Decisión nº PJ0142010000052 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 6 de Octubre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana A.P., en contra la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN FALCÓN S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Con respecto a la apelación la misma esta reflejada sólo en 4 puntos que no están de acuerdo y en los demás pide que sean ratificado.

1. - Que reclama que la enfermedad fue por consecuencia del trabajo y un hecho culposo de la patronal y solicita el pago de las prestaciones sociales en el tiempo que estuvo suspendida, que si no hubiese padecido esta enfermedad producto de la relación laboral hubiese gozado de todos estos beneficios.

2. Que bajo el mismo argumento solicita el bono de alimentación, que la actora no tuvo culpa de que haya padecido de una enfermedad sino por un hecho culposo de la demandada en consecuencia a su decir debe prosperar este

   concepto.

3. Que con respecto al pago de utilidades están de acuerdo a esta cancelación, que la recurrida incurrió en un error de apreciación de los hechos, por cuanto el monto que se debe deducir no son Bs. F. 5.719 sino Bs. F. 4774,00

4. Que la recurrida dejó de cancelar lo correspondiente por responsabilidad subjetiva, que la enfermedad fue con ocasión de la relación laboral, y se dan incumplimiento a normas de prevención, que el INSAPSEL indicó la incapacidad y la violación de las normas por parte de la patronal, y es un hecho culposo de la patronal.

   Que la parte demandada incurrió en un hecho doloso por cuanto en ningún momento se lo entregó, y la demandada no ha hecho ninguna mención al respecto, y al incurrir en esta conducta omisiva de no querer entregar la planilla 14-03 eso es un hecho doloso, y le corresponde por hecho ilícito las indemnizaciones del Código Civil y la LOPCYMAT.

   Que con relación al daño moral están de acuerdo que el mismo es de naturaleza objetiva que el salario utilizado no es el mismo que quedó demostrado.

   Y finalmente las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser pagada. Y debe establecerse un monto superior.

   La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:

   Que esta de acuerdo con respecto a la responsabilidad subjetiva.

1. Que en cuanto a la diferencia que se condena a pagar por antigüedad, que es cierto que existe un fideicomiso, y manifiesta que no existe ninguna diferencia y las mismas fueron canceladas oportunamente.

2. Que la sentencia recurrida dice que hubo un despido y ella no fue despedida sino fue retirada por el derecho que le confiere la ley por cuanto transcurrió el lapso de 52 semanas.

3. Que la sentencia dice que la actora debió ser reubicada pero en actas se evidencia que la actora acudió dos años después al INSAPSEL, porque se vio suspendido su salario, y no hubo ningún despido y que a su decir hay una mala interpretación de la ley y lo que fue un retiro conforme al artículo 9 de la Ley del Seguro Social.

4. Que existe un reiterado criterio que para que pueda prosperar las responsabilidades objetiva y subjetiva la misma tiene que ser con ocasión del trabajo y el pago de los 7 mil que dice la convención colectiva no prospera ni tampoco el daño moral.

5. Que no entrega la 14-03 porque la trabajadora nunca la fue a buscar

   que con esta demanda fue que se enteró que tenía una incapacidad.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

   De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

   -Que desde el 17 de marzo de 1999, la demandante comenzó a prestar servicios personales, subordinados y por cuenta ajena y a cambio de un salario a favor de la demandada Hospitalización Falcón S.A, hasta el 15 de enero de 2009, por espacio de 9 años, 9 meses y 28 días.

   -Que el cargo era el llamado Camarera, que sus labores consistían en hacer todas las labores de limpieza, barriendo y coleteando el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, empujando con su propia fuerza física un carrito de limpieza de aproximadamente 15 kg, al igual que hacia la recolección de basura, entre otras actividades, en un horario comprendido por guardias ínter diarias, de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., al día siguiente de 3:00 p.m. a 9:00 p.m. y al día siguiente de 9:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a sábado de cada semana y 3 domingo de cada mes, con un salario de Bs. F 870,oo.

   -Que desde el día 22 de marzo de 2007, a venido presentando problemas a nivel de la columna vertebral y que desde la referida fecha ha tenido que someterse a una serie de exámenes, que ante tal situación la demandante asistió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de someterse a la consulta médica en la que ameritó una serie de reposos a partir del mes de marzo 2007, que desde el 06 de marzo de 2008, acudió a la consulta de medicina ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la que dicho instituto determinó Discopatía Lumbasacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1 considera como origen ocupacional, ocasionándole “Discapacidad Total Parcial y Permanente” para el trabajo habitual.

   -Que el 15 de enero de 2009, la demandada le informó a la demandante que a partir de dicha fecha estaba despedida, que no percibía más salarios y que debía pasar retirando sus prestaciones sociales junto con los documentos que requiere el IVSS para optar por el paro forzoso y su pensión de incapacidad.

   -Que en innumerables oportunidades la demandante ha requerido de la patronal la entrega de la planilla 14-03 para optar por el paro forzoso y el goce de la pensión por incapacidad, pero a decir de la demandante, la patronal se ha negado a hacer su entrega hasta tanto la demandante no acepte el pago de las

   prestaciones sociales, prestaciones que aun no ha recibido.

   -Que demanda enfermedad profesional surgida como consecuencia del ejercicio de la prestación efectiva de los servicios, por constantes esfuerzos físicos y omitiendo la patronal las normativas de seguridad e higiene industrial.

   -Que los hechos sobre la enfermedad profesional a la luz del articulo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hacen concluir que la demandante padece tal enfermedad, en la que está legalmente reconocida en el literal b del articulo 566 de la Ley Orgánica del Trabajo sin que a los efectos de la determinación de la responsabilidad de la patronal, tengan aplicación las hipótesis recogidas en el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   -Que independientemente de la culpa o no, imprudencia o negligencia de la patronal, esta en la obligación de pagar las indemnizaciones de génesis laboral previstas en el articulo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando se demuestra el dolo por parte de la patronal al no hacer entrega de la planilla 14-03, es decir, impedida en el goce de la pensión.

