Decisión de Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Noviembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veintidós (22) de Noviembre de Dos Mil Trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: AH13-X-2004-000094

ASUNTO PRINCIPAL: AH13-V-2003-000081

ASUNTO ANTIGUO: 2003-26.303

SENTENCIA DEFINITIVA

(FUERA DE LAPSO)

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA EN FRAUDE PROCESAL: Ciudadano R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Número V-3.887.147, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 29.977, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses.

PARTE CO-DEMANDADA EN FRAUDE PROCESAL: Sociedad Mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Enero de 2000, bajo el Nº 14, Tomo 353-A-Sgdo., de los libros respectivos.

APODERADOS DE LA CO-DEMANDADA EN FRAUDE: Ciudadanos H.G.L. y J.V.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 45.806 y 99.027, respectivamente.

PARTE CO-ACCIONADA EN FRAUDE PROCESAL: Ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Números V-5.531.465 y V-6.341.090, respectivamente.

APODERADOS DE LOS CO-ACCIONADOS EN FRAUDE: Ciudadanos V.O.C., G.C.N., M.J.P.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 8.494, 8.567 y 69.206, respectivamente.

MOTIVO: FRAUDE PROCESAL.

Se inicia el asunto principal mediante ESCRITO LIBELAR presentado en fecha 17 de Junio de 2003, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial (Distribuidor de Turno), por los abogados H.G.L. y YARILIS VIVAS, actuando en representación de la Empresa Mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., donde demandan por EJECUCIÓN DE HIPOTECA a los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., por presunta falta de pago.

En fecha 04 de Julio de 2003, este Juzgado, previa consignación de los documentos fundamentales admitió la pretensión, ordenando la intimación de los co-demandados en el juicio principal, para que apercibidos de ejecución pagaran, acreditaren haber pagado las cantidades demandadas, dentro del lapso de Ley, de lo contrario se decretaría el EMBARGO EJECUTIVO del inmueble, o hicieren la oposición correspondiente.

En fecha 19 de Agosto de 2003, el abogado R.S. se constituyó en autos como TERCERO INTERVINIENTE e interpuso denuncia de fraude procesal y solicitud de nulidad de documento, lo cual fue cuestionado por la representación actora mediante escrito de fecha 27 del mismo mes año, consignado junto con recaudos, cuyo FRAUDE PROCESAL fue ratificado por el tercero en escrito de fecha 01 de Octubre de 2003.

En fecha 21 de Abril de 2004, el Tribunal REPUSO LA CAUSA al estado de admitirse nuevamente la demanda, excluyéndose de la misma los accesorios que no estén cubiertos por la garantía hipotecaria. La misma fecha, este Juzgado, previa exclusión de los accesorios indicados Ut Supra, admitió la pretensión ordenando la intimación de los co-demandados en dicho juicio, para que apercibidos de ejecución pagaren, acreditaren haber pagado las cantidades cubiertas por la garantía, dentro del lapso de Ley, de lo contrario se decretaría el EMBARGO EJECUTIVO del inmueble, o hicieren la oposición correspondiente e igualmente decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de marras a los f.d.L..

En fechas 31 de Mayo y 10 de Agosto de 2004, el TERCERO INTERVINIENTE presentó ESCRITOS DE ARGUMENTACIÓN donde reiteró todo lo relativo a la denuncia en comento, junto con recaudos.

En fecha 01 de Octubre de 2004, el Tribunal, previa solicitud de la representación accionante en EJECUCÍON DE HIPOTECA, acordó la apertura de un CUADERNO SEPARADO a fin de tramitar lo relativo al EMBARGO EJECUTIVO del bien de autos, en ocasión a que los co-demandados no comparecieron ante este Despacho a pagar, ni acreditar haber pagado las cantidades contenidas en el DECRETO INTIMATORIO, conforme el Artículo 662 del Código Adjetivo Civil. En esa misma fecha ordenó la apertura del presente CUADERNO SEPARADO para sustanciarse lo correspondiente a la denuncia de FRAUDE PROCESAL invocada por el referido TERCERO, admitiéndola cuanto a lugar a derecho y emplazando a la Sociedad Mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., y a los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., para que comparecieren a exponer lo que consideraren pertinente en relación a dicha acción, con la correspondiente apertura del lapso probatorio de ocho (8) días que pauta la norma procedimental y mediante providencia complementaria de fecha 06 de Abril de 2005, ordenó la notificación del Ministerio Público, librándose las Boletas de Notificación correspondientes.

En fecha 26 de Abril de 2006, los abogados de los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L. y de la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., se dieron por notificados de la denuncia de FRAUDE bajo estudio.

En fecha 27 de Abril de 2006, los abogados de la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A. y a los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., actuando en su carácter co-demandados en el presente juicio, respectivamente, presentaron ESCRITOS DE CONTESTACIÓN AL FRAUDE invocado por su contraparte, junto con recaudos.

En fecha 25 de Mayo de 2006, los abogados de los co-accionados S.L.D. y P.D.R.D.L., consignaron sentencias de los procesos de nulidad y simulación incoados por el abogado actor contra el GRAVAMEN HIPOTECARIO objeto de FRAUDE.

En fecha 11 de Agosto de 2006, el abogado actor solicitó la reposición de la causa en vista que los co-demandados dieron contestación a la pretensión de fraude sin que conste en el expediente la notificación de la vindicta pública. En fecha 29 de Septiembre de 2006, el Tribunal negó la reposición de la causa en mención por cuanto tal omisión no acarrea nulidad de acto alguno por no estar contemplado dentro de la norma procedimental.

