Sentencia nº 0748 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Junio de 2014

Fecha de Resolución:10 de Junio de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:13-193
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales incoado por la ciudadana A.C.O.C., representada judicialmente por los abogados L.A.R., M.S.A., A.M.A., Yusuliman Vindigni, F.Z., E.H., V.M.B. y M.D.J.B.A. contra las sociedades ASOCIACIÓN CIVIL ODONTOSALUD, DENTAL LASER J.K., y ODONTOSALUD J.J., C.A., representadas judicialmente por los abogados R.J.M.A., A.S., F.C.Á., R.J.M.N. y Rosmali C.G.B.; el Tribunal Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la demanda y confirmó la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 11 de julio de 2012, que declaró sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación de la parte demandada.

El 18 de marzo de 2013, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, se fijó audiencia oral, pública y contradictoria para el día 13 de mayo de 2014 a la que comparecieron las partes y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN

INFRACCIÓN DE LEY

Por razones de orden práctico será alterado el orden en el que fueron formalizadas las denuncias, procediendo a resolver la segunda de ellas, en los términos siguientes:

Fundamentada en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la recurrente denuncia el vicio de falta de aplicación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 506 del Código de Procedimiento Civil, y violación de máximas de experiencia.

Alega que las empresas codemandadas negaron la naturaleza laboral del vínculo, sin embargo, admitieron la prestación de servicio, por lo que les correspondía demostrar sus afirmaciones de hecho, no obstante, la alzada, sin pruebas, declaró la existencia de una relación de naturaleza civil, mediante un contrato por honorarios profesionales. Aduce que la alzada no aplicó el test de laboralidad, ni concatenó los dichos de las codemandadas con las pruebas aportadas a los autos, en virtud que éstas habrían afirmado que la parte actora tenía un consultorio privado y que le prestaba servicios a otras personas, sin pruebas que demostraran tales afirmaciones; asimismo estableció que la demandante tenía que demostrar su horario de trabajo, que los equipos y materiales con los que prestaba servicios, eran propiedad de las empresas codemandadas. Señala que la recurrida no aplicó como máxima de experiencia, cómo es la prestación del servicio, que debe hacerse en una unidad odontológica, con una silla, con conexión de agua, compresor de aire, lámpara de fotocurado y una bandeja.

Esta Sala para decidir observa:

En el caso bajo estudio el punto controvertido es la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes, en virtud de que la demandante alegó que prestó servicios para las codemandadas, bajo subordinación y dependencia, desde el 1° de septiembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2011, desempeñando el cargo de odontóloga general; por su parte, la Asociación Civil Odontosalud, negó que existiera una relación laboral, alegando que el vínculo que existía un contrato por honorarios profesionales, que la parte actora ejercía su profesión de odontólogo de manera autónoma e independiente desde el 1° de septiembre de 2008, devengando honorarios profesionales, conformados por un porcentaje acordado dependiendo del número de pacientes que eran atendidos por la actora durante el mes correspondiente; que los costos generados por los tratamientos aplicados a cada paciente, eran establecidos de mutuo acuerdo previa cita otorgada por la parte actora, además de que las herramientas utilizadas para cada tratamiento, eran propiedad de ésta. Las empresas demandadas Dental Laser J.K., C.A., y Odontosalud J.J., negaron pura y simple la existencia laboral alegada por la demandante.

Así pues, conforme a la controversia planteada la Asociación Civil Odontosalud, tenía la carga de demostrar los alegatos expuestos, es decir que no existió una relación laboral sino que medió un contrato por honorarios profesionales, en virtud de que la demandante gozaba de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

Al respecto, la sentencia recurrida determinó:

Ahora bien, previo análisis probatorio, esta superioridad observa que en virtud de los términos en que fue contestada la demanda, corresponde a la demandada comprobar la naturaleza de la relación que unió al trabajador o en todo caso desvirtuar los dichos por el actor, toda vez que en la contestación de la demanda se admitió la prestación bajo la figura de honorarios profesionales.

(Omissis)

Como colorarlo de lo anterior, esta Alzada se encuentra en la obligación de aplicar y a.a.i.q.e.a. quo, el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter mercantil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

(Omissis)

Con las pruebas aportadas por la demandada en el presente juicio, valoradas de acuerdo a lo dispuesto en el ordenamiento procesal del trabajo, ha quedado evidenciado que la actora trabajaba como odontóloga en la sede de la empresa demandada, que esta le pagaba mensualmente por el servicio prestado como honorarios profesionales, con facturas de diferentes montos. No obstante ello, la actora no logró demostrar, ni el horario, ni la subordinación, igualmente no logró demostrar que trabajaba con los equipos y materiales de la empresa. En consecuencia no consta en autos que la actora se encontrara subordinada a la empresa demandada, ni que cumpliera un horario, no fueron aportadas constancias de trabajo, de pago de vacaciones, bono vacacional, cesta ticket ni utilidades o cualquier otro elemento que le de luces a esta juzgadora de la existencia de la relación laboral entre la actor y la empresa demandada. Así se establece.

Una vez realizado el test de laborabilidad se observa que consta en autos que la actora prestó servicios como profesional de la odontología y bajo la figura de honorarios profesionales, por lo que resulta inaplicable la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo forzoso para esta superioridad, establecer que entre la accionante y la empresa demandada ODONTOSALUD solo existió un vinculo jurídico contractual de índole civil, resultando improcedentes los conceptos demandados. Así se decide.

Visto lo anterior, en consecuencia se declara igualmente improcedente los conceptos demandados en contra de las codemandadas ODONTOSALUD JJ C.A.; ODONTOSALUD ASOCIACIÓN CIVIL, y DENTAL LASER JK C.A. Así se decide. (Destacados añadidos).

