Decisión nº PJ0082010000009 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
PonenteDoris I. Gandica
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 2 de Febrero de 2010

199º y 150º

SENTENCIA N° PJ0082010000009

ASUNTO : AP41-U-2004-000072

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de una de las partes.

Recurrente: AMETEX C.A., domiciliado en la avenida San Martin, Esquina de Matadero Edificio Ametex PB, Caracas, Distrito Capital. Caracas con número de aportante INCE 046172.

Apoderados de la Recurrente: L.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.176.788, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.377.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4062 de fecha 26 de Mayo de 2004.

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia General de Tributos Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto de Cooperación Educativa (INCE).

Representación del Fisco: J.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.531.543, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.995.

Tributo: Contribuciones Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante distribución efectuada en fecha seis (06) de julio de dos mil cuatro (2004), por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas., el cual asigno el presente recurso a este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y se le dio entrada mediante auto de fecha nueve (9) de julio de 2004, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE) a la Procuradora General de la Republica, al Contralor General de la República y al Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 20-08-2004, se consigna boleta de notificación librada al Contralor General de la República; en fecha 15-09-2004, se consigna boleta de notificación librada al Fiscal General de la República; en fecha 10-11-2004, se consigna boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), en fecha 07-12-2004 se consigna boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica.

En fecha 14-12-2004, se admitió el Recurso Contencioso Tributario, quedando el juicio abierto a pruebas en esa misma fecha.

En fecha 18-01-2005, fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas.

En fecha 22-12-2004, compareció la abogado J.H.R. en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, mediante el cual consigno el escrito de promoción de pruebas.

En fecha 25-01-2005, admite las pruebas documentales consignadas por la abogado J.H. en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

En fecha 07-03-2005, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el articulo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 01-04-2005, compareció la abogado J.H.R. en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, mediante el cual consigno el escrito de informes.

En fecha 01-04-2004, se dicto auto mediante el cual se concluyo la vista en la presente causa.

En fecha 03-05-2007, la Dra. D.I.G.A.J.S. titular se avoco al conocimiento de la presente causa y ordeno librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (INCE),a la Procuradora General de la Republica, al Fiscal General de la Republica y al Contralor General de la Republica.

En fecha 23-05-2007, se consigna boleta de notificación librada al Contralor General de la República; en fecha 31-05-2007, se consigna boleta de notificación librada al Fiscal General de la República; en fecha 17-09-2007 se consigna boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica, 21-09-2007 a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE) y en fecha 01-11-2007 a AMETEX C.A, o su apoderado.

II

DEL ACTO RECURRIDO

El acto recurrido es la Resolución Culminatoria del Sumario N° 4062 de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora bien se desprende de la Resolución Culminatoria del Sumario Nª 4062 que finalizada la inspección practicada y con todos sus elementos se procedió de conformidad con los artículos 183, 184 del Código Orgánico Tributario a levantar el acta de reparo Nª 046324 Y 046325 de fecha 16-05-2003, en la cual se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar.

Por aportes del 2% (ordinal 1 del articulo 10 de la Ley sobre el INCE) Cuatro Millones Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Ciento Veinticinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 4.668.125,00) o su equivalente a bolívares fuertes, por aportes del 1/2% (ordinal 2º del articulo 10 eiusdem) Dieciocho Mil doscientos ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 18.285,00) o su equivalente a bolívares fuertes, Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el articulo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, la cantidad de Seiscientos Sesenta y Seis Mil Cuatrocientos Ochenta y Dos Bolívares sin Céntimos (Bs. 666.482,00) o su equivalente a bolívares fuertes.

Así mismo se desprende que el reparo se origino por diferencias de aportes del 2%, e intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes.

Igualmente en virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1ª del articulo 10 de la Ley del INCE constituye un ilícito material establecido en los articulas 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario del 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 del Código eiusdem, agravantes 3 y atenuantes 2 y 3 resuelve aplicar una multa por la cantidad de Un Millón Trescientos Noventa y Seis Mil Doscientos Ochenta y Un Bolívares (Bs. 1.396.281,00), así mismo dado que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del instituto ½% según lo dispuesto en el ordinal 2ª del articulo 10 de la Ley del INCE, resuelve imponer una multa de conformidad a lo dispuesto en el articulo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el articulo 85 según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 de la ley eiusdem, la cantidad de Seis Mil Quinientos Ochenta y Tres Bolívares Sin Céntimos (Bs.6.583,00) equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado en base a las cantidades retenidas de menos durante el año 2002 y finalmente en atención a lo dispuesto en el articulo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias impone una multa de Tres Millones Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares (Bs. 3.438.571,00), o su equivalente a Bolívares Fuertes.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La recurrente.