   -Que la patronal esta obligada al pago de las indemnizaciones señaladas en el numeral 3 del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la patronal estaba al tanto de la situación riesgosa sin tomar los correctivos necesarios, debido a que la demandante realizaba labores de limpieza, barriendo y coleteando el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, empujando con su propia fuerza física un carrito de limpieza de aproximadamente 15 kg, al igual que hacia la recolección de basura, entre otras actividades; que todo ello era contraproducente y peligroso para su salud, para el mantenimiento sano de su columna vertebral, pero que no se le indicó cuales eran las actitudes preventivas y el procedimiento bajo el cual se debía ejecutar dicha labor, ni dotó de los implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral y que tampoco cumplió el registro del comité y seguridad y salud laboral, con el programa de seguridad y salud en el trabajo y la formación a los trabajadores en materia de seguridad y salud.

   -Que las prestaciones sociales que reclama es bajo la Convención Colectiva celebrada entre la patronal y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado Zulia.

   -Que su salario normal se corresponde por el salario básico, transporte, horas extras, asignación, días feriados, bono auxiliar y abono alimentario desde el año 1999 a 2009.

   -Que el salario integral para el año 1999 correspondía mensualmente de Bs. F. 224,78 y un promedio diario de Bs. F. 7,49, para el año 2000 correspondía mensualmente de Bs. F. 276,72 y un promedio diario de Bs. F. 9,22, para el año

   2001 correspondía mensualmente de Bs. F. 262,53 y un promedio diario de Bs. F. 8,75 para el año 2002 correspondía mensualmente de Bs. F. 364,62 y un promedio diario de Bs. F.12,15 para el año 2003 correspondía mensualmente de Bs. F. 530,13 y un promedio diario de Bs. F. 17,67 para el año 2004 correspondía mensualmente de Bs. F. 565,48 y un promedio diario de Bs. F. 18,85 para el año 2005 correspondía mensualmente de Bs. F. 613,39 y un promedio diario de Bs. F. 20,45 para el año 2006 correspondía mensualmente de Bs. F. 931,70 y un promedio diario de Bs. F. 31,06 para el año 2007 correspondía mensualmente de Bs. F.897,67 y un promedio diario de Bs. F. 29,92 para el año 2008 correspondía mensualmente de Bs. F. 1.214,36 y un promedio diario de Bs. F. 40,48 para el año 2009 correspondía mensualmente de Bs. F. 1.214,36 y un promedio diario de Bs. F. 40,48.

   -Que reclama por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. F. 14.092,91, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F. 7.328,00 por diferencias de utilidades la cantidad de Bs. F. 5.719,70 por utilidades fraccionadas del año 2009 la cantidad de Bs. F. 144,00 por vacaciones vencidas del periodo 2007-2008, la cantidad de Bs. F. 867,40 en base al último salario normal diario de Bs. F. 28,91 multiplicado por 30 días, por vacaciones fraccionadas del periodo 2008-2009 reclama la cantidad de Bs. F. 722,83 equivalente al salario básico diario de Bs. F. 28,91 por bono vacacional vencido, reclama la cantidad de Bs. F. 1850,45 en base al salario normal diario de Bs. F. 28,91 por 64 días, por bono vacacional fraccionado del periodo 2008-2009 reclama la cantidad de Bs. F. 1.542,04 a razón de 53,33 días de salario normal diario, por indemnización del articulo 125 LOT reclama la cantidad de Bs. F. 8.029,88 por indemnización del cesta tickets la cantidad de Bs. F. 6.325,00 del periodo del mes de marzo 2007 hasta el 15 de enero de 2009, equivalentes a 200 días por el año 2007, 240 por el año 2008 y 20 días por el año 2009, reclama la indemnización por responsabilidad objetiva la cantidad de Bs. F 7.000,00 que por todas las cantidades antes descritas reclama la cantidad de Bs. F. 54.092,52

   -Que por la indemnización por responsabilidad objetiva reclama la cantidad de Bs. F. 88.651,20 correspondiente al monto de 6 años de salario, es decir, 2.190 salarios diarios, conforme al numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   -Reclama por Daños Materiales la cantidad de Bs. F. 171.812,13 que es el resultado de multiplicar el salario normal diario de Bs. F. 28,91 por 5.943 días.

   -Reclama Daños Morales la cantidad de Bs. F. 50.000,00 así como la indexación, las costas y costos procesales incluyendo honorarios profesionales.

   -Que se estima el valor de la demanda en la suma de Bs. F. 364.555,85

   FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

   En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

   -Hechos aceptados y expresamente negados:

   -Que es cierto la prestación del servicio iniciada el 17 de marzo de 1999 pero niega la fecha de la terminación laboral así como el periodo de la relación laboral.

   -Que es cierto que laboró para la demandada sólo por 7 años y 11 meses, es cierto el cargo de camarera pero no es cierto que las labores consistían todas en hacer limpieza, barriendo y coleteando en el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, así como la recolección de basura; que lo cierto es que la parte actora como camarera sus actividades consistían en hacer ciertas labores de limpieza, barrer, coletear y que esto lo efectuaban entre varias camareras; que los implementos de limpieza son colocados en un carro con ruedas, que puede ser empujado hasta por un niño en la que rueda de forma suave.

   -Que no es cierto que la actora desde el 22 de marzo de 2007 ha venido presentando problemas a nivel de la columna vertebral, que no es cierto que la actora presente Discopatía Lumbosacra Protusión Discal L4-L5 y L5-S1, considerada de origen ocupacional, ni que le ocasiona una discapacidad total parcial y permanente.

   -Que no es cierto que en fecha 15 de enero de 2009 la patronal le informó a la demandante que a partir de esa fecha estaba despedida, que no percibía más sus salarios y que debía retirar sus prestaciones sociales junto con los documentos que requería para optar por el paro forzoso y su pensión de incapacidad.

   -Que lo cierto es que la demandada sólo ejerció el derecho que le concede el articulo 9 de la Ley del Seguro Social, en el sentido que las indemnizaciones diarias no pueden exceder de 52 semanas, es decir, que la trabajadora estuvo suspendida por mas de 52 semanas y que la demandada no tenia porque seguir cancelando el salario, sino proceder al pago de sus prestaciones sociales, que fue realmente lo que se hizo, negándose la actora a aceptar tal situación, entendiendo que estaba en una situación de despido que nunca existió.