En fecha 22 de Octubre de 2008, quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento en el asunto principal y ordenó la notificación, de lo cual tuvieron conocimiento las partes a través de las notificaciones realizadas a sus respectivas representaciones judiciales.

Con vista a la narrativa procesal anterior y estando la presente incidencia en estado de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a administrar la justicia propuesta para resolver el mérito de la misma, previa las siguientes consideraciones de orden lógico y jurídico:

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

A tales efectos establece el Código Civil, que:

Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho

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Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, determina:

“Artículo 17.- “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”.

Artículo 170.- Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: 1 ° Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; 3° No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan. Parágrafo Único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1° Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2° Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa; 3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso

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Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

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Artículo 607.- Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día

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Verificadas las distintas etapas de esta incidencia y analizada la normativa que la rige, es menester para este Tribunal explanar los términos en que ha quedado planteada la misma, y al respecto observa:

DEL FRAUDE PROCESAL INVOCADO

Mediante ESCRITOS de fechas 19 de Junio de 2003, 31 de Mayo y 10 de Agosto de 2004, el abogado R.S., en su condición de TERCERO INTERVINIENTE en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA seguido por la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., contra los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., en el Asunto Principal distinguido con el Nº AH13-V-2003-000081, actuando en su propio nombre y derecho solicitó en primer grado se declare la existencia del fraude procesal delatado y como consecuencia de ello, la inexistencia de aquel juicio, puesto que la finalidad del mismo es distraer del patrimonio de éstos últimos el inmueble de marras, sobre el cual recayó cautelar de prohibición de enajenar y gravar para garantizar las resultas del juicio por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA que intentó contra dichos ciudadanos, pretendiendo utilizarse en colusión una cesión de crédito hipotecario, sobre la base de tal hipoteca, cuya NULIDAD y SIMULACIÓN demandó.

Señala que suscribió PROMESA BILATERAL DE VENTA con el ciudadano S.L.D., sobre el bien de autos, distinguido como Apartamento Residencial, denominado Planta Baja, el cual forma parte del Edificio Residencias Doralta, situado con frente a la Calle “F” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, sobre el cual se solicitó dicha ejecución, lo cual se evidencia de documento autenticado en la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del hoy Distrito Capital, el 27 de Enero de 2000, bajo el Nº 69, Tomo 10, que aduce acompañar marcado “A”.

Indica que debido al incumplimiento contractual del promitente vendedor, ciudadano S.L.D., demandado en el p.d.E.D.H., accionó contra éste ciudadano y contra la ciudadana P.R.D.L., para que conviniesen o fuesen condenados por el Tribunal en la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE VENTA, en el pago de la cantidad de Seiscientos Mil Dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 600,000,oo) o su equivalente en Bolívares para el momento en que efectivamente se realice el pago, por concepto de los daños y perjuicios, por el pago doble de las arras que entregó con ocasión de la celebración de la negociación, más el pago de la cantidad de Siete Mil Ochocientos Dólares de los Estados Unidos de América (U.S.$ 7,800,oo) o su equivalente en Bolívares para el momento en que efectivamente se realice el pago por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa del Doce por Ciento (12%) anual, más el pago de los intereses moratorios que se siguieran causando, desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total y definitivo pago de la obligación, causados a la rata del Doce por Ciento (12%) anual y el pago de las costas y costos del juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogado, lo cual consta del libelo de demanda de resolución de contrato de promesa bilateral y del auto de admisión que alude consignar marcados con la letra “B”.

Sostiene que en ese juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL, con fundamento en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Ordinal 3º del Artículo 588 eiusdem, requirió se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la promesa bilateral, es decir, sobre el mismo bien cuya ejecución se pretende, la cual fue decretada y practicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Órgano Judicial que para ese entonces conoció de la causa.

Señala que la parte demandada en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL consignó FIANZA JUDICIAL, a fin de suspender la medida decretada y practicada conforme al Artículo 589 ibídem, la cual fue otorgada por la Sociedad de Comercio EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., siendo esta la misma Empresa en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que cedió en forma pura y simple a la sociedad Mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., el crédito e hipoteca que ahora se pretende ejecutar, encontrándose vigente la medida cautelar decretada, por haber sido declarada insuficiente la aludida fianza.

Indica que EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., es una Compañía que figura como FIADORA JUDICIAL para levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el proceso de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL, siendo la misma Empresa beneficiaria de la HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO constituida sobre el mismo bien inmueble que se pretende ejecutar y convenientemente, según su dicho, esa misma Empresa cedió a la Sociedad de Comercio ejecutante, INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., la garantía hipotecaria que pesa sobre el bien inmueble de marras.

Sostiene que el ciudadano S.L.D., quien actúa en su propio nombre y en representación de su cónyuge, ciudadana P.R.D.L., es el beneficiario de la FIANZA JUDICIAL otorgada por EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A. y que dicho ciudadano constituyó una garantía hipotecaria sobre el inmueble de marras a la Empresa que es su fiadora y ahora resulta que dicho ciudadano figura en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA como deudor, a quien se le pretende ejecutar el mismo bien inmueble que le fue ofrecido en venta, con la finalidad fraudulenta de distraerlo del patrimonio del ejecutado.