    FALTA DE MOTIVACION SUFICIENTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

    El representante legal de la recurrente en su escrito recursorio, fundamenta la impugnación del acto recurrido alegando la inmotivación de la resolución recurrida por carecer evidentemente de fundamentacion adecuada en cuanto al derecho la falta de motivación del acto señalando que dicha resolución omitió toda explicación sobre la procedencia de su decisión y que solo se limito a confirmar el Acta de Reparo solo por el hecho de que no se formularon los descargos correspondientes, y de conformidad con el principio de legalidad la administración tributaria esta obligada a motivar sus actos, asimismo alegan que el acta de reparo impone la sanción y no ofrece razonamiento alguno así como pretende aplicar una multa muchísimo mayor a la señalada en el acta omitiendo todo tipo de pronunciamiento sobre como se llego a calcular y bajo la aplicación de que normas.

    IMPROCEDENCIA POR ILEGALIDAD DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

    Alegan la improcedencia de la resolución por cuanto se desprende de la misma que la pretensión de cobro del INCE se origino por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el calculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

    Asimismo alegan que resulta evidentemente claro que la contribución que corresponde a los patronos debe ser calculada sobre la base cierta del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal no estando incluidas las partidas correspondientes a las utilidades pagadas al personal como erróneamente pretende hacerlo la administración tributaria.

    Finalmente alega la recurrente que la pretensión del INCE en el presente caso consiste en adicionar a la base de calculo de la contribución patronal la porción correspondiente a las utilidades pagadas a los trabajadores ignorando que dicha base de calculo debe ser tomada en cuenta a los solos efectos de determinar la contribución de los trabajadores, por lo tanto dicha pretensión carece de todo sustento jurídico por lo cual solicitan la nulidad de la misma. En argumento de su actuación citan y transcriben el articulo 10 de la Ley del INCE, al igual que criterios sustentados por nuestra jurisprudencia. Sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de fecha 29 de enero de 2001. (Caso REQUIECA VS INCE). Sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de fecha 20 de septiembre de 2002. (Caso BAKER HUGHES S.A., VS INCE). Sentencia Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de fecha 1 de junio de 2000. (GLAXO WELLCOME, C.A VS INCE).

    IMPROCEDENCIA DE LA MULTA Y DE LOS INTERESES MORATORIOS:

    Alegan que tanto los intereses moratorios y la indexación son accesorios a la obligación principal, por lo que consideran improcedente la aplicación de tales multas y aducen que los reparos efectuados por el ente fiscalizador carecen de sustento legal y que además la indexación en materia tributaria fue declarada inconstitucional según criterio expuesto por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14-12-1999 la cual transcriben, en razón de lo expuesto solicitan a este tribunal declare improcedentes los mismos.

    DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

    La representación legal de la recurrente solicita suspensión de los efectos de la resolución Nº 4062 de fecha 26 de mayo 2004, en atención a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, igualmente transcriben doctrina tomada del autor H.M. en su obra la Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo.

  2. - La Administración Tributaria

    DE LA SUPUESTA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

    En relación al alegato referido por la recurrente quienes señalaron que el vicio de inmotivacion se produce en el ámbito administrativo cuando se ha desconocido el derecho que los administrados tienen de conocer las razones de hecho y de derecho que amparan la decisión que afecta la esfera de sus intereses personales por lo cual alegan la inmotivacion de la resolución recurrida por carecer evidentemente de fundamentacion adecuada en cuanto al derecho y que atenta contra lo establecido en el Código Orgánico, al respecto la administración aclara que una vez iniciada la instrucción del Sumario Administrativo se le hizo entrega a la contribuyente los siguientes recaudos:

  3. -Triplicado del acta de reparo donde se señala que el reparo fue realizado sobre base cierta, los trimestres revisados, el numero de trabajadores, la diferencia de aportes por cancelar, resumen total de los aportes a cargo del patrono y los trabajadores determinados de conformidad con el articulo 10 ordinales 1 y 2 de la Ley sobre el INCE, 2.- la Copia fotostática de las hojas de trabajo instrumento contable donde el funcionario fiscal hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomado como base imponible para el calculo de los aportes señalados en el referido articulo, 3.- el Informe de actuación fiscal en el cual se resumen los antecedentes de la empresa en cuanto a sus obligaciones tributarias con el Instituto, alcance de la auditoria, recaudos revisados y solicitados, constancias de requerimiento partidas gravadas, no gravadas observaciones detectadas, alegan que de todo lo anterior se deducen los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el levantamiento del acta de reparo recurrida y por ende ratificada en la Resolución impugnada, por lo tanto aducen que se evidencia claramente que la administración tributaria acoge los criterios jurisprudenciales constantes y reiterados sobre la motivación en la configuración de los actos. Para argumentar su actuación citan y trascriben doctrina tomada del autor M.M., administrativista, a igual que criterios jurisprudencial tomado de Sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, (Caso OPERADO LAKE PLAZA C.A VS.INCE). Sentencia e fecha 25-04-1996 (Caso CONSTRUCCIONES Y EDIFICACIONES DOS A, C.A.,

    DE LA SUPUESTA IMPROCEDENCIA POR ILEGALIDAD DE LA RESOLUCION:

    En cuanto al alegato referido por la recurrente donde manifiestan que las utilidades pagadas al personal no deben ser tomadas en consideración por el patrono a los fines de la determinación del tributo, puesto que es una obligación a cargo del trabajador y esta pechado según el articulo 10 de la Ley de INCE con el ½% por lo que no deben ser incluidas en el supuesto del ordinal 1º del mismo articulo, en base a lo alegado la representación legal del INCE expone que la doctrina mas calificada ha señalado que el interprete de la norma debe examinar la letra de la Ley, debe analizar cual ha sido la intención del legislador y adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, concordando la norma con el sistema jurídico, así como contemplar la realidad económica que se ha querido reglar y la finalidad perseguida, es así como la tarea del interprete debe orientarse en declarar el alcance manifiesto e indubitable que surge de las palabras empleadas en la Ley, sin restringir ni ampliar su alcance. En argumento de su actuación trascriben criterios doctrinales y jurisprudenciales entre ellos la sentencia dictada por la Corte de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de fecha 24-06-1953. Doctrina tomada del tratadista R.A.G. en su obra Estudio Analítico de la Ley del Trabajo. Igualmente trascriben los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 ordinales 1 y 2 de la Ley del INCE, 3,7 y 12 del Código Orgánico Tributario.

    Finalmente añaden que es cierto que la jurisprudencia patria no ha sido uniforme en su criterio relacionado a lo antes expuesto pero se hace necesario recordar que en primer lugar, la jurisprudencia no es obligante y en segundo lugar existe una norma expresa que no permite interpretación en ese punto y en la que se basa su representado para exigir el tributo.

    DE LA SUPUESTA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS:

    En relación a lo alegado erróneamente por la recurrente en cuanto a la supuesta improcedencia de las multas la representación parafiscal aduce que las multas fueron impuestas en atención a tales incumplimientos por lo que consideran infundado ese alegato y solicitan a este tribunal lo declare improcedente.

    IV

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

    1. Pruebas de la parte recurrente.

    La parte recurrente no promovió pruebas.

    No obstante examinadas, como han sido, las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte recurrente acompañó con su libelo contentivo del Recurso Contencioso Tributario, las siguientes probanzas:

  4. - Original de la Planilla de Liquidación Intereses de Mora por Pagos Extemporáneos de fecha 19-05-2003, emanada de la Dirección General de Finanzas Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto de Cooperación Educativa INCE que riela a los folios 22 y 23 del expediente judicial.

  5. - Original del Instrumento Poder que acredita su representación, marcado con la letra A, y el cual corre inserto a los folios 24 al 27 del expediente judicial.

  6. - Original de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4062 de fecha 26-05-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE el cual riela a los folios 28 al 33 del expediente judicial.

