Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Julio de 2012
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Fernando José Marín Mosquera |
| Procedimiento | Querella |
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 007030
En fecha 12 de diciembre de 2011, la ciudadana TIBEL PERNÍA, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 82.424, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDERSSON J.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.910.061, interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de Septiembre de 2011 emanado del Despacho del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Por la parte querellada actuó la abogada en ejercicio de este domicilio, Y.I.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 110.265, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
I
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE
La parte actora, al momento de interponer la demanda, hizo los siguientes alegatos en su escrito libelar:
Que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante concurso público celebrado en fecha 13-04-2007, denominado I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad Escalafón I, quedando designado en fecha 03 de septiembre de 2007, para desempeñar el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, con una remuneración mensual de Bs. 912,00, tal como consta de Oficio SNAT/GGA/GRH/2007-5381 Nº 009735 de fecha 29-08-2007.
Que impugna el acto administrativo contenido en el referido Oficio, “…en el sentido de decretar la Nulidad Absoluta por Ilegalidad y Contrariedad a derecho, y por los Vicios de Falso Supuesto por Error de hecho y de Derecho[,] [s]iendo contrario a derecho en el sentido de que la norma que rige la materia señala como regla expresa que son Funcionarios de Carrera, aquellos que ingresan a la Administración Pública mediante Concurso Público, siendo que de lo que se desprende de éste (sic) Oficio se considera una transgresión a la norma expresa, toda vez que, entiéndase que si un funcionario ingresa mediante Concurso Público, no podrá ser considerado a la vez, como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, porque su cargo, según lo señala la administración (…), es considerado como un cargo de confianza…”
Que “…obtuvo un ‘ASCENSO’, en fecha, Seis (06) de Noviembre de Dos mil nueve (2.009), como OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFÓN II, adscrito a la OFICINA NACIONAL DE INVESTIGACIÓN, PROTECCIÓN Y C.D.S., según OFICIO SNAT/GGA/GRH/2009-3262, la cual igualmente impugn[a] de Nulidad Absoluta por Ilegalidad y Contrariedad a Derecho, y por los Vicios de Falso Supuesto por Error de Hecho y de Derecho…”.
Que “…la representación de la administración pública equipara erróneamente en virtud de su equívoca interpretación, a [su] representado como funcionario de libre nombramiento y remoción…”
Que “…el acto administrativo que generó le (sic) remoción y retiro de [su] representado está viciado de toda Nulidad por cuanto la causa que justificó dicha remoción, contenida en el acto administrativo de marras, es a todas luces inexistente, por cuanto se fundamentó con base en la errónea interpretación del presupuesto fáctico establecido en la norma y limitándose simplemente a CALIFICAR Y DECLARAR que el mismo es un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, que sirvió como fundamento del acto y para cuya aplicación incorrecta se deriva dicho acto de remoción y retiro…”
Que “…puede evidenciarse del expediente administrativo que desempeñaba cargos reservados al personal de carrera.”
Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) “…incurrió en VÍA DE HECHO, con lo cual violó, como [ha] reiterado en varias oportunidades el Principio del Derecho a la Defensa de [su] patrocinado previsto en la disposición contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al habérsele excluido de nómina de funcionarios sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo en el que se le garantiza el derecho a exponer los argumentos necesarios para la defensa de sus derechos.”
Que la Administración “…se ha fundamentado en un FALSO SUPUESTO DE DERECHO al pretender distorsionar una normativa que no se corresponde con la situación ni de hecho, ni jurídica (condición de funcionario de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción), siendo que sólo podrá ajustarse la referida a situaciones de hecho y de derecho específicas…”
Que “…el primer deber que tiene un ente público, es determinar si en su propia estructura interna existe un cargo vacante, y es más, debe haber alguna constancia, que en la supuesta nueva estructura no existe un cargo que puede desempeñar por [su] poderdante, que viola la DISPONIBILIDAD de [su] representado.”