De dicha transcripción parcial se evidencia que la alzada declaró que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza civil, y que las pruebas aportadas a los autos demostraban que la actora prestaba servicios como odontóloga en la sede de la empresa demandada; que la empresa le pagaba de forma mensual mediante honorarios profesionales con facturas de diferentes montos; que la demandante no demostró ni el horario de trabajo, la subordinación, ni que los materiales con los que prestó servicios eran de la empresa demandada; tampoco aportó constancias de trabajo, ni pruebas documentales que demostraran el pago de los siguientes conceptos: vacaciones, utilidades, bono vacacional, cesta tickets.

Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

De dicha norma se colige que se presume la existencia de una relación laboral entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba; salvo prueba plena en contrario, es decir, que el Juez debe tener por probado, fuera de otra consideración, la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuarla, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia de la relación de trabajo, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De otra parte, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, disponen:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo (…).

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Tales enunciados normativos permiten afirmar que la demandada en la contestación de la demanda, deberá negar o admitir los hechos expuestos por el demandante, y se tendrán por admitidos aquellos hechos que no se hayan expuesto los motivos del rechazo, ni aquellos hechos que no fueron desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios.

Respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala en sentencia N° 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora La P.E., C.A.), determinó lo siguiente:

(…) Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

  1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

  2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

En ese orden de ideas, se observa que la sentencia recurrida erró al afirmar que le correspondía a la parte actora demostrar el horario de trabajo, que los materiales odontológicos eran propiedad de la empresa demandada, y que tenía que demostrar el pago de vacaciones, utilidades, bono vacacional, y cesta tickets; puesto que con tales aseveraciones desatendió la presunción de laboralidad que obraba a favor de la demandante.

Asimismo, dicho error resulta determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se pudo apreciar que la Asociación Civil Odontosalud, no logró desvirtuar la referida presunción, pues su actividad probatoria se limitó a aportar como pruebas documentales, facturas elaboradas por la parte actora, ciudadana A.C.O.C., por los servicios prestados como profesional independiente, y requerir la prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que remitiera copia de las declaraciones del Impuesto Sobre La Renta (ISLR) de dicha ciudadana, cuyas resultas cursan en autos; medios de prueba que a juicio de esta Sala resultan insuficientes para desvirtuar la referida presunción iuris tantum.

En consecuencia, se declara procedente la presente denuncia.

Se anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende a las actas procesales y pasa a dictar sentencia sobre el mérito del asunto, en los siguientes términos:

MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

La ciudadana A.C.O.C., alega que el 1° de septiembre de 2008, fue contratada para prestar servicios como odontóloga general para la denominación comercial Odontosalud, que se encuentra constituida como un grupo económico conformado por Odontosalud JJ, C.A., Odontosalud Asociación Civil y Dental Laser JK, C.A., hasta el 18 de marzo de 2011, cuando fue despedida injustificadamente. Que al inicio de la relación laboral se desempeñó en la sede II de la Clínica Odontosalud, ubicada en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, torre A, piso 5, oficina A-504, Chuao; luego prestaba servicios en cualquiera de las dos sedes, y en el mes de enero de 2009, fue trasladada a la sede I, ubicada en la calle La Joya con Avenida F.d.M., edificio Cosmos, piso 9, oficinas 9H y 9I, Chacao.

Que sus actividades consistían en realizar el diagnóstico primario de los pacientes, resolver los problemas de restauración de caries, de encías, odontología estética, endodoncia, periodoncia, y prótesis, con los materiales y en las unidades odontológicas de las codemandadas. Que el patrono era quien fijaba los precios, cobraba a los clientes, asignaba los pacientes de acuerdo a sus necesidades y que tenía que utilizar un uniforme con el logo y la identificación marcaria de Odontosalud.

Refiere que laboraba de lunes a viernes de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a (9:00 p.m.), que laboraba una (1) hora extra diurna de seis de la tarde (6:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.), dos (2) horas extras nocturnas, de siete de la noche (7:00 p.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.) y excepcionalmente tres (3) horas nocturnas diarias, de siete de la noche (7:00 p.m.) a diez de la noche (10:00p.m.), lo que excedía de la jornada ordinaria de cuarenta (40) horas semanales prevista en la Ley.

Que inicialmente su salario era depositado en la cuenta corriente del Banco de Venezuela N° 0134-0107-16-279-0035172, luego las codemandadas le indicaron que abriera una cuenta corriente en el Banco Banesco, por cuanto eran habitualmente de dicho banco que emanaban los cheques, y aperturó la cuenta N° 0134-0070-90-0703073648 del Banco Banesco.

Manifiesta que la parte codemandada le exigió que elaborara un talonario de facturas, a los fines que tuviese la apariencia que se estaban realizando pagos de otro tipo de servicios distintos a los laborales; que en dichas facturas se identificaban los pagos de salarios como honorarios profesionales. Aduce que las codemandadas se encargaban directamente como contribuyentes fiscales, en el Sistema Nacional Tributario (SENIAT) y le imputaban a la actora de su pago mensual, el débito por la retención del ISLR ocupándose ellos mismos de reintegrar al Fisco Nacional los impuestos retenidos, en tal sentido, alega que las codemandadas incurren en ilícitos tributarios. Alega que las codemandadas no informaban al INCES de los salarios devengados por la actora ya que los catalogaba de honorarios profesionales a los fines que dicho ente no le realizara las respectivas retenciones.

Reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extras nocturnas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, días de descanso, feriados, horas extras diurnas, así como salario del mes de marzo de 2011. Señala como último salario básico mensual la cantidad de diez mil quinientos nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs.F. 10.509,25), último salario básico diario, trescientos cincuenta bolívares con treinta y un céntimos (Bs.F. 350,31), último salario integral diario trescientos setenta y tres bolívares con ocho céntimos (Bs.F. 373,08) y el último salario promedio diario trescientos cincuenta bolívares con treinta y un céntimos (Bs.F. 350,31). Estimó la demanda en trescientos veintiséis mil cuatro bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.F. 326.004,94).