   -Que no es cierto que en innumerables oportunidades, la misma ha requerido a la patronal, la entrega de la planilla 14-03 para optar al pago del paro forzoso y el goce de la pensión por incapacidad.

   -Que es reiterado en decisiones de la Sala Social que las hernias discales no son enfermedades ocupacionales, sino que es una enfermedad común que forma parte del proceso de envejecimiento por lo que mal puede pretender obtener

   indemnización alguna por una enfermedad que no se ocasionó con el trabajo.

   -Que no es cierto que la actividad que llevaba a cabo la trabajadora en beneficio de la patronal fuese una labor riesgosa, que no es cierto que se expuso a constantes esfuerzos físicos, que no es cierto que generó como consecuencia la patología descrita, no es cierto, que la patronal omitió dar cumplimiento a normativas de seguridad e higiene, no es cierto que se trata de una enfermedad ocupacional que esta el presente mantiene a la trabajadora incapacitada de forma total y permanente, no es cierto que se ha visto imposibilitada tanto para ejercer su trabajo así como una limitante en su desenvolvimiento social y en sus ingresos, no es cierto que la patronal se encuentre obligada a cancelarle a la trabajadora las indemnizaciones que se deriven del derecho común como es el daño material y moral.

   -Que no es cierto que de acuerdo con el artículo 70 de la LOPCYMAT la trabajadora padezca una enfermedad profesional surgida como consecuencia del ejercicio de la prestación efectiva de los servicios a favor de la patronal.

   -Que no es cierto que la patronal esta obligada independientemente de que medie o no la culpa o negligencia de su parte, a pagar las indemnizaciones de génesis laboral previstas objetivamente en los artículos agrupados en el titulo VIII del cuerpo normativo, que no es cierto que surge dicha obligación, que tampoco es cierto que la demandada se haya negado a hacer entrega de la planilla 14-03 y que este cargada de responsabilidad con el hecho ilícito.

   -Que no es cierto que la demandada esté en la obligación de indemnizar por daños materiales causados a la actora, ni mucho menos que haya cometido hecho ilícito alguno, que no es cierto que la demandada deba pagar la cantidad de Bs. F. 88.651,20 por indemnización subjetiva ni indemnización subjetiva de 6 años de salario.

   -Que no es cierto que exista responsabilidad civil extracontractual por un hecho propio imputable a la patronal, que no es cierto que se haya producido infortunio de trabajo ni mucho menos que exista antijuricidad materializada por la patronal, no es cierto que exista negligencia, imprudencia, que corría riesgos llevando a cabo sus funciones, que implicaran el levantamiento de objetos y herramientas de trabajo pesadas en forma frecuente, no es cierto que por instrucciones de la patronal la trabajadora sufriera la enfermedad profesional, que levantara exceso de peso de manera constante, diariamente, frecuentemente sin estar dotada de elementos de seguridad, no es cierto la lesión que se describe, que la demandada creara el ambiente para ocasionar el daño sufrido, que se haya creado la necesidad de intervenirla quirúrgicamente, que la demandante no pueda realizar ninguna actividad física propia de su arte u oficio, que exista declaratoria de incapacidad total y permanente, que no pudiera tener un adecuado sustento

   futuro para si y para de los que ella dependen, que tendrá que vivir el resto de sus días con dolores en sus miembros inferiores y que sufra de un daño moral, no es cierto que la patronal no haya proveído de herramientas de seguridad industrial y que exista hecho ilícito patronal.

   -Que la patronal da cumplimiento de las normativas previstas por la Ley, la demandada notificaba de los riesgos en el trabajo y otorga los implementos necesarios para las actividades.

   -Que no es cierto que la trabajadora tenga derecho a reclamar daños materiales (lucro cesante), que no es cierto que se haya certificado la incapacidad profesional, que no es cierto que la trabajadora hubiera podido percibir ingresos durante los 16 años, 3 meses y 13 días por la cantidad de Bs. 171.812,13.

   -Que no es cierto que la patronal esta obligada ya que no existe culpabilidad alguna de su parte a pagar las indemnizaciones señaladas en el numeral 3 del articulo 130 de la LOPCYMAT, pues no es cierto que exista actitud culposa del patrono, no es cierto que la patronal sometió a una situación riesgosa a la trabajadora, que no es cierto que la demandante tenia que deambular por todas las instalaciones internas de la sede patronal haciendo las labores que especifica en su libelo, no es cierto que su labor fuese peligrosa para su salud, ni que no se le haya indicado las actitudes preventivas y el procedimiento bajo el cual debía ejecutar las labores, que no es cierto que no se le dotó de los implementos de seguridad para evitar alguna patología vertebral , que no es cierto que no se ha cumplido con el registro de higiene y seguridad industrial, con el programa y la formación de los trabajadores.

   -Que lo cierto es que ha sido fiel cumplidora de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT y de las normas que regulan la materia laboral.

   -Que el actor no demostró el supuesto daño moral ni la relación causa efecto.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude el concepto de antigüedad por la cantidad de Bs. F. 14.092,91 e intereses por la cantidad de Bs. F. 7.328,00 ya que fueron depositadas en el fideicomiso del BOD y retiradas progresivamente por la trabajadora.

   -Niega, rechaza y contradice que la formula utilizada por la actora para conformar el salario integral y efectuar la antigüedad y demás conceptos laborales, sea la que derive de la Ley, ya que las mismas resultan incongruentes, improcedente e impropio por cuanto no se aplica a los parámetros matemáticos adecuados; lo cierto es que las cantidades de dinero reclamadas son exorbitantes por temerarias y mal calculadas.

   -Que el contrato colectivo de trabajo establece 30 días continuos para el disfrute de las vacaciones y el aumento paulatino de los días a cancelar por años

   laborados, concepto este que no forma parte de las alícuotas para el calculo de la antigüedad, sino el bono vacacional conforme a la ley, observándose del contenido de la demanda que el concepto que toma en cuenta el reclamante para la antigüedad, son las vacaciones y no el bono vacacional, aunado al hecho de que el promedio mensual lo suma al salario diario, lo que es improcedente y contrario a derecho, haciendo una errónea interpretación del contrato colectivo los cuales nacen para superar los beneficios de ley; es por ello que el contrato colectivo supera a la ley y agrupa a las vacaciones y bono vacacional dentro del total a cancelar, en la que se traduce que el bono vacacional esta incluido los 7 días de salario mas 1 día por año. .