Que “…se obvió la necesidad de realizar la gestión de reubicación interna en tanto que la supuesta situación jurídica, en que según la administración pública se encontraba [su] representado agotaba la vía administrativa, por lo tanto, no fue objeto de procedimiento administrativo previo, ni de averiguación disciplinaria alguna si fuere el caso, es decir, no se le instruyó el procedimiento administrativo alguno que diere lugar a su remoción como correspondería si fuere el caso (…), con lo que se le impidió ejercer los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico y más aún aplicándosele pues una norma no prevista o que no corresponde para los funcionarios de carrera.”
Finalmente, solicita la reincorporación al cargo que venía desempeñando su representado al momento de la remoción así como el pago de los sueldos, vacaciones vencidas, bonos de fin de año y demás beneficios laborales y contractuales dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, y que los pagos correspondientes sean efectuados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 26 de abril de 2012, la representante del Órgano querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:
Que según lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…los cargos de la Administración Pública son de carrera; se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determina la ley.”
Que “…en los órganos de la Administración Pública los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluidos de la carrera administrativa y en razón de ello, la indicación de disponibilidad de la norma constitucional, necesariamente debe ser considerada como una declaratoria de máxima superioridad.”
Que “…a través de Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006, la máxima autoridad del SENIAT aprobó todo el proceso de implantanción del Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, y en virtud de ello, los cargos propuestos fueron calificados como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza (Grado 99), ya que las funciones inherentes de este personal de Oficial de Seguridad Escalafón II, son de confianza al poseer un alto grado de confidencialidad y discreción, específicamente cuando se expresa en los Factores de dicho cargo, en la página 7 de mencionado Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274, lo siguiente: ‘CONFIDENCIALIDAD: Maneja ó (sic) transmite información de uso restringido, de manera máxima.’ (Folio 42 del Expediente Administrativo)”.
Que “…las funciones inherentes al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón III, son de alto grado de confidencialidad y discreción, como se estableció en el Manual de Cargos, contenido en el señalado Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274, en su página 5, (que corren insertas a los folios 40 y 41 del Expediente Administrativo), teniendo que además cumplir las siguientes funciones:
• Atender las emergencias que se produzcan dentro de las instalaciones del servicio para garantizar la integridad de las personas y bienes que la conforman.
• Chequear los bolsos y paquetes del personal y visitantes que accedan a las instalaciones del, (sic) servicio, para evitar que ingresen a la institución artefactos u objetos que pongan en peligro la seguridad de los bienes y personas que la integran.
• Chequear que los materiales, equipos, bienes y documentos del SENIAT que egresan de la institución estén debidamente autorizados, para evitar que retiren ilegalmente bienes.
• Chequear que todos los trabajadores del Servicio porten en un lugar visible el carnet de identificación, para garantizar que no ingresen personas ajenas a la institución.
• Ejercer control de acceso de visitantes a las Instalaciones del SENIAT.
• Controlar la entrada y salida de vehículos a los estacionamientos de la institución.
• Ejercer el control de acceso a las instalaciones los días feriados y fuera de horario de oficina, permitiendo sólo la entrada al personal que haya sido autorizado de manera escrita por la Gerencia respectiva.
• Elaborar informes y memos requeridos para el cumplimiento de su labor.
• Hacer cumplir las normas de seguridad establecidas.
• Impedir el acceso a las instalaciones de la institución a personas no autorizadas.
• Informar por escrito a su Supervisor las novedades ocurridas durante el cumplimiento de su Guardia.
• Inspeccionar todas las áreas y oficinas del servicio al recibir y entregar la guardia, en compañía del oficial entrante.
• Llevar registros y controles administrativos.
• Orientar al público en general que acude a las dependencias del servicio.
• Participar en las actividades de seguridad requeridas para apoyar los operativos que realizan las distintas unidades de la institución.
• Participar en operativos de seguridad en la movilización de las autoridades para garantizar su integridad física.
• Realizar vigilancia física de las instalaciones del servicio cumpliendo el recorrido indicado por el Supervisor de Seguridad, de acuerdo al Plan Operativo previsto.
• Verificar los equipos de extintores de incendio, luces de emergencia, iluminación en la escalera y pasillos durante los recorridos, para garantizar su buen funcionamiento en las emergencias.
• Verificar que el personal contratado para realizar trabajos de reparación y construcción (albañilería, plomería, tabiquería, pintura, electricidad), presenten la autorización emitida por la División de Servicios e Infraestructura del SENIAT, además de la lista de los equipos y herramientas que serán utilizados.