La representación judicial de la Asociación Civil Odontosalud, negó en su escrito de contestación, que existiera una relación de trabajo entre ambas partes, que lo que existió fue un contrato de servicios profesionales; negó que la actora comenzara a prestar servicios de forma subordinada en fecha 1° de septiembre de 2008, ocupando el cargo de odontólogo general, devengando un salario mensual promedio de diez mil quinientos nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs.F. 10.509,25); negó que existiera un grupo económico conformado por la Asociación Civil Odontosalud y las sociedades mercantiles Odontosalud JJ, C.A. y Dental Laser J.K., C.A.

Señala que la demandante ejercía su profesión de manera autónoma e independiente, como odontólogo, desde el 1° de septiembre de 2008, devengando por concepto de honorarios profesionales un porcentaje que fue acordado entre ambas partes, conforme al número de pacientes atendidos por la parte actora durante el mes respectivo, así como el tipo de atención o tratamiento realizado a cada paciente, cuyos costos eran establecidos de mutuo acuerdo, previa cita otorgada por la demandante. Refiere que las herramientas utilizadas por la accionante eran de su propiedad: pinzas, turbinas, fresas, espátulas, exploradores y demás equipos técnicos requeridos para la aplicación de un tratamiento odontológico.

Negó que la demandante cumpliera una jornada de trabajo de lunes a viernes, de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.), y que en algunas ocasiones laborara hasta las diez de la noche (10:00 p.m.); que haya laborado una (1) hora extra diurna de seis de la tarde (6:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.), dos (2) horas extras nocturnas, de siete de la noche (7:00 p.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.) y excepcionalmente tres (3) horas nocturnas diarias, de siete de la noche (7:00 p.m.) a diez de la noche (10:00p.m.).

Negó que los pagos se realizaran mediante cheques de las codemandadas, depositados a su cuenta personal en el Banco de Venezuela, y que se le haya ordenado abrir una cuenta en el Banco Banesco, en la que se le abonaban los cheques de pago de sus supuestos salarios. Que se le haya exigido a la parte actora que elaborara un talonario de facturas, para simular la relación de trabajo.

Niega que las codemandadas incurrieran en ilícitos tributarios; que no informaban al INCES de los pagos a la actora a los fines que dicho no le realizara las respectivas retenciones; que suministraran las herramientas de trabajo, niega que fijara las tarifas de los servicios prestados por la actora, y que la parte actora tuviese que utilizar un uniforme con el logo y la identificación marcaria de Odontosalud.

Negó los salarios alegados y que procediera el pago de los conceptos laborales reclamados y que la demandante haya sido despedida injustificadamente.

Alegó que si por algún motivo la accionante no podía acudir a la sede de la demandada, los pacientes eran atendidos por otro profesional de la odontología y los honorarios causados eran pagados a ese otro profesional, es decir, no estaba obligada a pagar a la accionante por la no prestación de sus servicios, lo que desvirtúa el carácter intuito personae que caracteriza a toda relación de trabajo subordinada.

Señala que la demandante cuenta con una póliza de responsabilidad civil profesional, de fecha 12 de agosto de 2009, emanada de la empresa aseguradora Mercantil seguros, identificada con el N° 01-1695249, contratada y pagada por ella, que utiliza para responder por los riesgos en los que pudiese incurrir en la ejecución de su trabajo profesional; que la parte actora no se encuentra inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como trabajadora de la demandada; y que durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, declaró el Impuesto Sobre La Renta (ISLR) como profesional independiente; y que la parte actora tenía la posibilidad de prestar servicios como profesional de la odontología en su propio consultorio privado, ubicado en la calle Ricoa con calle La Vieja, Conjunto Residencial Bosque Real, casa B9, La Trinidad, Caracas.

La representación judicial de la sociedad mercantil Dental Laser J.K., C.A. negó que existiera una relación de trabajo entre ambas partes, por cuanto la demandante nunca prestó servicios para la empresa; que conformara un grupo económico con la Asociación Civil Odontosalud; que la actora comenzara a prestar servicios de forma subordinada en fecha 1° de septiembre de 2008, ocupando el cargo de odontólogo general, devengando un salario mensual promedio de diez mil quinientos nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs.F. 10.509,25).

Negó que la demandante cumpliera una jornada de trabajo de lunes a viernes, de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.), y que en algunas ocasiones laborara hasta las diez de la noche (10:00 p.m.); que haya laborado una (1) hora extra diurna de seis de la tarde (6:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.), dos (2) horas extras nocturnas, de siete de la noche (7:00 p.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.) y excepcionalmente tres (3) horas nocturnas diarias, de siete de la noche (7:00 p.m.) a diez de la noche (10:00p.m.).

Negó que los pagos se realizaran mediante cheques de las codemandadas, depositados a su cuenta personal en el Banco de Venezuela, y que se le haya ordenado abrir una cuenta en el Banco Banesco, en la que se le abonaban los cheques de pago de sus supuestos salarios. Que se le haya exigido a la parte actora que elaborara un talonario de facturas, para simular la relación de trabajo.

Niega que las codemandadas incurrieran en ilícitos tributarios; que no informaban al INCES de los pagos a la actora a los fines que dicho no le realizara las respectivas retenciones; que suministraran las herramientas de trabajo, niega que fijara las tarifas de los servicios prestados por la actora, y que la parte actora tuviese que utilizar un uniforme con el logo y la identificación marcaria de Odontosalud. Negó los salarios alegados y que procediera el pago de los conceptos laborales reclamados y que la demandante haya sido despedida injustificadamente.

La representación judicial de la sociedad mercantil Odontosalud JJ, C.A. negó que existiera una relación de trabajo entre ambas partes, por cuanto la demandante nunca prestó servicios para la empresa; que conformara un grupo económico con la Asociación Civil Odontosalud; que la actora comenzara a prestar servicios de forma subordinada en fecha 1° de septiembre de 2008, ocupando el cargo de odontólogo general, devengando un salario mensual promedio de diez mil quinientos nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs.F. 10.509,25).

