Decisión nº 077-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Octubre de 2009

Se declare con lugar la excepción prevista en el Artículo 28, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la extinción de la acción penal por haberse verificado la prescripción, y en consecuencia, a tenor de los dispuesto en el Artículo 33, numeral 4, eiusdem, se decrete el sobreseimiento de la causa.

Se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad impuesta en contra de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., y en su defecto, se otorga L.S.R., en base a los principios que establecen los Artículos 8, 9, 243, 244, 245, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Se evidencia de igual forma que la Representante Fiscal Dra. AUDRIMAR RAMÍREZ, contestó el acto de impugnación procesal ejercido mediante escrito, el cual fundamentó en los siguientes términos:

(…)

Yo, ANDRIMAR R.L., titular de la cedula de identidad Nro. 11488885, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que reconfiere el Artículo 285 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 285 ordinal 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo la oportunidad legal de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesta por la abogado S.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-9812429, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 49865, en su condición de defensor privado de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., plenamente identificada, contra el auto dictado por el Tribunal Décimo Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17/07/09 en la cual declara que la acción penal no se encuentra prescrita, e impuso a su representada una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, según los previsto en los ordinales 3 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala el recurrente que durante el desarrollo de la audiencia celebrada el pasado 17/07/2009 con ocasión de la aprehensión que pesaba en contra de su representada, arguyó como obstáculo al ejercicio de la acción penal, la prescripción a tenor de lo dispuesto en el Artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y al cierre de la audiencia el Tribunal de la causa sin mayores reflexiones ni motivación, declaró sin lugar la petición de la defensa porque al examinar el tipo penal de Apropiación Indebida Calificada, considera que se encuentra en el rango establecido en el artículo 108 ordinal 3 del Código Penal que establece que el delito prescribe a los siete años, si la pena de prisión es de más de siete años o menos, siendo así el caso que nos ocupa por lo que se declara SIN LUGAR la prescripción.

Igualmente refiere el defensor privado que en el caso que nos ocupa el tiempo de la prescripción de la acción penal comenzó a mediados del año 2.001, momento en el cual se consumó el hecho punible que se atribuye a la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., No obstante en el transcurso del presente proceso la prescripción fue interrumpida por los siguientes actos procesales: auto mediante el cual se decretó orden de aprehensión de fecha 22-11-2.002 (folio 74); auto mediante el cual se ratifica orden de aprehensión, de fecha 14-01-2.004 (folio 82); auto mediante el cual se ratifica orden de aprehensión de fecha 25-02-2.005 (folio 86); auto mediante el cual se ratifica orden de aprehensión de fecha 15-02-2.006 (folio 95). La última diligencia que consta en el expediente antes que se reactivara la causa por la detención de mi representada, consta al folio noventa y siete (97) y consiste a una comunicación enviada por el Tribunal de Control al jefe de División de Captura del CICPC data del 15 de Febrero de 2.006. Desde esta última diligencia procesal antigua (15-02-06) hasta la fecha 08-07-2.009, en que el Tribunal decimoquinto de control tuvo conocimiento de que su defendida se encuentra privada de su libertad en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, han transcurrido exactamente TRES AÑOS, CINCO MESES Y SIETE DÍAS, lapso este que se produjo por el simple paso del tiempo sin que se haya verificado actuación procesal alguna que ocasionara la interrupción del lapso de prescripción.

Vistas las consideraciones expuestas por la defensa privada de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., antes identificada, esta Representación de la Vindicta Pública estima traer a colación contenido de la Sentencia Nro. 2948, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. RONDON HAAZ, de fecha 10-10-05, que al respecto concreta ¨ Observa la Sala que, la sala Nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del Artículo 110 del Código Penal, vigente para el momento. En efecto si bien el término de la prescripción que señala el Artículo 108.4 ejusdem resultó interrumpido de acuerdo con el referido Artículo 110 y con la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala (vid. Sentencia Nro. 1118 de 25-06-0, exp. 00-2205, caso R.A.V.N.), no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del mismo Artículo 110 por cuanto, para que el lapso de dicha extinción puede alegarse, tiene que haber transcurrido por causas no imputables al procesado. En el caso presente este último no se ha puesto a derecho, por tanto no ha sido posible la ejecución del auto de detención, del cual se presume que dicho procesado esta en conocimiento, en virtud de las actuaciones de su apoderado judicial en el expediente de la causa; de allí que el juicio se haya prologado, y es más permanezca paralizado porque la única actividad jurisdiccional legalmente posible, de acuerdo con el Artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal es, justamente la ejecución del auto de detención y la subsiguiente remisión de las actas procesales al Ministerio Público, para que este acuse o solicite el sobreseimiento.

De suerte que es evidente que el transcurso del lapso que establece el segundo párrafo del Artículo 110 del Código Penal, ha transcurrido por causas imputables al procesado y, por lo tanto no es procedente la declaración de extinción de la acción penal, que con base a ese Artículo, pretende. Así se declara. En definitiva el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el procesado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho acusado. Así se declara. En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1118, de fecha 25-06-01 con ponencia del Dr. CABRERA ROMERO, la Sala ha querido mencionar los conceptos anteriores, ya que el Código Penal en su Artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día que se realizó el último acto de ejecución, y para las infracciones continuadas o permanentes desde el día que se cesó la continuación o permanencia del hecho.

El Artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción:

(…)

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dicho actos. (Subrayado nuestro).

El comentado Artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si este se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la acción judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el Artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del Artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que sin las dilaciones atribuibles al reo, el lapso extintivo no corre. Pero a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza y por ello se prolonga sin culpa del reo. A quien no le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción. Es más, la disposición del Artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca proceso en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo…” (Subrayado nuestro). Por lo antes expuesto considera esta representación del Ministerio Público, que si bien es cierto que los hechos investigados en la presente causa, tuvieron lugar en el año 2.001, como se desprende la denuncia interpuesta por la víctima; de acuerdo a lo señalado por el recurrente y como se evidencia del contenido de las actas del expediente, se decretó Orden de Aprehensión a la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., antes identificada, en fecha 22-11-02, siendo ratificadas en fecha 14-01-04, 25-02-05 y 15-02-06.

En cuanto a lo expuesto por el recurrente en relación a la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, al referir:

1) Con respecto a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, esta defensa observa que no se encuentra evidentemente satisfecha la última parte de esta exigencia, toda vez que conforme al apartado anterior pudimos observar que la pretensión punitiva del Estado se encuentra extinta.

2) Con respecto a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, esta defensa observa que la Juez no solo omite explicar motivadamente cuales son los elementos de investigación que a su criterio traen la certeza de lo alegado por el Ministerio Público, sino que ni siquiera realiza un simple estudio o enumeración de los mismos. Pero, aun peor, la juzgadora establece impúdicamente que “existen suficientes electos de convicción para considerar que la imputada de la causa autora o partícipe en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, pues ello se pudo constatar del acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional…Vale decir que la Juez de la Causa se prive de examinar los elementos de convicción que guardan relación con la presente causa, y traslada su convencimiento a los elementos que se desprenden del acta de aprehensión ocurrida en Ciudad Bolívar lugar donde funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela detienen a la imputada JHUAMIR DIAZ por otra causa que se ventila en otro proceso penal en la cual la Juez Decimaquinta de Control no es llamada ni tiene competencia para conocer…

3) Con respecto a presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la situación es mucho más grave. No basta que se presenten al proceso la demostración de un hecho punible y elementos de convicción que hagan presumir la participación activa del imputado, sino que la medida de coerción personal necesita la verificación de un elemento que se expresa como obligatorio para restringir los derechos fundamentales del indiciado. Si las finalidades del proceso no se ven amenazadas por la libertad plena del imputado, lo cual es la regla, la imposición de cualquier medida de coerción seria desproporcionada y se traduciría en el tratamiento de culpabilidad del imputado como si estuviese condenado.

Para estimar si resulta pertinente y proporcional imponer medidas cautelares hay que verificar si existe peligro de fuga u obstaculización de la verdad, y aunque no se exige una prueba en concreto de ellas, la carga probatoria corresponde al Estado en vista del principio de presunción de inocencia, por lo que se debe concretar una posibilidad seria d que estas conductas se verifiquen en caso de que no se tomen medidas para evitarlas.