  7. -Original de la planilla que demuestra el detalle de conversión a unidades tributarias de la empresa AMETEX C.A., emanada de la Unidad de Ingresos del INCE la cual riela al folio34 del expediente judicial.

  8. -Original de las Actas de Reparo Nros. 046324 y 046325, emanadas de la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto de Cooperación Educativa INCE, que rielan al folio 35 y 36 del expediente judicial.

  9. Original del Anexo A del Acta de Reparo Nª 046324-325 de fecha 15-05-2003 emanado de la gerencia de Ingresos tributarios del Instituto de Cooperación Educativa INCE que riela a los folios 38 al 39 del expediente judicial.

    1. Pruebas de la parte recurrida.

    En la presente causa, el Ente recurrido, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presento con su escrito de promoción pruebas las siguientes probanzas:

    Promueve el merito favorable de los autos que obren a beneficio de su representada:

    Promueve de conformidad a lo pautado en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, instrumentos públicos consistentes en copia certificada del Expediente Administrativo,, contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 4062 de fecha 26-05-2004, que riela a los folios 57 al 62, el Acta de Reparo Nros. 046324 y 046325 de fecha 16-05-2003 rielan a los folios 69 y 70, Informe Fiscal elaborado por el fiscal de cotizaciones II H.V. con código de empleado Nº 25193 Y EL Supervisor Fiscal L.D.F.H. con código de empleado Nº 15519 que riela a los folios 66 al 68. P.A. Nª 252.001-124 de fecha 01-04-2003 riela al folio 71, todo consta en el expediente judicial, relacionada con la presente causa a los fines de demostrar:

    1. La correcta determinación de los tributos omitidos y no pagados por la recurrente con señalamiento de las razones de hecho y de derecho.

    2. El cumplimiento del debido proceso, garantizando los derechos del administrado.

    3. La legalidad y procedencia de la sanción impuesta como consecuencia jurídica de la omisión a la declaración y al pago de los tributos determinados.

    Finalmente dado el carácter pertinente y legal de las pruebas solicitan a este tribunal que sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la definitiva.

    V

    ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.

    De la recurrente:

  10. - En relación al original de la Planilla de Liquidación Intereses de Mora por Pagos Extemporáneos de fecha 19-05-2003, emanada de la Dirección General de Finanzas Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto de Cooperación Educativa INCE, el Original de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4062 de fecha 26-05-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, original de la planilla que demuestra el detalle de conversión a unidades tributarias de la empresa AMETEX C.A., emanada de la Unidad de Ingresos del INCE y original de las Actas de Reparo Nros. 046324 y 046325 y sus Anexos, emanadas de la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto de Cooperación Educativa INCE, este Tribunal observo, que se tratan de documentos administrativos, los cuales fueron emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

  11. - En relación al original del Instrumento Poder suscrito por los ciudadanos M.V.G. y J.P.B., en su carácter de Directores de la sociedad mercantil AMETEX C.A., por medio del cual otorgan poder especial al ciudadano L.R.G., abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO Nº 65.377, este tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda, inserto bajo el N° 22, Tomo 117, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio

    De la Administración Tributaria:

    En Relación a la copia simple del documento poder suscrito por el ciudadano E.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.083.863, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, quien otorgo poder judicial especial a la ciudadana J.H., venezolana, titular de la Cedula de Identidad N° 12.531.543, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.995, el cual acredita su representación este tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Cuadragésima Primera del Municipio libertador, inserto bajo el N° 08, Tomo 37, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

    En relación con la documentación consignada con el Expediente Administrativo, contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 4062 de fecha 26-05-2004, el Acta de Reparo Nros. 046324 y 046325 de fecha 16-05-2003, Informe Fiscal elaborado por el fiscal de cotizaciones II H.V. con código de empleado Nº 25193 Y EL Supervisor Fiscal L.D.F.H. con código de empleado Nº 15519,y P.A. Nº 252.001-124 de fecha 01-04-2003, este Tribunal observo, que se tratan de documentos administrativos, los cuales fueron emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

    VI

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Vistos los alegatos de las partes, este tribunal delimita la controversia de la litis de la siguiente forma:1) Determinar si en la Resolución impugnada se configura o no el vicio de inmotivación. 2) Determinar si la Resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho al incluir las partidas “utilidades” pagadas a los trabajadores en la base imponible del aporte patronal del 2% al INCE. 3) Determinar la improcedencia o no de las multas e intereses moratorios.4) Determinar si procede o no la medida cautelar solicitada.