Negó que la demandante cumpliera una jornada de trabajo de lunes a viernes, de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.), y que en algunas ocasiones laborara hasta las diez de la noche (10:00 p.m.); que haya laborado una (1) hora extra diurna de seis de la tarde (6:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.), dos (2) horas extras nocturnas, de siete de la noche (7:00 p.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.) y excepcionalmente tres (3) horas nocturnas diarias, de siete de la noche (7:00 p.m.) a diez de la noche (10:00p.m.).

Negó que los pagos se realizaran mediante cheques de las codemandadas, depositados a su cuenta personal en el Banco de Venezuela, y que se le haya ordenado abrir una cuenta en el Banco Banesco, en la que se le abonaban los cheques de pago de sus supuestos salarios. Que se le haya exigido a la parte actora que elaborara un talonario de facturas, para simular la relación de trabajo.

Niega que las codemandadas incurrieran en ilícitos tributarios; que no informaban al INCES de los pagos a la actora a los fines que dicho no le realizara las respectivas retenciones; que suministraran las herramientas de trabajo, niega que fijara las tarifas de los servicios prestados por la actora, y que la parte actora tuviese que utilizar un uniforme con el logo y la identificación marcaria de Odontosalud. Negó los salarios alegados y que procediera el pago de los conceptos laborales reclamados y que la demandante haya sido despedida injustificadamente.

Establecido lo anterior se observa que los límites en los que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, surgen como hechos admitidos la prestación de servicios por parte de la demandante, en beneficio de las codemandadas; las fechas de inicio y finalización de la prestación de servicios; el cargo desempeñado y las actividades que realizaba la pate actora como odontóloga; en tanto que se erigen como hechos controvertidos: la naturaleza del vínculo que unió a las partes; si los pagos efectuados por las codemandadas se corresponden con honorarios profesionales o constituyen salario; la procedencia de los conceptos demandados; la causa de finalización del vínculo; la existencia de un grupo de empresas conformado por las codemandadas; la jornada de trabajo alegada, la propiedad de las herramientas de trabajo; que el patrono era quien fijaba los precios, cobraba a los clientes, asignaba los pacientes de acuerdo a sus necesidades y que la demandante tenía que utilizar un uniforme con el logo y la identificación marcaria de Odontosalud.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Documentales:

  1. - Facturas comerciales elaboradas por la parte actora, en la que aparece impreso su nombre, dirección y Registro de Información Fiscal (RIF), por concepto de honorarios profesionales, correspondientes a las siguientes fechas: 9 de octubre, 7 de noviembre, y 9 de diciembre de 2008; 16 de enero, 10 de febrero, 11 de marzo, 18 de marzo, 7 de abril, 13 de mayo, 9 de junio, 12 de agosto, 11 de septiembre, 9 de octubre, 4 de noviembre, y 11 de diciembre de 2009; 18 de enero, 9 de febrero, 12 de marzo, 13 de abril, 12 de mayo, 8 de junio, 14 de julio, 5 de agosto, 2 de septiembre, 8 de octubre, 16 de noviembre, y 14 de diciembre de 2010; 10 de enero, 11 de febrero, y 3 de marzo de 2011. Instrumentos privados que no fueron impugnados por la contraparte, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demuestran que la parte actora recibía pagos mensuales de parte de las codemandadas, por distintos montos (Folios 83 al 128, pieza 1 del expediente).

  2. - Estados de cuenta correspondientes a la cuenta N° 0134-0070-90-0703073648, a nombre de la demandante, en la entidad financiera Banesco, Banco Universal, que refleja los depósitos realizados durante los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; enero a diciembre de 2010, y enero a marzo de 2011. Se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de instrumentos privados que no fueron impugnados y reflejan montos por depósitos de cheques que coinciden con los montos señalados en las facturas presentadas por la demandante, como pago de honorarios profesionales (Folios 289 al 305).

    PRUEBAS APORTADAS POR LA CODEMANDADA ASOCIACIÓN CIVIL ODONTOSALUD

    Documentales:

  3. - Facturas comerciales identificadas con el nombre, registro de información fiscal (RIF) y domicilio fiscal de la demandante, y constancias de retención de Impuesto Sobre La Renta (ISLR) realizadas por la codemandada Asociación Civil Odontosalud, a montos enterados a la parte actora, que coinciden con los reflejados en las facturas, correspondientes a las siguientes fechas: 10 de enero de 2011, 14 de diciembre de 2010, 16 de diciembre de 2010, 11 de febrero de 2011, 11 de marzo, y 9 de octubre de 2009; 8 de octubre, 2 de septiembre, 5 de mayo, 14 de julio, 8 de junio, 12 de mayo, 13 de abril, 12 de marzo, 9 de febrero, y 18 de enero de 2010, 11 de diciembre, y 4 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2011, 11 de septiembre, 12 de agosto, 9 de junio, 7 de abril, 13 de mayo y 7 de abril de 2009. Se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como prueba de las cantidades pagadas a la trabajadora, como honorarios profesionales. (Folios 84, 86, 89 al 91, 92 al 129, pieza 1 del expediente).

    Establecido lo anterior se observa:

    Respecto al alegato sobre la existencia de un grupo de empresas, del cual formarían parte las codemandas Asociación Civil Odontosalud y las sociedades mercantiles Odontosalud JJ, C.A. y Dental Laser J.K., C.A., cabe reproducir el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 110 del 11 de marzo de 2005 (caso: B.W.R.M., contra Inversiones Gammiero Murgano, C.A., y Diversiones Tolón, S.R.L.):

    Existe un grupo de empresas cuando estas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho: a) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, d) desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.