Afirma que todas esas irregularidades fueron denunciadas en la acción de SIMULACIÓN que interpuso contra los ciudadanos S.L.D., P.D.R.D.L. y la Empresa EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., aunado a que la referida ciudadana P.R.D.L. revocó el poder otorgado a su cónyuge y conforme lo dispone el Artículo 168 del Código Civil, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otras cosas, para la enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales.

Menciona que la hipoteca cedida a la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., carece de elementos esenciales para su existencia y lesiona el orden público, por lo que adolece de nulidad absoluta por ser violatoria de los Artículos 1.267, 1.877, 1.879, 1.890 y 1.896 del Código Civil y el Numeral 5º del Artículo 185 en concordancia con el Numeral 1º del Artículo 189 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo que la hace ineficaz para producir los efectos que le han atribuido las partes, siendo todo ello denunciado mediante demanda de NULIDAD intentada contra los ciudadanos S.L.D., P.D.R.D.L. y la Empresa EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., para que convinieran o a ello fueran condenados.

Reitera que aunado a lo anterior y para demostrar la acción fraudulenta denunciada, resulta de especial interés el hecho de que la ciudadana G.P.D.D., quien suscribió el contrato que contiene la cesión de la garantía hipotecaria irregularmente constituida, es Administrador Gerente y Accionista de la Empresa ejecutante INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., y que con posterioridad a la denuncia de FRAUDE PROCESAL que ejerce, la legítima cónyuge del ejecutante, ciudadana O.G.D.S., interpuso demanda de tercería contra la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A. y contra los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., a fin que convinieran y reconocieran los hechos que se les imputan.

Finalmente requirió que se declare la existencia del FRAUDE PROCESAL denunciado y en consecuencia la inexistencia del procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que originó la presente incidencia

DEL RECHAZO A LA DENUNCIA DE FRAUDE

En este orden, el abogado H.G.L. en su condición de apoderado de la Empresa co-demandada, a saber, Sociedad Mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., mediante ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL FRAUDE señalado Ut Supra, entre otras determinaciones, sostiene como lo más resaltante a los efectos del presente asunto, que su mandante carece de CUALIDAD PASIVA para enfrentar la denuncia de FRAUDE PROCESAL.

Solicitó dicha representación que se desechen los infundados pedimentos y señalamientos efectuados por el TERCERO INTERVINIENTE, R.S., por cuanto no tiene la condición de tercero en ese proceso especial de ejecución de hipoteca y que sean desestimadas sus denuncias, ya que no puede existir fraude alguno, ni colusión dado que el crédito y la garantía hipotecaria fueron válidamente cedidos tanto desde el punto de vista del Código de Comercio, Código Civil y la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme consta de documento debidamente otorgado ante Notaría Pública y Protocolizado ante el Registro Público correspondiente y que con tal cesión se hacía la respectiva tradición legal de entregar el título que contiene el derecho de crédito, el cual comprende los PAGARÉS y la HIPOTECA que garantiza la obligación.

Señala que es falso de toda falsedad que la ciudadana G.P. tuviese la condición de Accionista de EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., y entre otras cosas y citas doctrinales afirma que el denunciante del fraude no precisa los elementos, motivos, donde y porqué se patentice el mismo e indica que el documento contentivo de la HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO cumple con todos los requisitos de valides y de ejecutabilidad.

Concluye rechazando y negando expresamente tanto en los hechos, como en el derecho todos y cada uno de los alegatos del presunto fraude procesal y simulación en la ejecución de la hipoteca cedida y constitución de la misma, o bien en la cesión de crédito y por último pide que se declare la inexistencia del alegado fraude con la correspondiente condenatoria en costas al denunciante, reservándose accionar por separado los daños y perjuicios en vía civil y las acciones penales por falsedad y simulación de los hechos denunciados.

Por su parte, los abogados E.S., M.J.P. y A.A., en su condición de apoderados de los co-accionados S.L.D. y P.D.R.D.L., en la oportunidad correspondiente para ello presentaron ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL FRAUDE, rechazaron, negaron y contradijeron la demanda de fraude intentada.

Rechazan, niegan y contradicen que la hipoteca cedida a la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., por EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., esté siendo objeto de NULIDAD y SIMULACIÓN, puesto que tales procesos judiciales se encuentran perimidos por inactividad de las partes.

Entre otros señalamientos realizados por el denunciante del fraude, indican que el monto garantizado no es ilimitado; que la hipoteca garantiza las obligaciones contraídas o las que pueda contraer en un futuro el deudor frente al acreedor; que el acreedor se reservó el derecho de considerar vencido el plazo concedido para el pago si el deudor dejare de pagar alguna de las cuotas adeudadas; que la hipoteca permanece vigente mientras el cliente sea deudor y se estableció el domicilio de pago en la ciudad de Caracas a los Tribunales de dicha Circunscripción, aunado a que el co-accionado S.L.D. suscribió el documento que grava al inmueble en su propio nombre y en representación de su cónyuge y que el BANCO estuvo representado por la ciudadana V.D.L. debidamente autorizada para ello por la Junta Directiva del mismo.

Sostienen que para la fecha de constitución de la hipoteca, el co-accionado S.L.D. había librado y aceptado los PAGARÉS opuestos en el juicio principal, con lo cual se desvirtúa que tal hipoteca solo garantizó obligaciones a futuro.

Afirman que la denuncia de fraude fue hecha de manera genérica ya que no se precisan los elementos, motivos, donde y porqué se patentiza el mismo e indican que no existen pruebas que indiquen su existencia.