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. F. 5.719,70 por concepto de utilidades, en virtud de haber sido canceladas correctamente mientras que existió la relación laboral.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude Bs. F. 144,00 por concepto de utilidades fraccionadas del año 2009, en virtud de existir suspensión de la relación laboral por enfermedad diagnosticada por el IVSS, por lo que dicho pago no se debe causar.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude las vacaciones vencidas 2007-2008 por la cantidad de Bs. F. 867,40 y vacaciones fraccionadas 2008-2009 por la cantidad de Bs. F. 722,83 por existir para la fecha suspensión de la relación laboral por enfermedad diagnosticada por el IVSS.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude el bono vacacional vencido 2007-2008 por la cantidad de Bs. F. 1850,45 bono vacacional fraccionado 2008-2009 por la cantidad de Bs. F. 1542,04 por existir para la fecha suspensión de la relación laboral por enfermedad diagnosticada por el IVSS.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude la indemnización del artículo 125 de la LOT, por la cantidad de Bs. F. 8029,88 siendo que el retiro de la trabajadora se produjo por haber excedido 12 meses la suspensión, es decir, más de 52 semanas que establece la ley del seguro social.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude las cantidades de dinero reclamadas por el cesta ticket desde el mes de marzo de 2007 hasta el 15 de enero de 2009, por la cantidad de Bs. F. 6.325 y en el supuesto negado, nunca admitido que pueda pertenecer a la trabajadora alguna cantidad por este concepto, seria desde marzo de 2007 hasta marzo de 2008 equivalentes a 52 semanas, divididas entre 2, es decir, 26 semanas multiplicadas por 5 días laborados y 26 semanas multiplicadas por 6 días laborados, alcanzando un total de 286 días para un total de Bs. F. 3.932,50.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. F 7.000,00 por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva y que la demandada este obligada a cancelarlo.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. F. 54.092,52 por concepto de prestaciones sociales, por cuanto los mismos fueron sufragados por la demandada.

   -Que no esta obligada la demandada a pago alguno por los conceptos libelados, asimismo niega, rechaza y contradice que la pretensión de pago de Bs. F. 54.092,52 por prestaciones sociales e indemnización contractual.

   -Niega, rechaza y contradice la pretensión de pago de la cantidad de Bs. F. 88.651,20 por concepto de indemnización subjetiva tarifada.

   -Niega, rechaza y contradice la pretensión de pago de la cantidad de Bs. F. 171.812,13 por concepto de daños materiales.

   -Niega, rechaza y contradice la pretensión de pago de la cantidad de Bs. F. 50.000,00 por concepto de daños morales.

   -Niega, rechaza y contradice que el valor de la demanda se debe estimar en la cantidad de Bs. F. 364.555,85.

   -La demandada niega que exista a su cargo responsabilidad alguna en los hechos que la actora explana inconsistentemente en su libelo de demanda, pues no existe conducta culposa, negligente e imprudente por parte de la patronal, así como tampoco violación o contravención a la normativa laboral, de seguridad y de salud, ni la del derecho común.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de las partes (demandante-demandada) formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no del daño moral.

   • Determinar si es procedente o no el pago de la antigüedad y el bono de alimentación en el periodo que la actora estuvo suspendida.

   • Verificar los montos condenados por utilidades, por cuanto a decir del actor el Juez A-quo incurrió en error de apreciación de los hechos.

   • Verificar si existe o no un hecho doloso del patrono al no entregar la forma 14-03 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   • Asimismo, verificar la forma de terminación de la relación laboral a los fines de determinar la procedencia o no de las indemnizaciones

   establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

   CARGA PROBATORIA

   Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

   en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   En este sentido, con relación a la carga de la prueba, cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   (Las negritas y el subrayado son de este Sentenciador.)

   Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

   Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se decide.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Pruebas Documentales:

   -Copias al carbón de recibos de pago marcadas con el alfanumérico A-1 a la A-86 que van del folio 61 al 146. Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que la actora recibía un salario, conceptos por transporte, horas extras, guardias de área, bono auxiliar, así como las deducciones legales. Así se decide.

   -Recibos de cancelación de vacaciones marcadas con el alfanumérico B1-B7, que van del folio 147 al 153. Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que a la actora le fueron canceladas las vacaciones del periodo del 17-03-1999 al 17-03-2000, la cantidad de Bs. 212.000,00 (53 días) y correspondiente al bono vacacional, la cantidad de Bs. 4.000,00 del periodo 17-03-2000 al 17-03-2001, la cantidad de Bs. 288.000,00 (58 días) y por bono vacacional, la cantidad de Bs. 9.600,00 del periodo 17-03-2001 al 17-03-2002, la cantidad de Bs. 306.240,00 (58 días) y por bono vacacional, la cantidad de Bs. 15.840,00 del periodo 17-03-2004 al 17-03-2005, la cantidad de Bs. 673.349,11 (61 días) y por bono vacacional la cantidad de Bs. 66.231,06 del periodo 17-03-2005 al 17-03-2006 por la cantidad de Bs. 843.670,87 (61 días) y

   por bono vacacional la cantidad de Bs. 96.814,69 del periodo 17-03-2006 al 17-03-2007 la cantidad de Bs. 1.061.898,37 (61 días) y por bono vacacional la cantidad de Bs. 139.265,36. Así se decide.

   -Constancias de trabajo de la demandante emitidas por la demandada marcadas con la letra C, D y E, que van del folio 154 al 156. Vista que dicha documental fue impugnada por la parte demandada en cuanto el contenido y firma del documento, señalando que emanaban de un tercero, que se tratan de médicos privados, sin insistir la parte promovente en su validez, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio, por cuanto no quedó acreditado a través de otro medio probatorio la veracidad de los mismos. Así se decide.