    1) Determinar si en la Resolución impugnada se configura o no el vicio de inmotivación.

    Delimitada la litis este tribunal observa:

    El representante legal de la recurrente en su escrito recursorio, fundamenta la impugnación del acto recurrido alegando la inmotivación de la resolución recurrida por carecer evidentemente de fundamentacion adecuada en cuanto al derecho, que dicha resolución omitió toda explicación sobre la procedencia de su decisión y que solo se limito a confirmar el Acta de Reparo solo por el hecho de que no se formularon los descargos correspondientes, y de conformidad con el principio de legalidad la administración tributaria esta obligada a motivar sus actos, asimismo alegan que el acta de reparo impone la sanción y no ofrece razonamiento alguno así como pretende aplicar una multa muchísimo mayor a la señalada en el acta omitiendo todo tipo de pronunciamiento sobre como se llego a calcular y bajo la aplicación de que normas.

    Por su parte la representación parafiscal alego que una vez iniciada la instrucción del sumario administrativo se le hizo entrega a la contribuyente los siguientes recaudos: 1.-Triplicado del acta de reparo, los trimestres revisados, el numero de trabajadores, la diferencia de aportes por cancelar, resumen total de los aportes a cargo del patrono y los trabajadores determinados de conformidad con el articulo 10 ordinales 1 y 2 de la Ley sobre el INCE, 2.- la Copia fotostática de las hojas de trabajo instrumento contable donde el funcionario fiscal hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomado como base imponible para el calculo de los aportes señalados en el referido articulo, 3.- el Informe de actuación fiscal en el cual se resumen los antecedentes de la empresa en cuanto a sus obligaciones tributarias con el Instituto, alcance de la auditoria, recaudos revisados y solicitados, constancias de requerimiento partidas gravadas, no gravadas observaciones detectadas, alegan que de todo lo anterior se deducen los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el levantamiento del acta de reparo recurrida y por ende ratificada en la Resolución impugnada, por lo tanto aducen que se evidencia claramente que la administración tributaria acoge los criterios jurisprudenciales constantes y reiterados sobre la motivación en la configuración de los actos.

    Para decidir este tribunal observa:

    En cuanto a la inmotivación del acto, vicio de forma alegado por la recurrente, que afecta el acto recurrido, a saber: Al efecto, tenemos que la inmotivación es un vicio del acto administrativo consagrado por el legislador nacional en salvaguarda del derecho a la defensa del administrado, quien debe conocer los motivos de la actuación de la administración que afecten sus derechos e intereses a fin de poder defenderse eficientemente de los mismos.

    Respecto a la motivación del acto recurrido, cabe destacar que, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, establece la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a pronunciarse en una u otra dirección.

    En este sentido, el artículo 18 de la citada Ley, al indicar los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su numeral 5, precisa lo siguiente:

    Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:

    (.../...)

    5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes...

    .

    Por otro lado, siendo que las contribuciones previstas en la Ley sobre el INCE, aportes de carácter tributario y, en consecuencia, aplicables las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, el artículo 191 eiusdem, al establecer las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo, menciona en su numerales 3 y 6, lo siguiente:

    Artículo 191: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponde y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

    (.../...)

    3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente;

    (.../...)

    5. Fundamentos de la decisión;

    ...

    .

    De las normas parcialmente transcritas se observa la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (entre ella, la sentencia No. 1619 de fecha 22-10-03, caso: PIÑA MUSICAL, C.A.), que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

    De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa. Así, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituye en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.

    En el ámbito tributario, debe exaltarse que en razón a que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo; es éste el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta, de acuerdo al dispositivo del artículo 241 del Código Orgánico Tributario de 2001, siempre que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal decisión (artículos 9 y 18 ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 191, numeral 5, del Código Orgánico Tributario de 2001).