    Las codemandadas utilizan una denominación idéntica: Asociación Civil Odontosalud, Odontosalud JJ, C.A. y Dental Laser J.K., C.A., se dedican a un mismo tipo de actividades comerciales, como lo es la explotación de los servicios odontológicos, y el todas ellas figura como directivo el ciudadano J.L.V.R., según se evidencia de los instrumentos poder consignados por las codemandadas. Asimismo, su representación judicial es ejercida por el mismo grupo de abogados: R.J.M.A., A.S., F.C.Á., R.J.M.N. y Rosmali C.G.B., quienes dieron contestación a la demanda en tres escritos, dos de ellos redactados en los mismos términos.

    En vista de ello, tales sociedades deben considerarse solidarias con respecto a las obligaciones laborales de la accionante, en sintonía con lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), que dispone:

    Artículo 22. Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

    Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

    Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

    1. Existiere relación de dominio de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

    2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

    3. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

    4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

      De otra parte, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades, que uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo. En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico venezolano prevé un conjunto de presunciones y principios destinados a enervar las posibles prácticas simuladoras y sancionar al empleador que, de esta forma, pretendiere “desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral” (artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), dentro de los cuales destacan: la presunción (juris tantum) del carácter laboral de la relación jurídica existente entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe; el principio de “irrenunciabilidad” de las normas laborales que beneficien al trabajador, según el cual carece de eficacia el abandono que el trabajador hiciere de los derechos, beneficios o garantías que le favorecieren; y el principio de primacía de la realidad o de los hechos, por virtud del cual los órganos jurisdiccionales en materia laboral deberán, en ejecución de sus potestades, establecer la verdad más allá de las apariencias y de las formalidades que pudiere revestir un determinado acto.

      En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), ha creado un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica discutida, bajo el siguiente tenor:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

      a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

      b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

      c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

      d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

      En el presente caso cabe señalar, que aun cuando el oficio del prestador del servicio se enmarque dentro de las denominadas profesiones de “libre ejercicio”, tal calificación no escapa del ámbito de aplicación subjetiva del derecho laboral, siempre que se haga bajo subordinación y dependencia para un patrono; cada relación comporta particularidades que deben revisarse concienzudamente, para determinar si en la prestación de servicio se conjugan los elementos de una relación laboral, o si por el contrario, se desarrolló la prestación de un servicio no personal, tal como lo ha señalado esta Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 217 del 27 de febrero de 2007 (caso: R.E.M.P. contra Telecomunicaciones Movilnet, C.A. y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)).

      Tal como se refirió al resolver sobre la procedencia del recurso de Casación, las codemandadas no cumplieron con la carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el contrario, ésta se mantuvo incólume, a favor de la demandante. De esta manera, se puede establecer que la ciudadana A.C.O.C., prestó servicios como odontóloga general para las codemandadas Odontosalud JJ, C.A., Odontosalud Asociación Civil y Dental Laser JK, C.A., desde el 1° de septiembre de 2008, hasta el 18 de marzo de 2011, cuando finalizó la relación de trabajo.

      Que sus actividades consistían en realizar el diagnóstico primario de los pacientes, resolver los problemas de restauración de caries, de encías, odontología estética, endodoncia, periodoncia, y prótesis, con los materiales y en las unidades odontológicas de las codemandadas. Que el patrono era quien fijaba los precios, cobraba a los clientes, asignaba los pacientes de acuerdo a sus necesidades y que tenía que utilizar un uniforme con el logo y la identificación marcaria de Odontosalud. Que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a (9:00 p.m.), que laboraba una (1) hora extra diurna de seis de la tarde (6:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.), dos (2) horas extras nocturnas, de siete de la noche (7:00 p.m.) a nueve de la noche (9:00 p.m.) y excepcionalmente tres (3) horas nocturnas diarias, de siete de la noche (7:00 p.m.) a diez de la noche (10:00p.m.).

      En razón de lo determinado supra, y tomando en consideración lo establecido en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala evidencia que en la relación que existió entre las partes se encuentran presentes los elementos característicos de una relación de trabajo como son la ajenidad, el salario y la subordinación, los cuales no pudieron ser desvirtuados por la parte demandada, en consecuencia, declara que entre las partes sí existió una relación laboral, y que por tanto, las empresas codemandadas son responsables del pago de los conceptos laborales generados durante la existencia de la misma.

      Prestación de antigüedad, e Intereses sobre prestación de antigüedad:

      Desde el 1° de septiembre de 2008, hasta el 18 de marzo de 2011, la ciudadana A.C.O.C., laboró para el grupo económico conformado por las codemandadas Odontosalud JJ, C.A., Odontosalud Asociación Civil y Dental Laser JK, C.A., para un tiempo de servicios de dos (2) años, seis (6) meses y diecisiete (17) días, equivalentes a 142 días de antigüedad, a ser calculados con base en el salario integral devengado por la trabajadora para la fecha correspondiente, más los intereses generados sobre la tasa promedio establecida por el Banco Central de Venezuela, por disposición del artículo 108, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Con respecto a la base salarial percibida por la trabajadora durante el discurrir del vínculo de trabajo, de la revisión de la totalidad de las actuaciones cursantes en el expediente, así como de la valoración del cúmulo probatorio, se evidencia que la demandada no aportó prueba alguna al proceso que desvirtuara la base salarial alegada por la parte actora, por lo que en consecuencia deben tenerse como ciertas las cantidades que fueron señaladas como percibidas por la trabajadora.