   -Copias fotostáticas de la Convención Colectiva marcada con la letra F, que van del folio 157 al 170. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

   -Original del Informe médico emitido por el Dr. N.F. (traumatólogo), marcado con la letra G, que riela en el folio 177. Visto que fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior considera desecharla por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Copia fotostática del Informe médico emitido por el Dr. A.Á., marcado con la letra H rielante en el folio 178. Visto que fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior considera desecharla por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Original del Informe de Resonancia Magnética, emitido por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, M.S.. Misión Barrio Adentro, marcado con la letra “I” la cual riela al folio 179. Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que a la ciudadana A.P., se le diagnosticó Hernias Discales a nivel de L4-L-5 y L-5-s1. Así se decide.

   -Copia fotostática del Informe de Resonancia Magnética de columna lumbar, emitida por imágenes diagnósticas del Centro Médico Paraíso C.A, marcada con la letra J que riela en el folio 180. Visto que fue impugnado por la

   parte a quien se le opone, este Tribunal Superior considera desecharla por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Original de la constancia médica emitida por el Dr. A.Á., marcada con la letra K, que riela en el folio 181. Visto que fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior considera desecharla por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Original de la constancia médica emitida por el Dr. A.Á., marcada con la letra L, que riela en el folio 182. Visto que fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior considera desecharla por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Original de la constancia médica emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Departamento de Anestesiología, marcada con la letra M, que riela en el folio 183. Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la demandante fue atendida por presentar dolor neuropático por discopatía degenerativa más hernia discal L4-L5-L-S1. Así se decide.

   -Copia fotostática de la documental I, que se encuentra marcada con la letra N, que riela en el folio 184. Téngase por reproducida su valoración en la parte ut supra. Así se decide.

   -Original del Informe abierto de Evaluación de Puesto de Trabajo realizado por los especialistas en salud ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), marcado con la letra Ñ y que riela del folio 185 al 201. Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el referido instituto realizó la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, certificando: Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510), considerada de origen ocupacional que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, presentando secuelas psicológicas como cuadro depresivo severo reactivo (nomenclatura CIE 10: F43.21). Así se decide.

   -Original de la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), marcada con la letra O, que riela del folio 202 al 203. Téngase por reproducida su valoración, en los mismos términos que anteceden. Así se decide.

   -Original del Informe psicológico emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), marcada con la letra P, que riela del folio 204 al 205. Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el referido instituto concluyó en que la demandante desarrolla un Trastorno Adaptativo de Reacción Depresiva Prolongada, debido a cambios emocionales y a la incertidumbre sobre su futuro producto de la discapacidad de dicha enfermedad. Así se decide.

   -Original de la cuenta individual de la demandante, extraída de la página Web. Ivss.gov.ve, marcada con la letra “Q”, la cual riela al folio 206. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho, y por cuanto de conformidad con el articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; se le otorga valor a la misma, en este sentido, demuestra que la fecha de ingreso de la demandante fue el día 01-10-1999, por la patronal demandada. Así se decide.

   -Original de la C.d.T. para el IVSS (forma 14-100), marcada con la letra R, que riela en el folio 207. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho, le otorga valor probatorio conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la fecha de ingreso de la demandante fue el día 17-03-1999 y de egreso de fecha 15-01-2009, adminiculado esto, con los argumentos del libelo; así como de los salarios percibidos. Así se decide.

   -Original de la C.d.T. para el IVSS (forma 14-100), marcada con la letra S, que riela en el folio 208. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho, le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra los salarios percibidos. Así se decide.

   -Original de la forma 15-30, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcada con la letra T, que riela en el folio 209. Esta Alzada al

   verificar que no fue atacada conforme a derecho, le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el Servicio de Neurología, indica como informe, que la demandante presenta dolor lumbar irradiado, en la que se indica que necesita cirugía de región lumbar sacra. Así se decide.

   -Original de la forma 15-102-H emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcada con la letra U, que riela en el folio 210. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho, le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la demandante presenta lumbalgia crónica, cambios degenerativos L4-L5 y L5-S1 y ameritó consulta ortopedia. Así se decide.

   -Copia simple de fe de bautismo marcada con la letra V, que riela en el folio 211. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho, sin embargo se desecha por cuanto no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos, todo conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -Originales de los certificados de incapacidad (forma 14-73) marcados con los alfanuméricos W1-W7 que van del folio 212 al 218. Esta Alzada al verificar que no fue atacada conforme a derecho, le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la demandante fue incapacitada por el Departamento de neurología del referido instituto, por presentar hernias discales L4-L5 y L5-S1 y protusión. Así se decide.

2. De la exhibición de Documentos:

   De los recibos de pago, consignados en copias al carbón. Al verificar que la demandada no desconoció el contenido de los recibos traídos en copias, se tienen por reconocidos, los cuales fueron valorados ut supra. Así se decide.

   -Del Contrato colectivo de trabajo. Al verificar que la demandada no desconoció el contenido de los recibos traídos en copias, se tienen por reconocidos. Así se decide.

   -Del informe médico, emitido por el Dr. A.Á.. Visto que dicha prueba fue impugnada por la parte demandada, el mecanismo de acción (exhibición), no es el idóneo por las razones expuestas ut supra, por tales motivos no existe valoración al respecto. Así se decide.

3. Prueba de Informes:

   -Que se oficiare a la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, en la Sala de Contratación Colectiva a los fines de que informe todos los contratos suscritos por la Clínica Falcón desde el año 1997 hasta la fecha. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio, debido a que consta en actas del folio 461 al 475, las respectivas resultas, constatándose así las cláusulas en las cuales se rige la relación laboral en cuestión. Así se decide.

   -Que se oficiare al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines de que remita la información sobre si la demandante aparece inscrita ante ese instituto, bajo que patrono aparece inscrita indicando sus cotizaciones desde su inscripción hasta la fecha. Vistas las resultas que van desde el folio 459 al 460, de las mismas se desprende que la demandante no aparece inscrita en dicho instituto. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Pruebas Documentales:

   -Copias fotostáticas de las solicitudes de Anticipos sobre Prestaciones Sociales dirigidas al Banco Occidental de Descuento (BOD), marcada con la letra A, que van del folio 220 al 228. Siendo atacadas por la parte actora por tratarse de copias y siendo que su certeza no pudo constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, es por lo que carece de valor probatorio. Así se decide.