En completa rebeldía con los razonamientos lógicos, a pesar de haberse decretado medida cautelar sustitutiva, la Juez en su auto de fecha 17-07-2009 aseveró: “…que en el caso de marras no hay presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, dado a que los ciudadanos (SIC) aportaron (SIC) una dirección exacta de su lugar de residencia, y han quedado (SIC) plenamente identificados (SIC) en el acto judicial…”

Al respecto observa esta representación Fiscal, que de acuerdo a lo que contempla el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 256, en cuanto a las Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establece “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes… 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe…8. La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad mediante deposito de dinero, valores fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales. Y no obstante a que el recurrente alega, que para decir sobre la procedencia de Medidas de Coerción Personal en contra del imputado, en un proceso penal, se debe tomar en cuenta cualquier que sea su naturaleza, la existencia de la norma prevista en el Artículo 250 ejusdem, que estable¨ El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de; 1.- Un hecho punible que acredita pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la brusquedad de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Estima esta representación del Ministerio Público, que la decisión recurrida, esta ajustada a derecho, por considerar que a la presente fecha se encuentran llenos los extremos contemplados en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que sirvieron de fundamento al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de J. delA. 2009, para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana JHUAMIR DE J.D., como presunta autora del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el Artículo 470 del Código Penal, vigente para la época de suscitarse los hechos, toda vez que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o participe en la comisión de los hechos investigados; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, toda vez que la victima fue aprendida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezolana en el Estado Bolívar, y puesta a disposición del Juzgado Décimo Quinto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la orden de aprehensión dictada en su contra, de fecha 22-11-02, y que ameritó se ratificara en fecha 14-01-04, 25-02-05 y 15-02-06.

Por todo lo anteriormente expuesto, en representación del Ministerio Público, solicito que el recurso de apelación incoado por la Defensa Privada de la ciudadana JHUAMIR DE J.D., sea declarado sin lugar y se ratifique la decisión del Tribunal Decimoquinto en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se acredito la existencia de un hecho punible que merece pena corporal como lo es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en le Artículo 470 del Código Penal vigente para la época de suscitarse los hechos; se declaro sin lugar la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa y se decreto a la imputada de autos, las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el Artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante el tribunal cada quince días y la presentación de una caución económica, constituido por dos fiadores que devenguen 45 unidades tributarias.

(…)

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 130 al 143 del cuaderno respectivo, se encuentra agregada el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO realizada por el Juzgado número quince (15) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dejando constancia del acto llevado a cabo ante ese Órgano Jurisdiccional en fecha 17/07/2.009, oportunidad cuando se produjo la presentación de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., emitiéndose el correspondiente pronunciamiento por parte del Juzgado A quo, el cual entre otras cosas dispuso que

(…)

OIDAS COMO FUERON LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, EL JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En virtud de que todavía hay diligencias que practicar, se acuerda que el presente proceso se tramite por la vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos como lo es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el Artículo 425 del Código Penal. TERCERO: En relación a la Prescripción de la acción penal invocada por la Defensa en este acto, este Tribunal al examinar el tipo penal de Apropiación Indebida Calificada, considera que se encuentra en el rango establecido en el Artículo 108 ordinal 3 del Código Penal que establece que el delito prescribe a los 7 años, si la pena es de prisión de más de siete años o menos, siendo así en el caso que nos ocupa por lo que se declara SIN LUGAR la prescripción de la Defensa. CUARTO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada de autos, contenidas en el Artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, presentación de dos fiadores que devenguen 45 unidades tributarias, debiendo consignar la documentación requerida por este Juzgado a saber: Carta de Residencia, carta de Buena Conducta y C.T. y una vez constituida la fianza quedara sujeta a régimen de presentaciones cada 15 días.

(…).

MOTIVA

Ha argumentado la parte recurrente, primeramente que la recurrida adolece de inmotivación por cuanto no se expresaron las razones por las cuales se consideró que la acción penal en este caso no se encontraba prescrita, como se planteara por esta parte y que por tanto debido a esta situación, no se podía imponer ninguna medida judicial que importe una restricción de la libertad toda vez que ese es el primer requisito exigido en el precepto legal que prevé los supuestos cuando es procedente su aplicación, es decir, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún sin que se presuma de su parte el peligro de fuga y/o de obstaculización, aduciendo asimismo que hubo un error de juzgamiento al considerar aplicable el dispositivo legal vigente para la fecha actual, cuando para el momento de aparentemente producirse el delito de autos existía otra normativa para regular este caso.

Evidenciándose que pueden determinarse dos supuestos de las denuncias planteadas, que sería por una parte el error de juzgamiento en cuanto a la situación de hecho planteada y la normativa legal que le es aplicable y la consecuencia de derecho que conforme se alega, no se decretó en este caso y por la otra, la inmotivación de ese fallo judicial.

Procediéndose entonces a revisar la recurrida, con el fin de emitir el pronunciamiento requerido a esta Alzada, en cuanto a la prescripción de la acción penal que se observa constituye la base de los planteamientos hechos por la parte recurrente, toda vez que consideran las integrantes de esta Sala, sería este el punto de partida para el examen del caso de autos por cuanto de ser cierto lo denunciado, sería improcedente evaluar el resto.

Por ende, se observa que en la recurrida se ha indicado que se acoge la precalificación jurídica dada por la representación del Ministerio Público a los hechos denunciados de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA; aparte se indica en la recurrida que en cuanto a la prescripción de la acción penal planteada por la defensa, lo aplicable es lo dispuesto en el Artículo 108 en su numeral 3 del Código Penal y que contempla acorde a lo allí señalado, que en este caso prescribiría a los siete años, por ser la pena prevista para este hecho punible de prisión de siete años o menos.

Delito este previsto y sancionado en el Artículo 468 del Código Penal vigente para este momento, estableciendo una pena de PRISIÓN de UNO a CINCO AÑOS y que en el Artículo 470 del Código Penal aplicable para la fecha cuando se denunciara la perpetración de ese delito, o sea para el 02/10/2.001, se contemplaba como pena la PRISIÓN igualmente de UNO a CINCO AÑOS.

Constatando que lo considerado por el Juez A quo, fue el supuesto de hecho determinado en el numeral 3 del Artículo 108 del Código Penal vigente para esta fecha, el cual se procede a transcribir textualmente en su casi totalidad de seguidas, para que esta decisión pueda ser comprendida a cabalidad

Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.

2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.

3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.

4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.

5. Por tres años si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio de la República.

(…)

De igual manera para resolver este asunto, es necesario tener en cuenta lo que se dispone en el Artículo 110 eiusdem y que establece lo siguiente

Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si este se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

(…).

Evidenciándose que la representación del Ministerio Público invoca una sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se aborda el problema de la prescripción y se hace una interpretación del dispositivo legal contenido en el Artículo 108 del Código Penal, antes de su última reforma, pues no había sido adecuado a la nueva normativa adjetiva penal en lo relacionado con los actos del proceso, en virtud de los cuales se produciría la interrupción de la prescripción de la acción penal, en el que si bien se indica que se trata de un proceso en desarrollo y que el mismo no pueda proseguirse por culpa del reo, hoy en día ya ha sido reformado y se indica se trata del imputado, por otra parte se señala que en el caso del Artículo 110 del Código Penal se trata de la extinción de la acción penal y no prescripción, pues ésta admite su interrupción y lo allí ordenado no, porque se produce en consecuencia de la dilación judicial que no sea imputable al ciudadano a quien se le señala como autor del delito investigado, asimismo se asume que el proceso se puede prolongar en el tiempo, debido a la paralización del mismo y en este sentido, entonces no sería por su culpa, ante la no emisión de la decisión condenatoria.

Lo que obliga al examen de la situación en el caso de autos, toda vez que se ha alegado se ha producido la prescripción ordinaria de la acción penal, cuando en realidad tendría que abordarse como la extraordinaria o judicial, toda vez que el proceso se apertura mediante la emisión del auto correspondiente que dictara la representación del Ministerio Público que actúa en esta causa, dictaminada como se encuentra en el Artículo 110 del Código Penal, y así vemos que este proceso se inició en virtud de la denuncia presentada por la supuesta víctima en fecha 02/10/2.001 (folio 1 del cuaderno especial), por lo que sería esta la fecha a partir de la que se daría comienzo al mismo, debido a que ese día se emite el auto de inicio de esta investigación, pero en fecha 22/1/2.002 se ordenó la aprehensión, empezando allí el conteo correspondiente que se hace según lo que a continuación se detalla en esta prosecución penal y constatando se produjeron las siguientes actuaciones

1) En fecha 13/11/2.002, se interpone la solicitud por parte de la representación del Ministerio Público ante la Instancia Judicial competente para que se emita la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos mencionados como autores del delito denunciado (folios 67-72 cuaderno especial).

2) En fecha 22/11/2.002, el Juzgado número QUINCE (15) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emite la ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público (folios 74-76). Librándose y remitiendo el correspondiente oficio al Cuerpo de

3) Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que se ejecute la orden dictada por ese ente judicial.

4) En fecha 14/01/2.004, el Juzgado antes indicado emite un nuevo auto, ratificando el antes referido (folio 82) y se remite nuevamente el Oficio respectivo dirigido al ente policial con competencia a nivel nacional para que se ejecute la orden dictada.

5) En fecha 25/02/2.005, el Juzgado antes indicado emite un nuevo auto, ratificando el antes referido (folio 86) y se remite nuevamente el Oficio respectivo dirigido al ente policial con competencia a nivel nacional para que se ejecute la orden dictada.

6) En fecha 12/08/2.005, el Juzgado antes indicado emite un nuevo auto, ratificando el antes referido (folio 89) y se remite nuevamente el Oficio respectivo dirigido al ente policial con competencia a nivel nacional para que se ejecute la orden dictada.

7) En fecha 15/02/2.006, el Juzgado antes indicado emite un nuevo auto, ratificando el antes referido (folio 95) y se remite nuevamente el Oficio respectivo dirigido al ente policial con competencia a nivel nacional para que se ejecute la orden dictada.

8) En fecha 16/07/2.009, se estampó en el expediente una diligencia escrita en la cual se evidencia la designación que se hace del profesional del derecho recurrente, y su aceptación como defensor de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G. (folio 183).

9) En fecha 17/07/2.009, se produjo un acto realizado por el Juzgado ya indicado, llevando a cabo la Audiencia de Presentación de la ciudadana antes nombrada, por haber sido detenida y verificado como fue el Sistema de Información Policial (S. I. P. O. L.), se supo de la ORDEN DE APREHENSIÓN que había sido librada por la instancia judicial competente en el caso de autos (folios 130-135).

Desprendiéndose del estudio de las actuaciones realizadas, que en principio la Fiscalía del Ministerio Público, ni siquiera procedió a citar a los ciudadanos denunciados con la finalidad de hacer de su conocimiento de la investigación penal iniciada en su contra y que ante tal omisión, mal podría considerarse que estas personas se encontrarían evadidas de este proceso toda vez que no podría afirmarse ni siquiera que tenían conocimiento de su inicio y que por ende ellos se abstrajeron del mismo, como se deduce parecería que pretende hacer ver así, la Representación Fiscal.

Puesto que si bien, ciertamente esta parte cuenta con la facultad de solicitar previamente la orden de aprehensión, esta opción está sin duda remitida a aquellos casos en los cuales, por la pena a imponer y el daño causado, sea factible presumir la intención de evasión del proceso o la obstaculización en la obtención de la verdad, por lo que en este supuesto podría no aplicarse visto que la pena a imponerse que sería la vigente para la fecha de la denuncia, o sea la de UNO a CINCO AÑOS de PRISIÓN, que en su término medio es de TRES AÑOS, tal como lo alega correctamente la defensa, aparte que el daño causado no es de tan grave entidad y tanto es así que inclusive la misma pena prevista como sanción en su límite máximo es de cinco años.

Por ende, mal podría presumirse en este caso que la paralización de este proceso se debe o es a causa de los denunciados, es decir que la dilación evidenciada tampoco podría imputársele a estos ciudadanos, ya que no fueron informados del inicio de la misma así lo que se puede legalmente asumir es que no conocían de esta situación, pues es deber del titular de la acción penal actuar acorde a la normativa constitucional y legal que regula el proceso penal, lo que impone necesariamente se informe a la persona de lo que ocurre, o sea de las denuncias en las cuales resulte involucrado cualquier sujeto, puesto que la responsabilidad en este sentido recae en la autoridad competente, porque de lo contrario el panorama sería que los ciudadanos estuvieran preguntando cada vez ante ese ente sí tienen alguna investigación penal abierta, lo cual obviamente luce ilógico e improcedente.

Siendo importante tener en cuenta entonces la fecha de la denuncia incoada y de inicio de esta investigación penal es el 02/10/2.001 y que en virtud de ello, se solicitó y se libró la ORDEN DE APREHENSIÓN por la autoridad judicial competente en el caso de autos, en fecha 22/11/2.002, que sería el primer acto procesal con capacidad para interrumpir la prescripción en el caso que se hubiese producido; por lo que el punto ahora a considerar sería cuál el supuesto aplicable en este proceso para determinar el tiempo que precisa la ley para que se produzca ese efecto.

Conforme antes se citara el Artículo 108 del Código Penal vigente, en el cual se determinan los lapsos a transcurrir en cada supuesto para que se produzca la prescripción de la acción penal, aplicando el Juzgado A quo lo dispuesto en el numeral 3 y que hace referencia a una pena de prisión de siete años o menos, pero al revisar detenidamente este precepto como lo debe hacer cualquier Juez y atendiendo a lo establecido en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede constatar que en su numeral 4 se dispone que en los casos que se establezca una pena de más de tres años, el tiempo para que se produzca la prescripción de la acción penal sería de cinco años.

Encontrando la misma máxima instancia judicial a nivel nacional, vacíos que deja este precepto número 108 del Código Penal al no precisar los espacios entre uno u otro de los supuestos allí discriminados, estimando necesario establecer que el modo más adecuado y justo, para precisar su sentido sería el término medio de la pena a imponerse en cada caso, lo que ciertamente constituye la manera más acertada de comprenderlo.

Visto que al establecerse términos coincidentes, o sea, como en el presente caso que la pena contemplada es de UNO a CINCO AÑOS de PRISIÓN, lo que entonces haría considerar, como en efecto lo hiciera el Juzgado A quo aunque no de manera correcta, el supuesto dispuesto en el numeral 3, porque en su límite máximo esta pena es menor de siete y superior a tres, y tal vez esta misma superposición de lapsos se produzca en muchos otros casos, en consecuencia sin duda que la pauta del término medio dada por la máxima instancia judicial a nivel nacional para estimar cual de los dos preceptos sería el aplicable, es lo que permite resolver de manera más lógica y clara esta situación.

Pero no puede dejar de considerarse igualmente que la norma además hace determinación de límites precisos, tales como si el delito mereciere pena de más de o de menos de, en consecuencia este es un mandato expreso o lo que es igual, preciso y claro, por lo que cuando hay esta determinación debe atenderse entonces si la pena a imponerse puede exceder de, o puede que sea inferior a, estimando esta Alzada que aparte aquí tendría que acudirse a los tiempos mínimos y máximos de pena previstos en cada tipo legal, pues de lo contrario podría resultar injusto para la propia víctima, al disponer un efecto que el legislador no ha querido, como es que quede impune la comisión de un delito, impidiendo de este modo se produzca la consecuencia de lo dispuesto en la normativa, o lo que es similar, quedando sin la posibilidad el Estado de poder precisar o descubrir la identidad del autor del hecho delictivo que puso en riesgo el equilibrio del orden social o de la comunidad que debe convivir pacíficamente, o en este caso sin la posibilidad que la víctima del delito denunciado pueda lograr el resarcimiento del daño que le fuera ocasionado.

Por lo que en este caso lo aplicable sería lo previsto en el numeral 4 del Artículo 108 del Código Penal vigente, y atendiendo al valor justicia en este caso, porque al ordenarse la aprehensión se interrumpió inicialmente la prescripción, entonces al verificarse que no se avanzó más en esta prosecución y que inclusive quedo paralizada, es a partir de ese momento que tendría que ser considerado la producción del efecto del tiempo transcurrido, exigido y previsto en el Artículo 110 eiusdem que sería el dispuesto en el numeral 4 del Artículo 108 del Código Penal vigente más la mitad del mismo, o sea SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES, toda vez que hubo en este caso la paralización de este proceso desde el 22/11/2.002 ante la inacción del Estado en la localización, ubicación y aprehensión de estos ciudadanos.

Aunque ciertamente la entidad judicial competente como tal, no incurrió en cierta medida en inacción, ya que ratificó periódicamente la orden de aprehensión emitida, sino que la paralización se produjo a causa de su no ejecución por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que es el órgano de investigación penal por excelencia y que asimismo, forma parte del sistema judicial, conforme a lo previsto en el Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto del mismo modo se produce la consecuencia dispuesta en la ley, ante el transcurrir del tiempo exigido en la ley.