Concluyen solicitando que se declare sin lugar la acción de fraude incoada con la respectiva condenatoria en costas.

Planteados como han sido los hechos de la incidencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver antes cualquier pronunciamiento de fondo, la defensa de falta de cualidad pasiva opuesta por la representación de la Empresa co-accionada en fraude, y al respecto observa:

DE LA FALTA DE CUALIDAD INVOCADA

La representación judicial de la co-demandada Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., invocó la FALTA DE CUALIDAD DEL SU MANDANTE para enfrentar la presente denuncia de fraude, al considerar que esta última no es parte ni en la demanda de nulidad de hipoteca, ni en la acción de simulación, aunado a que la cesión del crédito hipotecario, no ha sido atacada o impugnada en nulidad.

Ahora bien, con vista a lo anterior es necesario establecer un criterio en relación a la figura contractual por lo cual se hace preciso trae a colación lo dispuesto en los Artículos 1.133, 1.534 y 1.536 del Código Civil, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ella un vínculo jurídico

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Artículo 1.549.- La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición. La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido

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Artículo 1.877.- La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen

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En este sentido es necesario acotar, tal como lo señala la normativa legal venezolana, que la cesión de un crédito garantizado con hipoteca es un pacto que permite al cesionario recuperar el crédito cedido bien sea cobrando el capital o ejecutando la garantía. Dicho esto, éste Juzgador considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La cualidad o legitimatio ad causam, es la relación de identidad entre la persona que alega ser titular de un derecho y el derecho mismo, es decir, no puede ser demandante ni demandado en defensa de un derecho ajeno una persona que no sea su titular, salvo determinadas excepciones de representación.

En tal sentido, existe jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de Noviembre de 1992, que determina que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga legitimación ad-procesum, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio y que por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por legitimidad ad-causam, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como un presupuesto para una sentencia favorable.

Ahora bien, de lo anterior se entiende que sin interés no hay acción ni contradicción, por lo cual siempre el titular de una acción debe ser alguien interesado en ejercerla contra alguien interesado en sostenerla, pues, pueden tener interés en establecer la verdad jurídica cualquiera de quienes participaron en la celebración del acto, cuando dicho acto amenaza con producir efectos jurídicos no deseados, tal como lo ha venido sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia patria al establecer que el único requisito necesario para ejercer una acción y contradecirla es la existencia de un interés jurídico en el actor y en el demandado, para que se declare o afirme la titularidad de un derecho subjetivo o de un conjunto de relaciones jurídicas que hacen nacer la necesidad de una tutela jurídica.

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01116, de fecha 18 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, sostuvo lo que es reiterado en la actualidad, cuyo extracto se transcribe a continuación:

“…La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183)”; …“Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente…”.

Bajo los lineamientos precedentemente señalados y que objetivamente hace suyo éste Sentenciador, la pretensión de FRAUDE PROCESAL bien puede estar dirigida contra la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., toda vez que la misma es quien precisamente interpone la acción de ejecución de hipoteca en el juicio principal, cuya garantía es la cuestionada por el denunciante del fraude; lo que consecuencialmente le atribuye el carácter de parte interesada en las resultas de la presente incidencia, surgiendo para ella una válida y eficaz cualidad y el interés jurídico actual que se necesitan para ser sujeto pasivo en este asunto, lo cual trae como consecuencia una DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA OPUESTA por su representación judicial, independientemente del resultado favorable o no de la pretensión de fondo intentada, y así se decide.

Resuelto lo anterior pasa el Tribunal a analizar el material probatorio de autos, y al respecto observa:

DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS

Durante el iter procedimental las partes acompañaron los siguientes medios de pruebas a los ESCRITOS DE ARGUMENTACIONES presentados en la presente incidencia, de lo cual se observa:

PRUEBAS DEL ACTOR EN FRAUDE:

 Consta a los folios 23 al 28 de la primera pieza del expediente, COPIA FOTOSTÁTICA DEL DOCUMENTO DE PROMESA DE VENTA; del cual se observa que el mismo fue suscrito en fecha 27 de Enero de 2000, ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, entre el ciudadano S.L.D., actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge, ciudadana P.D.R.D.L. y el ciudadano R.S., donde los dos primeros se comprometieron a vender y el segundo se comprometió a comprar el bien inmueble de autos, por la cantidad de Un Millón Trescientos Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 1.300.000,00), equivalente a la suma de Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs.F 847.600,00) conforme la actual reconvención monetaria decretada por el Ejecutivo Nacional, a una taza de cambio promedio de Seis Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs.F 6,52) por cada Dólar vigente para la época de la negociación, con la correspondiente cláusula sancionatoria por incumplimiento y la retención o entrega de las aras, entre otras estipulaciones.

