Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2013

Fecha de Resolución30 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
PonenteAsdrubal Salazar Hernández
ProcedimientoBeneficios Laborales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 30 de enero de 2013

Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-002071

PRINCIPAL: AP21-L-2012-001551

En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, sigue A.L.P.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.753.918; representada judicialmente por M.S. y L.C.R.S., inscritas en el IPSA, bajo los números 63.410 y 148.078, respectivamente, contra la firma mercantil, de este domicilio, SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de octubre de 2004, bajo el N° 70, tomo 78-A. Cto., representada judicialmente por J.M. y J.C.L.P., inscritos en el IPSA, bajo los números: 69.202 y 46.167, respectivamente; el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 23 de noviembre de 2012, dictó su fallo definitivo por el cual declaró sin lugar la demanda.

Contra dicho fallo la parte actora ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 10 de diciembre de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 21.01.2013 de 2012, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 20 de diciembre de 2012.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo y el cual más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La parte actora en su libelo, señala que comenzó a prestar servicios personales, subordinados y bajo relación de dependencia, a tiempo indeterminado e ininterrumpido, para la demandada, en fecha 02 de mayo de 1994, que mantiene una franquicia con la marca S., reconocida en el negocio de peluquería, (SANDRO, C.A.). Que a pesar de haber comenzado sus actividades cobrando su salario en efectivo, la empresa, el 09 de mayo de 2001, la obligó a firmar un contrato de cuenta en participación, bajo la amenaza que si no lo firmaba, no podía seguir trabajando en la peluquería, ya que es bajo esa modalidad que trabajan todos los peluqueros, cosmetólogos y demás personal de la empresa. Que la empresa le tramitó el RIF personal, y le mandó a elaborar un talonario de facturación bajo el nombre de la firma: “ANA PEÑA de R. COSMETOLOGA”, para cancelarle el salario a través de dichas facturas, que siempre estuvo (el talonario) en poder de la demandada, que era quien elaboraba la factura para cancelarle, que llenaba en manuscrito ya que fue creado para la prestación del servicio de manera exclusiva con la demandada; que la empresa se encargaba de la retención del impuesto a través de su contadora, y la empresa le cancelaba directamente los honorarios al contador.

Que con esto se evidencia que el pago se le efectuaba de manera periódica, semanalmente, y que constituye su única fuente de remuneración, que además realizaba sus labores según las instrucciones y bajo el control de la demandada; que en octubre de 2010 le pretendían hacer constituir una firma personal para pagarle el salario, a lo cual se negó, y la empresa comenzó a pagarle bajo la modalidad de honorarios profesionales, pero con los mismos talonarios de facturación, la retención del impuesto, todo siguió igual, que solo cambió la denominación para su pago, ya de un contrato de cuentas en participación (sic), y le colocaron en las facturas, el concepto de honorarios profesionales, cumpliendo las mismas funciones que venía desarrollando.

Que desempeñaba el cargo de cosmetóloga, que implicaba todo lo relacionado con la limpieza de cutis, hidratación, pilin, tatuajes de cejas, depilaciones, tratamiento corporal y facial, peinados y maquillaje profesional.

Que cumplía una jornada de trabajo los días lunes, martes, miércoles, viernes y sábados, a excepción de los domingos del mes de diciembre que sí los trabajaba, con dos días libres a la semana, que eran los jueves y los domingos, con horario de 9:00 a.m. a 6:00 p.m.; que en un comienzo le pagaron el salario en efectivo, pero a partir del 09 de mayo de 2001, la obligaron a firmar el contrato de cuentas en participación con la demandada, para poder seguir trabajando, pero sin embargo, continuó realizando las mismas actividades y recibiendo el mismo salario como al inicio de la relación laboral.

Repite luego lo ya dicho sobre que la obligaron a constituir una firma personal, a lo que se negó, y le exigieron que atendiera los clientes que le asignaban, sin poder rehusarse, porque de lo contrario, no le asignaban clientes nuevos o la despedían; que el salario era cancelado semanalmente, y entre el 01 y el 08 de cada mes, le cancelaban el total que le adeudaban del mes anterior.

Que su jefa era M.A.B. (sic), encargada y gerente de la peluquería. Que los implementos de trabajo (pinzas, camilla, sillas, ceras, toallas, utensilios), eran propiedad de la demandada; que estaba obligada a comprar los implementos de trabajo y los productos como cremas, lacas, y demás productos empleados en los peinados, a la empresa. Que la empresa le suministraba estos productos, y luego se los descontaba como compras.

Que la empresa le impartía las normas y parámetros que debía acatar como trabajadora, ya que su trabajo era por cuenta del patrono, ya que los clientes acudían al local por el nombre y el prestigio de la empresa, que era la que le asignaba los clientes, pues no podía decidir a quién atendía y a quién no, porque según el patrono, ello atentada contra el ejercicio de la marca y el buen nombre de la peluquería S., con lo cual, a decir de la actora, se evidencia uno de los elementos de la subordinación, ya que además de cumplir el horario, debía hacer el trabajo que la empresa le asignara, sin poder rehusarse, recibiendo como contraprestación, un salario semanal.

Que ello evidencia la concurrencia de los elementos de la relación de trabajo, o sea, la prestación personal del servicio de la trabajadora, el pago del salario de manera periódica y reiterada semanalmente, y la subordinación, ya que debía, además de cumplir un horario, debía cumplir con las normas, parámetros y reglas que le imponía el salón a través de su jefa, quien era quien organizaba la labor que debía cumplir la trabajadora, y a quien debía rendirle cuentas.

Que la infraestructura era propiedad de la empresa, pero los material o insumos de trabajo, era obligatorio comprarlos a la empresa en el momento de realizar el trabajo. Que los demás trabajadores, también ganaban los salarios según este mismo sistema.

Que los contratos de cuentas en participación fueron hechos como una simulación o fraude a la Ley, pero siendo los derechos de los trabajadores son irrenunciables, y en dichas relaciones prevalece la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, su relación con la demandada, tiene las características de una relación laboral, donde se dan los elementos de subordinación, prestación del servicio, el pago del salario, y la amenidad. Que por ello, está amparada por el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 89, 90, 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que a partir del mes de octubre de 2010, la empresa comenzó a ejercer un acoso en su contra, no asignándole clientes, contratando otras cosmetólogas, para que renunciara, con lo cual desmejoró la condición de sus ingresos, hasta que renunció, cumpliéndose su preaviso, en fecha 02 de mayo de 2011.

Que a pesar de haber exigido sus prestaciones sociales, se negó a pagárselas, alegando que no le correspondían porque entre ellos lo que había era una relación mercantil.

Que el último salario fue de Bs.466,66, devengado en el mes de abril de 2011, que tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

Que es por ello que ocurre ante la competente autoridad del tribunal para demandar, como en efecto demanda, a SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., para que le pague los conceptos que más adelante detalla, y que estima en la cantidad de un millón ochocientos setenta y dos mil quinientos sesenta y dos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.1.872.562,61); que discrimina así:

  1. - Antigüedad causada entre el 02 de mayo de 1994 hasta el 19 de junio de 1997, o sea, tres (3) años, un (1) mes y siete (7) días; Art. 666 de la LOT, noventa (90) días de salario, equivalente a Bs.675,90.

  2. - Compensación por transferencia por el lapso transcurrido entre el 02 de mayo de 1994 y el 19 de junio de 1997, conforme al artículo 666, literal b) de la LOT, Bs.675.90.

  3. - Utilidades fraccionadas correspondientes al lapso del 02 de mayo de 1994 al 31 de diciembre de 1994, igual a cinco (5) días por mes (Art.174 LOT), o sea, 40 días de salario, por el último salario, corresponden, Bs.18.666,40.

  4. - Utilidades desde el 01 de enero de 1995 al 15 de junio de 1997, son cinco (5) días por mes, o sea, 150 días, por el último salario (Bs.466,66), suman Bs.69.999,00.

  5. - Utilidades fraccionadas, desde el 15 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 1991 (sic), cinco (5) días por mes, son 30 días, por el último salario (Bs.466,66), igual a Bs.14.000,00.

  6. - Utilidades desde el 01 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2010, reclama 60 días, al último salario, durante 13 años, o sea, 780 días, o sea, la suma de Bs.363.994,80.

  7. - Utilidades fraccionadas desde el 01 de enero de 2011 al 30 de abril de 2011, cinco (5) días por mes, o sea, veinte (20) días, al último salario, o sea, la cantidad de Bs.5.333,20.

  8. - Vacaciones y bono vacacional vencidos y no cancelados, correspondientes a los períodos del 1994/1995 al 2009/2010, las sumas de Bs.10.266,52, por el período 1994/95; Bs.11.199,84, por el período 1995/96; Bs.12.133, por el período 1996/97; Bs.13.066,48, por el período 1997/98; Bs.14.000,00, por el período 1998/99; Bs.14.993,12, por el período 1999/2000; Bs.15.866,44, por el período 2001/01; Bs.16.799,76, por el período 2001/02; Bs.17.733,08, por el período 2002/03; Bs.18.666,40, por el período 2003/04; Bs.19.999,72, por el período 2004/05; Bs.20.533,04, por el período 2005/06; Bs.21.466,36, por el período 2006/07; Bs.22.399,68, por el período 2007/08; Bs.23.333,00, por el período 2008/09; Bs.23.799,66, por el período 2009/2010; y Bs. Bs.23.799,66, por el período 2010/2011.Todos al último salario de la actora, por los días correspondiente a cada período.

  9. - Días de descanso conforme a los artículos: 153, 154, 157, 212, 216 y 219 de la LOT, de toda la relación reclamada, o sea, 1.636 días de descanso no pagados, al último salario, lo cual alcanza a la cantidad de Bs.763.455,76. Se detallan en cuadro anexo, los días de descanso correspondientes a cada año de la relación, desde 1994 hasta el 2011.

  10. - Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 16 de junio de 1997 al 02 de mayo de 2011, reclama la suma de Bs.234.525,42, por 13 años, 10 meses y 16 días de antigüedad, o sea, 1.022 días al salario integral devengado mes a mes, a razón de cinco (5) días por mes laborado.

  11. - Antigüedad adicional, conforme al parágrafo primero del artículo 108 de la LOT, o sea la cantidad de Bs.11.124,75, por 25 días adicionales de antigüedad.

  12. - Intereses sobre prestaciones sociales, de acuerdo al artículo 108 de la LOT, los cuales estima en la cantidad de Bs.101.639,93.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la demandada dio oportuna contestación a la demanda, según escrito que obra a los folios, del 60 al 87 de estas actuaciones, en el cual mediante apoderado, señala que, niega, rechaza y contradice, tantos en los hechos como en el derecho, la demanda de autos.

Que su representada es una franquiciada de la marca SANDRO, cuya franquicia fue adquirida en fecha 15 de febrero de 2005, obteniendo los conocimientos del sistema operativo de la marca en cuestión, para explotar el negocio de peluquería bajo los parámetros contractuales según la licencia adquirida; que debía operar la tienda de acuerdo a estándares de calidad, horarios, uniforme y procedimientos establecidos en los manuales operativos que forman parte del contrato de franquicia; así como la obligación de pagar a CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A., no solo el solo el costo inicial de la franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular de la marca, por la explotación de la marca (SANDRO); que por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia que un mismo negocio sea operada por distintas personas jurídicas o naturales, utilizando la misma marca, sin que éstas se encuentren vinculadas, tratándose de empresas y/o fondos de comercio absolutamente independientes, con contabilidad independiente, que solo tiene en común el uso de la marca, S., y el manual operativo, S., para identificar el servicio que prestan, como consta al contrato de franquicia marcado “C1”.

Niega entonces, que entre la actora y la demandada existiera una relación de carácter laboral, y mucho menos, que la misma pudiere encuadrarse dentro de los parámetros del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; y que en consecuencia, opone como defensa al fondo, la falta de cualidad e interés, tanto de su representada para sostener el juicio, como de la actora para intentarlo y sostenerlo, en razón de que entre las partes, no existió relación laboral.

Que la única vinculación existente entre las partes, deviene del contrato de cuentas en participación suscrito el 01 de noviembre de 2004, entre ambas, notariado ante la Notaría Pública 5ª del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 21, tomo 50, mediante el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, tanto en las ganancias como en las pérdidas.

Que se establece en el contrato de cuentas en participación, en cuanto a la distribución de las ganancias y las pérdidas (recibos de cobro marcados B1 al B77), que la actora ejercía su profesión u oficio, como participante, directamente con sus clientes, a quienes cobra un monto determinado en dinero, del cual obtuvo, originalmente, el 75% de la ganancia, quedando a favor de la sociedad, la diferencia del 25%; y desde el mes de diciembre de 2007, fijaron la distribución de la ganancia en un 70% a favor de la actora, y de un 30% para la demandada.

Que la actora en el contrato de marras, asume la obligación de aportar, además de su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio, reflejados en un 8%, y el impuesto municipal de patente de industria y comercio, en un dos por ciento (2%); con lo cual, añade el apoderado de la demandada, se demuestra que estaba consciente del tipo de relación existente entre ambas. Que por su parte, la empresa aporta, en buen nombre y reputación de la marca S., por ser franquiciada de dicha marca, así como el local comercial y los servicios de los que está dotado. Que así mismo, se establece la obligación para la actora y para la demandada, del pago del IVA que hay que enterar al Fisco Nacional, en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia; estableciéndose al respecto, cláusulas penales en caso de resolución anticipada del contrato.

Que el contrato de cuentas en participación llegó a su fin el 30 de abril de 2011, por acuerdo voluntario y bilateral de las partes, de resolver de manera anticipada la relación mercantil existente entre ambas, que consta de documento suscrito por ambas partes, promovido por su representada marcado “A8”.

Que siempre la mayor ganancia se la llevaba la demandante; que para hacer efectivo el pago, presentaba la factura mensual a su mandante, reflejando el monto de su participación en el negocio, el cobro del IVA generado por cada factura, como se demuestra del legajo marcado del B1 al B77. Que por su lado, su representada presenta al actor mensualmente la factura del monto que ella debía aportar para la explotación del negocio, o sea, el 8% por gastos administrativos, y el 2% por concepto de aporte para el pago de impuestos municipales de patente de industria y comercio.

Que por otra parte, los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por la actora para prestar el servicio a sus clientes, son de su exclusiva porque son adquiridos por ella misma, con dinero de su propio peculio; que no había supervisión o instrucciones de su representada cuando la actora atendía a sus clientes, o sea, que siempre actuó bajo su propio arbitrio, sin limitación o supervisión de ningún tipo.

Que el caso de autos no encuadra dentro de los parámetros del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no concurren los elementos del artículo 67 ejusdem.

Niega la relación de trabajo en que la actora fundamenta su demanda; que hubiere comenzado a prestar servicios en forma subordinada el 02 de mayo de 1994, como cosmetóloga, y que la misma se desarrolló hasta el 30 de abril de 2011, terminando por renuncia; que lo cierto es que convinieron en asociarse el 01 de noviembre de 2004, mediante un contrato de cuentas en participación, por lo que niega que se haya obligado a la actora a suscribir dicho contrato; que 30 de abril de 2011, termina el contrato por voluntad bilateral de las partes quienes deciden resolver de manera anticipada la relación mercantil, como se desprende la documental marcada “A8”.

Sostiene dicho apoderado, que su representada emerge jurídicamente el 04 de octubre de 2004, y que alega la actora que comenzó a prestar servicios para su representada en fecha 02 de mayo de 1994, fecha para la cual no estaba constituida su representada, por lo que niega que la actora haya comenzado a prestar servicios en esa fecha 02 de mayo de 1994, ni en ninguna otra fecha.

Niega así mismo la jornada alegada en el libelo, toda vez que su representada no le impone el cumplimiento de un horario, que tanto la actora como su representada ejecutaban el contrato de cuentas en participación para lograr el beneficio en dicho contrato; que el local donde funciona el Salón se encontraba abierto cumpliendo con el contrato de arrendamiento de local y el contrato de franquicia en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m., de lunes a sábado, y abre dos domingos al mes, a las 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., salvo en el mes de diciembre en que se mantiene abierto de lunes a sábado en el mismo horario, y los domingos de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., para que ambas partes ejecuten a su conveniencia el contrato de cuentas en participación a los fines de obtener las ganancias que en él se reflejan.

Que su representada no supervisa el trabajo de los profesionales (peluqueros, cosmetólogos, manicurista, etc) le hacen a sus clientes, lo hacen de manera voluntaria y a su libre albedrío y experiencia profesional, considerando las exigencias del cliente.

Niega el salario alegado por la actora en su libelo, de Bs.466,66, para el mes de abril de 2011, por ser falso, que ésta presentaba para su cobro mensual a su mandante, el monto de su participación en el negocio, primero el 75% , y después el 70% de la ganancia, que dependía de la cantidad generada por la actora en el mes; que en una relación laboral, el trabajador no presenta a la empresa ninguna factura para el cobro, sino que por el contrario, el patrono paga el salario estipulado y presenta recibo al trabajador; que así mismo, la actora, en la factura que presenta a la empresa, cobra el Impuesto al Valor Agregado (IVA), que corresponde enterar el Fisco Nacional por la venta de bienes y/o prestación de servicios, por lo que es falso que devengaba un salario.

Niega la renuncia alegada en el libelo de la demanda, del 02 de mayo de 2011, ya que la relación mercantil existente entre las partes, finaliza el 30 de abril de 2011, fecha en que las partes deciden resolver de común acuerdo, y de manera anticipada, el referido negocio, como se desprende de la documental marcada “A8”.

Niega que la empresa se haya negado a cancelar a la actora todos los derechos laborales, porque no adeuda ningún concepto ni ningún monto generados en una supuesta relación de trabajo por no existir entre las partes contrato de índole laboral alguno.

Niega seguidamente, con fundamento en la falta de cualidad invocada, en razón de no existir entre la actora y su representada relación laboral alguna, todos y cada uno de los conceptos alegados en la demanda, así como los montos reclamados, con los correspondientes motivos del rechazo, y hace una especial negativo a los días de descanso reclamados por la actora.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación señalando:

Que apela de la sentencia dictada en primera instancia, en la cual se declaró sin lugar la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales, la cual violenta principios constituciones, así como el criterio establecido por Sentencia de la Sala de Casación Social N° 261 y sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nos. 163 y 430.

Que la doctrina jurisprudencial ha señalado que no se puede juzgar erróneamente la naturaleza de una prestación de servicio solo fundamentándose en un contrato, sino que debe prevalecer la realidad de los hechos, por cuanto hay que verificar la realidad desarrollada en esta prestación de servicio. Señalan que debe prevalecer la realidad y la primacía de los hechos. Que la empresa, a fin de desvirtuar la relación laboral y eximirse de cancelar los conceptos que le corresponden a su representada señala que los unió fue una relación mercantil.

Que el contrato de cuentas de participación que unió a la actora con la demandada, establecen entre otras cosas, que la demandada aportaba para el negocio los bienes muebles para prestar el servicio, y aportaba la marca S., que la actora se obliga a cuidar el prestigio de esta marca, a dar un porcentaje de su producción mensual, mas un 2 % para la cancelación de la patente de industria y comercio, que se obligaba a usar un uniforme, a cumplir un horario, a cancelar Bs 100,00 para garantizar el uso de los implementos, se establece una supuesta repartición de ganancia de supuestamente 70% para la actora.

Que ahora bien aun y cuando dentro de las pruebas no consta que la actora recibía instrucciones, no es menos cierto que en un contrato que se encuentra a los autos consignado por la demandada, se compromete la empresa a realizar cursos de entrenamiento y capacitación para los trabajadores, para así operar la tienda S..

Que con respecto al horario no es otro que el que se alego en el libelo.

Que con respecto a la supuesta participación de la ganancia, se tiene que la actora tenia de un 70% pero del cual se hacia una deducción del 2% y del 8 % para otros gatos del negocio.

Que la recurrida señala que había un contrato, pero habría que revisar la realidad de lo que desempeñaba la trabajadora y como ya lo ha señalado la Sala, no basta un contrato para demostrar esto.

Que consta a los autos una declaración de una testigo valorada, la cual expuso que la actora cumplía con sus labores habitualmente, que lo cumplía con equipos de la empresa, que la supuesta ganancia del 70% en realidad era de un 60%.

Que la sentencia señala que no se logró demostrar que la trabajadora laborara desde antes de la fecha del acta constitutiva de la empresa, señalan que la testigo declaró que lleva trabajando para la empresa como 16 años, lo que hace asumir que la relación laboral viene desde antes, porque antes la empresa fungía como una empresa de hecho.

Por todo lo antes expuesto solicita se revoque la sentencia de instancia y se ordene cancelar los conceptos reclamados por la actora en el escrito libelar.

La representación judicial de la parte demandada replicó la apelación de su contraria indicando:

Que en este sentido la apelante hace unos señalamientos de unas sentencias de las Salas, queriendo hacerlas valer, señala que solo privan las de la Sala Constitucional, ya que la que emanan de la sala de Casación Social no tienen criterio vinculante.

Que en cuanto al criterio emanado de la Sala Constitucional, alega que el tribunal en su autonomía revise el caso en cuestión y no se enmarque en una sentencia específica como una directriz.

Que en cuanto a que el contrato de cuentas y participación, en el libelo lo que hacen es desarrollar en forma vaga sobre unas ganancias, sobre ese contrato se manejó un porcentaje del 2% y de 8% el cual fue firmado por la actora, se manejó bajo ese esquema durante la relación laboral, pero en el momento de finalización viene la trabajadora a solicitar unas prestaciones sociales, cuando nunca fue una relación laboral. O es que nunca solicito unas vacaciones, unas utilidades,

El A quo hace su análisis en cuanto al contrato más allá y concluye que si ella no se manejaba mediante el contrato de participación no tenía ganancias. El tribunal utiliza el test de laboralidad y por lo que el tribunal fue eficiente en el análisis de todo el cúmulo de pruebas.

Que hacen alusión en las declaraciones de testigo, señala que tales declaraciones no pueden enervar ningún tipo de contrato y menos notariado, lo cual concluye instancia que se esta ante un contrato distinto a lo laboral.

Solicita se revise con detenimiento la Sentencia del A quo, se declare sin lugar la apelación y se condene en costas a la actora.

CONTROVERSIA:

Apela la parte actora de la decisión del A-quo que declaró sin lugar la demanda por considerar que logró la parte demandada en el proceso desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que quedó demostrado que las condiciones en que la actora prestó servicios, desdibujan los elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, ajenidad y remuneración), y que se trata de una relación en la cual las partes se asociaron mediante un contrato de cuentas en participación para explotar el negocio de la peluquería.

Planteada así la cuestión, se observa que el tema a resolver se circunscribe a la determinación de la existencia o no de la relación laboral alegada por la parte actora y negada por la parte demandada, y de lo que se resuelva al respecto, se analizará la procedencia o no de los conceptos y montos demandados; y como quiera que la demandada ha admitido la prestación de servicios pero bajo la figura de una relación de carácter mercantil sustentada en la suscripción entre las partes, de un contrato de cuentas en participación para la explotación del negocio de peluquería, donde la demandante fungía de cosmetóloga, queda claro, a la luz de la doctrina imperante en materia de la carga de la prueba, sobre la cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido, que en el proceso laboral, la distribución de la carga de la prueba dependerá de la manera cómo el demandado dé contestación a la demanda, entendiéndose que si el demandado admite la prestación de servicios pero le atribuye un carácter distinto a una relación laboral, deberá demostrar en el proceso el carácter de la relación distinto al carácter laboral, por lo que en el caso de autos, corresponde a la demandada, la prueba de que lo existente entre ella y la actora, es una relación de carácter mercantil, y no de carácter laboral, y enervar así la presunción legal que surge a favor de la actora, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de que se presumirá la existencia de una relación de trabajo, entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, y a tales efectos pasa de seguidas este Juzgado Superior al análisis de las pruebas traídas al proceso por las partes.

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Copias simples del contrato de cuentas en participación suscrito por las partes, ante la Notaria Publica 5º del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 1 de noviembre de 2004, cursante a los folios 7 al 10 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se le confiere valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia que las partes pactaron asociarse participando ambas de las ganancias y las pérdidas,

Copias al carbón de las facturas-control emanadas de la parte actora a favor de la parte demandada, cursantes a los folios 11 al 13 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia la cancelación del porcentaje a la parte actora por el contrato suscrito entre las partes.

Originales de los recibos, factura, control emanados de la demandada a favor de la parte actora, cursantes a los folios 14 al 21 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia que la actora pagaba a la demandada gastos administrativos.

Carnet cursante al folio 22 del cuaderno de recaudos n° 1.

No se le otorga valor probatorio por cuanto el mismo ha sido desconocido en la audiencia de juicio por la parte demandada.

Documentales cursantes a los folios 23 al 71 del cuaderno de recaudos n° 1 y camisa cursante al folio 242 del cuaderno de recaudos n° 1.

No se les otorga valor probatorio por cuanto los mismos nada aportan a la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior.

TESTIMONIALES:

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos E.I.P., T.V.M., D.G. y L.T.D.F., quienes comparecieron a rendir declaración ante el Juez de instancia en la audiencia de juicio.

Una vez efectuada la revisión del video de la audiencia de juicio de las testimoniales de las prenombradas ciudadanas, este Juzgado Superior comparte plenamente la valoración efectuada por instancia por lo que da por reproducida la misma.

PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Originales de facturas-control emanadas de la parte actora a favor de la parte demandada, cursantes a los folios 85 al 151 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia la cancelación del porcentaje a la parte actora por el contrato suscrito entre las partes.

Copias simples del contrato de franquicia suscrito entre la empresa Central de Franquicia 3747, C.A. y Salón de Belleza Primo Prima, C.A., cursantes a los folios 159 al 180 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencian las condiciones en que opera la demandada como franquiciada de la empresa antes nombrada.

Copias simples del Acta Constitutiva y Estatutos de Salón de Belleza Primo Piano, C.A., cursante a los folios 182 al 188 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia el objeto de la demandada,

Copias de recibos emanados de la demandada a favor de la parte actora, cursantes a los folios 190 al 229 del cuaderno de recaudos n° 1, sobre las cuales recayó prueba de exhibición.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia que la actora pagaba a la demandada gastos administrativos.

Contratos de participación y sus prórrogas cursantes a los folios 231 al 241 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se le confiere valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia que las partes pactaron asociarse participando ambas de las ganancias y las pérdidas,

TESTIGOS:

La parte demandada promovió la testimonial de M.A.V., quien rindió declaración en la audiencia de juicio.

Una vez efectuada la revisión del video de la audiencia de juicio de la testimonial de la prenombrada ciudadana, este Juzgado Superior le otorga valor probatorio por cuanto ha sido conteste en su declaración respecto a las condiciones de la contratación de la actora.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Corresponde entonces escudriñar en las actas del proceso, si con las probanzas traídas a los autos, logró la parte demandada evidenciar lo que alega, o sea, el hecho nuevo de que lo existente entre la actora y ella, es una relación de carácter mercantil nacida de la suscripción de un contrato de cuentas en participación, mediante el cual se asociaron para la explotación del negocio de peluquería, para lo cual la demandada, después de la suscripción del contrato de cuentas en participación, adquirió los derechos para la explotación de la marca SANDRO, reconocida en el ramo de peluquería, mediante la suscripción de un contrato de franquicia; entendiéndose que no basta para ello, la exhibición del referido contrato de cuentas en participación, sino lo que emerja de los hechos demostrados en el proceso, o sea, aplicando el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias.

Bajo esta premisa, y dadas las dificultades que ofrece este tipo de investigaciones, donde, como se sabe, el patrono se esmera en ocultar, disfrazar, o de alguna manera dificultar que se perciba la verdadera naturaleza laboral de una determinada relación, acudiendo al efecto a todo tipo de subterfugios y elementos que le permitan alcanzar su objetivo, debemos valernos, para acercarnos de la manera más próxima a la verdad a que estamos obligados los dispensadores de justicia, del llamado test de laboralidad, que no es otra cosa que un inventario de indicios desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 13 de agosto de 2002, N° 489, que nos permitirá determinar el carácter laboral o no de la relación que se investiga, y a estos efectos, veamos, las recomendaciones sobre el régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó en el período 1997/1998; en primer lugar:

La forma de determinar el trabajo: Del cúmulo probatorio quedó evidenciado, en especial de declaración de parte rendida ante el Juez de Juicio, por ambas partes, que la labor de la actora como cosmetóloga la cumplía conforme a sus conocimientos y a las exigencias de los clientes, en una cabina individual sin la intervención o control de persona alguna, es decir, que era independiente en la determinación de su actividad.

El tiempo de trabajo y otras condiciones: La actora no cumplía un horario como tal, prestaba sus servicios mientras que el salón estuviera abierto al público, que normalmente era entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m., sin que se le controlara su cumplimiento, y nada ocurría si llegaba tarde, cuando no asistía al trabajo, nada percibía puesto que ninguna labor prestaba; y por otra parte, como ya se dijo, su labor no era inspeccionada por la empresa, ella se entendía con la clientela que le tocaba atender, algunos de los cuales la buscaban expresamente a ella, la esperaban para ser atendidas por ella, y el pago del servicio, era siempre cancelado por el cliente en la caja de la empresa, de lo cual ella percibía un porcentaje que era del 75% por ciento, en un principio, y luego, del 70% de lo producido por ella. Este elemento, resulta para este tribunal, determinante, toda vez que no puede tratarse de un trabajador subordinado y dependiente, aquel que percibe hasta un setenta por ciento (70%) de lo que los clientes pagan por sus servicios, pues lo usual es que el patrono cobra el servicio y le paga un salario al trabajador, que jamás alcanzará tan alto porcentaje. Por otra parte, quedó demostrado en el proceso, que la actora pagaba el ocho por ciento (8%) por los gastos administrativos del negocio, y el dos por ciento (2%) de los impuestos sobre Patente de Industria y Comercio, lo cual, como se sabe, no incumbe a un trabajador bajo condición de dependencia y subordinación; así mismo, se observa que no hay constancia en autos que la trabajadora disfrutara de los períodos de vacaciones normales en toda relación de trabajo, ni que formulara reclamo alguno por esta razón; ni que percibiera cantidad alguna por liquidación de utilidades conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. No consta tampoco, que como trabajadora, hubiera sido inscrita por la demandada en el IVSS.

Forma de efectuarse el pago: Como ya se dijo, la actora percibía, primero, el 75% de lo que los clientes pagaban por el servicio prestado por ella, y después, el 70%; el cual pago era abonado semanalmente por la empresa, que llevaba una relación al respecto, deduciendo lo que debía pagar la actora por gastos de administración (8%) y por impuestos municipales (2%) de Patente de Industria y Comercio. Como se puede observar este pago no tiene las características de un salario, primero, porque no lo paga la empresa, que lo que hace es distribuirlo entre los “participantes” del negocio de manera semanal; y no es propio de una relación laboral, el que se deduzca del salario de un trabajador, los gastos de administración, y los de impuestos. Una nota resaltante en este asunto lo constituye el hecho que, la actora asumía el riesgo de su actividad, en el sentido de que si nada producía, bien porque no asistía a prestar el servicio o porque no atendía a ningún cliente en alguna jornada, nada se le liquidaba; distinto ocurre en una normal relación laboral, en la que el salario del trabajador, se causa en todo caso, haya o no producción.

Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Una vez que el cliente ingresa al salón, y se le asignaba a la actora su atención, lo cual se efectuaba por turnos, o sea, según ingresaban clientes, los iba atendiendo el “participante” que estuviera disponible, y éste se entendía directamente con el “participante”, en este caso, con la actora, que se ceñía a las exigencias del cliente que le dispensaba de acuerdo con su experticia en la materia, sin que recibiera instrucciones o directrices de nadie, o sea, era libre e independiente para aplicar al cliente, según las exigencias de éste, sus experiencias en la materia que se le exigía; es decir, la empresa no participaba para nada en el servicio que prestaba la actora, ésta lo hacía personal e independientemente. Si el cliente quedaba satisfecho con el servicio prestado por la actora, todo marchaba normalmente, sin intervención de la demandada.

Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias: Como queda reflejado en el contrato de cuentas en participación que obra a los autos, suscrito por las partes de este asunto, la demandada aporta el salón con todas sus instalaciones para la explotación del negocio de peluquería, en el que así mismo, hay instaladas cabinas especiales para la prestación de ciertos servicios (depilación, cosmetología, tatuaje, etc.); y la actora solicitaba los productos que utilizaba para aplicarlos a los clientes, que luego le eran descontados de lo que le correspondía por el servicio, de donde queda claro, que estos productos eran de la actora, puesto que los cancelaba a la demandada una vez que los utilizaba. Se observa que la parte actora aporta al negocio, además de sus artes personales, los materiales o productos que usa para aplicarlas a los clientes, así como los utensilios de uso diario en sus menesteres, lo cual por experiencia común, sabemos que opera de esa manera; y que la demandada, aporta, como ya se dijo, el salón con sus instalaciones; y que además, para hacer posible el funcionamiento del negocio, la actora paga también parte de los gastos de administración y de los impuestos, como también ha quedado dicho en este fallo.

Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. En el caso en estudio ha quedado establecido que, si la actora no asistía al trabajo o no atendía a ningún cliente, nada percibía, toda vez que lo acordado entre las partes, es que la actora percibiera el 70% de lo que su actividad generara, de modo que si nada generaba, nada percibía, lo que significa que asumía los riesgos de su actividad o del negocio, lo cual, como se sabe, no es propio de una relación laboral bajo condición de dependencia y subordinación, en la que el patrono asume todos los riesgos, lo cual descarta en el caso de autos, el elemento ajenidad necesario para que se tenga como laboral la relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe. Por otra parte, también queda demostrado con las pruebas de autos, que la actora contribuía con los gastos de administración en un ocho por ciento (8%) y los impuestos de Patente de Industria y Comercio, en un dos por ciento (2%), lo cual, como sabemos, no es propio de una relación de carácter laboral, en la que el trabajador, cumple su labor y percibe un salario, sin que tenga que contribuir con suma alguna para los gastos del negocio; ello descarta toda posibilidad de que se tenga como laboral la relación existente entre la actora y la demandada. Esta ausencia del elemento ajenidad en la relación que se investiga queda también demostrada por la circunstancia, admitida por la demandante en la declaración de parte ante el Juez de Juicio, de que si algún cliente(a), no quedaba satisfecha o conforme con el servicio prestado, se le devolvía el costo del servicio, y la actora nada percibía por ese servicio.

Además de estos elementos, como se dijo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, incorporó en la sentencia ya citada, los siguientes criterios con el objeto de alcanzar la mayor claridad en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación:

Naturaleza jurídica del pretendido patrono: En el caso de autos, el pretendido patrono es una compañía anónima debidamente constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de octubre de 2004, bajo el N° 70, tomo 78-A-Cto.; que como tal, puede celebrar contratos de cualquier naturaleza; y por experiencia común, se sabe que la marca que utiliza, “S.”, se ha constituido en escala nacional como de las de mayor auge en el negocio de peluquería, que es precisamente el que explota la demandada.

En cuanto al objeto social de la demandada, por experiencia común, sabemos que explota el negocio de peluquería para lo cual se vale de expertos en esa profesión, con los que contrata su participación con el aporte de ambos para la explotación del negocio.

Ya se dijo, que los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, son aportados, por la demandada, en lo que atañe al salón donde se presta el servicio, y que los insumos o productos, son pagados entre ambas partes (gastos de administración e impuestos), y los productos que aplicaba la actora a los clientes en la prestación del servicio, los cancela la actora, suministrados por la demandada que se los descuenta de lo que a aquella le corresponde.

El monto de la contraprestación recibida por el servicio, viene a ser, en criterio de este tribunal, una nota resaltante en el caso que se estudia, ya que en principio, no lo paga la demandada, toda vez que lo cancela el cliente, y su importe se distribuye entre la actora y la demandada, en una proporción del 70% para la primera, y el resto para la demandada; esta forma de remuneración, que no sale de la demandada o pretendida patrono, evidencia la ausencia de subordinación en la relación de marras, toda vez que la actora para percibir remuneración debía atender a los clientes, ya que de no atender a ninguno o no asistir a prestar el servicio, no obtenía percepción alguna. Por otra parte, la percepción del 70% de lo que generaba su prestación de servicios por el pago de que del mismo hacían los clientes, constituye una contraprestación manifiestamente superior a lo que percibe una cosmetóloga por idéntica labor, pero bajo condiciones de dependencia y subordinación.

En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, se observa que si bien el mismo se prestaba en el salón de la demandada, era bajo el acuerdo de que tal salón constituía el aporte de la demandada a la explotación del negocio, y que los riesgos del negocio en cuanto a la percepción y responsabilidad frente al cliente, los asumía la actora, que nada percibía si nada generaba, y que si el cliente no quedaba conforme con el servicio, tampoco percibía nada, debiendo devolvérsele al cliente lo pagado por el servicio, sin perjuicio alguno para la demandada.

De todo lo expuesto, se concluye que, pese a que la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser desvirtuada mediante declaraciones de voluntad, en el caso de autos, se observa que el contrato de cuentas en participación que obra a los autos, se cumple tal como la demuestran la realidad de los hechos analizados en el proceso, según el estudio que, mediante la aplicación del test de laboralidad, ha quedado expuesto en este fallo; y como quiera que el contrato de cuentas en participación que obra a los autos, no fue atacado por vicios del consentimiento ni por causa alguna, y el mismo refleja la realidad de los hechos en que se desarrolló la prestación del servicio de la actora, este tribunal le da pleno valor probatorio como demostrativo del acuerdo de las partes de asociarse para la explotación del negocio mediante la figura del contrato de cuentas en participación, con el aporte de lo acordado entre ellas para hacer posible los ingresos de ambas partes.

En consecuencia, se determina que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciado que la prestación de servicios de la actora se llevó a cabo por cuenta propia, ya que en la misma no están presentes los elementos que conforman una verdadera relación de trabajo (subordinación, remuneración y ajenidad), sino que se trata de una negociación de carácter mercantil, en la cual, cada una de las partes, hizo su aporte para la explotación del negocio de que se trata; y en consecuencia, debe este tribunal, declarar improcedente el recurso de apelación de la parte actora, y por tanto, confirmar el fallo apelado. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación de la parte actora contra el fallo del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 23 de noviembre de 2012, la cual queda confirmada. SEGUNDO: Sin lugar la demanda interpuesta por A.L.P.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.753.918, contra la firma mercantil, de este domicilio, SALON DE BELLEZA PRIMO PIANO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de octubre de 2004, bajo el N° 70, tomo 78-A. Cto., por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios. TERCERO: Se imponen las costas del recurso a la parte actora perdidosa por haber quedado confirmado el fallo apelado.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

EL SECRETARIO

GUSTAVO FRIEBERT MENDEZ

En la misma fecha, treinta (30) de enero de 2013, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

G.F.M.

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