• Realizar las actividades que le sean asignadas por la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, de acuerdo a la estructura organizativa de la Institución.”
Que “…al calificar la Administración en el Manual de Cargos para los cargos de Oficial de Seguridad Escalafón II, en los Factores para el ejercicio de sus funciones el alto grado de confidencialidad: ya que ‘Maneja ó (sic) transmite información de uso restringido, de manera máxima’, [se está] en presencia de un cargo calificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…”
Que la Administración “…no discute que dichos funcionarios para ingresar al SENIAT, lo hicieran luego de la realización de un p.d.s. de credenciales para ocupar los cargos en el Área de Seguridad, Protección y Custodia, pero el mismo se hizo para ejercer funciones de confianza en cargos de libre nombramiento y remoción como lo es el de Oficial de Seguridad Escalafón II (Grado 99), informándole al querellante de esta circunstancia en cada una de las etapas, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición funcionarios de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción...”
Que “…por haberse analizado la naturaleza jurídica del cargo y las funciones realizadas por los Oficiales de Seguridad Escalafón II (Grado 99), así como también la correcta aplicación del artículo 6 en su parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, se puede llegar a la conclusión, de que los funcionarios que desempeñen funciones relacionadas con actividades de seguridad, protección y custodia en el SENIAT, son considerados, por ende de libre nombramiento y remoción, sin violar ningún debido proceso ni derecha (sic) a la defensa…”
Que “[e]n relación, al alegato de que el acto esta (sic) viciado de falso supuesto por cuanto lo removieron y retiraron del cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, el cual supuestamente no es de confianza, al no estar incluido en lo previsto en el artículo 6 del (…) (SENIAT). Se debe observar, que la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción…”
Que “…el hoy querellante nunca ejerció cargo de carrera alguno y nunca se le ingresó en un cargo de carrera aduanera y tributaria en el SENIAT, nunca superó un periodo (sic) de prueba, lo que sí es evidente es que desde el momento de su notificación de ingreso al cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II (Grado 99) se desempeñó en un cargo de confianza del SENIAT (Grado 99)…”
Que “[e]n cuanto al pago de la indemnización calculada en base a los sueldos dejados de percibir desde el acto de remoción y retiro hasta la ejecución definitiva del presente fallo, y su incidencia en las siguientes bonificaciones pagaderas a los funcionarios del SENIAT, al respecto se debe dejar claro que, son múltiples los criterios reiterados en la materia del pago de los sueldos dejados de percibir y su incidencia en las demás bonificaciones pagaderas…”
Que solicita se declaren “…improcedentes todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el recurrente por resultar carentes de todo fundamento jurídico…”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Igualmente, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5381- Nº 009735, de fecha 29 de agosto de 2007, el cual contiene “…la simple declaración como cargo considerado de confianza y por consiguiente de Libre Nombramiento y Remoción…”; así como la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/2009-3262 de fecha 06 de noviembre de 2009 “…la cual (sic) contiene la simple declaración que el Acto Administrativo implica la Remoción en el cargo que venía desempeñando como OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFÓN I (GRADO 99); por ilegalidad y Contrariedad a derecho” .
Considera pertinente este Juzgado, revisar lo relacionado con la caducidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios SNAT/GGA/GRH/2007-5381-09735, de fecha 29 de agosto de 2007 y SNAT/GGA/GRH/2009-3262, de fecha 06 de noviembre de 2009, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa, y en tal sentido observa:
En lo que respecta a la caducidad, considera necesario quien aquí decide hacer las siguientes observaciones: la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los Órganos Jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición; la ley establece que este derecho debe ser ejercido dentro de un determinado lapso, y de no ser ejercido en dicho tiempo la acción resulta inadmisible y la garantía jurídica del estado demandada por el accionante, no tiene lugar si es ejercida después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello.
El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
En torno a este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 del 8 de abril de 2003, caso: O.E.G. señaló:
(…) En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica (…)
.