 Constan a los folios 29 al 49 y 226 al 246 de la primera pieza del expediente, COPIAS FOTOSTÁTICAS DEL LIBELO DE DEMANDA Y DEL AUTO DE ADMISIÓN; del cual se observa que el ciudadano R.S., demandó a los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L., por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, autenticado en fecha 27 de Enero de 2000, ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue admitida en fecha 17 de Octubre de 2000, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

 Constan a los folios 50 al 95 y 247 al 262 de la primera pieza del expediente, COPIAS FOTOSTÁTICAS DE ACTUACIONES INCIDENTALES; del cual se observa que en el juicio por resolución de contrato de promesa bilateral de compra venta intentado por el ciudadano R.S., contra los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L., en fecha 17 de Octubre de 2000, se dictó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble de marras, la cual fue participada el registrador respectivo a los f.d.L., negándose en fecha 05 de Marzo de 2001, la oposición formulada contra la misma, siendo fijada una fianza judicial en fecha 19 de Marzo de 2001, a los efectos de su suspensión por la cantidad hoy equivalente de Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Quinientos Setenta y Seis Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs.F 461.576,88) que logró suspender tal cautelar en fecha 03 de Octubre de 2001, oficiándose lo conducente al Registrador, posteriormente revocada en fecha 19 de Junio de 2002, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, al considerar insuficiente dicha fianza.

 Consta a los folios 96 al 100 de la primera pieza del expediente, COPIA FOTOSTÁTICA DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA; del cual se observa que en fecha 24 de Marzo de 2002, se autenticó la constitución de la garantía hipotecaria realizada por el ciudadano S.L.D. actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge, P.D.R.D.L., a favor de EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., para garantizarle a este último una obligación contraída y las que pudiere contraer en el futuro, hasta por la cantidad de Un Millón de Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 1.000.000,00), equivalente a la suma de Setecientos Cuarenta y Dos Mil Bolívares (Bs.F 742.000,00) conforme la actual reconvención monetaria decretada por el Ejecutivo Nacional, a una taza de cambio promedio de Siete Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs.F 7,42) por cada Dólar para la época de la negociación, protocolizada en fecha 22 de Marzo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 09, Tomo 09, Protocolo Primero.

 Consta a los folios 101 al 139 de la primera pieza del expediente, COPIA CERTIFICADA DEL LIBELO DE DEMANDA Y DEL AUTO DE ADMISIÓN; del cual se observa que el ciudadano R.S., demandó a los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L. y a EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., por SIMULACIÓN DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA, protocolizada en fecha 26 de Marzo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 09, Tomo 09, Protocolo Primero, la cual fue admitida en fecha 22 de Abril de 2002, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

 Consta a los folios 140 al 163 de la primera pieza del expediente, COPIA CERTIFICADA DEL LIBELO DE DEMANDA Y DEL AUTO DE ADMISIÓN; del cual se observa que el ciudadano R.S., demandó a los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L. y a EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., por NULIDAD ABSOLUTA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA, protocolizada en fecha 26 de Marzo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 09, Tomo 09, Protocolo Primero, la cual fue admitida en fecha 11 de Julio de 2002, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

 Consta a los folios 164 al 176 de la primera pieza del expediente, COPIA CERTIFICADA DE DOCUMENTO CONSTITUTIVO; del cual se observa que la Empresa EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., quedó constituida en fecha 18 de Julio de 2002, bajo el Nº 61, Tomo 106-A-Sgdo., de los libros respectivos y, entre otras determinaciones, que la ciudadana GABIRELA PIZZORNI, es propietaria de Quinientas Cincuenta y Un Mil Setecientas Dieciséis (551.716) Acciones Nominativas.

 Consta a los folios 177 al 189 de la primera pieza del expediente, COPIA CERTIFICADA DE DOCUMENTO CONSTITUTIVO; del cual se observa que la Empresa INVERSIONES LOCCHETTA, C.A., quedó constituida en fecha 19 de Enero de 2000, bajo el Nº 14, Tomo 353-A-Sgdo., de los libros respectivos y, entre otras determinaciones, que la ciudadana GABIRELA PIZZORNI, es Administradora Gerente de dicha Sociedad Mercantil.

 Consta a los folios 196 al 204 de la primera pieza del expediente, COMUNICACIÓN RECIBIDA POR INGENIERIA MUNICIPAL; del cual se observa que el ciudadano R.S. solicitó de dicha autoridad su intervención para que cesaran las obras que se realizan en las adyacencias del inmueble de marras.

 Consta a los folios 205 al 225 de la primera pieza del expediente, COPIA FOTOSTÁTICA DE INSPECCIÓN JUDICIAL; del cual se observa que el ciudadano R.S. solicitó ante el Juzgado Octavo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, dejara constancia sobre que en la Planta Baja del bien de autos existe un sótano, que en dicho sótano existe un tanque de agua potable y que tal bien es llamado Doral II, con entrada exclusiva e independiente del Edificio Residencias Doral, lo cual fue evacuado por el ciudadano J.M.A.C., en su condición de EXPERTO designado por dicho Juzgado.

 Consta a los folios 504 al 507 de la primera pieza del expediente, COPIA FOTOSTÁTICA DEL ACTA Nº 3; del cual se observa la celebración del matrimonio efectuado en fecha 04 de Agosto de 2006, entre los ciudadanos S.L.D. y M.G.G., en el Estado Nueva Esparta.

PRUEBAS DE LOS CIUDADANOS CO-ACCIONADOS EN FRAUDE:

 Consta a los folios 291 al 294 de la primera pieza del expediente, COPIA FOTOSTÁTICA DE PODER; del cual se observa que fue otorgado por los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L., en fecha 11 de Octubre de 2000, a sus abogados ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 44, Tomo 112 de los libros respectivos.

