Decisión nº FG012011000303 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 4 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 04 de Agosto de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2011-001549

ASUNTO : FP01-R-2011-000156

JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G..

CAUSA N° FP01-R-2011-000156

RECURRIDO: Tribunal 1º en Funciones de Control, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz.

IMPUTADO: A.J.G.H..

RECURRENTE

(Defensa Privada):

Abog. Osmeida Parra.

Fiscal del Ministerio Público:

Fiscal 11° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz.

DELITOS: Porte Ilícito de Arma de Fuego y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000156, contentiva de Recurso de Apelación de Auto ejercido por la Abg. Osmeida Parra, Defensora Privada del ciudadano imputado A.J.G.H. en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11-05-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; el cual fue fundamentado en Auto del día 13-05-2011, y mediante el cual el A Quo, luego de admitir la precalificación fiscal basada en los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, decreta en contra del procesado A.J.G.H. “Medida de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Vista Hermosa Ciudad Bolívar”.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 11-05-2011, el Juzgado 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictó fallo en ocasión al acto de Audiencia de Presentación, emitiendo el día 13-05-2011 Auto fundado, decretando “Medida de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Vista Hermosa Ciudad Bolívar”; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, (…) emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: En primer lugar decreta la legalidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Escuchada las exposiciones de las partes y verificadas como han sido las actuaciones para decidir observa primeramente que la acción penal por el delito precalificado por el Ministerio Publico es perseguible de oficio y no se encuentra evidentemente prescrito, ya que es de reciente data, que existen fundados elementos de convicción tales como (…), que hace presumir a esta Juzgadora, que el imputado G.H.A.J., (…), pudiera estar incurso en los tipos penales de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (…).

TERCERO: Se acuerda continuar la presente averiguación por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, (…).

CUARTO: Considerando que se encuentra llenos los extremos del articulo 250, 251 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentra acreditado peligro de fuga y de obstaculización ya que el delito precalificado por el Ministerio Publico es delito pluriofensivo contra las personas y la propiedad considerando la magnitud del daño causado y por cuanto la pena que pudiera llagarse a impones excede en su limite máximo de 10 años, y en atención a lo contenido en la Sentencia Nº 2176, de fecha 12/09/2002, de la Sala Constitucional en donde indica claramente que se dictara la Privación de la Libertad, cunado existan fundados elementos de convicción y bajo la presunción razonable que de pie que existen peligro de fuga y obstaculización, es por lo que este Tribunal acuerda imponer al ciudadano G.H.A.J., de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual se hará efectiva en el Internado Judicial de Vista Hermosa de Ciudad Bolívar. (…)

(…) Con la trascripción del acta, en la cual se contienen todas la exposiciones de las partes, incluyendo las preguntas que le fueron formuladas y se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal para considerar que la aprehensión del imputado se produjo, según el acta policial que riela en los folios 03 y su vuelto, 04 y su vuelto, donde se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos. Significa que interpretando el concepto de flagrancia aportado por el Magistrado JESUS ADUARDO CABRERA ROMERO (…), y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano G.H.A.J., es auto o participe en la comisión de los tipos penales de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (…), en perjuicio de LEZAMA ALEXIS; por la naturaleza jurídica del delito imputado. Considera esta juzgadora que es proporcional a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de un delito de acción publica que tiene asignada pena privativa de libertad y que a la vez, afectan bienes jurídicos esenciales de la sociedad, el delito imputad es un delito que soslaya valores esenciales de la sociedad concretamente los valores humanos fundamentales como derecho a la vida, la seguridad ciudadana; en este sentido es propicio traer que el fundamento del derecho penal radica en garantizar las legitimas expectativas de la sociedad, por tanto, si una persona se aparte de ese rol se defraudan las expectativas de la sociedad, y en consecuencia, debe operar el derecho penal para restablecer la vigencia de la norma asegurando a la sociedad el cumplimiento de la ley y tomando en cuenta el peligro de fuga, la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley que motivan la privación de libertad, considera prudente esta Juzgadora decretar en contra del imputado de autos, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su traslado y reclusión en el Internado Judicial del Estado Bolívar. Considera esta Juzgadora que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, que atendiendo a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento de la presente investigación, de igual manera es decretada esta Medida de Coerción Personal toda vez que es considerado un delito pluriofensivo contra las personas y la propiedad considerando la magnitud del daño causado y por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponerse excede en su limite máximo de 10 años, y en atención a lo contenido en la Sentencia Nº 2176 de fecha 12/09/2002 de la Sala Constitucional en donde indica claramente que se dictara la Privación de la Libertad, cuando existan fundados elementos de convicción y bajo la presunción razonable que existe peligro de fuga y obstaculización.(…)

(…) Lo que en consecuencia considera esta juzgadota lo mas ajustado a derecho es decretar al ciudadano G.H.A.J., de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º y 252 ejusdem.

Al decidir en la Audiencia quedo expresado suficientemente el fundamento de la decisión judicial, en presencia de las partes, sin omisión de ninguna especie, exponiendo los elementos de convicción existentes en la causa así como ponderando, con las limitaciones anteriormente indicadas, la argumentación de la Fiscalía del Ministerio Publico y del imputado y su Abogado Defensor (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abg. Osmeida Parra, en su condición de representante legal del ciudadano A.J.G.H., ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión dictada el 11-05-2011, cuyo Auto fundamentándola fue emitido el día 13-05-2011; de la siguiente manera:

(…) Magistrados, en fecha 07 de Mayo del 2011, se presento una comisión del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, a la residencia de la ciudadana C.O.H., ubicada en la Urbanización Las Teodokildas del core 8, manzana 108, casa 22, Puerto Ordaz Estado Bolívar, en busca de el ciudadano A.J.G.H., hoy acusado quien es hijo de la ciudadana antes mencionada, para que lo acompañara a rendir declaraciones en virtud de que esta implicado en un homicidio del ciudadano A.R.L.Z., ocurrido ese mismo día a las 3 y 30 pm aproximadamente, motivo este que impresiono a los padres de A.J.G.H., manifestándoles a los funcionarios que es imposible que ellos han pasado todo el día de compras y haciendo diligencias con su hijo en virtud de celebrarse mañana el día de las madres que vienen llegando de la peluquería y le pidieron a A.J.G.H., que los acompañara a su despacho pero dentro de los funcionarios se encontraba uno de apellido BLUTO, que manifestó conocer a la señora C.O.H., y le indico a su compañero detective Alcila Alberto, que le extendieran una boleta de citación al ciudadano A.J.G.H., para el día 8 de Mayo del 2011, para que se presentara ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual consigno en este escrito, al día siguiente en compañía de sus padres los ciudadanos C.O.H. y O.R.G., cedulados con los números 10.933.980 y 11.516.112, respectivamente, su novia STFANNI, sus tía Maria y Norelys, y les informaron que regresaran el día siguiente porque no había luz para tomar la declaración pertinente y además era el día de las madres el día lunes 9 de Mayo, fueron nuevamente y le tomaron declaraciones a los padres y a mi defendido A.J.G.H., declaraciones estas que no se reflejan en las actas que rielan en el expediente 1C-FP12-P-2011-1549, sin embargo si consta en acta declaraciones hecha por la madre de uno de los supuestos involucrados MELIDIS A.F.N., de igual manera le solicitaron al ciudadano O.R.G., padre de mi defendido que donde estaban las llaves de la casa que ellos necesitaban buscar la ropa que tenia su hijo ese día este le informo que no había problema que el se la buscaba que era un mono blanco y una franela azul con blanco pero los funcionarios le dijeron que ellos irían con el cuando llegaron a la residencia antes identificada los funcionarios entraron sin ninguna orden de allanamiento e irrumpieron la habitación de mi defendido y sacaron varias franelas entre ellas una negra con rojo y se las llevaron todas, dejando de estas manera detenido en la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a mi defendido, sin importarle que los padres le informaron que tenían testigos de la forma como están dejando preso a su hijo y videos de alguna parte donde habían estado con su hijo el día sábado 07-05-2011, y testigos que vieron de manera como entraron a su residencia.

Ahora bien respetados Miembros de la corte de Apelaciones narrado todo esto hechos como punto previo paso a lo que ocurrió el día 10-05-2011, en la Audiencia de presentación las actas policiales relatan un modo lugar y tiempo totalmente distinto a como ocurrió la aprehensión de mi defendido i sin tomar y sin Amat en cuenta los alegatos de la defensa para ese momento bien pudo el Juez de causa reservarse un lapso para decidir ya que de esa manera garantizar la presunción de inocencia y la legalidad de la detención de mi defendido, se pronuncio con una Privativa de Libertad por estar lleno los extremos de los articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, imputándole A.J.G.H., PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto(…), sin estar presente la victima directa la ciudadana J.C.A.D.L., esposa del occiso para identificar si realmente mi defendido era la persona que ella señalaba en su denuncia que riela en el 55 de esta causa, (…).