Pues bien, se observa que desde el 22/11/2.002 cuando se interrumpió primeramente la prescripción de la acción penal en este caso, hasta el 16/07/2.009, fecha esta cuando se produce la aprehensión de la imputada de autos, reactivando el curso de este proceso, transcurriendo así hasta este momento, un lapso de SEIS (6) AÑOS, SIETE (7) MESES y VEINTICUATRO (24) DÍAS, lo cual no alcanza al plazo antes determinado es decir, de SIETE AÑOS y SEIS MESES, y por tanto la acción penal para lograr la obtención de la verdad por las vías jurídicas y el castigo del culpable del hecho delictivo denunciado no se habría extinguido y mucho menos ha prescrito toda vez que en el año 2.006 se ratificó por última vez y previo a la aprehensión de la encausada, la orden respectiva tantas veces referida, en consecuencia el dictamen judicial cuya impugnación se pretendiera por esta razón se encuentra si bien sustentado de manera errada en otro supuesto y así se establece en el sentido antes precisado, de igual manera la acción penal no se encuentra ni extinguida ni prescrita en modo alguno.

Así las cosas se observa que en relación con el otro aspecto denunciado, o sea la inmotivación de la recurrida, se pudo verificar que en el presente caso sí se hizo el análisis de lo planteado por la defensa y que aunque fuera muy concreto, contiene expresada la razón por la cual se declarara sin lugar lo solicitado, por lo que entonces la decisión no omite dar cumplimiento con lo exigido en este aspecto, conforme lo que ha establecido la máxima instancia judicial a nivel nacional pues ha indicado las razones de hecho y de derecho que estimó sustentaban su dictamen al dictaminar que en este supuesto era aplicable lo previsto en el numeral 3 del Artículo 108 del Código Penal y que el tiempo transcurrido no alcanzaba el allí establecido para que se produjera el efecto solicitado.

Igualmente en lo referido a la presunción de fuga y/o de obstaculización, puesto que el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que ante la posibilidad de poder satisfacer razonablemente los supuestos que motivan la imposición de una medida preventiva judicial privativa, concediendo una medida menos gravosa, sería ésta la que debería aplicarse por lo que siendo los supuestos o razones de ordenar la privación de la libertad durante el proceso, entre otros, lograr la obtención de la verdad por las vías jurídicas en tiempo oportuno, es decir, evitar que por la evasión del proceso por parte del encausado se produzca la dilación del mismo o que por su acción para intentar evitar se incorpore una información que le pueda perjudicar, logre frustrar se alcance la finalidad del proceso.

Es por ello que al considerarse o asumirse como no presentes ni el peligro de fuga ni de obstaculización de una forma tan latente, precisamente cabe concebir como procedente que se conceda una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad tal se indicara en la recurrida razón por la cual, el pronunciamiento emitido ni es ilógico ni desacertado, debido al análisis que se corresponde hacer en estos casos y es en virtud de estas circunstancias que se acordara imponerle la medida cautelar acordada a su favor, que mejor le garantizaría lograr la vigilancia efectiva que tampoco se vayan a producir tales intentos antes determinados.

Estableciendo la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, en cuanto a la revisión que debe hacer la Alzada, de la decisión en contra de la cual se interpone el Recurso de Apelación, en sentencia número 75, de fecha 20/02/2.008, en el expediente n°07-1551, lo siguiente

(…)

El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.

(…).

Constatando esta Alzada, que la medida judicial acordada se encuentra sustentada en la información contentiva de los elementos de convicción que cursan en las actas agregadas a este asunto penal, toda vez que ciertamente pudo verificarse que de lo allí expuesto puede presumirse válida y fundadamente que estas dos personas contrataron con la denunciante la entrega de unos productos para su venta, sin que al parecer dieran cuenta después tanto del dinero obtenido por la comercialización de esos bienes ni de los enseres entregados o confiados con ese fin, lo que configura la conducta descrita en el tipo penal calificado como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, dispuesto como se encuentra en el Artículo 468 del Código Penal vigente, cuya acción penal según se explicara ya, no se encuentra evidentemente prescrita ni extinguida siendo estos los dos primeros supuestos que confirmara el Juzgador A quo en su decisión, razón por la cual al evaluar la gravedad del hecho y la pena probable a imponer, encontró como menos probable la intención de evasión o de obstaculización del proceso por parte de esta ciudadana, acordando en consecuencia la concesión de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, como menos gravosa que igual le garantizaría en gran medida lograr su sujeción al proceso.