 Constan a los folios 4088 al 495 y 496 al 501 de la primera pieza del expediente, COPIAS FOTOSTÁTICAS DE SENTENCIAS; de las cuales se observa que en fecha 11 de Mayo de 2006, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, dictó sendas sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas, declarando la PERENCIÓN DE LAS INSTANCIAS de las pretensiones de SIMULACIÓN y NULIDAD intentadas por los ciudadanos R.S. y O.G.D.S., contra los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L. y contra la Empresa EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., en los Expedientes de su nomenclatura particular distinguidos bajo los Números 2030-02 y 2009-02, respectivamente, así como la EXTINCIÓN de ambos proceso.

 Consta a los folios 7 al 41 de la segunda pieza del expediente, COPIAS FOTOSTÁTICAS DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; de la cual se observa que en fecha 01 de Diciembre de 2008, la referida Corte Penal, declaró sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano R.S. contra la decisión de fecha 13 de Agosto de 208, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declara con lugar la excepción opuesta por el ciudadano S.L.D., asistido por el abogado E.S.M., prevista en el Literal “C”, Numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos atribuidos en la querella en contra del citado ciudadano, NO REVISTEN CARÁCTER PENAL y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO conforme lo establece el Artículo 33, Numeral 4° eiusdem, en concordancia con el Numeral 2° del Artículo 318 ibídem, extendiendo los efectos del SOBRESEIMIENTO a la ciudadana P.D.R., por las razones señaladas en la motiva de la decisión y declaró INVÁLIDAS en ese proceso las resultas del A.J. consignado por el ciudadano R.S. al momento de consignar la querella admitida.

PRUEBAS DE LA EMPRESA CO-DEMANDADA EN FRAUDE:

 Constan a los folios 317 al 334 de la primera pieza del expediente, COPIAS CERTIFICADAS Y SIMPLES DE CESIÓN DE DERECHOS DE CREDITO, CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN, CHEQUE Nº 03526735 DEL BANCO PROVINCIAL, LETRAS DE CAMBIO, SUBROGACIÓN DE DERECHOS, CRÉDITOS, ACCIONES, PRIVILEGIOS E HIPOTECAS; de los cuales se observa que en fecha 26 de Julio de 2002, ITALCAMBIO representada por la ciudadana G.P., absolvió todos los créditos, acciones, privilegios e hipotecas de EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, C.A., la cual cedió con todos sus accesorios, el crédito suscrito con los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L., a la Empresa INVERSIONES LOCCHETTA, C.A., respecto la hipoteca que recae sobre el bien de marras, ante Notaría y Registro Público.

 Constan a los folios 335 al 338 de la primera pieza del expediente, COPIA SIMPLE DE CESIÓN DE DERECHOS DE CREDITO; del cual se observa que en fecha 15 de Diciembre de 2003, INVERUNIÓN cedió con todos sus accesorios, el crédito suscrito con el ciudadano A.J.H., a la Empresa ITALCAMBIO, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital.

 Constan a los folios 339 al 481 de la primera pieza del expediente, COPIAS CERTIFICADAS Y FOTOSTÁTICAS DEL ACTAS DE ASAMBLEAS GENERAL EXTRAORDINARIAS DE EUROBANCO DE 2001 Y 2002, AUTORIZACIÓN DE VENTA DE ACCIONES, DOCUMENTO DE PRÉSTAMO, PAGARÉS PERSONA NATURAL, CONTRATO DE FIANZA, LIBELO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, AUTO DE ADMISIÓN Y OFICIO DE MEDIDA CAUTELAR AL REGISTRADOR, HIPOTECA DE PRIMER GRADO, PODER GENERAL; de los cuales se observan las diversas Asambleas realizadas por EUROBANCO, representado por los ciudadanos J.C. y G.P., en su condición de Presidente y Vicepresidente, el préstamo otorgado a la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., por los representantes de la misma para operaciones e inversiones propias de su giro comercial, la obligación asumida por los ciudadanos S.L.D., y P.D.R.D.L., contenida en PAGARÉS, la cesión de tales obligaciones que este hizo EUROBANCO a la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., representada por la ciudadana G.P., así como la hipoteca que pesa en su favor sobre el bien de marras, la demanda que se interpuso en ocasión a la ejecución de dicha garantía, su admisión e intimación, así como la participación al Registrador respecto la medida cautelar decretada sobre el bien en mención y el mandado de representación que otorgó la ciudadana G.P. a sus apoderados.

Durante la articulación probatoria correspondiente que otorga el Artículo 607 del Código Adjetivo Civil, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

Visto lo anterior, oportuno es destacar en cuanto a la naturaleza de la incidencia bajo estudio, que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Sentencia dictada en fecha 28 de Noviembre de 2006, en torno a la institución de fraude en comento, reseñó lo siguiente:

“...En aras de comprender claramente lo que debe entenderse por fraude procesal, esta Superioridad considera oportuno traer a colación sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en el juicio de M.C. viuda de Capriles, expediente N° 00-32528, en cuya oportunidad señaló lo siguiente: “…Omissis…Esta Sala Constitucional ha definido el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero, que puede provenir de artificios o maquinaciones realizadas por el concierto de dos o más sujetos procesales, los cuales son reprimibles en forma general de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa una declaración prohibitiva general, en atención a tuición del orden público y al derecho a la tutela judicial efectiva.” “La Sala también ha dicho, que en los casos de fraude procesal se está ante una actividad procesal real, es decir, que los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias legales, pero intrínsicamente falsos, cuyo fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros…”. Por otra parte, debe señalarse que el fraude procesal puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, empero en los casos de fraude denunciados en el curso de un proceso, la tramitación que debe aplicar el juez para resolver, según se lo exige el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantice que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. Así lo dejó establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, expediente 00-1722, la cual fue ratificada por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005, Expediente Nº 2002-000094, caso: INTALACIONES, MANTENIMIENTOS, OBRAS, S.A. (INMOSA) contra la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SETME, C.A., (SETMECA), así: “...El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste (Sic), destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes. Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe. Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible. (...Omissis...) Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem. Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes. (...Omissis...) Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad. (...Omissis...) Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada...”.

