Sentencia nº 0298 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 16 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:10-1437
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

10-1437
Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el proceso de cobro de indemnización por enfermedad ocupacional y diferencia de acreencias laborales, instaurado por la ciudadana A.S.P.D.O., representada judicialmente por los profesionales del derecho C.R.G., N.C.B., E.N.R., L.L.F., L.G.C. y Yoryana Nava Perozo, contra la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, S.A., representada en juicio por las abogadas F.V.A. y M.F.K.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia publicada el 6 de octubre de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la apelación ejercida por la demandada y parcialmente con lugar la demanda; en consecuencia, revocó la decisión de fecha 27 de julio de ese mismo año, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, tanto la parte demandante como la demandada anunciaron recurso de casación, en fecha 13 de octubre de 2010, siendo admitidos ambos recursos el día 15 de ese mismo mes y año.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, el 18 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el fallo actual.

En fecha 14 de diciembre de 2010, por auto N° 1.721, esta Sala declaró perecido el recurso de casación anunciado por la parte demandada.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1.701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este m.T..

Mediante auto del 7 de febrero de 2013, fue fijada la audiencia de casación correspondiente al recurso interpuesto por la demandante, para el 21 de febrero de ese mismo año, a la una y cuarenta de la tarde (1:40 p.m.).

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA DEMANDANTE

-I-

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la falta de aplicación del último aparte del artículo 9 de la citada ley, y de los artículos 76 y 18 numerales 6, 14 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Como consecuencia de ello, a decir de la recurrente, fue declarada la improcedencia de la responsabilidad objetiva y subjetiva de la demandada, y por consiguiente las indemnizaciones establecidas en la cláusula 16 del contrato colectivo que regía la relación laboral, así como en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Señala la demandante recurrente que a pesar de haber sido considerados por el juzgador de alzada, documentos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, concretamente el informe de evaluación del origen de la enfermedad de la trabajadora y el certificado de incapacidad, cursantes en autos, éste concluyó que el padecimiento de la trabajadora, a saber, “Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510) considerada de origen ocupacional”, no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre cuyas causas no existe un conocimiento exacto, siendo el transcurso del tiempo y los traumatismos, los elementos desencadenantes directos que dan lugar a este tipo de enfermedades.

En este sentido, afirma que el juez ad quem se apoyó en máximas de experiencia, sin considerar que el único medio de prueba capaz de certificar el origen de dicha patología, es precisamente el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, prueba aportada por expertos en materia de enfermedad ocupacional, quienes, previo agotamiento del procedimiento administrativo de evaluación del puesto de trabajo, conjuntamente con las funciones y condiciones de higiene y seguridad laboral bajo las cuales ejecutó servicios la trabajadora, certificaron que la enfermedad fue producto o con ocasión de su trabajo, prueba además que fue reconocida por la demandada.

Agrega la impugnante, la inadvertencia por parte del juzgador de alzada, de la vulneración de normas de higiene y seguridad laboral en que, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, incurre la demandada. Destaca la conducta negligente de ésta, al omitir indicaciones a la trabajadora sobre las actitudes preventivas y procedimiento bajo el cual debía ejecutar su labor, al no dotar de implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral, ni cumplir los requisitos legales del registro del comité de seguridad y salud laboral, con el programa de seguridad y salud en el trabajo, ni la formación de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, tal como lo demuestra el informe de investigación de origen de enfermedad elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Con lo precedentemente expuesto, a juicio de la recurrente se materializa en primer lugar, la desaplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que, sobre el hecho controvertido existe la prueba, aportada por expertos en materia de enfermedad ocupacional y reconocida por la demandada; y en segundo lugar, de los artículos 76 y 18 numerales 6, 14 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al restringir el juzgador, de manera absoluta, el valor probatorio del informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, inobservando y desconociendo con ello, las facultades y competencias otorgadas por ley a dicho ente.

En este mismo sentido, bajo el amparo del numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia ilogicidad en la motivación, pues, a pesar de considerar el juzgador de alzada el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como medio de prueba que corrobora el origen ocupacional de la enfermedad de la demandante, no obstante, concluye que se trata de una enfermedad degenerativa de origen múltiple aun no determinado con certeza, no demostrándose que la misma haya sido con ocasión del trabajo. Finalmente, aduce la recurrente la existencia de otros medios de prueba, que determinan que la trabajadora venía padeciendo de problemas a nivel de la columna vertebral.

Como corolario, puntualizó lo que a continuación se transcribe:

(…) al verificar las fechas de las pruebas a las cuales hace referencia la recurrida, se evidencia que dicha patología se manifestó mientras estuvo vigente la relación laboral con la demandada, hecho este que, tal como quedó demostrado en actas, motivó a mi representada acudiera (sic) por ante el IVSS (sic) para comenzar una serie de estudios que generaron como consecuencia la necesidad de tener que suspenderse en varias oportunidades de sus labores habituales, situación ésta que conllevo (sic) a que la misma tuviera que acudir ante el INPSASEL (sic) para verificar el origen de su incapacidad, ente administrativo éste que consideró y a.t.l.e. médicos referenciales, los cuales concatenados con la investigación y evaluación del puesto de trabajo, dieron lugar a la certificación del origen de la enfermedad como de carácter ocupacional y además producto de una conducta negligente por parte de la demandada, verificada en el incumplimiento de normas de higiene y seguridad laboral (…) tal como lo dejó plasmado el informe de INPSASEL (sic); razón por la cual, de haber interpretado el a quo (sic) de una manera lógica y coherente el informe administrativo de INPSASEL (sic), el resultado de dicha pretensión hubiese sido el de condenar a la demandada a cancelar las indemnizaciones objetivas y subjetivas establecidas tanto en el contrato colectivo como el (sic) la LOPCYMAT (sic).

Para decidir, la Sala observa:

De la delación expresada se desprenden claramente dos circunstancias; la primera está referida a una ilogicidad en la motivación y supuesto error de interpretación, sin que el mismo verse sobre una norma legal, sino sobre una situación fáctica, lo cual no configuraría el mencionado vicio; y la segunda, versa sobre la falta de aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al abstenerse el sentenciador de alzada de interpretar de la forma más favorable al trabajador, el diagnóstico de la patología sufrida, y con ello la consecuente falta de aplicación de los artículos 76 y 18, numerales 6, 14 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al restarle el juzgador de alzada valor probatorio al informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Ahora bien, para verificar la certeza de lo aseverado por el formalizante, se hace necesario transcribir lo que al respecto expresó el sentenciador superior:

(…) Manifiesta la actora en su demanda que sus labores consistían en: en (sic) hacer todas las labores de limpieza, barriendo y coleteando el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, empujando con su propia fuerza física un carrito de limpieza de aproximadamente 15 kg, al igual que hacía la recolección de basura, entre otras actividades.

La médica (sic) Especialista en Imaginología Dra. C.M.C., en Informe de Resonancia Magnética, emitido por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, M.S.. Misión Barrio Adentro de fecha 30/04/2007, indicó que a la actora se le realizó estudio de Resonancia Magnética con equipo Panorama 0.23T, resistivo, en la cual se le diagnosticó: Hernias discales de L4-L5 y L5-S1.

Asimismo, se evidencia que en fecha 08 de noviembre de 2007, mediante constancia médica emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Departamento de Anestesiología, la demandante fue atendida por presentar dolor neuropático por discopatía degenerativa más hernia discal L4-L5-L-S1.

De igual forma del Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo realizado por los especialistas en salud ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (sic), la cual riela del folio 185 al 201, y quedó demostrado que el referido instituto realizó la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, certificando: Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510), considerada para el Instituto de origen ocupacional que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, presentando secuelas psicológicas como cuadro depresivo s.r. (nomenclatura CIE 10: F43.21). (Subrayado añadido).

(Omissis)

De lo anterior, se puede evidencia (sic) que efectivamente la actora padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo. (Subrayado añadido).

De esta manera adminiculados como ha (sic) sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende la actora, de lo contrario, podría desconocerse su origen. (Subrayado añadido).

En efecto, esta alzada, observa que en el presente caso la actora padece una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (nomenclatura CIE 10:M510), certificada por el INPSASEL, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de enfermedades degenerativas.

Para mayor abundamiento, la sentencia N°. 1001 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006 se estableció lo siguiente:

‘A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material’.

Asimismo, en sentencia Nº 41 de fecha 12 de febrero de 2010, la Sala de Casación Social indicó:

‘Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados’.

De este modo, en el presente caso no se demostró la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba la actora y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiples (sic) aún no determinado con certeza; no demostrándose que la misma haya sido con ocasión al trabajo, no procediendo por tanto las indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional, es decir la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la responsabilidad objetiva, lo establecido en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa HOSPITALIZACIÓN FALCÓN S.A., ni daño moral ni material que resarcir por cuanto no se demostró la relación de causalidad. Así se decide. (Subrayado añadido).

Conforme al citado texto de la recurrida, y al establecer los términos en que quedó planteado el thema decidendum, se desprende que el juzgador de alzada, una vez a.y.a. los medios probatorios, concluye efectivamente que la actora padece una enfermedad, a saber, “Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (nomenclatura CIE 10:M510)”, con secuelas psicológicas: “cuadro depresivo s.r. (nomenclatura CIE 10: F43.21)”; pero que, sin embargo, no se logró determinar “la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba la actora y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiples (sic) aún no determinado con certeza; no demostrándose que la misma haya sido con ocasión al trabajo, no procediendo por tanto las indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional (…)”. Como se observa, el juez afirma que no quedó demostrada dicha relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba la actora y la enfermedad que padece, puesto que ésta es degenerativa, de origen múltiple aún no determinado con certeza.

Ahora bien, esta Sala, constata de las pruebas aportadas a los autos y reconocidas por las partes, y en particular del informe de evaluación de puesto de trabajo de fecha 29/5/2009 –vid. ff. 185 al 201–, que en virtud de la “Orden de Trabajo N° ZUL-09-1135”, ejecutada por la ingeniero Y.M. y validada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, se cumplió con la “investigación de origen de enfermedad de la trabajadora A.S.P.”, y se determinó efectivamente que la empresa Hospitalización Falcón, S.A., no tenía registrado a la fecha el comité de seguridad y salud laboral, y si bien existía un programa de seguridad y salud en el trabajo elaborado, no fue participado a los trabajadores; la inexistencia de estadísticas actualizadas de accidentes laborales, no contempla programas de formación a los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, criterio epidemiológico para el área de camareras inexistente. Elementos todos que acarrean el consecuente incumplimiento de lo establecido en los artículos 46 y 56, numerales 3, 7 y 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En dicho “Informe de Investigación de Origen de Enfermedad”, se estableció en cuanto a las condiciones del puesto de trabajo que la jornada de la camarera A.P. se orientaba en un ciclo de seis (6) días de labores y un (1) día de descanso, y la semana siguiente cinco (5) días de labores y dos (2) días de descanso, con dos (2) guardias nocturnas por mes. El trabajo consistía en la limpieza (barrer y coletear) de oficinas, pabellones, quirófano, unidad de cuidados intensivos, entre otros, según el área asignada. Los implementos y materiales de trabajo fundamentales eran un carrito de coleto con rueda mopas, cepillos de limpieza, cloro, jabón líquido y desinfectante de inodoros. Los implementos de seguridad eran gorros, guantes y mascarillas desechables. Para la materialización del trabajo debía desplazarse y empujar constantemente un carrito de aproximadamente 15 kilogramos, realizar constantes movimientos, posturas forzadas con flexo-extensión del torso, codos y hombros, con constante exposición a sustancias químicas. Por último, puntualiza el informe, refiriendo el turno rotativo de la ciudadana A.P., su fecha de inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el 1° de octubre de 1999, desempeñando el cargo durante 10 años, y la no realización de la evaluación médica pre-empleo.

En segundo lugar, se desprende de la documental contentiva de la “Certificación”, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Z.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales en fecha 26/10/2009 –vid. ff. 202 al 203–, suscrita por la médico especialista en salud ocupacional doctora F.J.N.R., que, previa evaluación integral (higiénico-ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico), producto de la investigación de origen de enfermedad de la trabajadora A.S.P., se determina que las actividades realizadas por la mencionada ciudadana constituyen factores de riesgo para desarrollar o agravar una patología muscoloesquelética, como la presentada por ella. Asimismo, en la evaluación del Departamento Médico que está en la “Historia Médica Ocupacional N° 9344”, se señala el inicio de la enfermedad, aproximadamente, en el año 2004, caracterizada por dolor lumbar de signo punzante con irradiación a miembro inferior derecho y parestesia del mismo, su examen físico presenta limitación funcional para la flexión y extensión de la columna y maniobra de “lassague (+) derecho”; al igual, informes de especialistas en neurología y terapia ocupacional que determinan estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en consecuencia, certificó: “que se trata de una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura CIE 10: M510), considerada de origen Ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual presentando como secuelas psicológicas Cuadro Depresivo S.R. (Nomenclatura CIE 10: F43.21)”. (Resaltados del original).

Igualmente, cursan en autos documentales que confirman lo precedentemente señalado: “Informe de Resonancia Magnética”, emitido por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, M.S.. Misión Barrio Adentro, de fecha 30/04/2007 –vid. folio 179–; Original de la constancia médica emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona. Departamento de Anestesiología, –vid. folio 183–; informe psicológico –vid. ff. 204 y 205–; constancias médicas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –vid. ff. 209 y 210–; y constancias de reposos médicos –vid. ff. 212 al 218–.

Pues bien, en la presente causa se observa que la demandante alega, y así fue constatado por esta Sala, del material probatorio aportado en la oportunidad correspondiente, que comenzó a padecer los síntomas de la enfermedad aproximadamente en el año 2004, mucho después de iniciada la relación laboral, en el año 1999. Posteriormente, le fue diagnosticada “Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1” con secuelas psicológicas: “Cuadro Depresivo S.R.”, y finalmente, fue certificado el carácter ocupacional de la enfermedad con una “Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual”, todo ello, de conformidad con la investigación e informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Así las cosas, tomando en cuenta que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por la trabajadora, se debe considerar la causa de esta última, pero también las circunstancias que pudieran agravar la misma, e igualmente el principio in dubio pro operario (artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), se concluye que las actividades y repetidos movimientos de la trabajadora tuvieron una influencia determinante en la evolución de la patología, no obstante la eventual incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad; de modo que la labor desempeñada puede ser calificada como una agravante de la lesión.

Lo anterior permite a esta Sala evidenciar que el sentenciador de la recurrida incurrió en el delatado vicio de falta de aplicación de los artículos 76 y 18 numerales 6, 14 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, pues al constatarse la incidencia de la labor realizada por la trabajadora en el agravamiento de su condición patológica, debía calificarse la enfermedad como ocupacional. Consecuencialmente, deviene forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Conteste con lo expuesto, vista la procedencia de la delación formulada, esta Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto y anula el fallo recurrido, resultando innecesario el conocimiento de las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización. A continuación, se procede a resolver el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la parte actora:

De lo afirmado en el escrito libelar, presentado el 18 de diciembre de 2009, así como de lo reproducido en la audiencia pública y contradictoria de juicio, se tiene que la parte demandante sostiene que prestó sus servicios en forma personal para la demandada el 17 de marzo de 1999 hasta el día 15 de enero de 2009. Que el cargo según la denominación de la ex patronal era de “Camarera”, y sus labores consistían en “hacer todas las labores de limpieza, barriendo y coleteando el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, empujando con su propia fuerza física un carrito de limpieza de aproximadamente 15 kg, al igual que hacía la recolección de basura, entre otras actividades”. –vid. folio 1 de la primera pieza del expediente–.

Que el trabajo lo realizaba en un horario comprendido por guardias interdiarias, correspondiente con jornadas rotativas de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., y al día siguiente de 3:00 p.m. a 9:00 p.m., y al día siguiente de 9:00 p.m. a 7:00 a.m., de lunes a sábado de cada semana y tres (3) días domingos de cada mes. Devengando como último salario mensual, la cantidad de Bs. F. 870,00.

Que desde el día 22/03/2007, ha venido presentado problemas a nivel de la columna vertebral, y desde entonces se ha sometido a una serie de exámenes. Pero producto del constante e irresistible dolor en la espalda, acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual emitió una serie de reposos desde marzo de 2007. Generando con ello, que la misma acudiera por ante la consulta de Medicina Ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Zulia-Falcón, del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde luego de la investigación de las condiciones de higiene y seguridad laboral llevada a cabo, se determinó que la trabajadora presenta: “Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1”, considerada como de origen ocupacional, que le ocasiona una discapacidad total parcial y permanente, para el trabajo habitual, con secuelas psicológicas consistente en “cuadro depresivo s.r.”, con manifestaciones físicas en cuanto a limitación funcional para el manejo de carga, bipedestación prolongada, desplazamiento constante, subir y bajar escalera, mantener posturas forzadas y movimientos repetitivos de reflexión, extensión y torsión de tronco, y miembros inferiores, impacto y vibración.

Por ende, señala la trabajadora demandante que en fecha 15/01/2009, la demandada le informó que estaba despedida, que no percibiría más salarios y debía pasar retirando sus prestaciones sociales, junto con los documentos que requiere el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para optar al paro forzoso y su pensión por incapacidad. Que la empresa demandada se ha negado a entregar la “Forma 14-03” para optar al paro forzoso y a la pensión por incapacidad, hasta tanto la demandante acepte lo que se le ofrece por concepto de prestaciones sociales, lo que no se corresponde con lo que se le adeuda. Que tal situación irregular ha suscitado la presentación de la demanda por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones por enfermedad profesional.

Bajo estas premisas, señala la demandante que el servicio proporcionado a la accionada constituía una tarea riesgosa, en la que la demandada no cumplía con las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que ha provocado una incapacidad total y permanente, que ha generado una limitante tanto en su trabajo, como en su desenvolvimiento social y en sus ingresos, y en tal sentido, se le adeudan las indemnizaciones por daño material y moral especificadas.

Que conforme a las previsiones del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la demandante padece de una enfermedad profesional por la prestación de servicios a la demandada, la cual está legalmente reconocida de acuerdo a lo previsto en el artículo 586 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que tengan aplicación las hipótesis del artículo 563 eiusdem.

Dada la enfermedad profesional y conforme a las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, con independencia de la culpa, corresponden las indemnizaciones de génesis laboral, previstas objetivamente en el capítulo VIII del señalado cuerpo normativo. Que también surge la obligación por la conducta dolosa en que ha incurrido la demandada por la falta de entrega de la planilla “14-03”, que le impide el goce de la pensión correspondiente.

Proceden las indemnizaciones del numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que el patrono, a sabiendas del riesgo que corría la demandante en el desarrollo de sus labores, “no le indicó cuáles eran las actitudes preventivas y el procedimiento bajo el cual se debía ejecutar dicha labor; ni la dotó de los implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral, así como tampoco, cumplió con: el registro del comité y seguridad y salud laboral, con el programa de seguridad y salud en el trabajo, y con la formación a los trabajadores en materia de seguridad y salud”. –vid. folio 3 primera pieza del expediente–.

Que la responsabilidad subjetiva abarca no solo las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sino también los mayores daños materiales con ocasión de la enfermedad, bien se trate de lucro cesante y daño emergente, así como daño moral, siempre que exista un hecho ilícito.

En cuanto a los conceptos reclamados como prestaciones sociales, realiza el cálculo, teniendo presente que la prestación de servicios se extendió desde el 17/03/1999 hasta el 15/01/2009, los diferentes salarios y la contratación colectiva de trabajo, suscrita entre el patrono y el Sindicato Únicos de Trabajadores del estado Zulia.

Alega que su salario normal estuvo conformado por los siguientes conceptos:

Salario Normal 1999

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

febrero

marzo

120,00

1,80

10,00

10,00

0,70

0,00

0,00

142,50

abril

120,00

1,80

30,00

10,00

0,10

0,00

0,00

161,90

mayo

120,00

1,80

26,00

0,00

0,00

0,00

0,00

147,80

junio

120,00

1,80

26,00

0,00

0,00

0,00

0,00

147,80

julio

120,00

1,80

18,00

7,80

1,20

0,00

0,00

148,80

agosto

120,00

1,92

18,00

5,40

0,00

0,00

0,00

145,32

septiembre

120,00

1,92

18,00

5,12

0,00

0,00

0,00

145,04

octubre

120,00

2,10

12,00

12,70

5,70

0,00

0,00

152,50

noviembre

120,00

1,80

6,00

12,00

0,00

6,40

6,00

152,20

diciembre

120,00

4,22

38,00

6,72

0,00

0,00

0,00

168,94

Total

1.200,00

20,96

202,00

69,74

7,70

6,40

6,00

1512,80

Promedio

120,00

2,10

20,00

6,97

0,77

0,64

0,60

151,28

Salario Normal 2000

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

120,00

1,86

30,00

10,24

0,00

0,00

0,00

162,10

febrero

120,00

1,80

30,00

5,54

0,00

6,00

0,00

163,20

marzo

120,00

1,80

30,00

5,40

0,00

6,00

0,00

163,20

abril

144,00

3,90

18,00

20,00

24,00

5,40

0,00

215,30

mayo

144,00

6,20

12,00

0,00

12,00

14,70

0,00

188,90

junio

144,00

6,00

18,00

0,00

0,00

8,40

0,00

176,40

julio

144,00

6,20

26,40

0,00

14,40

3,70

0,00

194,70

agosto

144,00

6,40

26,34

0,00

1,70

17,22

1,50

197,16

septiembre

144,00

6,00

36,00

0,00

0,00

12,18

3,45

201,63

octubre

144,00

6,60

14,40

0,00

14,40

11,30

3,45

194,15

noviembre

144,00

6,00

21,60

0,00

14,40

10,08

3,15

199,23

diciembre

144,00

6,20

14,40

0,00

28,80

11,34

2,80

207,54

Total

1.656,00

58,96

277,14

41,04

109,70

106,32

14,35

2.263,51

Promedio

138,00

4,91

23,10

3,42

9,14

8,86

1,20

188,63

Salario Normal 2001

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

144,00

7,00

36,00

0,00

14,40

15,54

4,20

221,14

febrero

144,00

6,00

28,80

0,00

0,00

0,00

1,95

180,75

marzo

144,00

6,20

29,76

0,00

0,00

11,34

3,75

195,05

abril

158,40

6,20

22,32

0,00

28,80

8,82

3,60

228,14

mayo

158,40

6,20

22,32

0,00

0,00

10,90

3,30

201,12

junio

158,40

6,20

14,88

0,00

14,40

10,08

2,85

206,81

julio

158,40

6,20

14,88

0,00

14,40

10,08

2,85

206,81

agosto

158,40

6,20

8,18

0,00

0,00

0,00

0,00

172,58

septiembre

158,40

6,20

56,17

0,00

0,00

4,15

5,40

330,32

octubre

158,40

6,20

0,00

39,80

31,68

12,93

3,45

252,46

noviembre

158,40

6,00

8,18

0,00

15,80

3,69

2,40

194,47

diciembre

158,40

6,00

8,18

0,00

15,80

3,69

2,40

194,47

Total

1.857,60

74,40

249,67

39,80

135,28

91,22

36,15

2.484,12

Promedio

154,80

6,20

20,81

3,32

11,27

7,60

3,01

207,01

Salario Normal 2002

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

158,40

5,40

8,18

0,00

15,80

3,69

2,40

193,87

febrero

158,40

5,40

8,18

0,00

15,80

3,69

2,40

193,87

marzo

158,40

6,00

8,18

0,00

15,80

3,69

2,40

194,47

abril

197,68

6,75

14,88

0,00

15,80

6,93

3,75

245,79

mayo

197,68

6,20

8,18

0,00

0,00

8,31

3,75

224,12

junio

197,68

6,00

0,00

0,00

15,80

8,31

3,30

231,09

julio

197,68

9,60

10,21

64,68

19,76

17,87

5,40

325,20

agosto

197,68

12,40

10,21

52,35

0,00

14,40

5,00

292,04

septiembre

197,68

12,40

23,89

0,00

0,00

14,40

5,00

253,37

octubre

197,68

12,40

23,89

0,00

0,00

14,40

5,00

253,37

noviembre

197,68

12,00

20,42

12,10

0,00

0,00

4,80

247,00

diciembre

197,68

6,40

11,53

7,00

39,53

5,20

0,00

267,34

Total

2.254,32

100,95

147,75

136,13

138,29

100,89

43,20

2.921,53

Promedio

187,86

8,41

12,31

11,34

11,52

8,41

3,60

243,46

Salario Normal 2003

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

197,68

12,00

20,42

13,17

0,00

0,00

3,60

246,87

febrero

197,68

12,00

20,42

13,17

0,00

0,00

3,60

246,87

marzo

197,68

12,00

20,42

13,17

0,00

0,00

3,60

246,87

abril

197,68

12,00

20,42

13,17

0,00

0,00

3,60

246,87

mayo

197,68

12,00

20,42

16,47

0,00

0,00

5,00

251,57

junio

197,68

12,40

0,00

14,60

13,17

0,00

5,00

242,85

julio

219,00

12,40

0,00

14,32

14,46

0,00

4,80

268,98

agosto

219,00

12,40

11,19

12,64

0,00

0,00

3,60

258,83

septiembre

219,00

12,40

11,19

12,64

16,98

0,00

3,60

275,81

octubre

257,02

12,40

13,15

14,15

0,00

0,00

5,00

301,72

noviembre

257,02

12,00

13,15

14,15

0,00

0,00

5,00

301,32

diciembre

257,02

12,40

78,95

15,60

16,98

0,00

4,60

385,55

Total

2.614,14

146,40

229,73

167,25

61,59

0,00

51,00

3.270,11

Promedio

217,84

12,20

19,14

13,94

5,13

0,00

4,25

272,51

Salario Normal 2004

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

257,02

12,80

52,60

12,62

0,00

0,00

5,40

340,44

febrero

257,02

12,00

0,00

13,32

16,98

0,00

4,60

303,92

marzo

257,02

12,00

0,00

13,32

16,98

0,00

4,60

303,92

abril

257,02

12,00

39,97

17,91

16,98

3,40

5,20

352,58

Mayo

306,44

12,80

13,27

14,19

34,27

0,00

4,60

385,57

Junio

306,44

12,00

13,27

24,71

0,00

0,00

4,60

361,02

Julio

306,44

12,80

13,27

22,61

20,27

0,00

5,40

380,79

Agosto

331,00

12,40

16,99

21,10

0,00

0,00

4,60

386,09

septiembre

331,00

12,00

16,99

16,30

0,00

0,00

4,20

380,49

octubre

331,00

12,00

16,99

0,00

0,00

0,00

4,60

364,59

noviembre

331,00

12,00

16,99

15,34

21,92

0,00

4,80

402,05

diciembre

331,00

12,40

33,98

23,01

4,84

0,00

5,20

410,43

Total

3.602,40

147,20

234,32

194,43

132,24

3,40

57,80

4.371,79

Promedio

300,20

12,27

19,53

16,20

11,02

0,28

4,82

364,32

Salario Normal 2005

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

331,00

13,20

16,99

18,22

0,00

0,00

5,40

384,81

febrero

331,00

12,40

19,11

10,62

0,00

0,00

4,40

377,53

marzo

331,00

12,40

33,40

12,56

22,07

0,00

5,40

416,83

abril

331,00

12,00

10,69

15,45

22,07

0,00

5,00

396,21

mayo

331,00

11,20

17,10

18,05

22,07

57,37

4,20

460,99

junio

331,00

12,40

127,63

20,45

27,50

0,00

5,60

524,58

julio

331,00

12,40

0,00

11,53

0,00

9,14

4,60

368,67

agosto

415,00

12,80

7,99

0,00

0,00

11,44

5,00

455,23

septiembre

415,00

12,00

16,90

12,00

0,00

0,00

5,00

460,90

octubre

415,00

12,40

0,00

20,83

27,66

16,94

5,20

498,03

noviembre

415,00

12,00

78,29

0,00

0,00

20,57

5,40

531,26

diciembre

415,00

12,00

13,31

0,00

0,00

0,00

4,00

444,31

Total

4.392,00

147,20

341,41

139,71

121,37

118,46

59,20

5.319,36

Promedio

366,00

12,27

28,45

11,64

10,11

9,87

4,93

443,28

Salario Normal 2006

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

415,00

12,40

10,71

0,00

55,32

18,15

4,80

516,38

febrero

415,00

12,00

39,77

33,51

31,55

13,80

4,20

549,83

marzo

476,00

12,00

39,77

33,51

31,55

13,80

4,20

610,83

abril

476,00

12,00

24,45

0,00

63,11

23,47

4,20

603,23

Mayo

476,00

10,00

0,00

100,00

31,55

31,75

4,20

653,50

Junio

476,00

12,00

3,05

0,00

0,00

19,32

4,40

514,77

Julio

522,00

12,40

39,74

0,00

31,55

24,85

3,40

633,94

Agosto

522,00

12,40

39,74

0,00

0,00

23,47

5,00

602,61

septiembre

522,00

12,00

0,00

0,00

0,00

16,68

4,40

555,08

octubre

522,00

12,40

0,00

0,00

34,66

10,61

1,80

581,47

noviembre

522,00

12,00

0,00

0,00

34,66

21,23

4,40

594,29

diciembre

522,00

12,40

26,86

0,00

69,32

27,29

5,00

662,87

Total

5.866,00

144,00

224,09

167,02

383,27

244,42

50,00

7.078,80

Promedio

488,83

12,00

18,67

13,92

31,94

20,37

4,17

589,90

Salario Normal 2007

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

enero

522,00

12,40

0,00

0,00

0,00

18,19

5,00

557,59

febrero

522,00

12,00

16,78

0,00

34,61

21,23

4,60

611,22

marzo

522,00

24,40

47,00

0,00

0,00

18,27

8,30

619,97

Abril

522,00

12,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

534,00

mayo

625,00

12,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,00

Junio

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

Julio

625,00

12,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,00

agosto

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

septiembre

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

octubre

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

noviembre

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

diciembre

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

Total

7088,00

159,20

63,78

0,00

34,61

57,69

17,90

7.421,18

Promedio

590,67

13,27

5,32

0,00

2,88

4,81

1,49

618,43

Salario Normal 2008

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

Enero

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

febrero

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

Marzo

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

Abril

625,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

637,40

mayo

809,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

821,40

Junio

809,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

821,40

Julio

809,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

821,40

Agosto

809,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

821,40

septiembre

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

octubre

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

noviembre

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

diciembre

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

Total

9.156,00

148,80

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

9.304,80

Promedio

763,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

775,40

Salario Normal 2009

Mes

Salario Básico

Transp.

Horas Extras

Asignación

Feriado

Bono Aux.

Bono Alim.

Total

Enero

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

Total

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

Promedio

855,00

12,40

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

867,40

En referencia a la conformación del salario integral, establece los siguientes cuadros:

Incidencias Salariales 1999

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

55,00

5,63

309,72

30,97

Bono Vacacional

44,17

5,63

248,72

24,87

Total Salario Integral

Mes

224,78

Día

7,49

Incidencias Salariales 2000

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

66,00

6,92

456,59

38,05

Bono Vacacional

54,00

6,92

373,57

31,13

Total Salario Integral

Mes

276,72

Día

9,22

Incidencias Salariales 2001

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

66,00

6,48

427,83

35,65

Bono Vacacional

60,00

6,48

388,04

32,41

Total Salario Integral

Mes

262,53

Día

8,75

Incidencias Salariales 2002

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

70,00

8,91

623,79

51,98

Bono Vacacional

61,00

8,91

543,59

45,30

Total Salario Integral

Mes

364,32

Día

12,15

Incidencias Salariales 2003

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

70,00

12,85

899,62

74,97

Bono Vacacional

65,00

12,85

835,36

69,61

Total Salario Integral

Mes

530,13

Día

17,67

Incidencias Salariales 2004

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

70,00

13,68

957,67

70,81

Bono Vacacional

66,00

13,68

902,94

76,25

Total Salario Integral

Mes

565,48

Día

18,85

Incidencias Salariales 2005

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

70,00

14,81

1.036,72

86,39

Bono Vacacional

67,00

14,81

992,29

82,69

Total Salario Integral

Mes

613,39

Día

20,45

Incidencias Salariales 2006

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

78,00

22,10

1.723,46

143,62

Bono Vacacional

68,00

22,10

1.502,51

125,21

Total Salario Integral

Mes

Día

31,06

Incidencias Salariales 2007

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

78,00

21,25

1.657,24

138,10

Bono Vacacional

69,00

21,25

1.466,02

122,17

Total Salario Integral

Mes

897,67

Día

29,92

Incidencias Salariales 2008

Concepto

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

80,00

28,91

2.313,07

192,76

Bono Vacacional

64,00

28,91

1.850,45

154,26

Total Salario Integral

Mes

1.214,36

Día

40,48

Incidencias Salariales 2009

CONCEPTO

DÍAS

SALARIO

TOTAL AÑO

PROMEDIO MES

Utilidades

6,67

28,91

192,76

16,06

Bono Vacacional

5,33

28,91

154,20

12,85

Total Salario Integral

Mes

1.214,36

Día

40,48

Por concepto de antigüedad, reclama las diferencias que se indican en el siguiente cuadro:

AÑO

MONTO

AÑO

MONTO

1999

241,92

2005

1.459,09

2000

531,10

2006

2.127,97

2001

585,23

2007

2.226,87

2002

739,84

2008

2.835,34

2003

938,57

2009

1.214,36

2004

1.191,72

Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad reclama, de conformidad con los porcentajes establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cantidad de Bs. F. 7.328,00.

Por diferencias de utilidades del año 1999 al año 2008, peticiona la cantidad de Bs. F. 5.719,70; indicando que el salario de cálculo fue erróneo a la hora de los pagos recibidos. Por concepto de utilidades fraccionadas del año 2009, reclama la cantidad de Bs. F. 144,57; al salario promedio de Bs. F. 867,40.

Reclama vacaciones vencidas no pagadas ni disfrutadas 2007-2008, al salario “básico” diario, la cantidad de Bs. F. 867,40; correspondiente a 30 días por Bs. F. 28,91 de salario normal diario. Reclama por vacaciones vencidas no pagadas ni disfrutadas 2008-2009, la cantidad de Bs. F. 722,83 (25 días x Bs. F. 28,91). Por bono vacacional vencido 2007-2008, la cantidad de Bs. F. 1.850,45 (64 días x Bs. F. 28,91). Por concepto de bono vacacional fraccionado 2008-2009, la cantidad de Bs. F. 1.542,04 (53.33 días x Bs. F. 28,91).

Por concepto de indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. F. 6.071,80 (150 días x Bs. F. 40,48), e indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs. F. 2.428,72 (60 días x Bs. F. 40,48).

Peticiona indemnización por cesta tickets, en la cantidad de Bs. F. 6.325,00; por los años 2007, 2008 y 2009, en específico desde el mes de marzo de 2007 hasta el 15/01/2009.

Bajo la denominación de indemnización por responsabilidad objetiva, reclama la cantidad de Bs. F. 7.000,00, en aplicación de la cláusula 16 de la contratación colectiva de trabajo.

Reclama indemnización por responsabilidad subjetiva, con base en el hecho ilícito; y por concepto de la indemnización del numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. F. 88.651,13; y por daños materiales, conforme al artículo 1.185 del Código Civil, la cantidad de Bs. F. 171.812,13.

Por daño moral, producto de las secuelas de la condición física, reclama la cantidad de Bs. F. 50.000,00.

Así, en el petitorio, señala que le corresponden en definitiva los siguientes conceptos y montos:

  1. - Bs. F. 50.092.52 por prestación de antigüedad y otros conceptos prestacionales. 2º.- Bs. F. 88.651,13 por indemnización subjetiva tarifada, conforme al numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 3º.- Bs. F. 171.812,13 por daños materiales, de acuerdo con el artículo 1.185 del Código Civil. 4º.- Bs. F. 50.000 por daños morales. 5º.- Indexación de los conceptos reclamados. 6º.- Los costos y costas procesales. Estima su demanda en la cantidad de Bs. F. 364.555,85.

Por su parte, en la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada afirmó lo siguiente:

Hechos aceptados y expresamente negados:

Que es cierta la prestación del servicio iniciada el 17 de marzo de 1999, pero niega la fecha de terminación de la relación laboral.

Asimismo, que lo cierto es que la actora laboró para la demandada sólo por 7 años y 11 meses, que es cierto el cargo de camarera, pero no es cierto que las labores consistían todas en hacer limpieza, barriendo y coleteando en el área de emergencia, pisos, baños, sala de pabellón y habitaciones de dicho centro hospitalario, así como la recolección de basura; que lo cierto es que las actividades de la parte actora, como camarera, consistían en hacer ciertas labores de limpieza, barrer, coletear y que esto se efectuaba entre varias camareras; que los implementos de limpieza eran colocados en un carro con ruedas, que podía ser empujado hasta por un niño, ya que rueda de forma suave.

Que no es cierto que la actora desde el 22 de marzo de 2007 haya venido presentando problemas a nivel de la columna vertebral, e igualmente que la actora presente “Discopatía Lumbosacra Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1”, considerada de origen ocupacional, ni que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente.

Que no es cierto que en fecha 15 de enero de 2009 el patrono informara a la demandante que a partir de esa fecha estaba despedida, que no percibiría más sus salarios y que debía retirar sus prestaciones sociales junto con los documentos que requería para optar por el paro forzoso y la pensión de incapacidad.

Contrario a ello, alega que lo cierto es que la demandada sólo ejerció el derecho que le concede el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, en el sentido que las indemnizaciones diarias no pueden exceder de 52 semanas, es decir, que la trabajadora estuvo suspendida por más de 52 semanas y que la demandada no tenía por qué seguir cancelando el salario, sino proceder al pago de sus prestaciones sociales, que fue lo que hizo, negándose la actora a aceptar, entendiendo que estaba en una situación de despido que nunca existió.

Que no es cierto que en innumerables oportunidades, la misma ha requerido al patrono, la entrega de la “planilla 14-03” para optar al pago del paro forzoso y el goce de la pensión por incapacidad. Que es reiterado en decisiones de la Sala de Casación Social, que las hernias discales no son enfermedades ocupacionales, sino que es una enfermedad común que forma parte del proceso de envejecimiento, por lo que mal puede pretender obtener indemnización alguna por una enfermedad que no se ocasionó con el trabajo.

Igualmente, que no es cierto que la actividad que llevaba a cabo la trabajadora en beneficio de la patronal fuese una labor riesgosa, no es cierto que se expuso a constantes esfuerzos físicos, no es cierto que generó como consecuencia la patología descrita, no es cierto que el patrono omitió dar cumplimiento a normativas de seguridad e higiene, no es cierto que se trata de una enfermedad ocupacional que hasta el presente mantiene a la trabajadora incapacitada de forma total y permanente, no es cierto que se ha visto imposibilitada tanto para ejercer su trabajo, así como una limitante en su desenvolvimiento social y en sus ingresos, no es cierto que la patronal se encuentre obligada a cancelarle a la trabajadora las indemnizaciones que se deriven del derecho común como es el daño material y moral.

Que no es cierto que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la trabajadora padezca una enfermedad profesional surgida como consecuencia del ejercicio de la prestación efectiva de los servicios a favor de la patronal.

Que el patrono no está obligado, independientemente de que medie o no la culpa o negligencia de su parte, a pagar las indemnizaciones de génesis laboral previstas objetivamente en los artículos agrupados en el Título VIII del cuerpo normativo en referencia, que no es cierto que surge dicha obligación, que tampoco es cierto que la demandada se haya negado a hacer entrega de la planilla 14-03 y que sea responsable por hecho ilícito.

No es cierto que la demandada esté en la obligación de indemnizar por daños materiales causados a la actora, ni mucho menos que haya cometido hecho ilícito alguno, que no es cierto que la demandada deba pagar la cantidad de Bs. F. 88.651,20 por indemnización subjetiva de 6 años de salario.

Que no es cierto que exista responsabilidad civil extracontractual por un hecho propio imputable a la patronal, sin que se haya producido infortunio de trabajo ni mucho menos que exista antijuricidad materializada por la patronal, no es cierto que exista negligencia, imprudencia, que corría riesgos llevando a cabo sus funciones, que implicaran el levantamiento de objetos y herramientas de trabajo pesadas en forma frecuente, no es cierto que por instrucciones de la patronal la trabajadora sufriera la enfermedad profesional, que levantara exceso de peso de manera constante, diariamente, frecuentemente sin estar dotada de elementos de seguridad, no es cierto la lesión que se describe, que la demandada creara el ambiente para ocasionar el daño sufrido, que se haya creado la necesidad de intervenirla quirúrgicamente, que la demandante no pueda realizar ninguna actividad física propia de su arte u oficio, que exista declaratoria de incapacidad total y permanente, que no pudiera tener un adecuado sustento para sí y para los que de ella dependen, que tendrá que vivir el resto de sus días con dolores en sus miembros inferiores y que sufra de un daño moral, no es cierto que la patronal no haya proveído de herramientas de seguridad industrial y que exista hecho ilícito patronal.

Que el patrono da cumplimiento de las normativas previstas por la ley, la demandada notificaba de los riesgos en el trabajo y otorga los implementos necesarios para las actividades. Que no es cierto que la trabajadora tenga derecho a reclamar daños materiales (lucro cesante), que no es cierto que se haya certificado la incapacidad profesional, que no es cierto que la trabajadora hubiera podido percibir ingresos durante 16 años, 3 meses y 13 días por la cantidad de Bs. 171.812,13.

Que no es cierto que el patrono esté obligado, ya que no existe culpabilidad alguna de su parte a pagar las indemnizaciones señaladas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues no es cierto que exista actitud culposa del patrono, no es cierto que la patronal sometió a una situación riesgosa a la trabajadora, que no es cierto que la demandante tenía que desplazarse por todas las instalaciones internas de la sede patronal haciendo las labores que especifica en su libelo, no es cierto que su labor fuese peligrosa para su salud, ni que no se le haya indicado las actitudes preventivas y el procedimiento bajo el cual debía ejecutar las labores, que no es cierto que no se le dotó de los implementos de seguridad para evitar alguna patología vertebral, que no es cierto que no se ha cumplido con el registro de higiene y seguridad industrial, con el programa y la formación de los trabajadores.

Que lo cierto es que ha cumplido las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y de las normas que regulan la materia laboral. Que la actora no demostró el supuesto daño moral ni la relación causa efecto.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude el concepto de antigüedad por la cantidad de Bs. F. 14.092,91 e intereses por la cantidad de Bs. F. 7.328,00 ya que fueron depositadas en el fideicomiso del Banco Occidental de Descuento y retiradas progresivamente por la trabajadora.

Niega, rechaza y contradice que la fórmula utilizada por la actora para conformar el salario integral y calcular la antigüedad y demás conceptos laborales, sea la que derive de la ley, ya que las mismas resultan “incongruentes, improcedente e impropias”, por cuanto no se aplica a los parámetros matemáticos adecuados; lo cierto es que las cantidades de dinero reclamadas son exorbitantes por temerarias y mal calculadas.

Que el contrato colectivo de trabajo establece treinta días continuos para el disfrute de las vacaciones y el aumento paulatino de los días a cancelar por años laborados, concepto este que no forma parte de las alícuotas para el cálculo de la antigüedad, sino el bono vacacional conforme a la ley, observándose del contenido de la demanda que el concepto que toma en cuenta la reclamante para la antigüedad, son las vacaciones y no el bono vacacional, aunado al hecho de que el promedio mensual lo suma al salario diario, lo que es improcedente y contrario a derecho, haciendo una errónea interpretación del contrato colectivo, que nace para superar los beneficios de ley; es por ello que el contrato colectivo supera a la ley y agrupa a las vacaciones y bono vacacional dentro del total a cancelar, en lo que se traduce que en el bono vacacional están incluidos los siete días de salario más un día por año.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. F. 5.719,70 por concepto de utilidades, en virtud de haber sido canceladas correctamente mientras que existió la relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude Bs. F. 144,00 por concepto de utilidades fraccionadas del año 2009, en virtud de existir suspensión de la relación laboral por enfermedad diagnosticada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que dicho pago no se debe causar.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden las vacaciones vencidas 2007-2008 por la cantidad de Bs. F. 867,40 y vacaciones fraccionadas 2008-2009 por la cantidad de Bs. F. 722,83 por existir para la fecha suspensión de la relación laboral por enfermedad diagnosticada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude el bono vacacional vencido 2007-2008 por la cantidad de Bs. F. 1.850,45, bono vacacional fraccionado 2008-2009 por la cantidad de Bs. F. 1.542,04 por existir para la fecha suspensión de la relación laboral, por enfermedad diagnosticada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. F. 8.029,88 siendo que el retiro de la trabajadora se produjo por haber excedido doce meses la suspensión, es decir, más de cincuenta y dos semanas que establece la Ley del Seguro Social.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden las cantidades de dinero reclamadas por el cesta ticket, desde el mes de marzo de 2007 hasta el 15 de enero de 2009, por la cantidad de Bs. F. 6.325 y en el supuesto negado, nunca admitido que pueda pertenecer a la trabajadora alguna cantidad por este concepto, sería desde marzo de 2007 hasta marzo de 2008, equivalentes a 52 semanas, divididas entre 2, es decir, 26 semanas multiplicadas por 5 días laborados y 26 semanas multiplicadas por 6 días laborados, alcanzando un total de 286 días para un total de Bs. F. 3.932,50.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. F 7.000,00 por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva, y que la demandada esté obligada a cancelarlo.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. F. 54.092,52 por concepto de prestaciones sociales, por cuanto el mismo fue sufragado por la demandada.

Niega, rechaza y contradice la pretensión de pago de la cantidad de Bs. F. 88.651,20 por concepto de indemnización subjetiva tarifada.

Niega, rechaza y contradice la pretensión de pago de la cantidad de Bs. F. 171.812,13 por concepto de daños materiales.

Niega, rechaza y contradice la pretensión de pago de la cantidad de Bs. F. 50.000,00 por concepto de daños morales.

Niega, rechaza y contradice que el valor de la demanda se debe estimar en la cantidad de Bs. F. 364.555,85.

La demandada niega que exista a su cargo responsabilidad alguna en los hechos que la actora explana inconsistentemente en su libelo de demanda, pues no existe conducta culposa, negligente e imprudente por parte de la patronal, así como tampoco violación o contravención a la normativa laboral, de seguridad y de salud, ni la del derecho común.

Ahora bien, de seguidas para esta Sala al análisis del acervo probatorio, en los siguientes términos:

Pruebas de la parte demandante:

Copias al carbón de recibos de pago signadas con el alfanumérico “A-1” al “A-86” –vid. ff. 61 al 146-, se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ellos se demuestra que la actora recibía un salario, conceptos por transporte, horas extras, guardias de área, bono auxiliar, así como las deducciones legales. Así se decide.

Recibos de cancelación de vacaciones marcadas con el alfanumérico “B1-B7”, -vid. ff. 147 al 153- se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Demuestran que a la actora le fueron canceladas las vacaciones del periodo 17-03-1999 al 17-03-2000, la cantidad de Bs. 212.000,00 (53 días) y correspondiente al bono vacacional, la cantidad de Bs. 4.000,00, del período 17-03-2000 al 17-03-2001, la cantidad de Bs. 288.000,00 (58 días) y por bono vacacional, la cantidad de Bs. 9.600,00, del período 17-03-2001 al 17-03-2002, la cantidad de Bs. 306.240,00 (58 días) y por bono vacacional, la cantidad de Bs. 15.840,00, del período 17-03-2004 al 17-03-2005, la cantidad de Bs. 673.349,11 (61 días) y por bono vacacional la cantidad de Bs. 66.231,06, del período 17-03-2005 al 17-03-2006 por la cantidad de Bs. 843.670,87 (61 días) y por bono vacacional la cantidad de Bs. 96.814,69, del período 17-03-2006 al 17-03-2007 la cantidad de Bs. 1.061.898,37 (61 días) y por bono vacacional la cantidad de Bs. 139.265,36. Así se decide.

Constancias de trabajo de la demandante emitidas por la demandada signadas con las letras “C”, “D” y “E”, -vid. ff. 154 al 156-, documentales que fueren impugnadas por la parte demandada en cuanto al contenido y firma, señalando que emanaban de un tercero, que se tratan de médicos privados, sin insistir la parte promovente en su validez; en consecuencia, se desechan del acervo probatorio, por cuanto no quedó acreditado a través de otro medio probatorio la veracidad de los mismos. Así se decide.

Copias fotostáticas de la convención colectiva signada con la letra “F”, que –vid. ff. 157 al 170-. Esta documental, no se tiene como medio de prueba, dado el carácter normativo de la misma. Así se decide.

Original del Informe médico emitido por el Dr. N.F. (traumatólogo), marcado con la letra “G”, -vid. folio 177-. Documental privada impugnada por la parte a quien se le opuso, se considera desechada por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Copia fotostática del informe médico emitido por el Dr. A.Á., signado con la letra “H” –vid. folio 178-. Documental privada impugnada por la parte a quien se le opuso, se considera desechada por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Original del informe de resonancia magnética, emitido por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, M.S.. Misión Barrio Adentro, signado con la letra “I” –vid. folio 179–. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; documental con la cual se demuestra que a la ciudadana A.P., se le diagnosticó Hernias Discales a nivel de L4-L5 y L5-S1. Así se decide.

Copia fotostática del informe de resonancia magnética de columna lumbar, emitida por imágenes diagnósticas del Centro Médico Paraíso C.A, signada con la letra “J” –vid. folio 180-. Documental impugnada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se desecha por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Original de constancia médica emitida por el Dr. A.Á., marcada con la letra “K”, -vid. folio 181- Documental impugnada por la parte a quien se le opuso, se desecha por cuanto debió ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Original de la constancia médica emitida por el Dr. A.Á., marcada con la letra “L”, -vid. folio 182-. Documental impugnada por la parte a quien se le opuso, se desecha al no ser ratificada en juicio conforme lo estipula el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Original de la constancia médica emitida por el Hospital Central Dr. Urquinaona, Departamento de Anestesiología, marcada con la letra “M”, -vid. folio 183-. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, documental que demuestra que la demandante fue atendida por presentar dolor neuropático por discopatía degenerativa más hernia discal L4-L5-L-S1. Así se decide.

Copia fotostática de la documental “I”, que se encuentra signada con la letra “N”, -vid. folio 184-. Téngase por reproducida su valoración en la parte ut supra. Así se decide.

Original del informe abierto de evaluación de puesto de trabajo realizado por los especialistas en salud ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), signado con la letra “Ñ” –vid. ff. 185 al 201-. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, documental con la cual se demuestra que el referido instituto realizó la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, certificando: Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5 S1 (nomenclatura CIE 10:M510), considerada de origen ocupacional que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, presentando secuelas psicológicas como cuadro depresivo s.r. (nomenclatura CIE 10: F43.21). Así se decide.

Original de la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), marcada con la letra “O”, -vid. ff. 202 al 203-. Téngase por reproducida su valoración, en los mismos términos que anteceden. Así se decide.

Original del informe psicológico emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), marcada con la letra “P”, -vid. ff. 204 al 205-. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, documental con la cual se demuestra que el referido instituto concluyó que la demandante desarrolla un “trastorno adaptativo de reacción depresiva prolongada”, debido a cambios emocionales y a la incertidumbre sobre su futuro producto de la discapacidad de dicha enfermedad. Así se decide.

Original de “cuenta individual” de la demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, extraída de la página web (http://www.ivss.gov.ve), signada con la letra “Q”, -vid. folio 206-. Documental que no fuere atacada conforme a derecho, y por cuanto de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; se le otorga valor a ésta. En consecuencia, demuestra que la fecha de primera afiliación de la demandante fue el día 01/10/1999. Así se decide.

Original de “constancia de trabajo para el IVSS” (forma 14-100), marcadas con las letras “R” y “S”, –vid. ff. 207 al 208–. Documental que no fuere atacada conforme a derecho, en este sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ella se demuestra que la fecha de ingreso de la demandante fue el día 17/03/1999 y de egreso de fecha 15/01/2009, adminiculado esto, con los argumentos del libelo; así como de los salarios percibidos. Así se decide.

Original de la forma 15-30, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcada con la letra “T”, -vid. folio 209-. Documental que no fuere atacada conforme a derecho, por tanto, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ella se demuestra que el Servicio de Neurología, indica como informe, que la demandante presenta dolor lumbar irradiado, calambres y parestesia, en la que se indica que necesita cirugía de región lumbo-sacra. Así se decide.

Original de Forma 15-102-H, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcada con la letra “U”, -vid. folio 210-. Documental que no fuere atacada conforme a derecho, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ella se demuestra que la demandante presenta lumbalgia crónica, cambios degenerativos L4-L5 y L5-S1 y ameritó consulta ortopedia. Así se decide.

Copia simple de fe de bautismo signada con la letra “V”, -vid. folio 211-. Documental que no fuere atacada conforme a derecho, sin embargo se desecha por cuanto no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.

Originales de los certificados de incapacidad (forma 14-73) signados con los alfanuméricos “W1”-“W7” –vid. ff. 212 al 218-. Documental que no fuere atacada conforme a derecho, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ella se demuestra que la demandante fue incapacitada por el Departamento de Neurología del referido instituto, por presentar hernias discales L4-L5 y L5-S1 y protrusión. Así se decide.

En referencia con la exhibición de documentos:

De los recibos de pago, consignados por la parte actora, en copias al carbón identificadas con alfanumérico “A-1” al “A-86”, los cuales fueron valorados ut supra; la demandada no desconoció el contenido de los recibos, en consecuencia, se tienen por reconocidos,. Así se decide.

Del informe médico, emitido por el Dr. A.Á.. Dicha prueba fue impugnada por la parte demandada, el mecanismo de acción (exhibición), no es el idóneo por las razones expuestas ut supra, por tales motivos no existe valoración al respecto. Así se decide.

En cuanto a las pruebas de informes:

Que se oficiare a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en la Sala de Contratación Colectiva a los fines de que informare todos los contratos suscritos por la Clínica Falcón desde el año 1997 hasta la fecha. Visto que no fue atacada conforme a derecho, se le otorga valor probatorio, debido a que consta en actas del folio 461 al 475, las respectivas resultas. Así se decide.

Pruebas de la parte demandada:

Copias fotostáticas de las solicitudes de anticipos sobre prestaciones sociales dirigidas al Banco Occidental de Descuento, signada con la letra “A”, -vid. ff. 220 al 228-. Documentales que fueren atacadas por la parte actora por tratarse de copias y al no constatarse su certeza con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, carecen de valor probatorio. Así se decide.

Original de estado de cuenta de fideicomiso a favor de la demandante, emitido por el Banco Occidental de Descuento, signado con la letra “B”, -vid. folio 229-. Documental impugnada por la parte a quien se le opuso, carece de valor probatorio. Así se decide.

Copia de la Forma 14-09, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, -vid. folio 230-, signada con la letra “C”. Documental que no fuere atacada por la parte a quien se le opuso, por tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ella se demuestra que la demandante tiene como diagnostico: “PRETUSIONES [rectius: pretrusiones] L4-L5-L5-S1 CON DEGENERACIÓN DISCAL”. Así se decide.

Copias fotostáticas de la comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento, correspondiente al fideicomiso desde el año 1999 hasta el año 2007 marcada con la letra “D”, –vid. ff. 231 al 387–. Documentales impugnadas por la parte actora por tratarse de copias, sin embargo, no pudo constatarse su certeza con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, por lo tanto, carecen de valor probatorio. Así se decide.

Copia fotostática de la cédula ampliada de la demandante, signada con la letra “E”, –vid. folio 389–. En virtud de que dicha documental en nada ayuda a dilucidar los hechos controvertidos, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

En relación con la prueba de informes:

Que se oficiara al Banco Occidental de Descuento, a objeto de que informe lo relacionado con la cuenta fiduciaria de la demandante, los depósitos y retiros con indicación de fechas de las transacciones. Constatadas las resultas –vid. ff. 476 al 485–, se demuestra que la demandante tiene un fideicomiso constituido a su favor por la demandada Hospitalización Falcón S.A., en fecha 05 de febrero de 2003, el último aporte reflejado es de fecha 06/03/2007, y el último movimiento reflejado es del 01/01/2010, se señala como total de capital la cantidad de Bs. F. 5.258,38 y como total anticipo el monto de Bs. F. 5.073,00 y un saldo de Bs. F. 185,30, que existen en actas los estados de cuenta correspondiente al fideicomiso desde su apertura hasta su cuenta, por tales motivos se le otorga valor probatorio. Así se decide.

Una vez examinado el material probatorio, esta Sala para decidir, observa que efectivamente, durante el lapso de la suspensión de la relación laboral, no se causan los conceptos laborales por cuanto, de conformidad con los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de lo establecido en el artículo 41 de su Reglamento, en dicho lapso el patrono no está obligado a pagar salario, ni el trabajador a prestar servicio; en consecuencia, durante ese tiempo no corre la antigüedad, de modo que, se computa el tiempo transcurrido antes y después de la suspensión.

Así las cosas, las diferencias peticionadas en la presente causa por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como tickets de alimentación, durante el tiempo de la suspensión de la relación de trabajo, no proceden. Así se decide.

Precisado lo anterior, se tiene que la relación se inicia en fecha 17/03/1999, es suspendida a partir de marzo de 2007. En este sentido, se desprende del libelo de demanda que desde el día 22/03/2007, se agravaron los problemas de salud de la trabajadora acudiendo por tal motivo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que le atendiera y “el cual emitió una serie de reposos a partir del mes de marzo de 2007”; igualmente, se desprende de los alegatos de la demandada en su contestación, “que la trabajadora estuvo suspendida por mas (sic) de 52 semanas…”, circunstancias estas que permiten inferir que no ha sido un hecho controvertido el tiempo de suspensión de la trabajadora. Para tales efectos, esta Sala necesariamente debe precisar una fecha de inicio de tal suspensión y, de las actas del expediente –vid. folio 177– cursa prueba signada con la letra “G”, contentiva de un reposo médico que, si bien es cierto, no se le dio valor probatorio, coincide con los elementos alegados por ambas partes en el debate procesal, en consecuencia, se tomará como inicio de la suspensión laboral el 22 de marzo de 2007. Así se decide.

Así, visto que la sentencia recurrida está ajustada a derecho en lo que respecta a la condena al pago de las acreencias laborales demandadas, se reproduce lo expuesto y decidido por la alzada, en cuanto a la procedencia de los conceptos relativos a: deducción de utilidades pagadas por Bs. F. 4.775,54; indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización sustitutiva del preaviso; antigüedad; intereses de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; bono vacacional de los años 1999 y 2000; utilidades de 1999 a marzo de 2007; y lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para la antigüedad, utilidades y bono vacacional. Así como la indexación e intereses moratorios, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1.841 de la Sala de Casación Social, de fecha 11/11/2008 (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cía., C.A.).

En tal sentido, a los efectos de salvaguardar la autosuficiencia del fallo, de seguidas se reproducen los conceptos precedentemente indicados y, que fueren ratificados por esta Sala, en los siguientes términos:

Con relación a lo denunciado por la parte actora respecto al pago de la antigüedad y cesta ticket en el tiempo que la actora estuvo suspendida, se realizan las siguientes consideraciones:

Resulta menester transcribir los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de igual lo establecido en el artículo 41 de su Reglamento:

Artículo 93. La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

Artículo 94. Serán causas de suspensión:

  1. El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

  2. La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

    (Omissis)

    Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

    Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

    Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

    Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

    La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.”

    Artículo 41.- Efectos: Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador y el empleador quedarán exonerados de los deberes recíprocos de prestar el servido y pagar el salario.”

    De los preinsertos dispositivos legales se establece claramente que en el lapso de suspensión de la relación laboral, el patrono no está obligado a pagar salario, ni el trabajador a prestar servicio; y durante ese tiempo de suspensión no corre la antigüedad, es decir, se computa el tiempo transcurrido antes y después de la suspensión.

    Por otra parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, establece en el artículo 101 la posibilidad de computar la antigüedad en el tiempo que “dure la discapacidad siempre y cuando ésta sea temporal”, la cual no es el caso, por cuanto en la presente causa quedó demostrado que la actora padece una enfermedad que le genera una discapacidad parcial y permanente.

    A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia de fecha 10 de julio de 2008, lo siguiente:

    Ha quedado establecido que la relación de trabajo estuvo suspendida por el tiempo que la demandada demoró en otorgarle la jubilación al actor después de la solicitud de la misma, esto es, desde el 1° de abril de 2003 hasta el 1° de julio de 2004. Ahora, según lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo durante la suspensión de la relación de trabajo el trabajador no está obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, siendo así, el demandante no tenía derecho a percibir el salario ni los demás conceptos reclamados durante el mencionado lapso de tiempo si no prestó el servicio, en consecuencia, la demandada no lo privó de percibir cantidad de dinero alguna. Por tal razón, este reclamo se declara improcedente. Así se decide.

    Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, se tiene que durante el lapso de la suspensión el patrono no debe pagar ni salario, ni lo correspondiente por antigüedad, y ello traduce que no se causan utilidades ni vacaciones. Así las cosas, no proceden las diferencian peticionadas en la actual causa por los conceptos de antigüedad, vacaciones (descanso y bono) y utilidades durante el tiempo de la suspensión. Así se decide.

    De otra parte, precisado lo anterior, se tiene que la relación se inicia en fecha 17/03/1999, es suspendida el 22/03/2007 y, llega a término en fecha 15/01/2009. En tal sentido, desde el 17/03/1999 al 22/03/2007, transcurrieron ocho (8) años y cinco (5) días, tomando en cuenta que fue a finales de marzo, que se agravaron los problemas a nivel de la columna, conforme a la demanda. Desde la suspensión hasta la fecha de culminación de la relación laboral, ese tiempo no cuenta a los efectos del cómputo de antigüedad, como lo prevé el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En este sentido, resulta necesario indicar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en fecha 3 de agosto del 2009 sentó el criterio que a continuación se transcribe y acoge:

    De igual forma, precisa la Sala que dicho beneficio procede por jornada efectivamente trabajada y de las pruebas a.n.s.e. control de asistencia o libros de entrada y salida del personal, necesarios para determinar los días que la trabajadora laboró efectivamente, lo que hace imposible su determinación a los fines del pago, razón por la que se declara su improcedencia. Así se resuelve.

    De igual forma, la Sala de Casación Social en fecha 23 de septiembre de 2010, estableció:

    En el caso sub examine, señalan los recurrentes que la sentencia impugnada violentó normas de orden público, ya que declaró improcedente el pago del beneficio de alimentación, bajo el fundamento que a los demandantes les corresponde el beneficio de alimentación durante la jornada laboral, y no en los días sábados y domingos, días feriados, ni cuando los trabajadores estén disfrutando del período de vacaciones.

    Aducen que la recurrida no consideró que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social dispuso que ‘el descanso vacacional, los descansos en días sábados y domingos, los días feriados y la no asistencia al trabajo, son derechos sociolaborales que no se originan en la voluntad del trabajador, y su disfrute o ejercicio no justifica que el patrono deje de otorgar beneficio de alimentación, menos aún cuando sea cumplido mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas, así, la no prestación del servicio por parte del trabajador de manera justificada, no puede entenderse como un hecho que le sea imputable y por tanto no suspenderá la provisión del beneficio de alimentación’.

    Finalmente alegan que el ad quem debió considerar en su decisión que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece que ‘cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada’.

    Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por los demandantes, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulnera normas de orden público, ni la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social, en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional. Así se decide. (Cursiva de la Sala).

    Amparado en la norma antes transcritas, y en sintonía con el criterio jurisprudencial señalado, se desprende con meridiana claridad que la condenatoria del bono alimenticio procede sólo en caso de que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda, y el tiempo de suspensión por enfermedad no se subsume en lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento eiusdem. Así se decide.

    Con respecto a lo denunciado por la parte actora referente al error de apreciación de los hechos que a su decir incurrió el juez a quo, efectivamente se deducirá por utilidades pagadas, la cantidad de Bs. F. 4.775,54 y no lo indicado el la sentencia de primera instancia Bs. F. 5.719,70 –vid. folio 513, segunda pieza del expediente–. En virtud que la actora indica en el libelo los montos cancelados y de la suma de ellos resulta la cantidad de:

    PERÍODO

    DÍAS DE UTILIDADES

    MONTO CANCELADO

    Año 1999

    66

    264,00

    Año 2000

    66

    316,80

    Año 2001

    66

    348,48

    Año 2002

    70

    430,69

    Año 2003

    70

    599,71

    Año 2004

    70

    772,33

    Año 2005

    70

    685,70

    Año 2006

    78

    1.357,83

    Año 2007

    19.5

    (fraccionado)

    0,00

    Total (BsF.)

    4.775,54

    En este sentido, al no haber sido objeto de apelación lo ordenado por el juez a quo en cuanto a la determinación de los montos del concepto de utilidades, el mismo queda firme y se ordena una experticia complementaria de la siguiente forma: el experto tomará en cuenta los recibos consignados al expediente descontando el pago de Bs. F. 4.775,54 ya recibidos como lo afirma el demandante. Asimismo, los años y días indicados en el cuadro ut supra. Así se decide.

    Por otra parte, es menester indicar que la Sala de Casación Social en fecha 7 de julio del año 2008, señaló lo siguiente:

    Del extracto de la recurrida transcrito precedentemente, se evidencia que el juzgador superior, tal como lo alegó el formalizante, no analizó las pruebas promovidas por la parte actora a los efectos de demostrar la ocurrencia del hecho ilícito que, a su decir, ocasionó el daño moral, cuya indemnización se reclama.

    Ahora bien, no puede decirse que tal proceder por parte del sentenciador de alzada acarree la inmotivación del fallo, por silencio de pruebas, por cuanto no fueron apreciadas en virtud de que el juzgador, estima improcedente dicho reclamo, por considerar que los hechos alegados, a saber, la disminución del salario del actor, no haberle entregado la carta de trabajo, forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y carta de despido, los elementos de fraude y mala intención en el procedimiento administrativo ventilado en asunto Nº DP11-S-2005-000178, así como en la transacción suscrita en dicho proceso, no podían ser considerados como hechos ilícitos, por su naturaleza, y por tanto, no podían ser causantes de un daño moral en el actor.

    De manera que, el análisis de las referidas probanzas, por parte del sentenciador de alzada resultaba inoficioso, por cuanto, declaró que el hecho que se pretendía demostrar a partir de ellas, no era capaz de ocasionar un daño moral al trabajador, asimilándolo al caso del despido injustificado realizado por el patrono. (Subrayado y negrillas del juzgado superior).

    Así las cosas, puntualiza que la parte demandante denuncia que el empleador incurrió en un hecho doloso por cuanto no le entregó a la actora la forma o “planilla 14-03”, emanada de Seguro Social, y conforme al criterio de la Sala Social anteriormente señalado, no puede concluirse que ello configure un hecho ilícito por parte del patrono; sin embargo, en aras de garantizar los derechos socio-laborales, se le ordena a la empresa demandada a través de la presente decisión hacerle entrega inmediata a la actora de la “Forma 14-03” emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que la misma proceda a tramitar lo correspondiente por paro forzoso u otras indemnizaciones que sólo le corresponde otorgar al Seguro Social. Así se decide.

    Al mismo tiempo la parte demandada indicó, en la audiencia de apelación, que la actora no fue despedida sino que el empleador ejerció el derecho que le confiere el artículo 9 de la Ley del Seguro Social el cual establece:

    Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

    En primer lugar, la norma no faculta despedir ni retirar a un trabajador luego de las 52 semanas de suspensión por enfermedad; la referida norma claramente determina lo relacionado a prestaciones de dinero de acuerdo a la incapacidad que padece el trabajador.

    Aunado a ello, el ordenamiento jurídico es un todo y debe ser interpretado de manera sistemática, y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el artículo 100 establece:

    Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

    Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales.

    Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

    En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

    El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

    Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo.

    Quedó demostrado en la presente causa, que la actora padece una enfermedad que le genera una incapacidad parcial y permanente, y de acuerdo a la norma antes transcrita, el empleador debe reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, y gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

    Debió la demandada asegurarse que la actora gozara de una debida asistencia médica y la posible integración a su puesto de trabajo, y no proceder al despido, como quedó demostrado en actas. En consecuencia, le corresponden a la actora las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, la indemnización por despido injustificado que, tomando en cuenta que la relación se extendió por más de cinco (5) años, y conforme a las previsiones del numeral 2 de la señalada norma, corresponden 150 días. Por otra parte, respecto a la indemnización sustitutiva del preaviso, de acuerdo al literal “d” de la señalada norma sustantiva laboral, corresponden 60 días de salario pues la relación es mayor de dos (2) años pero no mayor de diez (10). Estas cantidades de días se han de multiplicar por el salario integral vigente a la fecha del despido, que corresponde a Bs.F. 37, 53 diarios.

    De tal forma que por indemnización por despido injustificado corresponden Bs.F. (150 x 37,53); lo cual arroja la cantidad de Bs.F. 5.629,50. Asimismo, por indemnización sustitutiva del preaviso (60 x 37,53), lo cual arroja la cantidad de Bs.F. 2.251,80. Así se decide.