Así en lo que refiere la parte recurrente relacionado con la estimación por parte del Juez A quo de la información contenida en el acta de aprehensión elaborada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, esta Sala observa que si bien se hace referencia a este documento no se enuncia en qué sentido fue tenido presente y al cursar agregado a las actas, permite en definitiva verificar las circunstancias en las cuales esta persona fue detenida y la fecha de ese acto; lo que no implica se tenga presente lo allí expuesto en relación con las circunstancias del hecho delictivo denunciado en aquella jurisdicción, sino simplemente como referencia de lo acontecido en cuanto a la detención de esta ciudadana, aspectos estos que bien pueden ser abordados por cualquier Juez toda vez que forman parte de las actas y están directamente vinculados con la aprehensión de la persona en contra de quien se había librado anteriormente la orden de aprehensión en su contra.

Considerando las integrantes de esta Sala, que la razón no le asiste al recurrente, y que si bien hubo un error en el acto de juzgamiento solamente se produjo en relación con el dispositivo legal aplicable para negar la procedencia de su solicitud de prescripción de la acción penal y que en este caso debía tenerse en cuenta lo previsto en el numeral 4 del Artículo 108 del Código Penal vigente para este momento, porque no es desfavorable visto que contempla casi idénticos los mismos supuestos, y no el numeral 3, como se dispusiera en la recurrida.

Además al confrontar la decisión cuya impugnación se pretende con el estudio y evaluación que esta Superioridad hiciera del análisis que sustentara el dictamen emanado, se pudo verificar que el Juez A quo tomó en cuenta todos los datos existentes en las actuaciones y después de haberlos examinado, ponderó motivadamente y de manera objetiva la información aportada por el titular de la acción penal, lo cual efectivamente le permitió considerar que ni se encontraba prescrita la acción penal en este caso, ni mucho menos se había extinguido, y que en virtud de no presumir la intención de evadir este proceso, aparte no pueden desconocerse los aspectos ya reseñados por esta Superioridad y tenidos en cuenta como lo son la no gravedad del delito y la pena probable a imponer, que son factores objetivos que permiten hacer un pronóstico favorable en este caso por parte de la imputada de autos en cuanto a la no frustración de este proceso por la evasión o por la obstaculización que pudiera intentarse.

Por todo lo antes expresado, esta Alzada, llega a la conclusión que examinada como ha sido, la decisión recurrida atendiendo todas las denuncias que fueron planteadas y constatado que la actuación del ente judicial de cuya decisión se recurriera en apelación, se encuentra totalmente apegada tanto a los hechos puestos a su conocimiento y que si bien se estima no fue resuelta en uno de sus aspectos conforme al derecho que era aplicable toda vez que lo correspondiente era tener presente lo establecido en el numeral 4 del Artículo 108 del Código Penal, la consecuencia legal fue la misma, sin que se violentara ningún derecho constitucional alguno, puesto que los elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones policiales y referidas en la recurrida sí pueden ser tenidos como suficientes para estimar que la imputada de autos se encontraba presuntamente desplegando la actividad delictiva debidamente calificada por el ente judicial A quo, además debido a la poca entidad dañosa de esos hechos y la pena probable a imponer hace surgir la apreciación que los supuestos que motivarían la imposición de una medida judicial privativa de la libertad pueden ser satisfechos en este caso con la imposición de una cautelar sustitutiva, ante la falta de una expectativa fuerte o cierta del riesgo de evasión del proceso o de obstaculización del mismo por parte de la procesada de autos, encontrando además que la misma se encuentra motivada y fundamentada en las circunstancias que ciertamente se observaron en este caso, por tanto lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio S.A.F., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.865, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.660.259, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número quince (15) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/07/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de la imputada antes nombrada y DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en consecuencia la recurrida DEBE SER CONFIRMADA AUNQUE MODIFICADA EN RELACIÓN CON EL DISPOSITIVO LEGAL A APLICARSE QUE SERÍA EL ARTÍCULO 108 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO PENAL, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio S.A.F., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.865, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor de la ciudadana JHUAMIR DE J.D.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.660.259, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número quince (15) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/07/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de la imputada antes nombrada y DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, toda vez que de la revisión efectuada no fue constatado que la recurrida adoleciera de las denuncias que presentara la parte recurrente como ya se explicara razonada y suficientemente en esta decisión, en consecuencia QUEDA CONFIRMADA LA RECURRIDA AUNQUE MODIFICADA EN RELACIÓN CON EL DISPOSITIVO LEGAL A APLICARSE QUE SERÍA EL ARTÍCULO 108 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO PENAL, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 eiusdem.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

Exp. 10-Aa-2522-09

CACM/ALBB/ARB/CMS/Carlos D.-

DECISIÓN N° 077-09