Asimismo, también la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 03 de octubre de 2006, caso: H.R.C.A. indicó que:
En consecuencia, siendo que en el caso de autos, el hecho que dio lugar a la querella por cobro de diferencia de prestaciones sociales, se produjo el 16 de septiembre de 2004, y que el actor interpuso la misma ante el tribunal respectivo el 8 de marzo de 2005, es evidente que transcurrió sobradamente el lapso de tres meses previsto en el tantas veces nombrado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona forzosamente la caducidad de la acción y, por ende, su inadmisibilidad..
De conformidad con las decisiones parcialmente transcritas, se evidencia, que los lapsos procesales, como es el de la caducidad para el ejercicio de la acción, son de obligatoria observancia por parte del Juzgador, toda vez que formando parte de los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, deben ser protegidos en su globalidad por los Tribunales, pero corresponde en la misma medida el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas.
En este orden de ideas observa este Juzgador, que de la revisión de las actas se evidencia que al folio 12 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del Oficio SNAT/GGA/GRH/2007-5381-09735, de fecha 29 de agosto de 2007, el cual fue recibido por el hoy querellante en esa misma fecha; igualmente al folio 11, corre inserta copia certificada del oficio SNAT/GGA/GRH/2009-3262, de fecha 06 de noviembre de 2009, notificado al actor en esa misma fecha; ahora bien, la presente acción fue interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2011, es decir, el primero de los oficios 4 años 3 meses y 13 días, luego de dictado el primero de los actos y 2 años 1 mes y 6 días, luego de dictado el segundo de los actos referidos.
De lo anteriormente analizado, debe concluir quien aquí decide que ha operado la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ha transcurrido con creces el lapso establecido. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que alega la parte actora que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración “…se fundamentó con base a la errónea interpretación del prepuesto fáctico establecido en la norma y limitándose simplemente a CALIFICAR Y DECLARAR que el mismo es un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción; que sirvió como fundamento del acto y para cuya aplicación incorrecta se deriva dicho acto de remoción y retiro; situación ésta más bien que deja por demás en forma clara e inequívoca demostrada la nulidad del acto administrativo, como resulta evidente de la simple lectura del oficio de marras, además de que menciona normas legales interpretadas de manera errónea no aplicables al estatus jurídico de [su] representado.”
Al respecto, resulta necesario para este Juzgado Superior traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del TSJ, del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 00023, de fecha 14 de enero de 2009, en el cual se establece lo siguiente:
En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)
. (Resaltado de este Juzgado).
En atención a la definición del vicio de falso supuesto desarrollado por la jurisprudencia, es importante determinar si el cargo de Oficial de Seguridad I ejercido por el querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sobre este respecto es necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
(Subrayado de este Juzgado)
Del antes citado artículo 21, se observa que el legislador clasificó en dos tipos los cargos de confianza según las funciones desempeñadas, por una parte las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, funciones que comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Oficial de Seguridad II, adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y C.d.S., y a decir de la parte querellada, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza por cuanto las funciones que ejerce comprenden principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, sobre el referido particular el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de junio de 2011, dictó decisión en el caso I.J.S.G.V.. Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual precisó, con respecto a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que ‘también’ (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquéllos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Este segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
Asimismo en fecha 17 de septiembre de 2007, la Corte Primera dictó sentencia en el caso G.T.N.V.. Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual hizo la siguiente acotación:
…si bien la norma contenida en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, establece que el cargo de Asistente Ejecutivo es de libre nombramiento y remoción, englobando en tal condición a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y a los de confianza, ello no implica que deba darse por sentado tal situación por la simple enunciación o señalamiento que, a los fines de la remoción o retiro de determinado funcionario público haga la Administración Pública, sino la condición debe ser demostrada por ésta, ya sea a través del Organigrama de la Institución, para lo cargos de alto nivel, o bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o mediante otro instrumento probatorio, para lo cargos de confianza, carga que corresponde a la Administración y no al administrado…
(Subrayado de este Juzgado)
Ahora bien, de las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por el ciudadano J.D.C.R. en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece:
…cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Oficial de Seguridad II (Grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de P.A. Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005, que expresan: Art. 4. ‘Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto (…)’. Art. 6. (…) ‘Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)’.
De igual forma le notifico que en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio.
Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto en el folio 21 del expediente judicial, se evidencia que la Administración justificó que el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD II, es de libre nombramiento y remoción, ya que consta en el expediente, inserto a los folios 149 al 164, el Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), el cual se fundamenta, tal como se indica en la Introducción de dicho Manual (folio 151), en el Registro de Información del Cargo; (prueba por excelencia para demostrar cuales son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de “confianza”), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario en cuestión realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, y que establece que el mismo “Maneja ó (sic) transmite información de uso restringido, de manera máxima.”
Igualmente en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el caso S.J.C.C. Vs. SENIAT estableció lo siguiente:
…[D]ebe considerar que la prueba por excelencia para así determinar si el cargo que desempeña un funcionario es de ‘confianza es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.)’ el cual debe señalar las funciones que realiza y éstas deben encuadran en el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte observa que fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, el cual riela a los folios (89 al 102), donde se especifica en las funciones del cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, la confidencialidad, toda vez que ‘maneja o trasmite (sic) información de uso restringido de manera máxima’ (vid folio 96).
Asimismo, esta Alzada debe acotar que del acto administrativo signado con el Nº 009661, de fecha 29 de agosto de 2007, el cual riela al folio (17) del presente expediente, se desprende que el recurrente ingresó al organismo querellado con la calificación del cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por tanto considera esta Instancia oportuno traer a colación el contenido de dicho acto cuyo tenor es:
‘…Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que de acuerdo al resultados (sic) obtenidos por usted en el ‘I P.D.S. 2007 DE OFICIALES DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN I’, la máxima autoridad de este Servicio aprobó su ingreso en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN I (grado 99) adscrito a la OFICINA NACIONAL DE SEGURIDAD, PROTECCIÓN Y CUSTODIA con vigencia 03/09/2007, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción…’. (Mayúsculas y resaltado del texto original).
De la anterior transcripción se desprende que es la propia Administración utilizando el Registro de Información de Cargos quien califica el cargo desempeñado por el recurrente como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual se corresponde con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.
Visto lo anterior y luego del análisis efectuado por esta Alzada conjuntamente con las pruebas aportadas por las partes se concluye que, el cargo desempeñado por el recurrente es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que el Juzgado a quo erró en su pronunciamiento al calificar el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, como de carrera, lo cual trae como consecuencia que el fallo impugnado adolezca del vicio de incongruencia por cuanto el Juez de instancia no realizó un pronunciamiento sobre lo alegado y probado en autos, razón por la cual esta Corte anula la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de diciembre de 2008…
Así pues, considera quien aquí decide que fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y no sólo fue señalado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, sino que además esto fue demostrado de manera fehaciente.
Precisado como ha sido lo anterior constata este Tribunal que la Administración basó su decisión en el hecho de que el ciudadano Andersson J.I., ocupaba el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD II, el cual, efectivamente de conformidad con las consideraciones expuestas, es considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual conduce a que se desestime el alegato de falso supuesto denunciado. Así se decide.
Con respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso, debe destacarse que el acto administrativo aquí impugnado responde a una remoción y no a una destitución, instituciones distintas, incluso en la manera de tramitarlas, y por los efectos que producen. Así pues, para que la Administración pueda sancionar y aplicar la medida sancionatoria de destitución debe instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se garantice el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, todo con el fin de verificar las faltas imputadas al investigado.
En cambio para aplicar la remoción, cuya naturaleza no es sancionatoria, no resulta necesaria la instauración de un procedimiento disciplinario, por cuanto ésta depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional, en este caso, del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Siendo ello así, los funcionarios catalogados como de libre nombramiento y remoción, son nombrados y removidos libremente por el jerarca. Así se decide.
En cuanto al alegato de la parte actora, de que la Administración “…incurrió en una Vía de Hecho, con lo cual violó, como [ha] reiterado en varias oportunidades el Principio del Derecho a la Defensa de [su] patrocinado previsto en la disposición contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al haberlo excluido de la nómina de funcionarios sin haber iniciado un procedimiento administrativo previo en el que se le garantiza (sic) el derecho a exponer los argumentos necesarios para la defensa de sus derechos”, debe este Juzgado señalar que al haberse demostrado que el cargo ocupado por el hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se desestima el alegato de que se incurrió en una vía de hecho ni hubo violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.
Ahora bien, indica el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado del cargo al hoy querellante, inserto al folio 21 del expediente judicial, que “…en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en [ese] Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de [ese] Servicio.”.
Visto lo anterior, considera necesario quien aquí decide, señalar que de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, se pudo constatar que el hoy querellante prestó sus servicios como Agente en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda desde el 1º de Diciembre de 2005 hasta el 16 de mayo de 2007, razón por la cual se evidencia que sí se desempeñó como funcionario de carrera, tal como consta en las copias certificadas de la C.d.T. de fecha 7-11-2006 suscrita por la Directora de Personal de dicho Instituto (folio 41). De igual forma, consta la Notificación de Nombramiento de fecha 02-01-2006 suscrita por el Comisario J.G.B.G. en su carácter de Director de Personal (folio 42), Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación de fecha 02-01-2006, suscrita por el Director de Personal y el hoy querellante y hoja de Antecedentes de Servicio del ciudadano Andersson J.I. (folio 44), cabe destacar que dichas copias fueron certificadas por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.
De lo anterior se desprende, que si bien es cierto que al ejercer un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública Nacional no está obligada, a efectos de la remoción, al seguimiento de procedimiento disciplinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que para proceder al retiro del cargo ejercido por el querellante mediante el acto recurrido, la Administración debió en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación proceder al retiro del querellante, e incorporarlo al Registro de Elegibles, tal como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 hasta el artículo 89, los cuales señalan:
Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales
Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.
(Fin de la cita textual. Negrita del Tribunal).
Amén con las disposiciones anteriores, este Tribunal del examen exhaustivo y minucioso de las actas que conforman los expedientes judicial y administrativo, no se percata de un acto individual de remoción alguno, sino que evidencia que el querellante fue removido y retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en un mismo acto sin el cumplimiento del trámite de reubicación previo, cercenándole la Administración al accionante su derecho de gozar del mes de disponibilidad, a los fines de que el Órgano encargado de la planificación y desarrollo de la correspondiente entidad territorial practicara las acciones tendientes a su reubicación, y en caso de vencido el lapso de un mes para la misma y ésta haya resultado infructuosa, retirarlo del Órgano querellado, e incorporarlo al Registro de Elegibles.
Así, resulta necesario hacer referencia a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el cual establece lo siguiente:
…Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Subrayado de este Tribunal).
Vista la anterior transcripción y considerando que la Administración no tomó en consideración que el hoy querellante había ocupado un cargo en la Administración Pública que lo hacía acreedor del derecho al mes de disponibilidad y que en un solo acto procedió a la remoción y retiro del funcionario sin previamente haber hecho las gestiones reubicatorias, queda demostrado para este Órgano Jurisdiccional que la Administración no siguió los parámetros establecidos para la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que ostentó la condición de funcionario de carrera administrativa con anterioridad y por consiguiente, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2011-00010781 dictado por el ciudadano J.D.C.R. actuando en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se decidió remover y retirar del cargo de Oficial de Seguridad II (Grado 99) adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, al ciudadano Andersson J.I.. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante en el cargo que venía ejerciendo denominado Oficial de Seguridad II, adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Igualmente, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana la ciudadana TIBEL PERNÍA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDERSSON J.I., anteriormente identificados, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de Septiembre de 2011 emanado del Despacho del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:
Se declara nulo el acto administrativo dictado por el ciudadano J.D.C.R. actuando en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se decidió remover y retirar del cargo de Oficial de Seguridad II (Grado 99) adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, al ciudadano Andersson J.I..
Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando antes de su ilegal retiro o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de un Organismo de la Administración Pública.
Se ordena el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
Se ordena a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Se declara la caducidad de los recursos interpuestos contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. SNAT/GGA/GRH/2009-3262 de fecha 06 de noviembre de 2009 y SNAT/GGA/GRH/2007-5381- Nº 009735, de fecha 29 de agosto de 2007, por las razones expuestas en parte motiva de la presente decisión.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 152° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
F.M.M.
EL SECRETARIO ACC.
A.B.N.
En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC.
A.B.N.
Exp. No. 007030
FMM/ylsi*