    Aplicado lo anteriormente señalado al caso de autos, encontramos que la Resolución N° 4062 de fecha 26-05-2004, dictada por Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, contiene con suficiente claridad los motivos en lo que se basa la administración tributaria, más allá de su correcta o incorrecta apreciación, cuestión que no tiene nada que ver con la motivación del acto, encontrándose ajustada, en consecuencia, a los requisitos que nuestra legislación pondera para la motivación de los actos administrativos, razón por la cual el denunciado vicio de inmotivación del acto recurrido es improcedente y Así se declara.

    2) Determinar si la Resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho al incluir las partidas “utilidades” pagadas a los trabajadores en la base imponible del aporte patronal del 2% al INCE.

    Alegan la improcedencia de la resolución por cuanto se desprende de la misma que la pretensión de cobro del INCE se origino por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el calculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo, y que resulta evidentemente claro que la contribución que corresponde a los patronos debe ser calculada sobre la base cierta del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal no estando incluidas las partidas correspondientes a las utilidades pagadas al personal como erróneamente pretende hacerlo la administración tributaria.

    En base a lo alegado la representación legal del INCE expone que la doctrina mas calificada ha señalado que el interprete de la norma debe examinar la letra de la Ley, debe analizar cual ha sido la intención del legislador y adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, concordando la norma con el sistema jurídico, así como contemplar la realidad económica que se ha querido reglar y la finalidad perseguida, es así como la tarea del interprete debe orientarse en declarar el alcance manifiesto e indubitable que surge de las palabras empleadas en la Ley, sin restringir ni ampliar su alcance.

    Finalmente añaden que es cierto que la jurisprudencia patria no ha sido uniforme en su criterio relacionado a lo antes expuesto pero se hace necesario recordar que en primer lugar, la jurisprudencia no es obligante y en segundo lugar existe una norma expresa que no permite interpretación en ese punto y en la que se basa su representado para exigir el tributo.

    Para decidir este tribunal observó:

    Para determinar si se cometió vicio de falso supuesto de derecho en lo que se refiere a la gravabilidad o no de las utilidades gravadas, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis sucinto del artículo 10 de la Ley sobre el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE) el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

    1°) Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

    3°) Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este articulo.

    (Omisis)……

    .

    Como se observa en la disposición legislativa ut supra trascrita, se establece una contribución a cargo del patrono y otra a cargo del trabajador, cuyo perceptor es el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Esta contribución está comprendida dentro de las llamadas contribuciones parafiscales, recabadas por ciertos entes públicos para lograr financiamiento autónomo para la consecución de sus fines; tal contribución como se aprecia fue concebida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    Se desprende de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ningún ente de las diferentes esferas del poder público, citados en el mencionado artículo 10, cuya base imponible está determinada por la aplicación al total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%). La segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (1/2%), debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

    Resulta necesario a.c.c. el artículo in comento, el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales consagran el principio de legalidad tributaria. En torno a este tema, el conocido tributarista Dr. J.A.O.L., en su obra “Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario”, expone, al referirse al citado artículo del Código Orgánico Tributario:

    “La norma trascrita desarrolla el principio de legalidad o reserva legal consagrado en el artículo 317 de la vigente Constitución de la República, y cita la Resolución adoptada en las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario,

    celebradas en Caracas en 1975, que establece:

    …(0MISIS)…

    3) La interpretación de las normas que crean incentivos tributarios debe hacerse de acuerdo con los principios o criterios generales de interpretación del derecho tributario, y no limitarse a criterios literales o restrictivos… (OMISIS)…

    A tal efecto me remito al artículo 4 del Código Civil de Venezuela, que plantea:

    A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

    Es necesario, en consecuencia, indagar en el contenido del artículo 10 de la Ley del INCE, en lo referente al sentido y alcance de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

    En toda norma jurídica siempre se encuentra un elemento o tenor del texto mediante el cual se expresa; de allí que comúnmente se hable de “interpretación literal de las normas jurídicas” (doctrina general del Derecho Civil), pero cuando el sentido general es genérico o confuso, es la lógica la que debe predominar sobre la filología y la gramática, y es necesario tomar en consideración la intención del legislador antes que el sentido literal de las palabras.

    En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de junio del 2002, dictada en el caso (Makro Comercializadora S.A.), con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se pronunció en los siguientes términos:

    …debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (omisis)… esta Alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de la legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado en el artículo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según la cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley

    .