Por su parte el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, recaída en el expediente Nº 07.9957, realizó en torno a la figura del FRAUDE PROCESAL, lo que se transcribe parcialmente a continuación:

“…En nuestra legislación el fraude procesal constituye una lesión a los principios de lealtad y probidad procesal que las partes y terceros se deben en el proceso y se encuentra recogidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, dándole al juez la potestad para, de oficio o a petición de parte, establecer los correctivos suficientes para prevenir o sancionar las faltas a esos principios. Pero es evidente que esa potestad no puede ser ejercida de manera arbitraria o producto de c.l. de la mejor buena fe, en las que por una convicción “obvia y superficial”, una corazonada o una intuición pueda determinarse el fraude procesal y sancionar esa falta, ya que las nulidades, al decir de Couture (vid. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 390), no tienen por finalidad satisfacer caprichos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes….(…) … Al respecto debe señalarse que al juez civil se le plantean dos hipótesis de intervención, una, cuando se reclama el fraude por vía principal; y otra, cuando el reclamo es por vía incidental o intraproceso. En ambas hipótesis tiene que actuar ajustado a las reglas de trámite aplicable a cada hipótesis. Así se tiene: 1.- que en la hipótesis de la acción autónoma por fraude procesal, ésta puede interponerse (i) en los casos de que la denuncia de fraude procesal esté referida a maquinaciones fraudulentas y concertadas en varios procesos; así como (ii) cuando el proceso esté concluido y haya operado la cosa juzgada, sin que esos mecanismos de anulación, de esos varios procesos o del proceso concluido, pueda ser sustituido por decisiones heroicas del juzgador de declarar el fraude procesal en cualquier grado y etapa del proceso, anulando las actuaciones procesales ocurridas en esos varios procesos o su propia decisión definitivamente firme. 2.- que en la hipótesis de la vía incidental o endoprocesal, ésta es aplicable en los casos que se denuncie “fraude procesal” afirmándose que las maquinaciones se encuentran inmersas en el mismo proceso y éste no ha concluido. Aquí el juez no puede cerrarle el paso a dicha denuncia, declarando su inadmisibilidad ad limina, (a) porque considere que la única vía es que se debe intentar la correspondiente acción principal autónoma de fraude; o (b) porque no tiene en sus manos los elementos necesarios para determinar las circunstancias que conllevan o hagan presumir el fraude procesal, tales como, (i) si en el juicio que da origen a la acción de cobro de bolívares, no se presentó contención alguna; y (ii) si habiendo transacción de la demandada en el juicio, no se cumple voluntariamente con el mismo, sino que se procede por la ejecución forzosa. En estos casos de denuncia de fraude intraprocesal, por tratarse de una necesidad del procedimiento, el juez debe abrir una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para no sólo oír a las partes, sino para producir y materializar los medios de pruebas que acrediten la existencia del fraude procesal”.

En este orden, resulta oportuno precisar lo expuesto por los Doctores DORGI DORAYS J.R. y H.E.I.B.T., en su Libro titulado “EL FRAUDE PROCESAL Y LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA DEL FRAUDE”, de lo cual se extrae lo siguiente:

…Como señalara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fraude o dolo procesal es definido como las maquinaciones, artificios o subterfugios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados, mediante engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte o de un tercero

. “La simulación procesal, es la utilización del proceso con fines ajenos, como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas –como ocurre en el proceso no contencioso- para mediante la apariencia procedimental, lograr un efecto determinado o perjudicar concretamente a una de las partes o a algún tercero, independientemente que se administre justicia correctamente”.

Ahora bien, en el caso bajo estudio el TERCERO INTERVINIENTE, abogado R.S., actuando en su propio nombre y derecho, denuncia mediante ESCRITO que se habría cometido un FRAUDE PROCESAL por parte de la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., los ciudadanos S.L.D., P.D.R.D.L. y EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, en el Asunto Principal distinguido con el Nº AH13-V-2003-000081, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, puesto que la finalidad del mismo es distraer del patrimonio de éstos últimos el inmueble de marras, sobre el cual recayó cautelar de prohibición de enajenar y gravar para garantizar las resultas del juicio por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA que intentó contra dichos ciudadanos, pretendiendo utilizarse en colusión una cesión de crédito hipotecario, sobre la base de tal hipoteca, cuya NULIDAD y SIMULACIÓN demandó, dado que la misma Empresa cedente de las obligaciones es la misma Empresa que otorga la fianza para la suspensión de la referida cautelar y que la ciudadana G.P., es accionista tanto del Banco cedente como de la Empresa cesionaria, aunado a que la hipoteca cedida carece de elementos esenciales para su existencia, lo que la hace ineficaz para producir los efectos que le han atribuido las partes.