      Año Mes Salario normal mensual Salario normal diario Monto horas extras Salario normal diario Alícuota bono vacacional (Bs.) Alícuota utilidades (Bs.) Salario integral (Bs.) Días de antigüedad Antigüedad del periodo (Bs.) Antigüedad acumulada (Bs.) Tasa de interés Banco Central de Venezuela Interés del periodo Interés acumulado
      2008 Septiembre 1.400,00 46,67 16,2 62,87 0,91 1,94 65,72
      Octubre 2.327,50 77,58 26,93 104,51 1,51 3,23 109,25
      Noviembre 4.264,17 142,14 49,33 191,47 2,76 5,92 200,16
      Diciembre 2.398,54 79,95 27,75 107,70 1,55 3,33 112,59 5 562,94 562,94 19,65 9,22 9,22
      2009 Enero 6.289,38 209,65 72,76 282,41 4,08 8,74 295,22 5 1.476,09 2.039,02 19,76 33,58 42,79
      Febrero 5.343,33 178,11 61,82 239,93 3,46 7,42 250,82 5 1.254,08 3.293,10 19,98 54,83 97,62
      Marzo 10.581,67 352,72 122,42 475,14 6,86 14,70 496,70 5 2.483,49 5.776,59 19,74 95,02 192,65
      Abril 10.425,00 347,50 120,61 468,11 6,76 14,48 489,35 5 2.446,73 8.223,32 18,77 128,63 321,28
      Mayo 8.754,38 291,81 101,28 393,09 5,67 12,16 410,93 5 2.054,63 10.277,95 18,77 160,76 482,04
      Junio 7.088,26 236,28 82,01 318,29 4,59 9,84 332,72 5 1.663,62 11.941,57 17,56 174,74 656,78
      Julio 11.141,67 371,39 128,9 500,29 7,22 15,47 522,98 5 2.614,92 14.556,50 17,26 209,37 866,16
      Agosto 11.357,50 378,58 131,4 509,98 7,36 15,77 533,12 5 2.665,59 17.222,09 17,04 244,55 1.110,71
      Septiembre 5.734,17 191,14 66,34 257,48 4,25 7,96 269,69 5 1.348,45 18.570,54 16,58 256,58 1.367,29
      Octubre 12.133,33 404,44 140,38 544,82 8,99 16,85 570,66 5 2.853,32 21.423,86 17,62 314,57 1.681,87
      Noviembre 12.010,83 400,36 138,96 539,32 8,90 16,68 564,90 5 2.824,50 24.248,36 17,05 344,53 2.026,39
      Diciembre 8.391,88 279,73 97,09 376,82 6,22 11,66 394,69 5 1.973,45 26.221,82 16,97 370,82 2.397,22
      2010 Enero 6.162,50 205,42 71,3 276,72 4,56 8,56 289,84 5 1.449,20 27.671,02 16,74 386,01 2.783,23
      Febrero 7.344,17 244,81 84,97 329,78 5,44 10,20 345,42 5 1.727,08 29.398,10 16,65 407,90 3.191,12
      Marzo 13.305,83 443,53 153,94 597,47 9,86 18,48 625,80 5 3.129,02 32.527,12 16,44 445,62 3.636,75
      Abril 10.418,75 347,29 120,54 467,83 7,72 14,47 490,02 5 2.450,10 34.977,22 16,23 473,07 4.109,81
      Mayo 11.032,08 367,74 127,64 495,38 8,17 15,32 518,87 5 2.594,35 37.571,57 16,40 513,48 4.623,29
      Junio 15.246,00 508,20 176,39 684,59 11,29 21,18 717,06 5 3.585,29 41.156,86 16,10 552,19 5.175,48
      Julio 14.105,00 470,17 163,19 633,36 10,45 19,59 663,40 5 3.316,98 44.473,84 16,34 605,59 5.781,06
      Agosto 12.740,00 424,67 147,39 572,06 9,44 17,69 599,19 5 2.995,94 47.469,78 16,28 644,01 6.425,07
      Septiembre 12.551,00 418,37 145,21 563,58 10,46 17,43 591,47 7 4.140,27 51.610,05 16,10 692,43 7.117,51
      Octubre 16.221,33 540,71 187,67 728,38 13,52 22,53 764,43 5 3.822,14 55.432,19 16,38 756,65 7.874,16
      Noviembre 17.049,67 568,32 197,26 765,58 14,21 23,68 803,47 5 4.017,35 59.449,55 16,25 805,05 8.679,20
      Diciembre 12.311,83 410,39 142,44 552,83 10,26 17,10 580,19 5 2.900,97 62.350,52 16,45 854,72 9.533,92
      2011 Enero 5.040,00 168,00 58,31 226,31 4,20 7,00 237,51 5 1.187,55 63.538,07 16,29 862,53 10.396,45
      Febrero 8.183,00 272,77 94,67 367,44 6,82 11,37 385,62 5 1.928,11 65.466,17 16,37 893,07 11.289,52
      Marzo 4.968,00 165,60 57,48 223,08 4,14 6,90 234,12 5 1.170,60 66.636,77 16,00 888,49 12.178,01

      Sobre la base de lo anterior, pueden determinarse el salario normal diario correspondiente a cada período y el último salario integral promedio diario, tal como se especifica a continuación:

      Año Mes Salario normal diario (Bs.) Salario normal promedio diario (Bs.) Último salario normal promedio diario (Bs.) Salario integral (Bs.) Salario integral promedio diario (Bs.)
      2008 Septiembre 62,87 116,64 65,72
      Octubre 104,51 109,25
      Noviembre 191,47 200,16
      Diciembre 107,70 112,59
      2009 Enero 282,41 408,81 295,22
      Febrero 239,93 250,82
      Marzo 475,14 496,70
      Abril 468,11 489,35
      Mayo 393,09 410,93
      Junio 318,29 332,72
      Julio 500,29 522,98
      Agosto 509,28 533,12
      Septiembre 257,48 269,69
      Octubre 544,82 570,66
      Noviembre 539,32 564,90
      Diciembre 376,82 394,69
      2010 Enero 276,72 555,63 289,84
      Febrero 329,78 345,42
      Marzo 597,47 625,80
      Abril 467,83 523,37 490,02 548,78
      Mayo 495,38 518,87
      Junio 684,59 717,06
      Julio 633,36 663,40
      Agosto 572,06 599,19
      Septiembre 563,58 591,47
      Octubre 728,38 764,43
      Noviembre 765,58 803,47
      Diciembre 552,83 580,19
      2011 Enero 226,31 272,28 237,51
      Febrero 367,44 385,62
      Marzo 223,08 234,12

      Vacaciones: Conforme a las pautas establecidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días hábiles de vacaciones remuneradas, más un (1) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días, computados a partir del 1º de septiembre de 2009, cuyos salarios deberán determinarse con base en el último salario normal promedio diario devengado por el trabajador, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social (vgr. Sentencia Nº 522 del 22 de abril de 2008, caso: M.D.S. contra Autolavado El Diamante I, S.R.L.), tomando en cuenta los siguientes períodos:

      - 2008-2009: 15 días x Bs. 523,37 = siete mil ochocientos cincuenta bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 7.850,55).

