos al texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, publicada en fecha 24/03/2000, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.453 Extraordinaria, la cual dispone en el único aparte de su artículo 26 que:

…El estado garantizara una justicia gratuita, accesible…

De lo cual se colige del contenido de la norma transcrita que el establecimiento de la justicia es gratuita, esto es eliminación de pago de aranceles, prohibiendo al Poder Judicial exigir pago alguno por sus servicios.

En tal sentido, se precisa que las costas procesales constituyen los gastos ocasionados durante el proceso que tenga su origen y fundamento en el mismo, por lo que en virtud de lo consagrado en nuestra Carta Magna, los gastos procesales deben excluirse, concibiéndose que sólo deberán tenerse en cuenta los honorarios que corran por cuenta directa de las partes, cuya ejecución sólo podrá acordarse por intimación de éstos.

Al respecto es oportuno citar, la Sentencia N° 590 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15/04/2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, donde se estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Siendo ello así, en ejercicio de la potestad atribuida a todos los Jueces por el artículo 334 de la N.F., es menester la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de aquella parte de la norma prevista en el artículo 34 del vigente Código Penal, que contempla la posibilidad de condenar al penado al pago de costas procesales por concepto de reposición de papel sellado, de inutilización de estampillas, de indemnizaciones y derechos fijados por ley previa a favor del Fisco Nacional, de otros gastos causados a la República durante el juicio o con ocasión de él, y aun de aquellos que no estuvieren tasados por la ley, dado que, en primer lugar, el papel sellado y las estampillas exigidos por la Ley de Arancel Judicial, no pueden en la actualidad ser exigidos por los Tribunales en ningún tipo de proceso judicial, según lo dicho por esta Sala en reiterada jurisprudencia (ver sentencias indicadas infra), en segundo lugar, ninguna ley puede establecer en Venezuela indemnizaciones a favor del Fisco Nacional por gastos causados a la República durante un juicio o con ocasión de él, dado que tal previsión legal sería abiertamente contraria a los artículos 26 y 254 de la Carta Magna, y, en tercer lugar, menos aún es posible que los Jueces penales puedan obligar al condenado a pagar sumas de dinero a favor del Fisco Nacional por concepto de costas procesales sin que ellas estén previstas en la ley, por ser ello manifiestamente contrario al principio de legalidad y al contenido de las mencionadas normas constitucionales.

En base a las consideraciones que preceden, es inequívoco concluir que estamos en presencia de una ley más favorable y conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 2 del Código Penal vigente, resulta forzosa la aplicación de la retroactividad de la ley, por vía excepcional tanto en el quantum de la pena como en la especie de pena cambiando ésta de presidio a prisión, resultando ésta última especie menos gravosa para el reo.

Por las razones que precedentemente quedaron expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE REVISION, intentado conforme a las previsiones del numeral 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Dr. L.A.G.S., Defensor Público Quincuagésimo Primero Penal en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.J.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.233.160, en contra de la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 1999, por el extinto Juzgado Quinto (5°) de Reenvío en lo Penal con jurisdicción en todo el Territorio Nacional a cargo de la Jueza N.E.C.. Y ASI SE DECLARA.

VI

DISPOSITIVA

Por todas los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE REVISION, intentado conforme a las previsiones del numeral 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Dr. L.A.G.S., Defensor Público Quincuagésimo Primero Penal en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.J.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.233.160, en contra de la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 1999, por el extinto Juzgado Quinto (5°) de Reenvío en lo Penal con jurisdicción en todo el Territorio Nacional a cargo de la Jueza N.E.C., y en consecuencia el precitado ciudadano, queda CONDENADO a cumplir la Pena Principal de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (vigente) y ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal (hoy derogado), en perjuicio de los ciudadanos D.M. (occiso) I.G. Y A.E., así como a la pena accesoria contenida en el numeral 1 del artículo 16 del mismo texto legal. Quedando exonerado del cumplimiento de las penas accesorias contenidas en el numeral 2 del artículo 16 y 34 ambos del Código Penal.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese al penado del fallo aquí emitido, diarícese la presente decisión y remítase el expediente oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA JUEZA,

Dra. M.C.V.J.,

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

Causa: N° S5- 09-2562.

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary