Decisión nº PJ0032015000027 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 30 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución30 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro
PonenteJuan Pablo Albornoz Rossa
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

S.A.d.C., 30 de marzo de 2015

Año 204º y 156º

Expediente No. IP21-R-2014-000118.

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Ciudadana A.M.A.P., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V-15.917.872, domiciliada en la ciudad de Coro, Municipio M.d.E.F..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Abogado A.C.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 155.736.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1998, anotada con el No. 12, Tomo 13-A-CTO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados GLEINY G.C. y J.M.C., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 123.087 y 88.478.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

  1. - En fecha 9 de junio de 2014, comparecen por ante la sede del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., la ciudadana A.M.A.P., identificada con la cédula de identidad No. V-15.917.872, asistida por el abogado A.C.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 155.736, a los fines de consignar escrito contentivo de DEMANDA, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., por Concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos.

  2. - En fecha 11 de junio de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en esta ciudad de S.A.d.C., dictó auto mediante el cual ordenó el despacho saneador al libelo de demanda consignada por la trabajadora A.M.A.P., a los fines de corregir el escrito, por cuanto presentaba diversas imprecisiones que ameritaban ser subsanadas antes de emitir pronunciamiento sobre su admisión. En esa misma fecha, el Tribunal libró boleta de notificación a la mencionada ciudadana informándola sobre el auto dictado.

  3. - En fecha 19 de junio de 2014, la parte actora consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto librado en fecha 11 de junio de 2014.

  4. - En fecha 25 de junio de 2014, la parte actora consignó escrito constante de dos folios útiles, mediante el cual subsanó el libelo de demanda en los términos exigidos por el referido Tribunal.

  5. - En fecha 26 de julio de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., emitió el auto mediante el cual ADMITE la demanda y en consecuencia, ordenó emplazar por medio de cartel de notificación a la parte demandada, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., a fin de que comparezca por ante ese Tribunal al décimo (10mo) día hábil siguiente, a partir de la constancia en autos hecha por la Secretaria del Tribunal, de su notificación, a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar.

  6. - En fecha 9 de julio de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., emitió auto mediante el cual ordenó dejar sin efecto todas las actuaciones de fecha 26 de julio de 2014 y estableció librar nueva admisión de la demanda y nueva notificación a la parte demandada, por cuanto por error involuntario se le colocó la fecha 26 de julio de 2014, no siendo lo correcto. En consecuencia, en esa misma oportunidad, el Tribunal libró el auto de admisión de la demanda y ordenó practicar la notificación de la parte demandada.

  7. - En fecha 18 de julio de 2014, comparece por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial Laboral, la ciudadana A.M.A.P., debidamente asistida por el Abogado Á.C.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 155.736, a los fines de consignar escrito contentivo de Reforma de la Demanda. En esa misma fecha, la demandante consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Laboral, diligencia original mediante la cual otorgó Poder Apud Acta al mencionado abogado, para que la represente en el procedimiento de demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales que tenía incoado en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A.

  8. - En fecha 23 de julio de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en esta ciudad de S.A.d.C., dictó auto mediante el cual ordenó a la demandante un despacho saneador, a los fines de corregir el libelo, por cuanto presentaba diversas imprecisiones que ameritaban ser subsanadas antes de emitir pronunciamiento sobre su admisión. En esa misma fecha libró boleta de notificación a la parte demandante, a los fines que proceda a subsanar las irregularidades detectadas en el libelo de demanda.

  9. - En fecha 4 de agosto de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante consignó escrito original mediante el cual subsanó el libelo de demanda, dando cumplimiento al auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en esta ciudad de S.A.d.C., en fecha 23 de julio de 2014.

  10. - En fecha 04 de noviembre de 2014, la suscrita Secretaria del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., CERTIFICÓ que la actuación realizada por el Alguacil encargado de practicar la notificación ordenada por el Tribunal, se efectuó en los términos indicados en la misma.

  11. - En fecha 25 de noviembre 2014, se dio inicio a la Audiencia Preliminar en el presente juicio, dejándose constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandante y de la INCOMPARECENCIA de la parte demandada, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., ni por sí ni por medio de representante legal o apoderado judicial alguno. En ese estado el Tribunal difirió el dispositivo del fallo para dictado dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.

  12. - En fecha 02 de diciembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó sentencia en la cual declaró:

    PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales interpuesto por la ciudadana A.M.A.P., en contra de la entidad de trabajo CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y demás Beneficios Laborales.

    SEGUNDO: Se declara procedente el pago por Cobro de Prestaciones Sociales y demás Beneficios Laborales a la ciudadana A.M.A.P. por la cantidad de DIECISIETE MIL CINCUENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 17.058,84), arrojados de los cálculos efectuados y revisados por esta Juzgadora, contra la entidad de trabajo CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., TERCERO: En caso del incumplimiento voluntario de la Sentencia declarada definitivamente firme, la demandada perdidosa deberá cancelar los intereses moratorios a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la efectiva materialización de esta, es decir, hasta el efectivo pago de deuda. CUARTO: No se condena en costas a la parte demandada por cuanto le fueron otorgados todos los conceptos reclamados en la presente causa a la parte demandante todo de Conformidad con lo contemplado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los criterios jurisprudenciales de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

  13. - En fecha 4 de diciembre de 2014, comparece por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial Laboral, el Abogado Á.C.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 155.736, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, a los fines de consignar diligencia mediante la cual apela contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en esta ciudad de S.A.d.C..

  14. - En fecha 8 de diciembre de 2014, comparece por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial Laboral, el abogado J.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 88.478, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., a los fines de consignar diligencia mediante la cual se adhiere a la apelación interpuesta por la parte actora.

    I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

    Vistos sendos escritos recursivos de apelación interpuestos por el abogado Á.C.G.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, la ciudadana A.M.A.P., así como por el abogado J.M.C., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la Sociedad Mercantil CONTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., en fecha 8 de diciembre de 2014, ambos contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C.; dichos recursos fueron recibidos por este Juzgado Superior Primero del Trabajo el 19 de febrero de 2015, y en esa misma fecha (19/02/15), se le dio entrada al presente asunto. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 12 de marzo de 2015, ocasión ésta en la que efectivamente se llevó a cabo dicha audiencia con la presencia y participación de los apoderados judiciales de las partes, dictándose inmediatamente el dispositivo del fallo, con la explicación oral por parte de quien suscribe, de las razones y motivos que lo fundan.

    II) MOTIVA:

    II.1) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

    Sobre la carga de la prueba y su distribución en el proceso laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419 de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado, Dr. R.A.V.C., en la cual se ha señalado cuáles son los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

    Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

    . (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior del Trabajo).

    Asimismo, la distribución de la carga de la prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

    Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    En este sentido conviene advertir, que ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la cual, la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, pues dependiendo de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcrita al presente caso, puede apreciarse que debido a la incomparecencia de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, se verificó la presunción de admisión de los hechos contenidos en el libelo de demanda, específicamente los concernientes a los conceptos prestacionales pretendidos por la ciudadana A.M.A.P., dado el reconocimiento tácito de la prestación de su servicio en beneficio de la parte demandada, siendo dichos conceptos las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades, el beneficio de alimentación y la antigüedad, por tratarse de circunstancias legales o hechos que generan obligaciones laborales ordinarias para el empleador, de conformidad con la legislación laboral ordinaria (Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). En consecuencia, corresponde a la parte demandada desvirtuar dicha presunción, es decir, desvirtuar que tales conceptos le asistan en derecho a la trabajadora demandante o demostrar que ya se los pagó y por tanto, que se liberó así de su obligación patronal. Y así se establece.

    Ahora bien, muy a pesar de la incomparecencia a la audiencia preliminar de la parte demandada, no corren la misma suerte los hechos afirmados en el libelo que contienen conceptos ilegales o que constituyen circunstancias exhorbitantes o extraordinarias a la relación de trabajo, como es el caso de la afirmación conforme a la cual, la trabajadora demandante asegura que es beneficiaria de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera porque existe inherencia y/o conexidad entre la empresa demandada, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A. y la filial de la estatal petrolera distinguida como PDVSA GAS, C. A. Es decir, pese a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y la consecuente presunción de admisión de los hechos conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera al caso de marras no procede como si se tratara de un hecho ordinario o consustancial a toda relación de trabajo, como tampoco puede presumirse la existencia de inherencia o conexidad entre dos empresas por la sola afirmación del demandante y la incomparecencia de la parte demandada, ya que la mencionada Convención Colectiva (como todas las Convenciones Colectivas de Trabajo), tiene una aplicación limitada o restringida a los sujetos beneficiados que ella misma define, circunscritos por ciertas condiciones fácticas, de donde se determina el carácter excepcional o extraordinario de su aplicación, mientras que por el contrario, lo ordinario es que una relación de trabajo esté regulada por la legislación laboral ordinaria (antes por la Ley Orgánica del Trabajo, hoy por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), de donde deviene preciso que quien pretende beneficiarse de una Convención Colectiva de Trabajo (en este caso la trabajadora demandante, quien afirma ser beneficiaria de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera), debe demostrar los elementos fácticos necesarios que permitan sustentar su pretensión. En consecuencia, en el caso concreto corresponde a la parte demandante demostrar la afirmación relativa a la existencia de inherencia y/o conexidad entre la empresa CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A. y la petrolera nacional PDVSA GAS, C. A. Y así se decide.

    Finalmente debe advertirse que, dados los motivos de apelación presentados y escuchadas como fueron las intervenciones de las partes, los hechos controvertidos que esta Alzada debe decidir son los siguientes: 1) La procedencia o improcedencia de aplicar la Convención Colectiva de la Industria Petrolera al caso concreto. 2) Determinar si el cálculo de la antigüedad hecho por la recurrida, consideró o no el período pos-natal de la trabajadora demandante. 3) La procedencia o improcedencia del salario dejado de percibir por la trabajadora demandante durante su descanso pre y post natal. 4) Determinar si existe incongruencia en el establecimiento de la finalización de la relación de trabajo, como lo denuncia la parte demandante. 5) Determinar si el cálculo de las vacaciones hecho por la recurrida consideró o no el período pos-natal de la trabajadora demandante. 6) Determinar si el cálculo del bono de alimentación hecho por la recurrida está ajustado a derecho. Y así se establece.

    II.2) DE LOS INSTRUMENTOS PROMOVIDOS POR AMBAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN.

    En sus respectivas intervenciones durante la audiencia establecida por el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cada uno de los apoderados judiciales de las partes consignó documentos con el objeto de ser tenidos como pruebas de sus respectivas afirmaciones. En este sentido, los instrumentos acompañados son los siguientes:

    II.2.1) INSTRUMENTOS PROMOVIDOS POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE.

    1) Copias fotostáticas simples de documento cuyo encabezado reza: “Gobierno Bolivariano de Venezuela. Comisión Central de Planificación”, carente de firma y de la persona responsable de su emisión, contentivo de información mediante la cual se califica a la empresa CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., “habilitada para contratar con el Estado de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Contrataciones Públicas”, inserto del folio 22 al 25 de la pieza 2 de 2 de este asunto.

    2) Copias fotostáticas simples de documento cuyo encabezado reza: “Gobierno Bolivariano de Venezuela. Comisión Central de Planificación”, carente de firma y de la persona responsable de su emisión, denominado Información de la Empresa Registrada, relacionado con la inscripción de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., en el Registro Nacional de Contratistas, inserto del folio 26 al 29 de la pieza 2 de 2 de este asunto.

    3) Original de documento público administrativo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominado Comprobante de Solicitud de la Prestación Dineraria, con el cual se pretende demostrar la fecha de retiro de la trabajadora A.M.A.P. de la mencionada institución, inserto al folio 30 de la pieza 2 de 2 de este asunto.

    II.2.2) INSTRUMENTOS PROMOVIDOS POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE.

    1) Copia fotostática simple del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., inserta del folios 31 al 36 de la pieza 2 de 2 de este asunto.

    Ahora bien, para valorar las documentales descritas resulta imprescindible advertir que todas y cada una de ellas fueron respectivamente promovidas por los apoderados judiciales de ambas partes, durante la audiencia de apelación celebrada por esta Segunda Instancia el 12 del mes y año en curso (12/03/2015). Tal advertencia deviene con la finalidad de observar lo que al respecto dispone el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, aplicado al caso concreto de conformidad con los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La mencionada norma de la ley adjetiva civil es del siguiente tenor:

    Código de Procedimiento Civil.

    Artículo 520.- En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

    Los primeros podrán producirse hasta informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

    Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    Como puede apreciarse, la citada norma legal establece una prohibición expresa en relación con los medios de prueba admisibles en Segunda Instancia, siendo excepcional y exclusivamente aceptables las posiciones juradas, el juramento decisorio y los documentos públicos. No obstante, al aplicar la norma comentada del Código de Procedimiento Civil en el proceso laboral venezolano, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el juez laboral debe cuidar “que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley”, vale decir, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual, entre otras cosas dispone expresamente en su artículo 70, que en el proceso laboral “quedan excluidas las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio”, resultando en consecuencia que el único medio de prueba admisible y por tanto susceptible de valoración en la segunda instancia del proceso laboral venezolano, es el documento público y es el caso que ninguno de los tres (3) documentos consignados por el apoderado judicial de la parte demandante, ni el único documento consignado en la audiencia de apelación por el apoderado judicial de la parte demandada, constituye un documento público propiamente dicho, es decir, un documento público negocial, por lo que es forzoso para este Tribunal, declararlos inadmisibles. Y así se decide.

    II.3) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SU RESOLUCIÓN.

    Corresponde a esta Alzada a continuación, analizar y resolver cada uno de los motivos de apelación presentados por las partes, a través de sus respectivos apoderados judiciales en la audiencia celebrada a tales efectos. Así las cosas, serán estudiados y decididos en el mismo orden que fueron presentados.

    II.3.1) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

    La parte demandante recurrente planteó a través de su apoderado judicial, seis (06) motivos de apelación, expresando oralmente durante la audiencia de apelación, lo que a continuación se indica:

    PRIMERO: “No estamos de acuerdo con la injusticia que comete la sentencia de primera instancia, al no aplicar en el presente caso la Convención Colectiva de la Industria Petrolera”.

    Sobre este primer motivo de apelación manifestó el apoderado judicial de la trabajadora demandante, que disponiendo el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo una presunción de conexidad y/o inherencia, respecto de “las obras o servicios ejecutadas por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos”, no se explica por qué no fue aplicada en este caso la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, tal y como lo habían solicitado en la reforma de la demanda, sobre todo cuando fue un hecho sostenido en el libelo de dicha reforma que su representada (la trabajadora demandante), prestó servicio para una empresa que a su vez había contratado con la Sociedad Mercantil PDVSA GAS, C. A., hecho éste no fue negado por la empresa demandada porque ésta no compareció a la audiencia preliminar, por lo que debe tenerse por un hecho cierto por admitido.

    Así planteado este primero motivo de apelación de la parte demandante recurrente, de la revisión de las actas procesales observa en primer lugar este Tribunal Superior, que ciertamente la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar de forma alguna, es decir, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. Tal incumplimiento de su deber de asistencia ante el llamado de un Tribunal, genera desde luego la consecuencia jurídica de tenerse presumiblemente admitidos los hechos afirmados por la parte demandante en su escrito libelar, es decir, la presunción de admisión de los hechos formulados por la ciudadana A.M.A.P. en su reforma de la demanda. No obstante, tal presunción además de aceptar prueba en contrario, no comprende los hechos que resulten extraordinarios o exhorbitantes a la relación de trabajo, por considerarse contrarios a derecho en los términos que lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual, parcialmente transcrito es del tenor siguiente:

    Artículo 131.- Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en formal oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

    Omissis…

    (Subrayado y negritas del Tribunal).

    En relación con esta norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido un criterio jurisprudencial de forma reiterada conforme al cual, en los casos donde resulte procedente la presunción de admisión de los hechos por la inasistencia del demandando a la audiencia prelimar, es menester hacer una revisión de los conceptos reclamados por el actor para determinar si éstos se encuentran ajustados a derecho o no, si son legales o resultan exhorbitantes a la relación laboral. Así ha quedado establecido entre otras decisiones, en la Sentencia No. 115 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D., dictada en fecha 17 de febrero de 2004, en la que se señala lo que seguidamente se transcribe de forma parcial:

    De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

    Omissis…

    En ese contexto se inclina la exposición de motivos de la Ley Adjetiva del Trabajo al expresar que “La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia, es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la incorporación de medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”.

    Por ende, en el escenario específico de la contumacia del demandado a la prolongación de la audiencia, surten idénticas consecuencias jurídicas a la de la incomparecencia al inicio o apertura de la misma.

    No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se constituye en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.

    Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio

    . (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

    Como puede apreciarse de la cita jurisprudencial parcialmente transcrita, la Sala Social ilustra los casos en los que, de conformidad con la norma adjetiva laboral previamente invocada (art. 131), resulta procedente la admisión de los hechos dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, no obstante, advirtiendo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución responsable de dictar la sentencia, dada la presunta admisión de los hechos afirmados en el escrito de demanda, la obligación de tomar en cuenta la pretensión deducida en contraste con la valoración de los medios probatorios existentes en los autos, a los fines de formarse certeza sobre la procedencia del derecho invocado por la parte demandante y su congruencia con las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Desde luego, ello implica la realización de un estudio con base en los hechos afirmados por la parte actora y que se tienen presuntamente admitidos por la parte demandada (como consecuencia de su incomparecencia a la audiencia preliminar), en contraste con las disposiciones legales, todo ello con el objeto de determinar su procedencia o no.

    Luego, en el caso de autos es evidente que en esos términos procedió la Juez de Primera Instancia, llegando a la acertada conclusión conforme a la cual, en el presente asunto no puede presumirse la existencia de la conexidad y/o la inherencia alegada por la trabajadora demandante y por tanto, declarando improcedente la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, como infundadamente lo pretende la trabajadora demandante, todo ello muy a pesar de la presunta admisión de los hechos derivada de la incomparecencia a la audiencia preliminar de la empresa accionada, ya que del examen de los medios probatorios que obran en los autos acompañados por la demandante recurrente, analizados por esta Alzada –como también lo hizo el Tribunal A Quo-, no se deduce de forma alguna la afirmación de la existencia de inherencia y/o conexidad entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A. y la Sociedad Mercantil PDVESA GAS, C. A., lo que en principio daría por cierto en el caso de autos, un hecho exhorbitante o extraordinario a la relación laboral que existió entre las partes, como lo es que dicho vínculo de trabajo haya estado regulado por la invocada Convención Colectiva de la Industria Petrolera, en lugar de estar regulado por la legislación laboral ordinaria, como en principio corresponde.

    Es decir, del análisis de los elementos probatorios que obran en los autos, acompañados exclusivamente por la parte demandante, no se desprende la existencia de contrato o negocio jurídico alguno entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A. y la Sociedad Mercantil PDVSA GAS, C. A., como infundadamente lo sostiene la trabajadora demandante en su libelo de demanda, ni mucho menos está demostrado que la segunda de las empresas mencionadas sea beneficiaria o propietaria de la obra en cuya realización dice haber sido contratada la trabajadora demandante. Tampoco existe comprobación alguna que demuestre o al menos haga presumir, que la obra para la que asegura la parte actora que fue contratada, es de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica la supuesta empresa contratante (la Sociedad Mercantil PDVSA GAS, C. A.), como tampoco hay evidencia en las actas, que permita determinar que la supuesta obra para la que fue contratada la demandante recurrente, está en relación íntima con la actividad que desarrolla la supuesta empresa contratante (la Sociedad Mercantil PDVESA GAS, C. A.), al punto de producirse con ocasión de ella. De hecho, tampoco está demostrado, ni aún incipientemente, que las obras que realizaba o los servicios que prestaba la empresa demandada (la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A.), los realiza habitualmente para la Sociedad Mercantil PDVESA GAS, C. A., en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro. Luego, siendo que ninguno de los elementos mencionados pueden deducirse de los medios de prueba que obran en los autos, únicamente aportados por la parte demandante, la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera que reclama la trabajadora demandante, tal y como acertadamente lo razonó y decidió la sentencia recurrida, como hecho exhorbitante o extraordinario a la relación de trabajo que es, por supuesto que no resulta procedente en el caso de marras, aún existiendo la presunta admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, por disposición del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la inveterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se declara.

    Para mayor abundancia conviene destacar en segundo lugar, que el apoderado judicial de la parte demandante afirma que para la resolución del caso concreto resulta aplicable la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, porque su representada, la trabajadora demandante A.M.A.P., comenzó la relación laboral en fecha 21 de noviembre de 2011 con la empresa demandada, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., desempeñando el cargo de asistente, en una obra en el área de gas, en la estación de servicio El Isiro, cumpliendo fielmente con su actividad, por lo que el Tribunal A Quo ha debido considerar la presunción de inherencia o conexidad que se desprende del artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el cual, expresamente indica lo siguiente:

    Ley Orgánica del Trabajo (Derogada).

    Artículo 55.- No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

    No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

    Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    En efecto, tal y como acertadamente lo afirma el apoderado judicial de la demandante recurrente, la disposición legal transcrita establecía una presunción iruis tantum, al presumir la existencia de inherencia o conexidad entre las contratistas o subcontratistas y las empresas dedicadas a la rama de la minería y de los hidrocarburos, a las cuales les prestaban sus servicios, de donde resultaba forzoso aplicar el mandato del artículo 56 de la mencionada y derogada Ley Orgánica del Trabajo, en relación con el goce de los beneficios que correspondan a los trabajadores de la industria minera y de hidrocarburos (según el caso), a los trabajadores y trabajadoras de las contratistas o subcontratistas que le prestaban servicios. Por lo tanto y en razón de lo expuesto, el apoderado judicial de la actora estima que la Jueza A Quo concluyó erróneamente que no fue demostrada la inherencia o la conexidad, cuestión está que a su juicio resulta contraria a la presunción del mencionado artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, sobre esta consideración es importante destacar que en el presente asunto hubo prestación efectiva del servicio hasta noviembre de 2012, no obstante la relación de trabajo o el vínculo jurídico laboral se mantuvo hasta bien entrado el año 2013, cuando concluyó el reposo postnatal de la trabajadora demandante. Con ello se quiere significar que al término de la relación de trabajo que existió entre las partes y durante todo este proceso judicial desde su inicio, ya se encontraba en plena vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) y es el caso que la presunción a que se refiere el apoderado judicial de la parte actora, contenida en el artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (LOT), no existe en la vigente Ley, aplicable al caso concreto en razón del tiempo. Inclusive yendo más allá, a juicio de este Tribunal Superior del Trabajo fue muy acertada la decisión del A Quo, al concluir que no es aplicable la Convención Colectiva de la Industria Petrolera en el presente asunto, porque de los medios de prueba existentes en los autos y a.p.e.T. de Primera Instancia –al igual que fueron estudiados por esta Alzada-, tampoco se desprende de forma alguna, cuál es la razón social de ninguna de las dos empresas involucradas en construcción de obras o prestación de servicios relacionados con la industria minera y de hidrocarburos, para que entonces resulte procedente la activación de la presunción relativa que disponía el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. En otras palabras, no sólo se trata de la pretensión de aplicar una norma derogada, como antes se dijo, sino inclusive del hecho conforme al cual, aún resultando aplicable dicha norma derogada (que no lo es) o existiendo la misma previsión en la Ley vigente (que no existe), ni siquiera está demostrado el hecho que conforme a la norma activa la presunción de conexidad o inherencia que se pretende, de donde deviene la improcedencia de aplicar la Convención Colectiva de la Industria Petrolera que se pretende. Y así se confirma.

    En otro orden de ideas resulta igualmente útil y oportuno advertir, que tal y como lo determinó la Juzgadora de Primera Instancia, esta Alzada tampoco encuentra ningún elemento que pueda llevar al convencimiento conforme al cual, hubo efectivamente una situación de prestación de servicio entre una contratista o subcontratista (a saber, entre la empresa demandada, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A.) y una empresa del ramo de la minería y de los hidrocarburos (en este caso la estatal petrolera PDVSA GAS, C. A.), situación que a su vez (sólo si la norma estuviera vigente, que no lo está), activaría la presunción de conexidad o inherencia para que resulte procedente aplicar al caso concreto la Convención Colectiva de la Industria Petrolera. Por consiguiente, cuando la sentencia recurrida indicó que no se acompañó el supuesto contrato entre la empresa demandada y la presunta contratante y beneficiaria de la obra para demostrar la afirmación de la trabajadora demandante (que es absolutamente cierto que no se acompañó), lo hizo a modo de señalar al menos uno de tantos ejemplos posibles de un medio de prueba que de existir en los autos –así como pudo ser cualquier otro-, hubiese dado luces u orientación al Tribunal, en relación con la existencia de inherencia o conexidad entre la demandada y la señalada empresa estatal de petróleo, lo que redunda en la conclusión conforme a la cual, la pretensión de la trabajadora demandante carece de elementos probáticos que sustenten su infundada aspiración de ser beneficiaria de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera en este caso. Por lo que resulta forzoso para este Juzgado Superior Laboral, declarar igualmente IMPROCEDENTE este primer motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se decide.

    SEGUNDO: “No estamos de acuerdo con el monto condenado por concepto de antigüedad, por cuanto la sentencia recurrida declaró que la relación laboral concluyó el 23/11/2012 y de los autos se desprende que a mi representada le correspondía la extensión de la relación hasta el postnatal”.

    Sobre este segundo motivo de apelación considera necesario esta Alzada advertir, que la pretensión de la trabajadora en relación con su prestación de antigüedad comporta dos aspectos, uno conforme al cual dicho concepto debe ser calculado y condenado según lo dispone la Convención Colectiva de la Industria Petrolera y el otro conforme al cual, la trabajadora demandante exige que se calcule y condene dicho concepto prestacional, considerando el tiempo que duró su período postnatal como parte del mismo, es decir, como parte de su antigüedad.

    Pues bien, en relación con el primero de los aspectos mencionados, relacionado con el cálculo de la antigüedad con base en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, desde luego que tal petición, conforme a todas las explicaciones y motivos que anteceden, resulta improcedente y así fue declarado tanto en la sentencia recurrida como en este fallo. Ahora bien, en relación con el segundo aspecto observa este Tribunal Superior del Trabajo, que el Tribunal A Quo, una vez que acertadamente desconoció la aplicación del mencionado instrumento normativo contractual, en lugar de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera erróneamente solicitada, aplicó las disposiciones normativas de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como en efecto corresponde y a tales efectos dispuso expresa e inequívocamente, que la relación de trabajo entre las partes inició el 30 de noviembre de 2011 y que culminó el 08 de julio de 2013, lo que desde luego comprende el período correspondiente al descanso prenatal y postnatal de la trabajadora, ya que debe recordarse que la prestación efectiva de su servicio se verificó hasta noviembre de 2012, todo lo cual puede evidenciarse del fallo recurrido, específicamente entre los folios 124 y 125 de la pieza 1 de 2 de este asunto.

    Es más, sobre este aspecto en particular, la Juzgadora de Primera Instancia realizó una explicación muy clara y precisa sobre el período tomado en consideración para calcular el concepto de antigüedad, lo que no deja duda alguna de que el mencionado cálculo, definitivamente comprende el descanso prenatal y postnatal que dispone el artículo 336 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como una explicación detallada de todas las consideraciones pertinentes contempladas en el artículo 142 ejusdem, según lo establecen los diferentes literales que conforman la mencionada norma, agregando inclusive a sus explicaciones para mayor comprensión de las mismas, diferentes tablas y/o cuadros sinópticos que permiten apreciar inequívocamente, que el cálculo de la prestación de antigüedad de la trabajadora demandante si consideró su descanso prenatal y postnatal, explicando detalladamente cómo obtuvo el salario integral de la trabajadora, base de cálculo del mencionado concepto, así como las operaciones aritméticas que produjeron acertada y motivadamente un monto total de Bs. 11.250,00 por concepto de antigüedad, de donde se evidencia que la denuncia del apoderado judicial de la trabajadora demandante y recurrente, no se corresponde con la realidad evidenciada en las actas procesales. Y así se declara.

    En definitiva, la antigüedad que en principio correspondía a la trabajadora demandante, dada la prestación efectiva de su servicio, era de doce (12) meses, es decir, de un (1) año. No obstante, es evidente que la Juzgadora de Primera Instancia extendió dicha antigüedad a dieciocho (18) meses, es decir, a un año y medio (1 ½), de tal modo que no es cierto que en el cálculo del concepto de antigüedad, no se haya considerado el término de la relación de trabajo el 08 de julio de 2013, una vez concluido el descanso prenatal y postnatal de la trabajadora demandante, como erróneamente lo denuncia su apoderado judicial. Por lo que resulta igualmente forzoso, declarar IMPROCEDENTE este segundo motivo de apelación de la parte demandante recurrente, toda vez que su denuncia no se corresponde con la realidad evidenciada en las actas procesales. Y así se establece.

TERCERO

“Mi representada (dijo el apoderado judicial de la trabajadora demandante), dejó de percibir el 67% de su salario durante su descanso prenatal y postnatal y esa pretensión, indebidamente no fue acordada por el Tribunal de Primera Instancia”.

En relación con este tercer motivo de apelación, la parte demandante manifestó en el escrito libelar original, consignado en fecha 09/06/2014 e inserto del folio 02 al 05 de la pieza 1 de 2 de este asunto, que una vez despedida injustamente en fecha 29/11/2012, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INGYPRO 98, C. A., dejó de pagarle su salario hasta el 15/01/2013, efectuándole un depósito de Bs. 1.267,95, el cual, según sus afirmaciones, representa el 33% de su salario, por lo que alega que desde entonces (30/01/12), dejó de percibir y hasta el 28/06/2013, el 67% de su salario, ya que según sus afirmaciones, sólo le pagaban mensualmente Bs. 422,65. Asimismo agregó la trabajadora demandante en su escrito libelar original, el cual, después reformó, que una vez verificada su liquidación, fue informada sobre la posibilidad de acudir al Seguro Social a reclamar la diferencia salarial dejada de percibir, pero que allí se le informó que un día después de su liquidación, es decir, el 30/11/2012, fue excluida de la seguridad social por orden de su empleadora hoy demandada.

Ahora bien, tal y como se ha indicado, tales consideraciones sobre la diferencia salarial dejada de percibir, fueron hechas por la parte demandante única y exclusivamente en el primer escrito libelar originalmente consignado, ya que al plantear su reforma de la demanda el 18 de julio de 2014, inserta del folio 41 al 49 de la pieza 1 de 2 de este asunto y que constituye el instrumento vinculante a los efectos de considerar las pretensiones concretas del caso, la trabajadora demandante omite toda referencia sobre tal diferencia salarial del 67% dejada de percibir durante su descanso pre y post natal, es decir, no hace mención alguna sobre tal circunstancia que si había alegado en su escrito libelar primigenio, lo que probablemente esté produciendo una confusión en su apoderado judicial, quien reclama que la recurrida no haya acordado tal concepto, pese al hecho conforme al cual, tal y como se evidencia de las actas procesales, en la reforma de su escrito libelar, la trabajadora demandante y su abogado asistente no hicieron mención alguna sobre la mencionada diferencia salarial de un 67% que no fue percibida por la recurrente, de donde resulta indebido exigir su condena. Y así se declara.

Debe advertirse que en la reforma de la demanda que obra en los autos si fue peticionada una diferencia salarial, pero no fundada en una parte (67%) del salario dejada de percibir durante el período pre y post natal de la trabajadora, sino en la diferencia existente entre su salario mensual real de Bs. 3.000,00 (según sus afirmaciones) y el salario mensual de Bs. 3.272,80, que según afirmó igualmente, es el salario mínimo que dispone la Convención Colectiva de la Industria Petrolera de la que considera que es beneficiaria (vuelto del folio 44 de la pieza 1 de 2 de este asunto). Sin embargo, insiste esta Alzada, cuando se revisa el escrito de reforma de la demanda, el cual constituye desde su presentación el único referente válido de las pretensiones de la parte actora, fue completamente omitida la diferencia salarial mencionada en la demanda original (léase primera demanda o escrito primigenio), por lo que mal puede exigirse la satisfacción de una pretensión hoy inexistente por no planteada y desde luego, resulta improcedente modificar el fallo recurrido por omitir pronunciamiento de una pretensión que no fue pedida en la reforma de la demanda. Estas consideraciones obligan a esta Alzada a declarar igualmente, IMPROCEDENTE este tercer motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se establece.

CUARTO

“Existe incongruencia en el fallo recurrido, por cuanto la Juzgadora de Primera Instancia toma dos tiempos para ajustar los cálculos relativos al concepto de antigüedad, ya que señala inicialmente la culminación de la relación laboral el 31/11/2012 y posteriormente computa los meses correspondientes al periodo del pre y postnatal”.

En relación con este cuarto motivo de apelación debe advertirse que el mismo se encuentra íntimamente ligado con el segundo motivo de apelación de la misma parte demandante, ya resuelto. De hecho, en buena medida valen aquí los motivos y las razones antes alegadas, toda vez que, insiste este Juzgado Superior del Trabajo que al realizarse una revisión minuciosa de la sentencia recurrida, la misma resulta explícita y muy atinada en lo que concierne al cálculo del concepto de antigüedad, no sólo por la hilación de los argumentos explanados por la Juez de Primera Instancia, sino también por la apreciación sinóptica que ofrecen los cuadros utilizados, evidenciándose claramente (como antes quedó establecido), que dicho cómputo si comprendió el descanso pre y post natal de la trabajadora demandante. Y en este mismo orden de ideas se aprecia claramente del fallo recurrido, que conforme a los hechos a.l.t. demandante prestó servicio efectivamente hasta noviembre de 2012, pero que a pesar de ello la relación de trabajo se mantuvo vigente aún hasta el término de su descanso pre y post natal el 08 de julio de 2013, de cuya determinación fáctica hecha por la Juzgadora A Quo, no se deduce incongruencia alguna, tal y como erróneamente lo delata el apoderado judicial de la parte demandante recurrente. Todo lo cual obliga a quien aquí decide a declarar igualmente, IMPROCEDENTE este cuarto motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se decide.

QUINTO

“No estamos conformes con el monto condenado por concepto de vacaciones, porque no fue tomado en cuenta el período del descanso postnatal, ni fue calculado conforme a la Convención Colectiva de la Industria Petrolera”.

En relación con este quinto motivo de apelación observa esta Alzada, que son dos (2) las exigencias que sostienen la pretensión de la trabajadora demandante con respecto al concepto de vacaciones. La primera exigencia tiene que ver con la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, mientras que la segunda se refiere a la diferencia existente al no considerarse en la recurrida la extensión de la relación de trabjo hasta el término del descanso postnatal de la trabajadora demandante. En ese sentido, para quien aquí decide es menester ratificar el criterio aplicado durante las consideraciones precedentes, confirmando una vez más la improcedencia de aplicar al caso concreto la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por cuanto no quedó demostrado en los autos la invocada inherencia o conexidad entre la empresa demandada, la Sociedad Mercantil CONTRUCTORA INGYPRO 98, C. A. y una filial de la estatal petrolera, a saber, PDVSA GAS, S. A., pese a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y habida consideración de la consecuencia que contempla por tal razón el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como fue explicado mucho antes. En consecuencia, no es aplicable al caso de marras la invocada cláusula 63 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera. Y así se establece.

Ahora bien, pese a la declaración anterior, el concepto solicitado por la parte demandante es perfectamente subsumible en lo dispuesto por el artículo 190 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Por consiguiente, se ratifica el pago de 15 días de salario normal por vacaciones no pagadas, sobre la base del salario diario normal devengado por la trabajadora de Bs. 100,00, a razón del sueldo mensual normal indicado en el libelo de demanda de Bs. 3.000,00, lo cual produce un monto de Bs. 1.500,00, tal y como acertadamente fue establecido por el Tribunal A Quo. Sin embargo, al mencionado monto debe agregarse por ser procedente, la fracción del concepto de vacaciones correspondientes al año 2013 de la trabajadora demandante, toda vez que dicha fracción fue omitida por la recurrida, siendo tal fracción de siete (7) meses, todo ello de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y habida consideración del descanso postnatal de la trabajadora demandante que no fue condenado en la sentencia de Primera Instancia.

En este sentido se advierte, que para obtener el monto correspondiente por vacaciones fraccionadas no pagadas, basta aplicar una regla de tres enunciada así: ¿Si por cada 12 meses de trabajo le corresponden a la trabajadora 15 días de salario, cuántos días de salario le corresponderán por 7 meses de trabajo? Luego, la ecuación correcta impone multiplicar los 7 meses correspondientes al descanso pre y postnatal, por 15 días de vacaciones que corresponden por un año ininterrumpido de trabajo y luego dividiendo el resultado entre 12, que es el número de meses que componen un año, todo lo cual arroja como resultado la cantidad de ocho coma setenta y cinco (8,75) días de salario adicionales por concepto de vacaciones fraccionadas, los cuales, multiplicados por Bs. 100,00, que representa el salario diario normal de la trabajadora demandante, producen la cantidad de BOLÍVARES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EXACTOS (Bs. 875,00). En consecuencia, tomando en consideración que ciertamente la sentencia dictada por el Tribunal A Quo estableció el monto a pagar por concepto de vacaciones, sin incluir la fracción correspondiente a la trabajadora demandante de su descanso pre y postnatal para el cálculo de sus vacaciones fraccionadas, esta Alzada modifica la determinación de este concepto, ordenando un pago total por concepto de vacaciones (vacaciones y vacaciones fraccionadas) de 23,75 días, que es la suma de 15 días de vacaciones, más 8,75 días de vacaciones fraccionadas, lo que suma un total de BOLÍVARES DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EXACTOS (2.375,00 Bs.). Y así se establece.

Finalmente, con fundamento en las consideraciones precedentes, este quinto motivo de apelación de la parte demandante recurrente se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE. Y así se decide.

SEXTO

“No estamos de acuerdo con el pago acordado por concepto de bono de alimentación, porque no fue tomada en cuenta la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, ni el período del descanso postnatal”.

En relación con este sexto y último motivo de apelación de la parte demandante recurrente, observa este Juzgado Superior Laboral, que la representación judicial de la actora recurrente alegó como argumentos apelativos en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, que la Juez A Quo desconoció la procedencia del beneficio de la tarjeta electrónica de alimentación (TEA), por haber determinado que no es procedente la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera por inherencia o conexidad en este caso, ya que esta modalidad de pago del beneficio de alimentación es aplicable a las relaciones de trabajo tuteladas por la prenombrada Convención Colectiva Laboral. Aunado a ello manifestó el apoderado judicial de la trabajadora demandante, su disconformidad con la decisión sobre este concepto, porque el Tribunal de Primera Instancia al realizar el cómputo del beneficio de alimentación conforme lo dispone la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, no tomó en consideración el descanso postnatal de su representada, al cual debe extenderse el pago de este concepto.

Así planteados los argumentos de apelación que sostienen este sexto y último motivo recursivo, insiste esta Alzada en la improcedencia de aplicar para su pago la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, tal y como fue declarado por el Tribunal A Quo, como suficientemente explicado al resolver el primer motivo de apelación de la parte demandante y como ha venido siendo confirmado en cada uno de los motivos recursivos subsiguientes que lo piden por esta Alzada. Y así se confirma.

Por su parte, en relación con el segundo argumento de este mismo motivo de apelación, observa este Juzgado Superior del Trabajo que la actora recurrente exactamente peticionó en su escrito libelar (reforma de la demanda), que la empresa accionada le pagara cinco (5) meses por concepto de bono de alimentación que no percibió, a razón de Bs. 520,00 cada mes y eso fue exactamente lo que la sentencia recurrida condenó, la suma de 5 meses de bono de alimentación a razón de Bs. 520,00 por mes, lo que totaliza la cantidad de Bs. 2.600,00, tal y como se evidencia de los folios 127 y 128 de la pieza 1 de 2 de este asunto. Sin embargo, a pesar de ello, es decir, a pesar de que el pago de dicho concepto fue condenado en los términos peticionados por la parte actora recurrente, observa esta Alzada que tanto el cálculo del bono de alimentación que hizo la trabajadora demandante en su libelo (reforma de la demanda), como el cálculo que realizó el Tribunal de Primera Instancia en su condena, no se encuentran ajustados a Derecho, toda vez que en ambos casos no se tomó en cuenta como base de cálculo, la Unidad Tributaria vigente para el momento cuando fue condenado el pago del concepto demandado, tal y como lo exige el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, sino que erróneamente dicho cálculo se hizo con base en el monto alegado y peticionado por la propia trabajadora.

En este sentido –insiste esta Alzada-, la trabajadora demandante alegó haber dejado de percibir durante su descanso postnatal el beneficio de alimentación, estimado en la cantidad mensual de Bs. 520,00, por lo que la Juzgadora de Primera Instancia se limitó a multiplicar dicho monto por 5 meses, produciéndose como resultado la cantidad de Bs. 2.600,00. No obstante, quien aquí decide considera que debió observarse lo que dispone el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 36. Cumplimiento retroactivo.

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Asimismo conviene destacar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado posición en relación con este asunto, disponiendo al respecto la procedencia de pagar al trabajador el beneficio de alimentación, aplicando la Unidad Tributaria vigente al momento de hacerse efectivo el pago, cuando el patrono no ha pagado dicho beneficio oportunamente, es decir, al momento de generarse. Así lo ha dispuesto, entre otras, la Sentencia No. 1.343, de fecha 18 de noviembre de 2010, la cual, parcialmente transcrita es del siguiente tenor:

Por otra parte, la actora reclama igualmente las comidas no pagadas. Al respecto, … la Sala declara de igual forma la procedencia de su pago, debiendo calcularse mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, conforme al artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores –publicado según Decreto No. 4.448 de fecha 25 de Abril del año 2006, publicado en Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de Abril del año 2006

. (Subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

Luego, del análisis de la norma transcrita y del criterio jurisprudencial citado, es forzoso concluir que la recurrida viola el último aparte del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras y en consecuencia, que lo ajustado a Derecho es ordenar el pago de este concepto ajustándolo a la Unidad Tributaria vigente. Y así se declara.

Por consiguiente, este Tribunal de oficio, aplicando el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual faculta al Juez Laboral a “condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”, sumado al hecho demostrado de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de apelación y a la ausencia de pruebas que demuestren el pago de este beneficio en los términos que lo reclama la parte actora; condena en este caso concreto el pago del beneficio de alimentación, ajustando el monto solicitado por la trabajadora demandante a la Unidad Tributaria vigente en la actualidad, cuyo valor es de Bolívares Ciento Cincuenta Exactos (Bs. 150,00), tal y como se desprende de la P.A. que reajusta el valor de la Unidad Tributaria, emanada del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.608, de fecha 25 de febrero de 2015. Por tanto, tomando por cierta la falta de pago del bono de alimentación a la trabajadora demandante durante cinco (5) meses, tal como fue alegado en el escrito libelar (reforma de la demanda) y en razón de la admisión de los hechos derivada de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se condena pagar a la accionante recurrente la cantidad de 150 días del beneficio de alimentación, a razón de 30 días por cada uno de los 5 meses no pagados, los cuales, al ser multiplicados por Bs. 37,5, que corresponde al 0,25% del valor de la Unidad Tributaria estimada en Bs. 150,00 actualmente, se produce el monto total de BOLÍVARES CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EXACTSOS (Bs. 5.625,00), los cuales condena a pagar esta Alzada a la empresa demandada por concepto del beneficio de alimentación. Y así se decide.

Cabe destacar que el 0,25% de la Unidad Tributaria es el valor mínimo del beneficio de alimentación que está obligado a pagar todo patrono, según lo dispone el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, norma ésta que es del siguiente tenor:

Artículo 5.- El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Parágrafo Primero: En caso que el empleador o la empleadora otorguen el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrara un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 UT.), ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 UT.) De igual manera, cuando el beneficio de alimentación sea entregado en dinero en efectivo o su equivalente no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 UT), ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 UT)

. (Subrayado del Tribunal).

Finalmente conviene advertir, que la condena del beneficio de alimentación en los términos acordados por este Tribunal de Alzada, vale decir, realizando el cálculo con base en el valor vigente de la Unidad Tributaria (Bs. 150,00), constituye un cálculo eminentemente ilustrativo y enunciativo, el cual tendrá validez si el pago del mencionado beneficio se realiza con la Unidad Tributaria actual de Bs. 150,00, ya que en caso de cambiar el valor de ésta, igualmente deberá cambiar el cálculo realizado, ajustándose al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de hacerse su pago efectivo, tal y como lo dispone el último aparte del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se establece.

En consecuencia, este sexto y último motivo de apelación de la parte demandante recurrente se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE. Y siendo que, de seis (6) motivos de apelación que presentó la trabajadora demandante a través de su apoderado judicial, cuatro (4) de ellos han sido declarados improcedentes y sólo dos (2), parcialmente procedentes, es lo que obliga a esta Alzada a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante. Y así se decide.

Ahora bien, en este estado la presente decisión, cuando han sido resueltos todos y cada uno de los motivos de apelación expuestos por el apoderado judicial de la parte demandante, este Juzgador constata que adicionalmente existen dos conceptos que a pesar de no haber sido apelados por la parte actora, sin embargo, no fueron adecuadamente estimados y calculados por el Tribunal de Primera Instancia. En este orden de ideas conviene transcribir íntegramente el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al efecto establece:

Artículo 6.- Omissis…

Parágrafo Único: El Juez de juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

. (Subrayado del Tribunal).

Así las cosas, tal y como se desprende de la norma transcrita, el legislador adjetivo laboral faculta al Juez para actuar de oficio, a los fines de ordenar el pago de conceptos distintos de los demandados o condenar el pago de cantidades superiores a las exigidas, siempre que, en el caso de las cantidades o sumas demandadas, éstas resulten inferiores a las que verdaderamente correspondan al trabajador, exigiendo adicionalmente la norma que se trate de conceptos y sumas que hayan sido objeto de discusión en el proceso, que estén debidamente probadas y que no hayan sido pagadas. En este sentido observa quien aquí decide que en el caso concreto, ciertamente fueron condenadas a favor de la trabajadora demandante cantidades de dinero por concepto de Bono Vacacional y de Utilidades, las cuales fueron calculadas sin considerar el lapso correspondiente al descanso postnatal de la trabajadora demandante, condenándose en consecuencia cantidades inferiores a las que realmente le corresponden por los conceptos enunciados. Del mismo modo se observa que tales conceptos forman parte de las pretensiones concretas de la trabajadora demandante, expresamente alegados en su escrito libelar (reforma de la demanda), los cuales resultan conceptos prestacionales ordinarios a toda relación de trabajo, razón por la cual, ante la comprobada incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, desde luego que deben tenerse por admitidos de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se observa, que siendo una obligación procesal de la parte accionada demostrar el pago liberatorio de sus obligaciones patronales, como bien lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no existe prueba alguna en los autos que demuestre que la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES INGYPRO 98, C. A., haya pagado a la trabajadora demandante tales conceptos. En consecuencia, aplicando la facultad expresamente conferida por el citado parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada procede de oficio a condenar los indicados conceptos del modo correcto, esto es, incluyendo en su cálculo el indebidamente omitido lapso correspondiente al descanso postnatal de la trabajadora accionante. Y así se declara.

En este sentido, en relación con el Bono Vacacional, la sentencia recurrida erróneamente sólo estimó para su cálculo una relación de trabajo iniciada el 21/11/2011 y terminada el 21/11/2012, concediendo a la trabajadora demandante el pago de quince (15) días de salario normal, a razón de Bs. 100 por día, condenando un monto total de Bolívares Un Mil Quinientos Exactos (Bs.1.500,00), evidenciándose la exclusión de la prolongación de la relación de trabajo entre las partes hasta el 08 de julio de 2013, con ocasión del descanso postnatal de la trabajadora demandante. Por lo que a juicio de quien aquí decide tal situación debe ser corregida, ordenándose la inclusión en el cálculo del Bono Vacacional de la trabajadora demandante, de la fracción que corresponde con ocasión de su descanso postnatal, lo que extiende la duración del vínculo laboral entre las partes de un año (12 meses) a un año y siete meses (19 meses), durante los cuales no le fue pagado este beneficio. En consecuencia, ¿si por doce (12) meses de prestación de servicio le corresponden quince (15) días de bono vacacional, por siete (7) meses de prestación de servicio, cuántos días de bono vacacional le corresponden a la trabajadora demandante? Le corresponden ocho coma setenta y cinco (8,75) días, que es el resultado de multiplicar los 7 meses del período laborado en el 2013 (pre y post natal), por los 15 días correspondientes al bono vacacional de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dividido entre 12, que corresponde a la cantidad de meses que componen el año, para obtener la fracción antes señalada de 8,75 días, que al sumarlos a los 15 días que acertadamente condenó el Tribunal de Primera Instancia, deviene en la cantidad de 23,75 días. Por lo tanto, se acuerda de oficio el pago de veintitrés coma setenta y cinco (23,75) días, por concepto de Bono Vacacional, los cuales suman la cantidad de BOLÍVARES DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EXACTOS (Bs. 2.375,00). Y así se establece.

Y en este mismo orden de ideas, en relación con las Utilidades ocurre el mismo error delatado en el particular anterior, por cuanto no fue considerado para su cálculo el descanso postnatal de la trabajadora demandante. En consecuencia, esta Alzada modifica de oficio la determinación del monto que hizo la sentencia recurrida, ordenando incluir la fracción que corresponda por los meses adicionales comprendidos entre enero y junio de 2013. Siendo ello así, se establece lo siguiente: 1) Por el período comprendido entre el 21/11/2011 al 31/12/2011, por cuanto la trabajadora no laboró el año completo, se debe aplicar la fracción correspondiente, a saber 3,75 días por el período efectivamente laborado, los cuales, al ser multiplicados por el salario diario normal de Bs. 100,00, produce como resultado la cantidad de Bolívares Trescientos Setenta y Cinco Exactos (Bs. 375,00). 2) Por el periodo comprendido entre el 01/01/2012 al 31/12/2012, le corresponde los 45 días por año indicados por la trabajadora en el escrito libelar (reforma de la demanda), los cuales, pese a no estar sustentados en medio probatorio alguno, quedan reconocidos en virtud de la presunción de admisión de hechos derivada de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, además de no resultar contrario a derecho. En consecuencia, por este período corresponde por concepto de utilidades la cantidad de Bolívares Cuatro Mil Quinientos Exactos (Bs. 4.500,00), a razón de 45 días multiplicados por Bs. 100 c/u, que corresponden al salario diario normal de la trabajadora. 3) Y por último, el período entre el 01/01/2013 al 08/07/2013, por cuanto la trabajadora no laboró el año completo, le corresponden 26,25 días, que al ser multiplicados por Bs. 100,00, produce un monto de Bolívares Dos Mil Seiscientos Veinticinco Exactos (Bs. 2.625,00). En definitiva, al sumar estos montos se concluye que debe ser pagado a la trabajadora demandante por concepto de Utilidades, la cantidad de BOLÍVARES SIETE MIL QUINIENTOS EXACTOS (Bs. 7.500,00). Y así se establece.

II.3.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

En relación con la apelación realizada por el apoderado judicial de la parte demandada, este Juzgador debe reconocer que desde su inicio generó incomprensión el hecho conforme al cual, se haya propuesto una adhesión a la apelación de la parte demandante, en lugar de plantear simplemente una apelación autónoma de la parte accionada, toda vez que esa “adhesión a la apelación de la actora” se realizó en tiempo hábil para apelar, vale decir, el 08 de diciembre de 2014, dentro de los cinco días de despacho siguientes a la publicación del fallo que dispone el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se evidencia de la diligencia escrita inserta al folio 5 de la pieza 2 de 2 de este asunto. Luego y adicionalmente, durante la celebración de la audiencia de apelación se le concedió el derecho de palabra a ambas partes, de conformidad con el artículo 164 de la mencionada ley adjetiva laboral, a los fines de que expresaran sus motivos de apelación, vale decir, los aspectos de la sentencia recurrida que no comparten y las razones por las que no están de acuerdo con los mismos. Sin embargo, en ese estado la audiencia de apelación y una vez expuestos los motivos de apelación de la parte demandante, este Juzgador inmediatamente concedió el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte demandada, quien expresa, clara e inequívocamente manifestó no tener ningún motivo de apelación, agregando a su intervención: “estamos completamente de acuerdo con la sentencia de primera instancia”, sin indicar expresamente su desistimiento de la misma.

Al respecto esta Alzada no alcanzó a comprender la razón de la apelación de la parte demandada, cuando expresamente manifiesta estar totalmente de acuerdo con la sentencia recurrida y por tanto, no tener ningún motivo de apelación. En este sentido es preciso recordar que la apelación, como derecho recursivo ordinario contra el fallo que se adversa, implica consecuencias procesales derivadas de su ejercicio y desde luego, que su establecimiento como derecho de rango constitucional inclusive (art. 49.1), no tiene sentido alguno si su ejercicio no está precedido de razones ciertas y legítimas de oposición al fallo recurrido. Es decir, su ejercicio no está dado a las partes como un derecho temerario o infundado, constituyéndose por el contrario en un legítimo y eficaz mecanismo de defensa, que permite a las partes expresar sus desacuerdos o disconformidades con una sentencia y en consecuencia, el derecho a la revisión de ese mismo fallo por una instancia superior, en razón de los motivos expresados por las propias partes. No obstante, como antes se dijo, ese no es el caso de autos, razón por la cual, siendo que el apoderado judicial de la parte demandada expresa e inequívocamente declaró no tener ningún motivo de apelación contra la sentencia recurrida por él mismo, este Tribunal de Alzada interpreta su actitud como un desistimiento tácito de su apelación, el cual debe ser sancionado sin lugar a dudas con la imposición de las costas recursivas que contempla el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, se declara TÁCITAMENTE DESISTIDA la apelación de la parte demandada. Y así se decide.

II.4) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS, MODIFICADOS Y FINALMENTE CONDENADOS POR ESTA ALZADA.

Pues bien, resueltos como han sido todos y cada uno de los motivos de apelación planteados en el presente asunto y luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, muy especialmente de los conceptos y montos condenados por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, esta Alzada, para mayor inteligencia de la presente decisión y con el objeto de satisfacer el principio de autosuficiencia del fallo, considera oportuno establecer las siguientes disposiciones:

II.4.1) CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA.

Se CONFIRMAN los montos y conceptos condenados en la sentencia recurrida por el Tribunal de Primera Instancia que a continuación se especifican, debiendo ser pagados por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES INGYPRO 98, C. A., a la ciudadana A.M.A.P.:

1) ANTIGÜEDAD: La cantidad de Bs. 11.250,00 que resulta de multiplicar cien (100) días de antigüedad, por el salario diario integral percibido por la trabajadora de Bs. 112,50. En tal sentido, esta Alzada confirma lo dispuesto por el Tribunal A Quo, de conformidad con los literales a, b y d del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se confirma.

2) INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: La cantidad de Bs.11.250,00, monto éste equivalente a la cantidad correspondiente por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se confirma.

II.4.2) CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y MODIFICADOS POR ESTA ALZADA POR MOTIVOS DE APELACIÓN.

Vistas las razones expuestas precedentemente y atendiendo especialmente a dos (2) de los motivos de apelación de la demandante recurrente, resulta forzoso para esta Alzada modificar el fallo recurrido en lo que respecta al concepto de vacaciones y en lo atinente al bono de alimentación, en los términos que a continuación se expresan:

1) VACACIONES: En relación con este concepto condenado por el Tribunal de Primera Instancia en la cantidad de Bs. 1.500,00, este Tribunal Superior lo modifica conforme a las explicaciones dadas al momento de resolver el quinto motivo de apelación de la parte demandante y condena su pago en la cantidad de Bs. 2.375,00, a razón de 23,75 días por el salario diario normal devengado por la trabajadora de Bs. 100,00, todo ello de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y conforme a las razones expuestas al resolver el mencionado motivo de apelación. Y así se declara.

2) BONO DE ALIMENTACIÓN: Sobre este concepto condenado por el Tribunal A Quo en la cantidad de Bs. 2.600,00, esta Alzada lo modifica en razón de las explicaciones expuestas al resolver el sexto motivo de apelación de la parte demandante y lo condena en la cantidad de Bs. 5.625,00, que resulta de multiplicar 150 días no pagados a la trabajadora demandante por concepto de bono de alimentación, por Bs. 37,5, que corresponde al 0,25% del valor actual de la Unidad Tributaria estimada en Bs. 150,00. Todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se declara.

También resulta oportuno reiterar, que el monto condenado por concepto de bono de alimentación se estimó con la actual Unidad Tributaria, por lo que expresamente se dispone que en caso de variar este elemento de la ecuación (la Unidad Tributaria), desde luego que el monto condenado deberá ser ajustado y recalculado con la Unidad Tributaria vigente al momento de hacerse efectivo el pago, tal y como lo dispone el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las trabajadoras. Y así se decide.

II.4.3) CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y MODIFICADOS POR ESTA ALZADA DE OFICIO.

Esta Alzada observa que existen dos (2) conceptos peticionados por la trabajadora demandante y condenados por el Tribunal A Quo, cuyos montos acordados resultan inferiores a los que realmente y por derecho corresponden a su acreedora, por lo que este Tribunal Laboral los ajusta conforme a las facultades que expresamente le otorga el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

1) BONO VACACIONAL: Con respecto a este concepto, el cual fue condenado por el Tribunal de Primera Instancia en la cantidad de Bs. 1.500,00, este Tribunal Superior lo modifica de oficio por las explicaciones dadas en la parte motiva de esta decisión y lo condena en la cantidad de Bs. 2.375,00, a razón de 23,75 días, multiplicados por el salario diario normal devengado por la trabajadora de Bs. 100,00, todo ello de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se declara.

2) UTILIDADES: En relación con este concepto condenado por el Tribunal A Quo con la cantidad de Bs. 4.500,00, esta Alzada procede a modificarlo de oficio y lo condena en la cantidad de Bs. 7.500,00, en razón de los fundamentos explicados suficientemente en la parte motiva de este fallo y conforme a lo dispuesto en el artículo 131 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se declara.

Finalmente, la suma de todos los montos establecidos por cada uno de los conceptos condenados, totaliza la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EXACTOS (Bs. 40.375,00), atendiendo a la siguiente explicación:

1) Prestación de Antigüedad Bs. 11.250,00

2) Indemnización por Despido Injustificado Bs. 11.250,00

3) Vacaciones Bs. 2.375,00

4) Bono Vacacional Bs. 2.375,00

5) Utilidades Bs. 7.500,00

6) Bono de Alimentación Bs. 5.625,00

TOTAL Bs. 40.375,00

Sin embargo, observa esta Alzada que el fallo recurrido dispuso expresamente (folio 128 de la pieza 1 de 2 de este asunto), debitar del monto condenado por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 15.541,16, que la trabajadora demandante indicó en su escrito libelar (reforma de la demanda), haber recibido de la empresa demandada por concepto de prestaciones sociales, afirmación ésta que ciertamente puede evidenciarse exactamente al folio 48 de la pieza 1 de 2 de este asunto. Luego, considerando dicha afirmación de la propia trabajadora demandante y su representación judicial y siendo además, que contra ese aspecto de la sentencia recurrida no hubo motivo de apelación alguno, a juicio de este Juzgado Superior ese es un hecho que debe tenerse por cierto, por lo que al igual que lo hizo el Tribunal A Quo, se ordena deducir del monto antes indicado por concepto de prestaciones sociales (Bs. 40.375,00), la cantidad recibida por la trabajadora demandante como adelanto de tales conceptos (Bs. 15.541,16), lo que produce como resultado la cantidad de Bs. 24.833,84, matemáticamente expresado así:

- Monto Total de las Prestaciones Sociales Bs. 40.375,00

- Adelanto de Prestaciones Sociales Recibido Bs. 15.541,16

TOTAL Bs. 24.833,84

En consecuencia, se CONDENA a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES INGYPRO 98, C. A., a pagar a la ciudadana A.M.A.P., por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de BOLÍVARES VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 24.833,84). Y así se establece.

Igualmente se confirma la CONDENA de los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses de Mora y la Indexación acordados por el Tribunal de primera instancia, por resultar procedentes en este caso y no haber sido objeto de apelación alguna, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo. Y así se declara.

II.5) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C., de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”.

3) Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”, de conformidad con lo establecido en el 4to aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

4) Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses.

5) La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

6) El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, es decir; para calcular los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, desde la fecha de su generación; para calcular los Intereses de Mora, desde el día siguiente al término de la relación de trabajo; y para calcular la Indexación desde la notificación de la reforma de la demanda; todos ellos hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, que aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, los elementos probatorios que obran en las actas, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial procedente y todos los razonamientos y motivos que preceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE DEMANDANTE, contra la sentencia de fecha 02 de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C..

SEGUNDO

DESISTIDA TÁCITAMENTE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA, contra la misma sentencia.

TERCERO

SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA, únicamente en lo que respecta a vacaciones, bono vacacional, bono de alimentación y utilidades, en los términos dispuestos en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO

SE ORDENA NOTIFICAR al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., de la presente decisión.

QUINTO

SE ORDENA REMITIR el presente asunto a la Coordinación Judicial de Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, para su prosecución procesal.

SEXTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PARA LA PARTE DEMANDANTE por la naturaleza del fallo y SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y agréguese. Líbrense los oficios correspondientes. Notifíquese a las partes.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 30 de marzo de 2015 a las doce y cuarenta y cinco de la tarde (12:45 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en S.A.d.C., en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

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