    Por otra parte, a los fines de determinar si las utilidades tienen o no carácter salarial, resulta necesario hacer referencia a la definición de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente:

    ARTÍCULO 133.- Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (OMISIS)…

    PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (OMISIS)

    La Ley Orgánica del Trabajo, establece dos definiciones de salario; una definición amplia, que es la que se encuentra en el encabezado del artículo trascrito, y una definición restringida o salario normal, que es el salario base para el cálculo de lo que han de pagar el patrono o el trabajador cuando estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público.

    Se le atribuyen a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquél, los pagos percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.

    De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón las utilidades objeto del reparo, son sólo un pago circunstancial, en el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que dependerá de factores económicos ajenos a la voluntad de este último.

    Resulta útil en este punto señalar y ratificar una vez más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (Caso DamlerChrysler de Venezuela, L.L.C.), en las que quedó sentado su criterio al respecto, en los términos siguientes, además de ser este el criterio acogido por este Tribunal:

    ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

    ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

    1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

    3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

    4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’

    Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

    Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

    Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley sobre el INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el primer aparte del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

    ‘Artículo 133: (omissis)...

    Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

    Artículo 146: (omissis)...

    La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

    En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

    Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa(INCE), arriba trascrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación

    salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

    Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma,

    así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

    Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

    (Subrayado del Tribunal).

    Se observa, que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

    Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

    . (Subrayado del Tribunal).

    En razón de lo antes expuesto y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicable al presente caso, este Tribunal considera que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%), como lo hizo la administración tributaria en el anexo A de las actas de reparo 046324 046325 de fecha 16-05-2003 la cual corre inserta en el folio 37 del expediente judicial al englobar utilidades 2% y ½%, en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

    Por lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, invade la reserva legal establecida en materia tributaria por cuanto, en primer lugar, varía la alícuota del tributo, es decir, incrementa la base imponible del ½% al 2% y no conforme con lo anterior, modifica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, colocando al patrono como sujeto pasivo, cuando realmente el ordinal 2° establece como sujetos pasivos a los obreros y empleados. Todo lo anterior lleva a este Tribunal a concluir que en el presente caso existe una evidente violación del principio de legalidad tributaria establecido en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Vigente y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de lo cual resulta procedente el alegato esgrimido por la representación de la recurrente en cuanto a este particular. Asi se decide.

    Improcedencia o no de las Multas e intereses moratorios:

    Finalmente en cuanto a la multa impuesta a la aportante, AMETEX C.A., por incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley del INCE este Tribunal las declara improcedentes por cuanto las utilidades no pueden ser incluidas en ese supuesto, y en cuanto a la multa impuestas por el incumplimiento de la obligación de retener a la orden del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2° del articulo 10 de la Ley de INCE se confirman, y en lo que respecta a los intereses moratorios se ordena realizar un nuevo calculo en base a lo términos establecidos en el presente fallo. Así se declara.

    4) De la Medida Cautelar Solicitada.

    En lo que respecta a la medida cautelar solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entro a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la aportante AMETEX C.A., domiciliada en la Avenida San Martin, Esquina de Matadero, Edificio AMETEX, PB, Caracas Distrito Capital, en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la Nulidad Parcial de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 4062 de fecha 26 de mayo de 2004, emitida por el Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, Hoy “Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)” en lo relacionado con la determinación del aporte del dos por ciento 2% del articulo 10 de la Ley sobre el INCE.

SEGUNDO

Se declara improcedente la multa impuesta a la aportante, AMETEX C.A, por incumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral 1° del articulo 10 de la Ley del INCE en los términos señalados en la presente decisión.

TERCERO

Se confirma la multa impuesta por el incumplimiento de la obligación de retener a la orden del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE el ½% de las utilidades anuales, y se ordena recalcular los intereses moratorios en bese a la presente decisión.

CUARTO

Costas. No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

QUINTO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República remítase la presente decisión en copia certificada a la Procuradora General de la República. Lbrese oficio.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dos días del mes de febrero de 2010. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

El Secretario Titular

Abg. R.J.P.R.

En la fecha de hoy, dos (02) de febrero de dos mil diez (2010), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082010000009 a las once de la mañana (11:00 a.m.)

El Secretario Titular

Abg. R.J.P.R.

ASUNTO: AP41-U-2004-000072

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