    Ahora bien, con respecto al concepto de antigüedad objeto de apelación, a decir de la demandada ya este concepto fue cancelado; sin embargo, de las documentales no se evidencia que efectivamente se encuentre cancelado dicho concepto y de la informativa del Banco Occidental de Descuento se evidencia que por Fideicomiso la actora recibió sólo Bs.F. 5.073,00 por lo que resulta improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.

    En consecuencia, el concepto de antigüedad, ha de calcularse a razón de 5 días por mes después de cumplido el 3er mes ininterrumpido de labores y se adicionan 2 días de antigüedad, pasado el 2º año. Ha de calcularse a salario integral, vale decir, la suma del salario normal más la alícuota de las utilidades, y la del bono vacacional, respectivo de cada año conforme a la contratación colectiva vigente.

    Respecto al salario a utilizar, como la parte demandante afirma uno y la demandada otro, se determinará a través del análisis de los diversos recibos de pago consignados, con la incidencia de las horas extras y feriados en ellos reflejados, en caso de ausencia de recibo se privilegia lo afirmado por la parte actora, por cuanto era carga de la demandada desvirtuar lo alegado por la parte actora en cuanto al salario.

    En este sentido, para el cálculo de la antigüedad se ordena una experticia complementaria del fallo, que tomará en cuenta los parámetros antes señalados, además se tendrá que descontar lo ya recibido por fideicomiso, es decir, Bs.F. 5.073,00 conforme a informativa del Banco Occidental de Descuento, la cual riela a los folios 476 al 485, segunda pieza del expediente. Además, se tendrá presente que hasta el 06/03/2007 se generan intereses, conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y después de esa fecha, es el rendimiento de fideicomiso.

    El bono vacacional del año 1999 es de 44,17 días, el del año 2000 de 54 días conforme a contratación colectiva del trabajo de la empresa Hospitalización Falcón, C.A., consignada al expediente a los folios 157 al 176. Así se decide.

    Para el cálculo de la antigüedad desde el 17 de marzo de 1999 hasta el 06 de marzo de 2007, utilidades de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, y fraccionadas 2007 (hasta marzo 2007) y bono vacacional 1999 y 2000, se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos anteriormente explicados. Así se decide.

    Por todo lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana A.P., contra la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN FALCÓN, S.A., y se ordena a la demandada cancelar a la actora la cantidad de Bs.F: 7.881,3 por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para la antigüedad, utilidades, y bono vacacional. Asimismo, se le ordena a la demandada hacer entrega a la actora de la “forma 14-03”, en los términos indicados ut supra. Así se decide.

    De seguidas se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1.841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A.).

    Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 15/01/2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, incluida la antigüedad, se han de computar en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

    En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad, la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (15/01/2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación, a saber; el día 26/01/2010, que es cuando la demandada tuvo conocimiento de la reclamación.

    Dichos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a través del Instituto Nacional de Estadística, que ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial, los cuales deberán ser expresamente establecidos por el tribunal al cual corresponda la ejecución.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en este caso se debe realizar otra experticia para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

    Determinado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre las indemnizaciones por enfermedad ocupacional reclamadas por la actora, es decir, la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la responsabilidad objetiva, lo establecido en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Hospitalización Falcón, S.A., a fin de reparar el daño moral y material. A tal efecto, siendo un hecho no controvertido la existencia y padecimiento de la enfermedad, y conteste con lo expuesto al resolver el recurso de casación, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de manera directa y principal la ejecución de las labores por parte de la demandante, en su agravamiento.

    Al respecto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: en primer lugar el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que, conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, para aquellos casos en que el trabajador no esté amparado por el seguro social obligatorio, empero se constata en el caso sub iudice que se encuentra dentro del sistema de seguridad social; en segundo lugar, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y por último las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica de derecho del trabajo, sino en el derecho común.

    Ahora bien, de las pruebas valoradas y apreciadas cursantes en autos, se evidencia que la enfermedad padecida por la demandante, fue calificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como una enfermedad ocupacional, cuando expresamente señala que “se trata de una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (Nomenclatura CIE 10: M510), considerada de origen Ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual presentando como secuelas psicológicas Cuadro Depresivo S.R. (Nomenclatura CIE 10: F43.21)”. (Subrayado añadido) –vid. ff. 199 y 202 primera pieza del expediente–.

    En consecuencia, establecida como ha sido la existencia de una enfermedad ocupacional, pasa esta Sala a determinar la procedencia de la indemnización que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En este sentido, es necesario reiterar que tales indemnizaciones se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de disposiciones legales contenidas en ella.

    Así las cosas, de la revisión de las actas procesales esta Sala concluye que la parte demandante demostró el incumplimiento por parte de la empresa Hospitalización Falcón, S.A., de la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al no haber instruido la actora al momento de su ingreso, omitiendo con ello indicaciones sobre actitudes preventivas y procedimiento bajo las cuales debía ejecutar su labor; al no dotar de implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral; ni cumplir los requisitos legales del registro del comité de seguridad y salud laboral; ni la formación de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral; con criterio epidemiológico para el área de camareras inexistente, carencia de estadísticas actualizadas de accidentes laborales, tal como se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad y evaluación del puesto de trabajo elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Elementos todos que acarrean el consecuente incumplimiento de lo establecido en los artículos 46 y 56, numerales 3, 7 y 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. –vid. ff. 185 al 201–.

    En este orden de ideas, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece:

    Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras

    Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

    (Omissis)

    1. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    (Omissis)

    A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    En el caso concreto, quedó demostrado en autos que la empresa incumplió con las obligaciones previstas en la citada ley, lo que deviene en la procedencia de la referida indemnización.

    Por ello, la indemnización será estimada en el equivalente al salario de tres (3) años, esto es, a mil noventa y cinco (1095) días, a razón de Bs. F. 37,53 diarios lo que arroja un monto de cuarenta y un mil noventa y cinco bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bs. F. 41.095,35.).

    No obstante, al no haberse demostrado el hecho ilícito, (el dolo o culpa del empleador) debe advertirse que no proceden las indemnizaciones establecidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

    Habiéndose determinado la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por la trabajadora, por su agravamiento, calificando en consecuencia la enfermedad como ocupacional, y certificada su discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, resulta procedente la indemnización prevista en la cláusula 16 de la convención colectiva suscrita entre la empresa y el Sindicato Único de Trabajadores del estado Zulia, la cual establece:

    Cláusula N° 16.-

    Accidentes de Trabajo o Enfermedad Profesional:

    Cuando el trabajador que encontrándose dedicado a sus labores habituales, sufriere un accidente relacionado directamente con dichas labores; según lo pautado en el artículo 561 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cual le produzca incapacidad total de conformidad con la calificación médica; la empresa se obliga en pagarle por este concepto la cantidad de SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 7.000,00).

    Si la incapacidad fuere parcial la empresa, le pagará la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4.200,00).

    Si el trabajador fallece instantáneamente a consecuencia del accidente o en el período de recuperación del mismo, el pago será de SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 7.000,00).

    El pago de estos conceptos, se hará a los familiares legales y testamentarios del trabajador, tipificados en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador haya fallecido o este incapacitado legalmente para hacerlo.

    En cualquiera de los casos señalados, la empresa pagará a los familiares del trabajador, según lo establece el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, o al trabajador, las prestaciones sociales dobles conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    De conformidad con el contenido de la referida cláusula, corresponde a la trabajadora una indemnización por un monto de siete mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 7.000,00), en razón de la discapacidad total permanente diagnosticada.

    Asimismo, demanda la actora una indemnización de cincuenta mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 50.000,00), por el daño moral sufrido en razón de la enfermedad ocupacional que padece. Si bien tal pedimento fue fundamentado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, los cuales presuponen una responsabilidad subjetiva por culpa o negligencia del empleador, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

    Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por la trabajadora demandante, en virtud de la enfermedad ocupacional que padece.

    En cuanto a la estimación del referido daño moral, pese a lo contemplado por la actora recurrente, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria se ha referido al respecto precisando que se deben permitir al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Sin embargo, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala también ha sostenido una serie de hechos o elementos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

  3. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se aprecia que la trabajadora padece de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual que le impide la realización de ciertas actividades que implican posturas sostenidas por el tronco; presentando como secuela psicológica cuadro depresivo s.r..

  4. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente- enfermedad o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que aun cuando puede imputarse la producción del daño a la inobservancia de las normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no quedó demostrado el dolo ni la culpa.

  5. La conducta de la víctima: en autos no quedó demostrado que la trabajadora haya incurrido en dolo o culpa para contraer la referida patología ni que haya contribuido a agravarla; por el contrario, fue diligente, y una vez diagnosticada la patología acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el fin de calificar y certificar su enfermedad.

  6. Grado de educación y cultura del reclamante: no costa en autos el grado de formación de la trabajadora, sin embargo puede inferirse que el nivel de instrucción es básico, en virtud del cargo desempeñado.

  7. Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la actora era de condición económica modesta por cuanto desempeñaba un cargo de obrera, en este caso, de “camarera”. Contaba con 53 años de edad para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional y discapacidad.

  8. Capacidad económica de la parte accionada: no consta en los autos el capital social de la empresa demandada; no obstante, atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

  9. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa del expediente que la empresa incumplió las normas de higiene y seguridad industrial.

  10. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: esta Sala, por vía de equidad, considera prudente fijar la cantidad de treinta mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral.

    En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la actora, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2010, emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en consecuencia, 2°) ANULA la referida decisión; y 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.P., contra la sociedad mercantil Hospitalización Falcón, S.A.

    No hay condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber vencimiento total.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    No firma la presente decisión la Magistrada C.E.G.C., quien no estuvo presente en la audiencia pública correspondiente, por razones justificadas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de

    la Federación.

    El Presidente de la Sala y Ponente,

    ________________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    La Vicepresidente, Magistrado,

    __________________________________ _______________________________

    CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

    Magistrada, Magistrada,

    __________________________________ _________________________________

    S.C.A. PALACIOS C.E.G.C.

    El Secretario,

    ____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2010-001437

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,