   -Original de Estado de Cuenta de Fideicomiso a favor de la demandante, emitido por el Banco Occidental de Descuento (BOD), marcado con la letra B y que riela en el folio 229. Siendo impugnado por la parte a quien se le opone, el mismo carece de valor probatorio, toda vez que no fue ratificado. Así se decide.

   -Copia de la Forma 14-09 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela en el folio 230 marcada con la letra C. Visto que no fue atacada por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la demandante tiene como diagnostico: Pretusiones L4-L5-L5-S1 con degeneración discal. Así se decide.

   -Copias fotostáticas de la comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento (BOD), correspondiente al fideicomiso desde el año 1999 hasta el año

   2007 marcada con la letra D, que rielan en del folio 231 al 387. Siendo impugnadas por la parte actora por tratarse de copias y siendo que su certeza no pudo constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, es por lo que carece de valor probatorio. Así se decide.

   -Copia fotostática de la cédula ampliada de la demandante, marcada con la letra E que riela en el folio 389. En virtud de que dicha documental en nada ayuda a dilucidar los hechos controvertidos, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

2. Prueba de Informes:

   -Que se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), a objeto de que informe lo relacionado con la cuenta fiduciaria de la demandante, los depósitos y retiros con indicación de fechas de las transacciones. Constatadas las resultas que rielan del folio 476 al 485, se demuestra que la demandante tiene un fideicomiso constituido a su favor por la demandada Hospitalización Falcón S.A., en fecha 05 de febrero de 2003 el último aporte reflejado es de fecha 06/03/2007, y el último movimiento reflejado es del 01/01/2010, se señala como total de Capital la cantidad de Bs. F.5.258,38 y como total Anticipo el monto de Bs. F.5.073,00 y un saldo de Bs. F. 185,30 existen en actas los estados de cuenta correspondiente al fideicomiso desde su apertura hasta su cuenta, por tales motivos se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad subjetiva y daño moral.

   Ahora bien, en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo

   profesional a cargo del patrono.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal de la trabajadora demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que la actora sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el actor en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que es de origen desconocido, asimismo, señala que para que proceda una indemnización por daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono, teniendo el actor la obligación procesal de probar ese hecho ilícito alegado.

   Básicamente, se debe determinar el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada.

   En principio, la enfermedad profesional, es la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Por otra parte, desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional, está desarrollada por la vigente n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos,

   biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   .

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal

   desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban a la trabajadora accionante:

   Manifiesta la actora en su demanda que sus labores consistían en: en hacer todas las labores de limpieza, barriendo y coleteando el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, empujando con su propia fuerza física un carrito de limpieza de aproximadamente 15 kg, al igual que hacia la recolección de basura, entre otras actividades.

   La médica Especialista en Imaginología Dra. C.M.C., en Informe de Resonancia Magnética, emitido por el Centro Médico de Diagnostico de Alta Tecnología, M.S.. Misión Barrio Adentro de fecha 30/04/2007, indicó que a la actora se le realizó estudio de Resonancia Magnética con equipo Panorama 0.23T, resistivo, en la cual se le diagnosticó: Hernias discales de L4-L5 y L5-S1.

   Asimismo, se evidencia que en fecha 08 de noviembre de 2007, mediante constancia médica emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Departamento de Anestesiología, la demandante fue atendida por presentar dolor neuropático por discopatía degenerativa más hernia discal L4-L5-L-S1.

   De igual forma del Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo realizado por los especialistas en salud ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual riela del folio 185 al 201, y quedó demostrado que el referido instituto realizó la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, certificando: Discopatia Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510), considerada para el

   Instituto de origen ocupacional que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, presentando secuelas psicológicas como cuadro depresivo severo reactivo (nomenclatura CIE 10: F43.21).

   Y del Informe psicológico emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el referido instituto concluyó en que la demandante desarrolla un Trastorno Adaptativo de Reacción Depresiva Prolongada, debido a cambios emocionales y a la incertidumbre sobre su futuro producto de la discapacidad de dicha enfermedad.

   De lo anterior, se puede evidencia que efectivamente la actora padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

   De esta manera adminiculados como ha sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende la actora, de lo contrario, podría desconocerse su origen.

   En efecto, esta Alzada, observa que en el presente caso la actora padece una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510), certificada por el INPSASEL, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de enfermedades degenerativas.

   Para mayor abundamiento, la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006 se estableció lo siguiente:

   A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal,

   generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.

   Asimismo, en sentencia Nº 41 de fecha 12 de febrero de 2010, la Sala de Casación Social indicó:

   Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

   Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.

   De este modo, en el presente caso no se demostró la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba la actora y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiples aún no determinado con certeza; no demostrándose que la misma haya sido con ocasión al trabajo, no procediendo por tanto las indemnizaciones derivadas de la

   enfermedad profesional, es decir la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la responsabilidad objetiva, lo establecido en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, ni daño moral ni material que resarcir por cuanto no se demostró la relación de causalidad. Así se decide.-

   En consecuencia, procede la apelación de la parte demandada en lo que respecta al punto relativo que no existe relación de causalidad entre la enfermedad que padece la actora y sus funciones desempeñadas en la empresa. Así se establece.-

   Con respecto a lo denunciado por la parte actora del pago de la antigüedad y cesta ticket en el tiempo que la actora estuvo suspendida, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   Resulta menester transcribir los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de igual lo establecido en el artículo 41 de su Reglamento

   Artículo 93. La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

   Artículo 94. Serán causas de suspensión:

   a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

   b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

   (Omissis)

   Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

   Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro

   de las condiciones y límites que éste fije.

   Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

   Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

   La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.

   Artículo 41.- Efectos: Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador y el empleador quedarán exonerados de los deberes recíprocos de prestar el servido y pagar el salario.”

   De los preinsertos dispositivos legales se establece claramente que en el lapso de suspensión de la relación laboral el patrono no está obligado a pagar salario, ni el trabajador a prestar servicio. Y durante ese tiempo de suspensión no corre la antigüedad, es decir, se computa el tiempo transcurrido antes y después de la suspensión.

   Por otra parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, establece en el artículo 101 la posibilidad de computar la antigüedad en el tiempo que dure la discapacidad siempre y cuando ésta sea temporal, la cual no es el caso, por cuanto en la presente causa quedó demostrado que la actora padece una enfermedad que le genera una discapacidad parcial y permanente.

   A mayor abundamiento la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia de fecha 10 de julio de 2008, lo siguiente:

   Ha quedado establecido que la relación de trabajo estuvo suspendida por el tiempo que la demandada demoró en otorgarle la jubilación al actor después de la solicitud de la misma, esto es, desde el 1° de abril de 2003 hasta el 1° de julio de 2004. Ahora, según lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo durante la suspensión de la relación de trabajo el trabajador no está obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, siendo así, el demandante no tenía derecho a percibir el salario ni los demás conceptos reclamados durante el mencionado lapso de tiempo si no prestó el servicio, en consecuencia, la demandada no lo privó de percibir cantidad de dinero alguna. Por tal razón, este reclamo se declara improcedente. Así se decide.

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, se tiene que durante el lapso de la suspensión el patrono no debe pagar ni salario, ni lo correspondiente por antigüedad y ello traduce que no se causan utilidades ni vacaciones. Así las cosas no proceden las diferencian peticionadas en la presente causa por los conceptos de antigüedad, vacaciones (descaso y bono) y utilidades durante el tiempo de la suspensión. Así se decide.-

   Precisado lo anterior, se tiene la relación se inicia en fecha 17/03/1999 es suspendida en marzo de 2007 y, le pone punto final en fecha 15/01/2009. En tal sentido desde el 17/03/1999 al mes de marzo de 2007, transcurrieron 7 años, tomado en cuenta que fue a finales de marzo, que se agravaron los problemas a nivel de la columna, conforme a la demanda. Desde la suspensión hasta la fecha de culminación de la relación laboral, ese tiempo no cuenta a los efectos del cómputo de antigüedad, como lo prevé el artículo 97 de la LOT.

   En este sentido, resulta necesario indicar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 03 de agosto del 2009 en el que se sentó el criterio que a continuación se transcribe y que este Tribunal acoge:

   De igual forma, precisa la Sala que dicho beneficio procede por jornada efectivamente trabajada y de las pruebas a.n.s.e. control de asistencia o libros de entrada y salida del personal, necesarios para determinar los

   días que la trabajadora laboró efectivamente, lo que hace imposible su determinación a los fines del pago, razón por la que se declara su improcedencia. Así se resuelve.

   De igual forma, la Sala de Casación Social en fecha 23 de septiembre de 2010, establece:

   En el caso sub examine, señalan los recurrentes que la sentencia impugnada violentó normas de orden público, ya que declaró improcedente el pago del beneficio de alimentación, bajo el fundamento que a los demandantes les corresponde el beneficio de alimentación durante la jornada laboral, y no en los días sábados y domingos, días feriados, ni cuando los trabajadores estén disfrutando del período de vacaciones.

   Aducen que la recurrida no consideró que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social dispuso que “el descanso vacacional, los descansos en días sábados y domingos, los días feriados y la no asistencia al trabajo, son derechos sociolaborales que no se originan en la voluntad del trabajador, y su disfrute o ejercicio no justifica que el patrono deje de otorgar beneficio de alimentación, menos aún cuando sea cumplido mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas, así, la no prestación del servicio por parte del trabajador de manera justificada, no puede entenderse como un hecho que le sea imputable y por tanto no suspenderá la provisión del beneficio de alimentación”.

   Finalmente alegan que el ad quem debió considerar en su decisión que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”.

   Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por los demandantes, la sentencia impugnada y las restantes

   actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulnera normas de orden público, ni la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social, en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional. Así se decide.

   (Cursiva de la Sala)

   Amparado en la norma antes transcrita y en sintonía con el criterio jurisprudencial señalado, se desprende con meridiana claridad, que la condenatoria del bono alimenticio procede sólo en caso de que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda. Y el tiempo de suspensión por enfermedad no se subsume en lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento eiusdem. Así se decide.-

   Con respecto a lo denunciado por la parte actora referente al error de apreciación de los hechos que a su decir incurrió el juez a-quo, efectivamente lo que se debe deducir por utilidades pagadas es Bs. F. 4.775,54 y no Bs. F. 5.719,70 como lo indica la sentencia recurrida al folio 513. En virtud que la actora indica en el libelo los montos cancelados y de la suma de ellos resulta la cantidad de:

   PERIODO Días de Utilidades Monto cancelado

   AÑO 1999 66 264,00

   AÑO 2000 66 316,80

   AÑO 2001 66 348,48

   AÑO 2002 70 430,69

   AÑO 2003 70 599,71

   AÑO 2004 70 772,33

   AÑO 2005 70 685,70

   AÑO 2006 78 1.357,83

   AÑO 2007 19,5 (Fraccionado) 0,00

   Total Bs.F. 4.775,54

   En este sentido, al no haber sido objeto de apelación lo ordenado por el juez a-quo en cuanto a la determinación de los montos del concepto de utilidades,

   el mismo queda firme y se ordena una experticia complementaria de la siguiente forma:

   El experto tomará en cuenta los recibos consignados al expediente descontando el pago de Bs. F. 4.775,54 ya recibidos como lo afirma el demandante. Asimismo, los años y días indicados en el cuadro ut supra. Así se decide.-

   Por otra parte, es menester indicar que la Sala de Casación Social en fecha 07 de julio del año 2008, indicó lo siguiente:

   Del extracto de la recurrida transcrito precedentemente, se evidencia que el juzgador superior, tal como lo alegó el formalizante, no analizó las pruebas promovidas por la parte actora a los efectos de demostrar la ocurrencia del hecho ilícito que, a su decir, ocasionó el daño moral, cuya indemnización se reclama.

   Ahora bien, no puede decirse que tal proceder por parte del sentenciador de alzada acarree la inmotivación del fallo, por silencio de pruebas, por cuanto no fueron apreciadas en virtud de que el juzgador, estima improcedente dicho reclamo, por considerar que los hechos alegados, a saber, la disminución del salario del actor, no haberle entregado la carta de trabajo, forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y carta de despido, los elementos de fraude y mala intención en el procedimiento administrativo ventilado en asunto Nº DP11-S-2005-000178, así como en la transacción suscrita en dicho proceso, no podían ser considerados como hechos ilícitos, por su naturaleza, y por tanto, no podían ser causantes de un daño moral en el actor.

   De manera que, el análisis de las referidas probanzas, por parte del sentenciador de alzada resultaba inoficioso, por cuanto, declaró que el hecho que se pretendía demostrar a partir de ellas, no era capaz de ocasionar un daño moral al trabajador, asimilándolo al caso del despido injustificado realizado por el patrono

   . (Subrayado y negrillas de esta Superioridad).

   Es de hacer notar que la parte demandante denuncia que la patronal

   incurrió en un hecho doloso por cuanto no le entregó a la actora la forma o planilla 14-03 emanada de Seguro Social, y conforme al criterio de la Sala Social anteriormente señalado, no puede concluirse que ello configure un hecho ilícito por parte del patrono, sin embargo, en aras de garantizar los derechos socio laborales, se le ordena a la empresa demandada a través de la presente decisión hacerle entrega inmediata a la actora de la Forma 14-03 emanada de Seguro Social a los fines de que la misma proceda a tramitar lo correspondiente por Paro Forzoso u otras indemnizaciones que sólo le corresponde otorgar el Seguro Social. Así se decide.-

   Al mismo tiempo la parte demandada indicó en la audiencia de apelación que la actora no fue despedida sino que la patronal ejerció el derecho que le confiere el artículo 9 de la Ley del Seguro Social el cual establece:

   Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

   En primer lugar la norma no faculta a la patronal para despedir ni retirar a un trabajador luego de las 52 semanas de suspensión por enfermedad, la referida norma claramente determina lo relacionado a prestaciones de dinero de acuerdo a la incapacidad que padece el trabajador.

   Aunado a ello, el ordenamiento jurídico es un todo y debe ser interpretado de manera sistemática, y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en el artículo 100 establece:

   Artículo 100. Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

   Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá

   reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales.

   Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

   En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

   El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

   Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo

   .

   Quedó demostrado en la presente causa que la actora padece una enfermedad que le genera una incapacidad parcial y permanente y de acuerdo a la norma antes transcrita la patronal debe reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, y gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

   Debió la patronal asegurarse que la actora tenga una debida asistencia médica y la posible reintegración a su puesto de trabajo y no proceder al despido como quedó demostrado en actas. En consecuencia, le corresponde a la actora las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Es decir la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO que, tomando en cuenta que la relación se extendió por más de cinco años, y conforme a las previsiones del numeral 2 de la señalada norma corresponden 150 días. De otra parte, respecto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, de acuerdo al literal “d” de la señalada norma sustantiva laboral, corresponden 60 días de salario pues la relación es mayor de dos años pero no mayor de diez. Estas cantidades se han de multiplicar por el salario integral vigente a la fecha del despido, que era de Bs. F.37, 53 diarios.

   De modo que por INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO corresponden Bs. F. (150 x 37,53); lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 5.629,5.

   Por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO (60 x 37,53), lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 2.251,80. Así se decide.-

   Con respecto al concepto de antigüedad objeto de apelación, por cuanto a decir de la demandada ya este concepto fue cancelado, de las documentales no se evidencia que efectivamente se encuentre cancelado dicho conceptos y de la informativa del Banco Occidental de Descuento se evidencia que por Fideicomiso la actora recibió sólo Bs. F. 5.073,00 por lo que resulta improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   El concepto de ANTIGÜEDAD, se ha de calcular a razón de 5 días por mes después de cumplido el 3er mes ininterrumpidos de labores y se adicionan 2 días de antigüedad pasado el 2º año. Se ha de calcular a salario integral, vale decir, la suma del salario normal más la alícuota de las utilidades, y la del bono vacacional, respectivo de cada año conforme a la Contratación Colectiva vigente.

   Respecto al salario a utilizar, como la parte demandante afirma uno y la demandada otro, se determinará a través del análisis de los diversos recibos de pago consignados, con la incidencia de las horas extras y feriados en ellos reflejados, en caso de ausencia de recibo se privilegia lo afirmado por la parte actora, por cuanto era carga de la demandada desvirtuar lo alegado por la parte actora en cuanto al salario.

   Para el cálculo de la antigüedad se ordena una experticia complementaria del fallo, que tomará en cuenta los parámetros antes señalados, además se tendrá en cuenta que se ha de descontar lo ya recibido por fideicomiso, es decir, Bs. F. 5.073,00 conforme a informativa del BOD, la cual riela del folio 476 al 485.

   Y se debe tener presente que hasta el 06/03/2007 se generan intereses conforme al literal “C” del Art. 108 LOT, y después de esa fecha, es el rendimiento de fideicomiso.

   El bono vacacional del año 1999 es de 44,17 días, el del año 2000 de 54 días conforme a Contratación Colectiva del Trabajo de la empresa HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, C.A., consignada al expediente del folio 157 al 176. Así se decide.

   Para el cálculo de la antigüedad desde el 17 de marzo de 1999 hasta el 06 de marzo de 2007, utilidades de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, y fraccionadas 2007 (hasta marzo 2007) y bono vacacional 1999 y

   2000, se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos anteriormente explicados. Así se decide.-

   En este sentido, por todo lo antes expuesto se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana A.P., en contra de la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN FALCÓN S.A., y se ordena a la demandada cancelar a la actora la cantidad de Bs. F: 7.881,3 por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para la antigüedad, utilidades, y bono vacacional. Asimismo, se le ordena a la demandada hacer entrega a la actora de la forma 14-03 en los términos indicado ut supra. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 15/01/2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (15/01/2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 26/01/2010, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo

   108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Dichos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 20 de julio de 2010 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 20 de julio de 2010 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, incoada por el ciudadano A.P., en contra de la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, S.A. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a las partes recurrentes dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los seis (6) de octubre de dos mil diez (2010). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo tres y treinta minutos de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000052

   LA SECRETARIA,

   ABG. B.L.V.

   VP01-R-2010-000389