Decisión nº AZ522010000120 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 14 de junio de 2010

200° y 151°

RECURSO Nº: AP51-R-2009-019381

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-016285

JUEZ PONENTE: Dr. J.Á.R.R.

MOTIVO: Restitución de Custodia

DECISIÓN APELADA: De fecha 05 de Noviembre de 2009 dictada por la Jueza Unipersonal X del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

PARTE RECURRENTE: H.A.A.C., S.R.A.C. Y J.G.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.791, 51.303 y 65.622, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano V.M.E.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.011.480.

REPRESENTANTA DEL

MINISTERIO PÚBLICO: B.A.M.M., en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACTORA: A.C.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.999.495.

Conoce esta Corte Superior Segunda, del presente recurso de apelación interpuesto por los abogados H.A.A.C., S.R.A.C. y J.G.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano V.M.E.G., todos ya identificados, contra la sentencia publicada en fecha cinco (05) de noviembre de 2009 dictada por la Jueza Unipersonal X de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En tal sentido, a fin de decidir el presente recurso, se señala lo siguiente:

1. DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

   En fecha cinco (05) de noviembre de 2009, la Jueza Unipersonal X, dictó sentencia mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

   (…)En mérito de las anteriores consideraciones, este SALA DE JUICIO NUMERO X DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda (sic) presentada, por la Ciudadana B.A.M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, en su carácter de Fiscal Nonagésima Cuarta (94°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y actuando en nombre y representación de la ciudadana A.C.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-16.999.495, quien a su vez actúa en nombre propio y a favor de su hija (…) por ser la misma Procedente en lo que ha lugar en Derecho y ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, se ordena al Ciudadano V.M.E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-6.011.480 restituirle la Custodia de su hija (…) a la Ciudadana A.C.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V-16.999.495, en un plazo no mayor de noventa y seis (96) horas continuas a la promulgación del presente fallo y así se decide expresamente(…)

   .

2. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Visto el fallo dictado, en fecha 10 de noviembre de 2009, compareció el abogado J.G.C., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano V.M.E.G., a fin de apelar de la sentencia definitiva que fuere dictada por la jueza a quo.

   En tal sentido, la parte recurrente en su escrito de apelación manifiesta lo siguiente:

   Comienzo del extracto:

   (…) El recurrente deviene investido de legitimidad para ejercer el recurso de apelación y la nulidad de la decisión, por cuanto su perjuicio recae la decisión judicial que acuerda la restitución de la custodia de su hija la madre cuya sanidad mental no puede presumirse después del intento de suicidio protagonizado (…)

   (…) la decisión dictada es recurrible por cuanto causa gravamen irreparable a nuestro representado al despojarlo de la legitima custodia de su hija y amen de ello es una decisión susceptible de nulidad absoluta al conculcar a nuestro representado los derechos constitucionales de TUTELA JURIDICA EFECTIVA, DERECHO A LA DEFENSA, IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO como vertientes de la Garantía constitucional de IGUALDAD ANTE LA LEY y violación del principio legal INTERES SUPERIOR DE LA NIÑA (…)

   (…) la juez A quo decidió la restitución de la custodia sin esperar el informe psiquiátrico-psicológico que había promovido el demandado, y así la ciudadana Juez “arguyó” en su decisión que no le importaba el resultados de tales informes al manifestar: “Sea el resultado que fuere” (…)

   (…) La juez A quo, sin esperar la evacuación de la prueba promovida, para formar o consolidar su criterio, la declaró inocua e impertinente de informes técnicos integrales, así como la visita domiciliaria promovida por la parte demandada (…)

   (…) La Juez A quo violó al demandado la garantía de tutela judicial efectiva y el Derecho Constitucional de la Defensa, al descartar sin razón alguna la prueba constituida por la experticia psiquiatrita-psicológica que si bien ordenó practicar la calificó posteriormente como inocua e impertinente (…)

   (…) El demandado no pudo –por la actitud recalcitrante de la Juez A quo- demostrar que la demandante intentó suicidarse y que por ende su salud mental ha revelado un deterioro que podría poner en riego la vida de la niña (…)

   (…) La Juez A quo dividió ilegalmente la prueba documental constituida por el informe policial levantado por la Policía de Chacao con ocasión del intento de suicidio protagonizado por la madre de la niña (…)

   (…) pedimos que una vez REVOCADA O ANULADA la decisión de marras, se ordene la evacuación de la prueba de experticia psiquiátrica psicológica a los padre de la niña en orden a establecer y determinar la sanidad mental de ellos y salvaguardar la seguridad de la niña en prevalencia del interés superior de ella (…)

   .

   Fin de extracto con resaltados de la Alzada.

   De lo trascrito se observa, que el recurrente delimita su agravio en los siguientes aspectos:

   • Que la Jueza a quo decidió la restitución de la custodia, sin esperar el informe psiquiátrico y psicológico que había promovido el demandado.

   • Que la Jueza decidió con base a su propio “prejuicio” y no fundamentándose en las pruebas promovidas.

   • Que dicha experticia, es oportuna, necesaria y pertinente para determinar la sanidad mental de la progenitora de la niña.

   • Señalan, que la jueza a quo valoró inadecuadamente la prueba documental constituida por el informe policial levantado por la Policía de Chacao con ocasión del presunto intento de suicidio protagonizado por la madre de la niña.

