Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Febrero de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007029.-

En fecha 12 de diciembre de 2011, la ciudadana ANAIRUBI P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Cédula de Identidad V-6.863.462, asistido por el abogado en ejercicio L.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.10.061, titular de la Cédula de Identidad V-3.174.252, interpuso recurso contencioso funcionarial contra los Actos Administrativos de efectos particulares de remoción y de retiro del cargo de Abogado Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

Por la parte querellada actuó el abogado, A.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.484, en su carácter de sustituto del Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por órgano de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital,

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que “[Es] una funcionaria de carrera, ocupando el cargo de ABOGADO FISCAL I (cargo de carrera), dicha condición de Funcionaria de carrera [le] fue reconocida por el propio órgano de control del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el acto administrativo de Remoción (…) en el Artículo Primero del Resuelto se declara expresamente [su] condición de Funcionario Público de Carrera, por lo que se [le] otorga un mes de disponibilidad en acuerdo al contenido del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”

Que “…[ingresó] en la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital desde la fecha del día 01 de Septiembre de 1998 y [se desempeñó] en el cargo de carrera de Revisor de Contraloría I, posteriormente y después de [desempeñarse] en numerosos cargos a lo largo de [sus] más de Once (11) años de servicios prestados a ese ente contralor, (…) [fue] designada en fecha 01 de Enero de 2010 para ocupar el cargo de Abogado Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de las Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraría (…) hasta el 24 de Noviembre de 2011 fecha en la cual [fue] notificada de que ‘las gestiones de reubicación, practicadas durante el mes de disponibilidad, han resultado infructuosas, Resuelve: Artículo Primero: RETIRAR a la ciudadana: ANAIRUBI PÉREZ MEDIDA, (…) del cargo de Abogado Fiscal I (personal de confianza)…’”

Que con anterioridad al Acto Administrativo que la retiró, se le notificó en fecha 20 de septiembre de 2011, mediante Oficio Nº DRH-DL-1092-2011, del contenido de la Resolución de la Contralora Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Nº 154-2011, que le informaba de su remoción del cargo de Abogado Fiscal, en base a una serie de considerandos.

Que “Cuando la Contralora Interventora Municipal procede a [removerle y retirarle] del cargo de ABOGADO FISCAL I, porque presuntamente la naturaleza de las funciones que [realiza] en el ejercicio del cargo son de confianza, las cuales se traducen a su decir como sigue: ‘Bajo directrices generales, realiza estudios de complejidad a través de la revisión, análisis y evaluación de documentos jurídicos con el propósito de contribuir con la gestión administrativa de control fiscal ejercidas por el Ente Contralor, Aunado a ello las de : Revisar, analizar y evaluar expedientes de los diferentes Entes sujetos al control Fiscal, en los cuales se determinen la presunta responsabilidad administrativa; solicitar inspecciones y fiscalizaciones en Entes sujetos al control fiscal, con la finalidad de recabar elementos probatorios para la sustanciación de los expedientes; Sustanciar expedientes administrativos de los diferentes Entes sujetos a control Fiscal; Aperturar la Potestad investigativa; Emitir decisión, a los fines de notificar la aplicación de sanción a que diere lugar; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato’, por se dichas funciones, como [señaló] anteriormente, a su decir, funciones que en el ejercicio del cargo en cuestión [ella] desempeñaba, cuestión que expresa y enfáticamente [rechaza y niega] ya que jamás [realizó] ninguna de las mencionadas funciones”

Que “…también [rechaza y niega] que las citadas funciones sean de confianza ya que en todo caso, aquel funcionario que en el ejercicio de un cargo determinado las desempeñe, siempre las realizará bajo supervisión y ordenes directas de la Contralora Interventora municipal, ya que dichas funciones son propias y exclusivas de la Contralora Municipal, en cuyo caso tampoco serían de confianza en aplicación del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) a.e.c.d. la citada Ley en su artículo 19 último párrafo tenemos que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley (…) el cargo de ABOGADO FISCAL I, (…) no está establecido dentro de los extremos de los cargos señalados en el artículo 20 de la citada Ley (…) por lo que evidentemente NO se trata de un cargo de libre Nombramiento y Remoción (…) que las funciones que cumplía en dicho servicio público las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo [su] supervisión, eran funciones de dominio público y en definitiva las funciones que desempeñaba no requerían un alto grado de confidencialidad (…)”

Que “…finalmente el calificativo de la nomenclatura utilizada para nombrar o designar el cargo ‘ABOGADO FISCAL I’ hacen concluir necesariamente que sus funciones no son de confianza sino que las mismas son técnicas, específicas de la formación del funcionario, atinentes al análisis jurídico (…) que realmente el cargo desempeñado por [ella] era un cargo de Asistencia Jurídica técnica, cuyas funciones no eran de primordial o decisiva importancia que obligaran a su reserva o determinaran su confidencialidad (…)”

Que “La Información que manejaba era de Carácter PÚBLICA y que las funciones que ejecutaba las realizaba bajo supervisión y mediante Instrucciones Detalladas (…) que no basta con señalar, como lo hizo la administración recurrida, de manera genérica que la funcionaria ejercía funciones consideradas por ese ente administrativo como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho a la defensa del funcionario…”

Que el presente caso no cumple con el requisito establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones que desempeñaba se circunscribían al espacio de Coordinación Legal de la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales adscrita a la Contraloría Municipal, Oficina Técnica que no tiene equivalencia alguna con los despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confiabilidad en la Administración Pública Nacional.

Que “… Jamás [realizó] actividad alguna tendiente a verificar inspecciones o fiscalizaciones, (…) menos aún [realizó] actividad alguna fuera de la oficina de Coordinación legal…”

Que “[fue] afectada de enfermedad que podría denominarse ocupacional por ser Hernia Discal y que debido al largo período de incapacidad que [le] fue ordenado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la administración querellada procedió a solicitar de la Dirección Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual el que se [le] practicara una Evaluación por parte de una Junta Médica, cosa que no se hizo pues solo [fue] recibida por el Dr. W.M., y no por el Dr.M.F.G. aún a pesar de que el Director de Neurocirugía había aprobado la realizaron de una intervención Quirúrgica para intentar evitar [su] incapacitación, en consecuencia al informe suscrito por el Dr. M.F. pero indebidamente firmado por el Dr. W.M. a fin de [evitarse] cualquier tipo de sanción o procedimiento sancionatorio por parte de la administración querellada [se reincorporó] y evitar así [su] incapacitación …”

Que “Por otra parte al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder, (…) violando los limites del poder de discrecionalidad por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de quien por este medio recurre en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con lo cual incurre en la responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó que “…como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes solicitadas, se ordene a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, [reincorporarle] en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de ABOGADO FISCAL I, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, (…) desde el 20 de Octubre de 2011 y hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, (…) toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial (…) tales como Cesta Tickets Alimentación (…), P.d.P., Bonificación de fin de año, Bono Vacacional y Vacaciones, Útiles y Textos Escolares para [sus] hijos en instituciones Educativas, Bonificación o pago por concepto de adquisición de juguetes navideños.”

II

ALEGATOS DEL QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella, el Apoderado Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital manifestó:

Que “ del Expediente Administrativo (…) perteneciente a la querellante, Anairubi P.M., (…) la referida ciudadana fue removida (…) del cargo que ejercía en [esa] Contraloría (…) como Abogado Fiscal I (…) siendo dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción tipificado en la categoría de confianza de conformidad con lo contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también en la Resolución 006-2009, de fecha 14 de Enero de 2009 publicada en Gaceta Municipal Nº 3102-2 de la misma fecha (…) y del cual efectivamente fue notificada, respetando su condición de Funcionario Público de carrera ocupando un cargo de confianza, por lo que, en base a ello y a los fines de garantizar los derechos de la hoy querellante, este Órgano de Control procedió a realizar las Gestiones Reubicatorias pertinentes durante el mes de disponibilidad”.

Que “… agotadas como fueron las gestiones reubicatorias (…), no se obtuvo respuesta positiva de cargo vacante donde pudiera reubicarse, por lo que, transcurrido el lapso de ley, se procedió mediante Resolución Nº 187-2011, de fecha 20 de Octubre de 2011, a retirarla de su cargo.-”

Que “[niega, rechaza y contradice] que los actos administrativos de Remoción y Retiro contenidos en las Resoluciones Nº 154-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011 y Nº 187-2011 de fecha 20 de Octubre de 2011, respectivamente (…) estén viciados de nulidad absoluta por Falso Supuesto, toda vez que, del contenido de la Resolución que contiene su Remoción, se puede apreciar en sus veintiún (21) Considerando que cada uno de ellos se encuentran debidamente motivados de acuerdo a la verificación de las funciones que ella ejercía (…) así como en que de acuerdo a la Estructura Organizativa a la cual pertenece el cargo que desempeñaba la ciudadana Anairubis Pérez, de Abogado Fiscal I, es considerado el mismo como de confianza en virtud de las funciones asignadas y realizados por ella (…) las cuales fueron del mismo modo establecidas en esta Resolución de Remoción a la cual se hace referencia, de acuerdo con el Manual de Cargos contenido en la Resolución 055, de fecha 29 de diciembre de 2008, donde se verifican las funciones inherentes al mencionado cargo de Abogado Fiscal I …”

Señaló que, “[alegó] la accionante que dichos actos están plagados de vicios que los hacen susceptibles de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad, violación a la estabilidad de un funcionario de carrera conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: así como falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, violación de los límites de la discrecionalidad y abuso o exceso de poder, todo lo cual se niega, rechaza y contradice ya que tanto el acto de remoción como el de retiro se encuentran plenamente ajustado a derecho, en virtud de que:

1. ) La resolución que contiene su remoción se encuentra debidamente motivada en sus 21 Considerando los cuales fueron dictados con fundamento a la constatación de las funciones que ella venía ejerciendo y que tenía asignadas de acuerdo al cargo que tenía de Abogada Fiscal I, las cuales se encuentran plasmadas en la Resolución Nº 055, (…) entre otras cosas, así como en las leyes que le son aplicables a la misma (…).

2. ) Le fue garantizado su mes de disponibilidad, verificado como fue que antes de ingresar a esta Contraloría Municipal ocupó el cargo de Secretaria III en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, realizándose al tal efecto todas las gestiones reubicarorias (…), las cuales resultaron infructuosas.

3. ) Le fue garantizado su derecho a la defensa al establecérsele en cumplimiento a nuestro ordenamiento jurídico vigente, la vía judicial de la cual dispone para recurrir contra dichos actos…”

Que “[e]n lo que respecta al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,(…) tenemos que la misma no resulta aplicable a la hoy querellante, ya que si bien es cierto que antes de ingresar a esta Contraloría Municipal tuvo carrera por ante el Ministerio de Transporte y comunicaciones al ocupar el cargo de Secretaria III, no es menos cierto que tal y como queda demostrado con las pruebas (…), la misma ejercía un cargo de confianza (…) y a las funciones que son inherentes al mismo, las cuales ella realizaba…”

Que en cuanto el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho aludido, esta representación lo “…niega, rechaza y contradice, toda vez que, de acuerdo a la Estructura Organizativa de esta Contraloría Municipal, lo cual aunado a las funciones que le eran asignadas las cuales ejecutaba de acuerdo al Manual de Cargos contenido en la Resolución 055, (…) efectivamente es de confianza, no constituyendo esto un falso supuesto de hecho…”

Que “…es importante destacar en esta oportunidad que la ciudadana Anairubi P.M., ya identificada, venía realizando funciones inherentes a su cargo que contenían un alto grado de reserva (…)”

Que “…[l]a querellante ejercía el cargo de Abogada Consultor I al cual le fue cambiada su denominación el día 01/01/2010 con motivo al: 1) P.d.R. en que actualmente nos encontramos, en virtud de la intervención de la Contraloría General de la República desde Noviembre de 2009, 2) A la aprobación de la Estructura Organizativa Específica de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador… 3) Al cambio de la denominación de los cargos contenida en la Resolución Nº 067-2010, de fecha 27 de mayo de 2010 (…) pasó a denominarse a tal cargo Abogado Fiscal I, no obstante sus funciones no cambiaron, ya que lo único que se modificó en esa oportunidad fue la denominación del nombre.”

Consideró importante destacar, que la querellante estuvo de reposo durante largo tiempo, motivo por el cual expuso, que no existen pruebas de trabajos ejecutados por la funcionaria en ese lapso, no obstante una vez se reincorporó a sus labores, siguió ejerciendo funciones inherentes al cargo que desempeñaba antes de su reposo, añadió que antes de su reposo tenía el cargo de Abogado Consultor I, y que por el p.d.r. pasó a denominarse Abogada Fiscal I, con sus mismas funciones, las cuales como ha explicado son de confianza.

Que “… de autos queda plenamente demostrado que las funciones ejercidas por la querellante revisten un grado de confidencialidad y de carácter reservado, tal como está contemplado en el artículo 79 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual prevé las investigaciones realizadas de las Potestades de Investigación a que se contrae el artículo 77 ejusdem, tienen carácter reservado…”

Que “…en base a ello, tenemos que las funciones que ejercía la ciudadana Anairubi P.M., ya identificada, antes de su reposo y después de éste son de confianza y de carácter reservado, al implicar las mismas el ejercicio directo con el procedimiento de las potestades investigativas, las cuales requieren reserva de acuerdo a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Que la querellante aludió en su escrito libelar que “se evidencia un supuesto Abuso de Poder, por cuanto a su decir es falso que haya realizado funciones que guardaran un alto grado de confidencialidad, e igualmente indica la actora que no realizó actividades u (sic) funciones de Fiscalización o Inspección”

Que “…la querellante no fundamentó en forma alguna su denuncia (…), limitándose a denunciar la supuesta desviación de poder en su Recurso Funcionarial, sin acreditar cuál es supuestamente el fin desviado pretendido, a su decir, por la Administración al dictar el Acto, lo cual efectivamente no pudo haber alegado ni demostrado, toda vez que tal alegato es total y absolutamente carente de veracidad.”

Que “Queda de esta forma desvirtuado el supuesto error en el derecho aplicable, violación de los límites de discrecionalidad, abuso o exceso de poder que a criterio de la querellante hacen susceptible de nulidad absoluta los actos administrativos de su remoción y posterior retiro, por lo que, [solicitó] que sea desestimado tal alegato por impertinente e infundado.”

Finalmente solicitó, que los alegato que han sido explanados en la querella funcionarial sean desestimados en la sentencia definitiva por carecer de veracidad, aunado al hecho de ser infundados y carentes de fundamento jurídico.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad de los Actos Administrativos de efectos particulares de remoción y retiro contenido en la decisión de la Contralora Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital adoptada en acuerdo al contenido de la Resolución Nº 154-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, notificada mediante Oficio Nº DRH-DL-1092-2011, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de dicho órgano contralor, fundamentándose en el contenido de Artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir, dicho acto está viciado de nulidad absoluta por falso supuesto, exceso o abuso de poder y por violación del principio de discrecionalidad; por lo que solicita se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración al de ABOGADO FISCAL I, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 20 de octubre de 2011 hasta su efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial tales como cesta tickets, p.d.p., bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, útiles y textos escolares para sus hijos, bonificación o pago por concepto de adquisición de juguetes navideños.

La parte querellada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por la parte actora, a la vez señaló, que los alegatos que han sido explanados en la querella funcionarial carecen de veracidad, aunado al hecho de ser total y absolutamente infundados y carentes de fundamento jurídico, por lo que solicita sean desestimados los alegatos y vicios invocados por la parte querellante.

Así las cosas, observa este Tribunal del folio 16 al 19, anexo “B”, Oficio Nº DRH-DL-1092-2011, de fecha 20 de septiembre de 2011, dirigido a la ciudadana ANAIRUBI P.M., emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que manifiesta que a fin de notificarle que a través de la Resolución Nº 154-2011, de fecha 20 de septiembre de 2011, la máxima autoridad de ese órgano contralor resolvió su remoción, del cargo de Abogado Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Cabe destacar que el mismo establece en su decisión, lo siguiente:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Remover la ciudadana: ANAIRUBI P.M., (…), del cargo de: ABOGADO FISCAL I,(…) que venía desempeñando; remoción que se hará efectiva a partir de la fecha de su notificación y por cuanto de la revisión del expediente personal de la pre-nombrada ciudadana se observó la existencia de antecedentes de servicios prestados en la administración pública de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es por lo que se le otorga un mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias señalas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; se resultar infructuosas las mismas se procede a su retiro de la administración pública.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana: ANAIRUBI P.M., (…). De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día de la notificación de su remoción, por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital.

ARTÍCULO TERCERO: Se delega en la Directora de Recursos Humanos de esta Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la facultad de realizar las Notificaciones a que hubiere lugar en virtud del presente acto y en dicha notificación dejar expreso señalamiento del recurso legal que a bien podrá interponer de considerar lesionados sus derechos, asimismo a realizar las gestiones reubicatorias dentro del mes de disponibilidad, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente.

(omissis)

Lo anterior conlleva necesariamente a este Órgano Jurisdiccional, a analizar la situación de la ciudadana ANAIRUBI P.M., quien alegó el vicio de falso supuesto de hecho y derecho de los actos administrativos que la removieron y posteriormente retiraron del cargo que ocupaba, basándose en que la misma ejercía el cargo de ABOGADO FISCAL I, el cual fue considerado como un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, hay que señalar que dentro de la Administración Pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción, ambos referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente, a aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, y los segundos, son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, la interpretación debe ser restrictiva; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:

…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

De la norma parcialmente transcrita se observa que los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, que deja entender la existencia no de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señalar taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

Como se desprende de lo expuesto, para determinar que un cargo es de confianza, debe analizarse en cada caso, si las funciones desarrolladas por el funcionario o funcionaria encuadran con los supuestos que menciona el artículo, estudiando de manera detallada la actividad desarrollada para determinar si las actividades principales del funcionario en cuestión requieren o no de un alto grado de confiabilidad.

Lo anterior conlleva necesariamente a analizar las funciones ejercidas por la querellante en el ejercicio del cargo de Abogado Fiscal I, así tenemos que, según se desprende del perfil del cargo correspondiente a ABOGADO FISCAL I, establecido en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, Nº 3095-25, de fecha 29 de diciembre de 2008, Resolución Nº 055-2008, contentiva del Manual Descriptivo de Clases correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y tabla II, Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignada en copia simple, que riela del folio 51 al 87, anexo “C”, en el cargo de Abogado Fiscal, grado 29, código 2111, expresa como Objetivo General lo siguiente:

Bajo directrices generales, promueve y valora las actuaciones fiscales tales como: auditorias, examen de cuentas, inspecciones, fiscalizaciones y cualquier otra, con el objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a un disposición legal o sublegal.

Funciones Principales:

• Revisar, analizar y evaluar expedientes d los diferentes Entes u Organismos sujetos al control fiscal, en los cuales se determinen la presunta responsabilidad administrativa.

• Solicitar inspecciones y fiscalizaciones en Entes u Organismos sujetos al control fiscal, con la finalidad de recabar elementos probatorios para la sustanciación de los expedientes.

• Sustanciar expedientes administrativos de los diferentes Entes u Organismos sujetos a control fiscal.

• Aperturar la Potestad investigativa.

• Emitir decisiones en cuanto a la responsabilidad administrativa, imposición de multas y formulación de reparos a que diere lugar.

• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato.

En sintonía con lo anterior, este Juzgado observó en el anexo “F” del presente expediente, en sus folios 164 al 189, diversos Memorándum que evidencian que las funciones ejecutadas por la Abogada Anairubi Pérez, entre estos el Memorándum de fecha 28/07/2011, suscrito por la abogada supra identificada, dirigido a la Abg. Margiory Cappadonna, que expresa lo siguiente:

Me dirijo a Usted, en la oportunidad de hacer referencia al Informe Definitivo Nº 02-06-014, el cual me fue acreditado mediante memorando Nº DCACPPM-DL-056-2011 de fecha 22-07-2011, a los fines de realizar el correspondiente análisis y valoración jurídica de los hallazgos y soportes recabados durante la Actuación de Control Fiscal 2009.

(negrillas del Tribunal)

Así las cosas, considera este juzgado necesario resaltar Sentencia N° 00023, de fecha 14 de enero de 2009, de la Sala Político Administrativa del TSJ, en cuanto al vicio de falso supuesto, al respecto esta Sala señaló:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

.

Visto el criterio jurisprudencial trascrito, el cual ha sido reiterado en sucesivas oportunidades y que comparte este Órgano Jurisdiccional, este Tribunal desestima el alegato de falso supuesto invocado por la recurrente, en cuanto quedo evidenciado que el cargo de Abogado Fiscal I, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, así se decide.

Ahora bien, resulta oportuno señalar que efectivamente la Administración reconoce que la funcionaria ocupó un cargo de carrera dentro de la Administración Pública, motivo por el cual planteo lo siguiente:

(…) se observó la existencia de antecedentes de servicios prestados en la administración pública de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es por lo que se le otorga un mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias señalas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; se resultar infructuosas las mismas se procede a su retiro de la administración pública.

Siendo así, este Juzgadora consideró pertinente indagar sobre el cumplimiento de la gestión reubicatoria por parte de la administración, por lo que observó en el expediente administrativo de la ciudadana antes identificada, pieza III, lo siguiente:

1.- Oficio Nº DRH-DL-1129-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, dirigido a la Dra. L.L.N., Contralora Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. (Folio 588).

2.- Oficio Nº DRH-DL-1130-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, dirigido al Dr.E.A.G.D.d.R.H. del C.M.d.M.B.L.d.D.C.. (Folio 589).

3.- Oficio Nº DRH-DL-1131-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, dirigido al Dr. A.C., Director (E) de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. (Folio 590).

4.- Oficio Nº DRH-DL-1133-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, dirigido a la Dra. Á.P., Contralora Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.(Folio 591).

5.- Oficio Nº DRH-DL-1135-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, dirigido al Lic. Oscar Antonio Rojas H., Contralor Metropolitano del Distrito Capital. (Folio 592).

6.- Oficio Nº DRH-DL-1136-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, dirigido al Dr. R.N.S.., Contralor Municipal Municipio Chacao del Estado Miranda, Distrito Capital. (Folio 593).

De lo evidenciado de las actas que conforman el presente expediente, resulta claro que las documentales (Oficios) antes señalados se enviaron con el fin de exponer que la ciudadana ANAIRUBI P.M., supra identificada, había sido removida del cargo de confianza que desempeñaba en ese Órgano de Control Fiscal, y habiendo ocupado un cargo de carrera dentro de la Administración Pública antes de su ingreso en esa Contraloría Municipal, se le solicitó en esos despachos comunicaran si en dichos Organismos tenían en su nómina el cargo vacante de Secretaria III, o de similar o superior jerarquía, siendo este el cargo de carrera ocupado por la ciudadana antes de desempeñarse en el cargo de confianza que ejerció en la dicha Contraloría.

De igual manera se observó respuesta de los Órganos antes mencionados que expresaban lo siguiente:

1.- Oficio DSDRH-129-11, de fecha 04 de octubre de 2011, dirigido a la Directora de Recursos de la Contraloría antes identificada, suscrito por el director de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la que informaban que en ese momento no existía cargo vacante de SECRETARIA III, en su Registro de Asignación de Cargos. (Folio 607).

2.- Oficio DPL-575-2010, de fecha 05 de octubre de 2011, dirigido a la Directora de Recursos de la Contraloría antes identificada, suscrito por el Director de Recursos Humano del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la que informaban que luego de una revisión exhaustiva en la nómina del personal adscrito a ese Concejo, pudo constatar que no existía cargo vacante con la denominación mencionada, y que por tal motivo no se podía tramitar su solicitud. (Folio 615).

3.- Oficio DRRHH/44572011, de fecha 05 de octubre de 2011, dirigido a la Directora de Recursos de la Contraloría antes identificada, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Chacao, en la que informaban que en el Registro de Asignación de Cargos de ese Órgano de Control, no existía cargo vacante de SECRETARIA III, ni de similar jerarquía, por lo que se hacía imposible la reubicación de la ciudadana. (Folio 606).

4.- Oficio CMDC/Nº 513-0310-2011, de fecha 03 de octubre de 2011, dirigido a la Directora de Recursos de la Contraloría antes identificada, en la que informaban que realizadas las diligencias pertinentes para la reubicación de la referida ciudadana, pudo constatar que no existía cargo vacante, similar o de mayor jerarquía, en el Registro de Asignación de Cargos de ese Órgano Contralor Municipal. (Folio 603).

5.- Oficio DC-2011-1021, de fecha 06 de octubre de 2011, dirigido a la Directora de Recursos de la Contraloría antes identificada, en la que informaban que realizadas las diligencias pertinentes para la reubicación de la referida ciudadana, evidenció que no existía pudo cargo vacante, similar o de mayor jerarquía, por lo que esa Contraloría Metropolitana de Caracas se encontraba imposibilitada técnica y operativamente para realizar la reubicación solicitada. (Folio 605).

En este sentido se desprende de los Oficios supra citados, que la Administración dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 86 de Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que plantea lo siguiente:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, resulta ineludible señalar que en todo proceso de remoción y retiro, deben cumplirse ciertos parámetros y normativas para llevar a cabo el mismo, con la finalidad de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos de carrera, lo cual en el presente caso conlleva a declarar que los actos administrativos de remoción y retiro se encuentran ajustado a derecho, dado que la administración dio cumplimiento al procedimiento previsto para tales fines, Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ANAIRUBI P.M., Cédula de Identidad V-6.863.462, asistida por el abogado en ejercicio L.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.10.061, titular de la Cédula de Identidad V-3.174.252 contra la Contraloría Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil quince (2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

EL SECRETARIO

ABOG. LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABOG. LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. 007029

HUN/Mdlc