Así las cosas tenemos que, una vez analizadas pormenorizadamente las actas procesales que conforman el expediente principal y los elementos de juicio que constan en los autos de la presente incidencia, el mérito de la DENUNCIA DE FRAUDE está sustentado en la supuestas maquinaciones en que pudieren haber incurrido la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., los ciudadanos S.L.D., P.D.R.D.L. y EUROBANCO, BANCO COMERCIAL, respecto el DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO que recae sobre el bien inmueble objeto de las demandas de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA BILTAREAL DE COMPRA-VENTA, SIMULACIÓN y NULIDAD intentados por el denunciante, cuya propiedad es inherente a los referidos ciudadanos, co-demandados en el juicio principal de ejecución y siendo que de los medios de pruebas aportados por el denunciante, si bien se evidencia que la operación crediticia y la constitución de la garantía entre el los co-demandado y el BANCO cedente, donde la ciudadana G.P. posee acciones, así como en la Empresa cesionaria y ejecutante de la misma y que tal BANCO otorgó a dichos ciudadanos la fianza para la suspensión de la cautelar decretada en el juicio de RESOLUCIÓN DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA en mención, cierto es igualmente que la DENUNCIA DE FRAUDE en comento es infundada ya que de la promoción de tales medios de pruebas, en modo alguno se configura tal institución procesal, puesto que de autos quedó evidenciado que para la constitución de tal garantía, los representantes de las Empresas no actuaron en forma personal, sino apegados a su condición de Compañías ante funcionarios públicos competentes para ello de acuerdo a las Leyes y al Procedimiento a seguir, el cual estuvo sustentado en efectos de comercio que generaron obligaciones determinadas presentes y futuras que fueron garantizadas con la hipoteca de marras, aunado a que las referidas acciones fueron interpuestas por el mismo denunciante del aludido fraude y que fueron PERIMIDAS las pretensiones de SIMULACIÓN y NULIDAD, DESESTIMADA la querella penal por DEFRAUDACIÓN al no revestir carácter penal y que la fianza Ut Retro indicada fue DESESTIMADA POR INSUFICIENTE, con lo cual lógico y natural es considerar que no se determina en esta incidencia que dichos co-accionados con tales hechos incurrieran en colusión, ni que hayan realizado maquinaciones, artificios o subterfugios de manera extrajudicial, ni en el curso del juicio principal, o por medio de este, o de otro, destinados, mediante engaño o la sorpresa en la buena fe de los otros sujetos procesales, ni que hayan impedido la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero, en perjuicio de una parte o de un tercero, ni que hayan pretendido engañar a este Tribunal, ni a los Juzgados Civiles y Penal fueron demandados, puesto que las señaladas probanzas no arrojaron ningún resultado que le favoreciera a tales respectos, por consiguiente, FORZOSO ES DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA DE FRAUDE INVOCADA, conforme los lineamientos anteriores, y así lo deja establecido formalmente este Órgano Jurisdiccional.

Conforme las anteriores determinaciones éste Sentenciador concluye en que no basta con que un medio probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial, pues se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos, dado que el medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio y especialmente la prueba de los hechos, cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del Juez, su existencia y veracidad, pues, para que esta labor de fijación se cumpla, se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la IDENTIDAD y la CREDIBILIDAD DEL MEDIO, en relación a los hechos del proceso, lo cual en este caso no se cumplió, ya que el demandante denunció la existencia de un fraude que no quedó demostrado en este proceso en particular, y al ser así, la pretensión que origina las actuaciones bajo estudio no debe prosperar en derecho conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, siendo esta última circunstancia el caso de autos, y así se decide.

Por todos los razonamientos expuestos en el presente fallo, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia y con vista a las anteriores consideraciones, se debe declarar IMPROCEDENTE LA DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL INTERPUESTA por la parte demandante; lo cual quedará establecido en forma expresa en el dispositivo de este fallo, con arreglo al Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal como finalmente lo dejará establecido en el dispositivo del fallo éste Operador de Justicia.

DE LA DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL interpuesta por el abogado R.S., actuando en su propio nombre y derecho contra la Empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., y contra los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., parte actora y demandada en el juicio principal de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, respectivamente, todos ampliamente identificados en el encabezamiento de la decisión; ya que de los medios de pruebas aportados, no se configuró tal institución procesal, puesto que a los autos no se determinó que dichos co-accionados con tales hechos incurrieran en colusión, ni que hayan realizado maquinaciones, artificios o subterfugios de manera extrajudicial, ni en el curso del juicio principal, o por medio de este, o de otro, destinados, mediante engaño o la sorpresa en la buena fe de los otros sujetos procesales, ni que hayan impedido la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero, en perjuicio de una parte o de un tercero, ni que hayan pretendido engañar a este Tribunal, ni a los Juzgados Civiles y Penal fueron demandados, puesto que las señaladas probanzas no arrojaron ningún resultado que le favoreciera a tales respectos, conforme los lineamientos determinados Ut Supra.

SEGUNDO

SE CONDENA EN LAS COSTAS de la incidencia al promovente de la misma, a tenor de lo previsto en el Artículo 274 del Código Adjetivo Civil.

Regístrese, publíquese, notifíquese de ella a las partes en aplicación analógica a lo pautado en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el Artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2013). Años: 203° y 154°.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. J.C.V.R.

ABG. A.J. MONTERO B.

En la misma fecha anterior, siendo la 01:17 p.m., previa las formalidades de Ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMP.,

JCVR/AJMB/PL-B.CA

ASUNTO AH13-X-2004-000081

ASUNTO PRINCIPAL AH13-V-2003-000094

INCIDENCIA DE FRAUDE PROCESAL