PETITORIO

(…) Por todos los razonamientos de derechos antes expuestos y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad solicito lo siguiente:

UNICO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÒN y en consecuencia por parte del TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE LA CIRCUNNCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR CON SEDE EN PUERTO ORDAZ de fecha 10-05-2011 (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que el Ministerio Público en el entonces de la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado (véase folio 20 de la 1° pieza de la causa), argumenta la presencia de la circunstancia flagrante en la aprehensión del hoy procesado, lo cual hace válido el procedimiento policial tendiente a la aprehensión del justiciable con la prescindencia de una orden judicial para ello; puntualizado ello, ésta Alzada pasa a a.l.v.d.l. cuasi-flagrancia en la aprehensión ejecutada y cuestionada por la defensa accionante en apelación.

Esta Corte de Apelaciones, considera pertinente poner en relieve lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21-07-2005, emitida bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. 04-431, donde respaldan decisión proferida por ésta Corte de Apelaciones, cuando ésta Corte consideró que en apremio de la identificación del sospechoso y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos del hecho criminoso, en virtud de las condiciones de necesidad y urgencia que rodean tal situación, existe cabida a realizar las diligencias de investigación a las que haya lugar, y es entonces cuando hacemos cita de la sentencia en comento:

“(…) En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se aprecia lo siguiente:

… No son ciertas las imputaciones que se le formulan a la recurrida. El artículo 284 en cita, lejos de prohibir la actuación de las autoridades de policía sin autorización del Ministerio Público lo que hace es autorizar la investigación policial facultando a los órganos de investigación para que recibida la noticia del delito la comuniquen al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, comunicación esa que, a juicio de la sala, puede hacerse por cualquier medio no necesariamente escrito (…) por lo que considerando que los allanamientos se realizaron en horas de la madrugada del día 15 de enero de 2002, resulta acorde con el buen sentido y con los fines de la justicia del caso concreto, presumir, que las anotadas circunstancias y la nocturnidad del procedimiento policial, revelan la situación de urgencia que justificó los allanamientos con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal…

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Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes:

El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

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Y el artículo 300 del citado código manda:

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 301

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Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar las referidas denuncias (…)”.

Ahora bien, considerando que en el caso en cuestión a juicio de ésta Alzada, abonando lo apreciado por el juzgador de la primera instancia, se verificó una aprehensión en cuasi flagrancia, en el caso señalado, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

Visto lo anterior, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por los señalamientos de la esposa y tío del occiso, (entiéndase, * indicación de dónde vivía el sospechoso, * reconocimiento de quien era el presunto delincuente, así como, *indicación de que la prenda de vestir encontrada entre las pertenencias del hoy imputado en su vivienda, era la que vestía uno de los presuntos autores del homicidio) existía una sospecha fundada de que el mismo (el imputado) era la persona que en conjunto a otra (aun sin identificar) presuntamente dieron muerte a la víctima, y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones, por lo que proceden luego de labores de investigación policial, dos días después de perpetrado el homicidio objeto de éste proceso, a la aprehensión de dicho individuo, y con ello la cuasi-flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere ésta Alzada resaltar que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar al imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, Magistrado Ponente J.E.C.R., Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca de donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Entonces, aprecia esta Corte vigente la situación de aprehensión en cuasi flagrancia en la presente causa, por cuanto la aprehensión se suscitó a 2 días de haberse perpetrado el hecho ilícito, y decimos en situación de cuasi flagrancia, pues en la vivienda del individuo fue encontraba una vestimenta que coincide con la descrita por la víctima indirecta (esposa) como la que vestía el presunto autor del homicidio, aunado a ello, que el mismo día del homicidio el tío de la víctima conduce al organismo policial a la vivienda del hoy imputado, quien no se encontraba para ese entonces, y además de esto, la víctima indirecta (esposa) ese mismo día indicó a los funcionarios policiales que a su esposo le dio muerte, el “Anderson” (y otro individuo por identificar), nombre éste que coincide con el del procesado, siendo esto, tanto como la inmediatez entre la perpetración del delito, el señalamiento de la víctima, y la verificación del hoy encausado en posesión de un objeto de interés criminalístico (prenda de vestir que a señalamientos de la víctima coincide con la que vestía la persona homicida), lo que corona la aprehensión en cuasi flagrancia; así entonces, se considera que la ejecución de la aprehensión en cuasi flagrancia, revela una situación imprevisible, y circunstancial de necesidad y urgencia, de apremio, que hacía a su vez inexigible contar con una orden judicial de aprehensión, ello bajo el entendido de que como lo ha establecido la doctrina jurisprudencial, si bien no debe confundirse la aprehensión en flagrancia que solo conlleva al modo en que se practicó la detención, y el delito flagrante, el cual implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante producto del estado probatorio; lo que sí se tiene claro, es que entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido un delito flagrante, que en éste caso se revela con lo denunciado por la víctima quien le indicó a los funcionarios policiales quién le dio muerte a su esposo, así como reconoció la mentada prenda de vestir encontrada entre las pertenencias del imputado, como aquella que cubría al homicida en el momento en que le da muerte a su esposo (véase acta policial cursante al folio 3 y siguientes, folio 28 y siguientes, y folio 68 de la 1° pieza de la causa).

Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia; o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, esto último es lo que sucede en el caso en estudio.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante ; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor mencionado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

Así las cosas, estimada la aprehensión de éste imputado en cuasi flagrancia, ello hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de la libertad solicitada por la representación fiscal, dándose por abonados los supuesto de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este punto, éste Tribunal de Alzada, le recuerda a la defensa, que apenas en el presente proceso nos encontramos en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir de la investigación asignada al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal; así pues, en ésta fase procesal (audiencia de presentación) sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no de certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. De tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, no hay lugar a alegar la insuficiencia del dicho de la víctima para inculpar al investigado, pues está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En tal sentido, se aprecia que descarta el recurrente la posibilidad que tiene el juzgador según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de la libre apreciación de la prueba, en éste caso de elementos de convicción, siguiendo los parámetros exigidos por ese articulado para valorar las mismas, ya que este en forma implícita nos refiere que ya no hace falta como en efecto era necesario en el Código anterior inquisitivo, dos o mas elementos para poder atribuir la comisión del hecho punible y su consecuente responsabilidad penal, gracias a nuestra Ley adjetiva penal la cual es garantista ofreciendo un sistema en el que no es condición sine qua nom, tener más de dos elementos o medios de prueba para lograr hacer efectiva esa responsabilidad penal, renovando o sustituyendo así la teoría del quantum de la prueba, por la mínima actividad probatoria, la cual señala que lo importante es crear el convencimiento en el juzgador independientemente del quantum de la prueba.

Vistas así las cosas, considera esta Sala que aun cuando la parte actora denuncia que lo plasmado en las actas policiales, no coincide con la realidad del procedimiento de aprehensión; como se expresara antes, las circunstancias de apremio en que ocurre la detención, hacen inexigibles la presencia de testigos que avalen el dicho de los funcionarios policiales, por lo que, de ser cierto lo alegado por la defensa, la misma cuenta con el curso de la investigación para demostrar lo alegado y así desvirtuar lo expresado por los aprehensores; sin embargo, por el momento, el dicho de éstos tiene credibilidad, pues aun no existe elemento que refleje un supuesto vicio en ellos, por lo que, en esta prima facie del proceso, la cual resulta además incipiente, puede ser considerado como un indicio a los fines de acreditar tanto el dicho de la víctima, como el modo, lugar y tiempo en que ocurre la aprehensión, atendiendo a lo ya explicado, referente a la Mínima Actividad Probatoria, reinante en ésta etapa del procesal judicial penal.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. Osmeida Parra, Defensora Privada del ciudadano imputado A.J.G.H. en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11-05-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; el cual fue fundamentado en Auto del día 13-05-2011, y mediante el cual el A Quo, luego de admitir la precalificación fiscal basada en los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, decreta en contra del procesado A.J.G.H. “Medida de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Vista Hermosa Ciudad Bolívar”. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. Osmeida Parra, Defensora Privada del ciudadano imputado A.J.G.H. en el presente proceso judicial; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 11-05-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; el cual fue fundamentado en Auto del día 13-05-2011, y mediante el cual el A Quo, luego de admitir la precalificación fiscal basada en los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, decreta en contra del procesado A.J.G.H. “Medida de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Vista Hermosa Ciudad Bolívar”. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Cuatro (04) días del mes de Agosto del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. G.Q.G..

PONENTE

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. VICTORIA LEÓN.

AJJ/GQG/MGRD/VL.- ASUNTO: FP01-R-2011-000156

Sent. N° FG012011000303