      - 2009-2010: 16 días x Bs. 523,37 = ocho mil trescientos setenta y tres bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 8.373,92).

      Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año. El tiempo de servicios era dos (2) años, seis (6) meses y diecisiete (17) días, al cumplir el año 3, le correspondería el pago de 17 días / 12 x 6 (meses) = 8,5 días de vacaciones fraccionadas x el último salario normal promedio diario (Bs. 523,37) = cuatro mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 4.448,64).

      Bono vacacional: Según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal bonificación especial equivale a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, hasta un máximo de 21 días, computados a partir del 1º de septiembre de 2009, los cuales deberán calcularse sobre la base del último salario normal promedio diario:

      - 2008-2009: 7 días x Bs. 523,37 = tres mil seiscientos sesenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 3.663,59).

      - 2009-2010: 8 días x Bs. 523,37 = cuatro mil ciento ochenta y seis bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 4.186,96).

      Bono Vacacional Fraccionado: Que se determina conforme a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la fracción de 6 meses. Al cumplir 3 años de prestación de servicios, le correspondería el pago de 9 días / 12 x 6 meses = 4,5 días de bono vacacional fraccionado x el último salario normal promedio diario (Bs. 523,37) = dos mil trescientos cincuenta y cinco bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 2.355,16).

      Utilidades y utilidades fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 174, parágrafo primero, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días por cada año, sobre el último salario normal correspondiente a cada período, desde el 1º de septiembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2011. Según lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador no hubiese trabajado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados:

      UTILIDADES
      Periodo Días Salario Promedio diario del periodo (Bs.) Monto a cobrar (Bs.)
      Fracción 2008 3,75 116,64 437,40
      Año 2009 15 408,81 6.132,15
      Año 2010 15 555,63 8.334,45
      Fracción 2011 3,75 272,28 1.021,05
      Sub total Bs. 15.925,05

      Horas extraordinarias nocturnas y diurnas: Al no haber demostrado las codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente el pago de las horas extras reclamadas. No obstante lo anterior, en vista de que la cantidad de horas extraordinarias (1.910) exceden el límite de horas permitidas por la Ley, se ordena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 207, literal b), de la Ley Orgánica del Trabajo, que hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por cada año. En consecuencia, serán calculadas con base al salario normal promedio mensual percibido por la trabajadora en el periodo respectivo, el cual será llevado al salario normal hora a los fines de establecer mensualmente la cantidad que le corresponde por este concepto, para un total de 258,23 horas extraordinarias, que equivalen a dos mil setecientos noventa y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.799,90), tal como se describe a continuación:

      Año Mes Salario normal mensual Salario normal diario Salario normal por hora Cantidad de horas extras acordadas en el mes Monto correspondiente
      2008 Septiembre 1.400,00 46,67 1,94 8,33 16,20
      Octubre 2.327,50 77,58 3,23 8,33 26,93
      Noviembre 4.264,17 142,14 5,92 8,33 49,33
      Diciembre 2.398,54 79,95 3,33 8,33 27,75
      2009 Enero 6.289,38 209,65 8,74 8,33 72,76
      Febrero 5.343,33 178,11 7,42 8,33 61,82
      Marzo 10.581,67 352,72 14,70 8,33 122,42
      Abril 10.425,00 347,50 14,48 8,33 120,61
      Mayo 8.754,38 291,81 12,16 8,33 101,28
      Junio 7.088,26 236,28 9,84 8,33 82,01
      Julio 11.141,67 371,39 15,47 8,33 128,90
      Agosto 11.357,50 378,58 15,77 8,33 131,40
      Septiembre 5.734,17 191,14 7,96 8,33 66,34
      Octubre 12.133,33 404,44 16,85 8,33 140,38
      Noviembre 12.010,83 400,36 16,68 8,33 138,96
      Diciembre 8.391,88 279,73 11,66 8,33 97,09
      2010 Enero 6.162,50 205,42 8,56 8,33 71,30
      Febrero 7.344,17 244,81 10,20 8,33 84,97
      Marzo 13.305,83 443,53 18,48 8,33 153,94
      Abril 10.418,75 347,29 14,47 8,33 120,54
      Mayo 11.032,08 367,74 15,32 8,33 127,64
      Junio 15.246,00 508,20 21,18 8,33 176,39
      Julio 14.105,00 470,17 19,59 8,33 163,19
      Agosto 12.740,00 424,67 17,69 8,33 147,39
      Septiembre 12.551,00 418,37 17,43 8,33 145,21
      Octubre 16.221,33 540,71 22,53 8,33 187,67
      Noviembre 17.049,67 568,32 23,68 8,33 197,26
      Diciembre 12.311,83 410,39 17,10 8,33 142,44
      2011 Enero 5.040,00 168,00 7,00 8,33 58,31
      Febrero 8.183,00 272,77 11,37 8,33 94,67
      Marzo 4.968,00 165,60 6,90 8,33 57,48
      Subtotal 258,23 3.312,57

      Indemnización por despido injustificado, e Indemnización sustitutiva del preaviso: Al respecto se observa que la representación judicial de las codemandadas se limitó a contradecir la naturaleza laboral del vínculo, sin aportar prueba alguna que demostrara la causa de finalización del vínculo, por lo que resultan procedentes los conceptos reclamados y el cálculo correspondiente se realizará de la siguiente forma:

    5. Indemnización por despido injustificado: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): a la trabajadora le corresponde el pago de noventa (90) días, que deberá calcularse sobre la base del último salario integral promedio diario: 90 x (Bs. 523,37) = cuarenta y siete mil ciento tres bolívares con treinta céntimos (Bs. 47.103,30).

    6. Indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): a la trabajadora le corresponde el pago de sesenta (60) días, que deberán calcularse sobre la base del último salario integral promedio diario: 60 x (Bs. 523,37) = (Bs. 31.402,20).

      Días de descanso y Feriados no laborados:

      De conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, al demostrarse que la trabajadora devengaba una remuneración mensual variable, y establecido que el servicio prestado eran en jornada ordinaria, resulta procedente el pago de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados. La cuantificación del referido concepto se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 144, 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la decisión N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: H.G. y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.) emanada de esta Sala: salario variable percibido por la trabajadora en el mes respectivo, divido entre los días efectivamente laborados en dicho periodo, es decir, la cantidad de 24 días laborados en el mes, cuyo resultado se multiplicará a su vez por 4, que son los días de descanso semanal durante el mes, más los días feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 212 eiusdem:

      Año Mes Salario básico mensual (Bs.) Días laborados en el mes Salario promedio diario (Bs.) Días de descando y feriados en el periodo Diás feriados en el periodo Total días de descanso y feriados del periodo Incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados del periodo (Bs.) Acumulado de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados (Bs.) Salario normal mensual (Básico más incidencia)
      2008 septiembre 1.200,00 24 50,00 4 0 4 200,00 200,00 1.400,00
      octubre 1.995,00 24 83,13 4 0 4 332,50 532,50 2.327,50
      noviembre 3.655,00 24 152,29 4 0 4 609,17 1.141,67 4.264,17
      diciembre 1.985,00 24 82,71 4 1 5 413,54 1.555,21 2.398,54
      2009 enero 5.205,00 24 216,88 4 1 5 1.084,38 2.639,58 6.289,38
      febrero 4.580,00 24 190,83 4 0 4 763,33 3.402,92 5.343,33
      marzo 9.070,00 24 377,92 4 0 4 1.511,67 4.914,58 10.581,67
      abril 8.340,00 24 347,50 4 2 6 2.085,00 6.999,58 10.425,00
      mayo 7.245,00 24 301,88 4 1 5 1.509,38 8.508,96 8.754,38
      junio 6.075,65 24 253,15 4 0 4 1.012,61 9.521,57 7.088,26
      julio 9.550,00 24 397,92 4 0 4 1.591,67 11.113,23 11.141,67
      agosto 9.735,00 24 405,63 4 0 4 1.622,50 12.735,73 11.357,50
      septiembre 4.915,00 24 204,79 4 0 4 819,17 13.554,90 5.734,17
      octubre 10.400,00 24 433,33 4 0 4 1.733,33 15.288,23 12.133,33
      noviembre 10.295,00 24 428,96 4 0 4 1.715,83 17.004,07 12.010,83
      diciembre 6.945,00 24 289,38 4 1 5 1.446,88 18.450,94 8.391,88
      2010 enero 5.100,00 24 212,50 4 1 5 1.062,50 19.513,44 6.162,50
      febrero 6.295,00 24 262,29 4 0 4 1.049,17 20.562,61 7.344,17
      marzo 11.405,00 24 475,21 4 0 4 1.900,83 22.463,44 13.305,83
      abril 8.335,00 24 347,29 4 2 6 2.083,75 24.547,19 10.418,75
      mayo 9.130,00 24 380,42 4 1 5 1.902,08 26.449,28 11.032,08
      junio 13.068,00 24 544,50 4 0 4 2.178,00 28.627,28 15.246,00
      julio 12.090,00 24 503,75 4 0 4 2.015,00 30.642,28 14.105,00
      agosto 10.920,00 24 455,00 4 0 4 1.820,00 32.462,28 12.740,00
      septiembre 10.758,00 24 448,25 4 0 4 1.793,00 34.255,28 12.551,00
      octubre 13.904,00 24 579,33 4 0 4 2.317,33 36.572,61 16.221,33
      noviembre 14.614,00 24 608,92 4 0 4 2.435,67 39.008,28 17.049,67
      diciembre 10.553,00 24 439,71 4 0 4 1.758,83 40.767,11 12.311,83
      2011 enero 4.320,00 24 180,00 4 0 4 720,00 41.487,11 5.040,00
      febrero 7.014,00 24 292,25 4 0 4 1.169,00 42.656,11 8.183,00
      marzo 3.312,00 12 276,00 4 2 6 1.656,00 44.312,11 4.968,00
      intereses 6.817,95
      43.390,56

      Salario del mes de marzo de 2011: Tomando en cuenta que las codemandadas no demostraron haberse librado de dicha obligación, se les condena al pago de tres mil trescientos doce bolívares (Bs. 3.312,00), monto que fue alegado por la parte actora en su libelo de demanda.

      Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

      En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 18 de marzo de 2011, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

      La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

      En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 18 de marzo de 2011, hasta el pago efectivo.

      La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      DECISIÓN

      En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de noviembre de 2012; SEGUNDO: ANULA la sentencia recurrida; TERCERO: En atención a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

      No hay condenatoria en costas en vista de la naturaleza de la presente decisión.

      Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

      El Presidente de la Sala, ________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
      La Vicepresidenta y Ponente, ________________________________ C.E.P.D.R. Magistrado, ___________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI
      Magistrada, __________________________________ S.C.A. PALACIOS Magistrada, __________________________________ C.E.G. CABRERA
      Secretario, ____________________________ M.E. PAREDES

      R.C. Nº AA60-S-2013-000193

      Nota: Publicada en su fecha a

      El Secretario