   • Solicitan, que una vez sea “revocada o anulada” la decisión emitida por la jueza a quo , se ordene la evacuación de la prueba de experticia psiquiátrica psicológica a los padre de la niña.

   Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo establece el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a determinar la existencia o no de los presuntos agravios cometidos en la actividad jurisdiccional de la jueza a quo, de la siguiente manera:

   A fin de resolver lo peticionado, resulta oportuno citar en extenso, considerando su alto sentido pedagógico, un amplio extracto la sentencia emitida por la Sala Constitucional en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, identificada con el Nº 766, de la forma como a continuación se trascribe (es necesario aclarar que en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente el término “guarda” fue suprimido, existiendo ahora como institución familiar la “responsabilidad de crianza” dentro del cual se encuentra el elemento “custodia”, en sustitución de la antigua denominación, de igual forma el término “régimen de visitas” fue sustituido por “régimen de convivencia familiar” ):

   Comienzo del extracto:

   (…) Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. (…)

   (…) Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda (…)

   (…) Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente –Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente:

   “De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.

   En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez. (…)

   (…) Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

   “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.

   El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

   Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

   Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar (…) realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.

   Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.

   En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

   1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

   2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

   3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. (…)

   (…) Siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Fin del extracto con subrayado de esta Alzada.

   Según se ha visto, la jurisprudencia del máximo interprete de nuestra Constitución, ha señalado con claridad cuales son los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, cual es el procedimiento a seguir para decidir esta pretensión y cuales son los medios de prueba que resultan idóneos para este tipo de juicios.

   Con relación al primer supuesto esta Corte Superior Segunda observa, que si bien es cierto no existe en autos alguna decisión judicial respecto a quien de los padres detenta la custodia de su hija, no es menos cierto que entre ambos se deduce la existencia de un acuerdo previo sobre esta institución familiar, tal como lo estipula el primer parágrafo del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Tal deducción se obtiene, considerando que la demandante afirmó en su libelo de demanda, que por mutuo acuerdo con el padre, las vacaciones de su hija iban a ser disfrutadas con su progenitor hasta el día 31 de julio de 2009, fecha en la cual devolvería a la niña, afirmación esta que no fue contradicha por el demandado, teniéndose la misma como cierta.

   En correlación con el párrafo anterior, el padre de la niña también afirmó en la audiencia celebrada en fecha 23 de octubre de 2009 lo siguiente: “(…) Yo tomé la decisión de quedarme con la niña en virtud de que su madre la ciudadana, MOLES GONZALES A.C., tiene problemas psiquiátricos (…)”, lo cual demuestra la adopción de una decisión unilateral, ajena al necesario acuerdo que debe existir entre los padres, sobre cual es la mejor manera de ejercer la custodia sobre su hija. Además, en dicha audiencia el padre afirmó que “ella como madre no lo hizo mal ”, lo cual implica una contradicción respecto a lo alegado en su escrito de apelación, sobre la no idoneidad de la progenitora para ejercer su rol de madre custodia.

   Significa entonces, que al poseer la madre la custodia de la niña arriba identificada, visto el acuerdo existente entre los padres, la no entrega de la misma por parte del recurrente implica una retención indebida al no detentar tal custodia. Y ASI SE DECLARA

   Por otro lado, la jueza a quo en la audiencia prevista para este tipo de procedimientos escuchó los argumentos del demandado, decidiendo abrir la articulación probatoria regulada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo cual es la actuación correcta a fin de analizar todos aquellos elementos que sean necesarios para dictar un fallo ajustado a derecho; concluyendo en su sentencia la juzgadora con pleno conocimiento de causa, que en efecto tal retención si tuvo el carácter de indebida. Es de observar, que no existe alguna probanza de la cual se logre demostrar el hecho que la madre de la niña se haya intentado presuntamente suicidar, y que por tal causa no pueda ejercer la custodia.

   Así tenemos, que la prueba documental referida al informe médico levantado por el organismo municipal “Salud Chacao” lo que logra demostrar es que la ciudadana A.M., tuvo un accidente producto de una caída desde un quinto piso, más no se desprende del mencionado informe médico, ningún elemento que permita inferir o concluir que dicho accidente fue, como aduce la parte demandada, un intento de suicidio. Además, en el referido informe se dispone un tratamiento médico para la madre de la niña, sin que se haga referencia a que la misma deba acudir a un médico psiquiatra, lo cual sería lo lógico si tal intento se hubiese producido.

   Por otro lado, es necesario recalcar que nuestro M.T. con mucho énfasis señala, que los medios de prueba a ser promovidos en este tipo de juicios, deben ser pertinentes con la demanda, no debiendo el juez o jueza realizar informes integrales, exámenes, experticias o cualquier otro género de pruebas, que impliquen una demora innecesaria en un procedimiento de naturaleza expedita. Por ello, el agravio invocado en el presente recurso no se encuentra ajustado a derecho, ya que precisamente la realización del informe psiquiátrico-psicológico promovido por el demandado, es el tipo de pruebas que la Sala Constitucional ha declarado como impertinentes para estos procedimientos de Restitución de Custodia. Y ASI SE DECLARA.

   En conclusión, por los motivos anteriormente señalados, el presente recurso forzosamente no debe prosperar, y así se hará saber en su dispositiva. Y ASI SE DECLARA.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones precedentes, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: