Decisión nº 334-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-032146

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000856

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado A.E.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 77.056, en su condición de defensor privado de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., portadores de las cédulas de identidad Nos. 14.823.243, 22.140.561 y 18.370.927, contra la decisión Nro. 915-14, de fecha 21.07.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO y declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso solicitada por la defensa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 02.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 03.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado A.E.U., en su condición de defensor privado de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…MOTIVACIÓN PARA LA IMPUGNACIÓN DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE

LA NULIDAD ABSOLUTA

Se observa del contenido de la decisión dictada por éste (sic) Tribunal, al término (sic) de la audiencia de presentación de calificación de flagrancia, que el Juzgado A Quo bajo una errada interpretación o análisis de la naturaleza de la petición presentada en descargo a la imputación fiscal, resolvió declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso, contenido a su vez en el acta policial de aprehensión de mis defendidos, por infracción al principio del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de fundamentarse la incautación de la mercancía objeto del presunto y negado contrabando en una prueba obtenida ilegalmente, toda vez que en el caso que nos ocupa se incumplió con la institución de la cadena de custodia prevista en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantuvo la imputación realizada por la representación fiscal negando la l.p. de mis patrocinados o el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando en verdad y así se constata de los alegatos jurídicos esgrimidos por quien suscribe al momento de la audiencia de presentación, que la petición de nulidad absoluta versó o consistió sobre el procedimiento de Inspección (sic) Técnica (sic), fijación de los objetos presuntamente incautados en el sitio del suceso y la elaboración de la cadena de custodia pertinente, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 186 y 187 del Código Orgánico procesal Penal, en donde fueron aprehendidos los imputados, que condujo a su vez en la inspección ocular efectuada en el sitio sin la fijación exacta de tos bienes consumibles al momento de realizar tal inspección técnica.

Ahora bien la anterior solicitud tiene su fundamento en razón que el procedimiento de aprehensión e incautación de la mercancía objeto del presunto y negado contrabando, se sustentó en un acto cumplido en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en la N.A.P., y en consecuencia no puede ser apreciado para fundamentar el fallo judicial aquí recurrido, toda vez que en el caso que nos ocupa se incumplió con la institución de la cadena de custodia prevista en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al examinar las (sic) inspección técnica del sitio del suceso y las fijaciones fotográficas se aprecia de manera sostenible que los funcionarios actuantes omitieron el procedimiento exigido en el primer aparte de la referida disposición, es decir al no existir en el sitio del suceso fijaciones fotográficas de la presunta mercancía incautada, como uno de los pasos a progresivos dentro del procedimiento de la cadena de custodia.

En este sentido es menester recalcar, que el legislador patrio estableció de forma imperativa que la cadena de custodia como garantía legal para el manejo idóneo de las evidencias comprende el procedimiento empleado desde el propio sitio del suceso, por lo cual al observarse de las actuaciones que los funcionarios actuantes trasladaron la supuesta mercancía a su comando de adscripción, donde en violación flagrante a las disposiciones antes señaladas, se dispusieron a fijar fotográficamente la presunta mercancía, con lo cual no existe la garantía legal de que la mercancía que aparece fotografiada en las actuaciones se corresponda con la mercancía presuntamente objeto de incautación en el sitio de la aprehensión; situación que genera una evidente violación a las formas y condiciones que establece la N.A. para el manejo lícito de las evidencias físicas, siendo que ese acto particular e irreproducible no puede ser considerando por el Tribunal para fundamentar una eventual solicitud de privación de libertad, tomando en consideración que dicho acto es tomado como elemento de convicción para sustentar la imputación y como presupuesto para sustentar la medida de coerción personal, todo con fundamento en lo previsto en el (sic) artículos 174 en concordancia con el 181 y 183 todos del Código Orgánico Procesal, en razón de que dicha actuación policial se verificó en contravención a las formalidades de carácter esencial que exige el artículo 187 ejusdem, por omisión de uno de los requisitos (FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DEL SITIO DEL SUCESO).

Sobre la decisión adoptada señalada ut supra, considera esta representación legal, que la actuación policial contentiva del procedimiento de inspección, colección y fijación de las evidencias (fuera del sitio del suceso), se encuentra viciada de nulidad absoluta, por incumplimiento de dos aspectos fundamentales de carácter esencial para la validez del acto en cuestión, como lo son la ausencia de otras personas que asista al imputado en el acto de la inspección del sitio del suceso, en virtud de no encontrarse presente una persona que lo asista, y la omisión de la fijación de las evidencias en el sitio del suceso, lo cual se agrava toda vez que no se tuvo la presencia de una asistencia o testigo que refiriera el estado en el que fueron incautados los bienes consumibles, requerido dichos presupuestos procésales (sic) en la parte infine del (sic) Artículo (sic) 186 y 187del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, como aspecto integrante del Principio de Legalidad de los actos procesales y por ende del Debido Proceso, como garantía de orden constitucional protegida , en el Artículo (sic) 49, Ordinal 1o de la Carta Magna, regulado en el Artículo (sic) 1 del texto Penal Adjetivo.

En ese orden de ideas, y una vez realizado el análisis las actuaciones de investigación, en las cuales se sustenta el Ministerio Público imputa formalmente a mis defendidos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem; esta representación de la defensa técnica denuncio (sic) en el acto de presentación de imputados serias irregularidades en el procedimiento policial contenido de la aprehensión de mis defendidos., (sic) cuyos vicios fueron obviadas por el A Quo, y que conducente a establecer que las mismas vician de nulidad absoluta la actuación in cometo por infracción o por haber sido cumplidas en contravención a la forma y condiciones que el texto penal adjetivo exige, para que se lleven a cabo dichas actuaciones del procedimiento policial, necesarias para la formación del acto en cuestión, que estipula bajo el cumplimiento de ciertas solemnidades y formalidades, que su incumplimiento de los requisitos exigidos para la validez de dicha actuaciones policiales, son de impretermitible cumplimiento so pena de nulidad absoluta, en virtud de contraerse o de constituir dichas actuaciones policiales una forma de manifestación del principio del debido proceso, protegido constitucionalmente en el articulo (sic) 49 ordinal 1 parte in fine de la Carta Magna, y a tal afecto para precisar dichas actuaciones viciadas de nulidad , procedo de seguida a esgrimir los alegatos en función de los cuales serán objetos de refutación por quien suscribe, distinto al criterio del A Quo:

En primer lugar, el acta policial de aprehensión adminiculada con el acta policial contentiva de inspección técnica del sitio, reza que los funcionarios actuantes realizaron dicha actuación fundamentado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es orientado a comprobar el estado de los bienes consumibles presuntamente incautado en el sitio de la aprehensión.

Con estricta observancia a la mencionada disposición, y como quiera que la inspección llevada a cabo recaía sobre los mencionados bienes contentivo del cuerpo del delito, resulta preciso acotar a tenor de lo exigido en la parte in fin del último aparte del articulo (sic) 186 ejusdem, que en la verificación de dicha inspección debía ser presenciada por una persona que asistiera a los imputados de autos, siendo que adicional a ello (lo cual termina de fraccionar el resguardo al principio de legalidad) los funcionarios actuantes fijan la evidencia en el comando y no en el sitio del suceso.

Así las cosas, a juicio de esta representación técnica, por incumplimiento de esa (sic) dos formalidades esenciales para la validez de dicha actuación policial, vicia por constituir un acto irrito el procedimiento policial in comento, pues de conformidad con el artículo 175 del COPP, los actos cumplidos con inobservancia y violación de un derecho fundamental ( principio del debido proceso), constituyen actuaciones que de acuerdo a los artículos 181 y 193 no pueden ser apreciadas por el Tribunal aquellos elementos de convicción incorporados al proceso contrarios a las formas y condiciones que establece la ley.

De de manera que, y haciendo una interpretación cónsona con el articulo (sic) 174 ejusdem, la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso y las fijaciones fotográficas, al no verificarse bajo la formalidades denunciadas que fueron incumplidas, no pueden ser apreciados por el Tribunal de Instancia para fundamentar el eventual decreto de medida de prevención de libertad solicitada por el Ministerio Publico (sic), en razón de que esas solemnidades constituyen garantías judiciales mínimas de un proceso debido, tendientes a asegurar que dicha actuación policial (inspección técnica y fijación fotográfica) sea transparente y revestida del principio de legalidad, que permita asegurar o preservar la pulcritud del procedimiento en cuestión.

En este mismo orden de ideas se denuncia que en el acto de audiencia de presentación, la nulidad absoluta al procedimiento en cuestión -Inspección Técnica con fijación fotográfica-, alegando como fundamento de dicha solicitud el incumplimiento a la garantía de Institución (sic) de la cadena de custodia contemplado en el articulo (sic) 187 ejusdem, entendida está (sic) de acuerdo a la interpretación literal de la norma, en aquella garantía legal que permite el manejo idóneo de evidencias físicas o materiales tendientes a evitar su modificación, su contaminación u alteración desde el mismo momento de su incautación o hallazgo en el sitio del suceso, y más propiamente especifico, dicha institución comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica en el sitio del suceso con el cumplimiento progresivo o de orden de prelación, de los pasos de protección, fijación fotográfica, colección, embalaje, rotulación, etiquetado preservación y traslado de la evidencia.

Ahora bien el incumplimiento de los pasos de carácter obligatorio que debe acatar todo funcionario que colecte evidencias físicas, específicamente el referido al paso contentivo de la fijación fotográfica de la evidencia del material probatorio, consistente en los bienes consumibles de primera necesidad presuntamente incautados dentro del vehículo tipo camión tripulado por mis defendidos; ya que muy a pesar de la existencia del registro de la cadenas de custodia la cual aparenta cumplir con los requisitos que comprende la cadena de custodia, con inclusión de la fijación fotográfica, resulta absolutamente entredicho el contenido de la referida planilla, ya que como lo exige el artículo 187 de la N.A.P., la cadena de custodia y evidencias físicas que se inicia en el propio sitio del suceso, en el caso que nos ocupa, una fotografía de los camiones en el puesto de comando no resulta suficiente evidencia criminalisticamente para demostrar de forma autentica y sin generar ningún tipo de duda, que en el sitio vía pública del municipio J.E.L. avistaron varios camiones en cuyo interior se encontraban los alimentos incautados llamados de primera necesidad, pues en modo alguno fue fotografiado en el sitio del suceso máxime cuando no existía impedimento alguno de cumplir con tal exigencia en el sitio del suceso; lo que significa que, al no haber la garantía de la fijación fotográfica de los presuntos bienes de carácter consumible, no existe la plena seguridad, certeza, o garantía procesal, de que dicho elemento probatorio -alimentos- hayan sido efectivamente incautados en el sitio del suceso, ante el incumplimiento sobre su fijación fotográfica, como paso obligatorio del procedimiento que se debe cumplir con la cadena de custodia de evidencias físicas, a tenor de los exigido en el primer aparte del Artículo (sic) 187 del Texto Penal Adjetivo.

Ciudadanos Magistrados la actuación desplegada por los funcionarios que instruyeron el procedimiento se traduce en un procedimiento irrito, y como garantía del debido proceso esa actuación no puede ser objeto de valoración, toda vez que se llevo (sic) a cabo en contravención a la forma y condiciones previsto en el (sic) artículo (sic) 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto la alzada no puede convalidar la decisión recurrida, consistente en la declaratoria sin lugar de la petición de NULIDAD ABSOLUTA, pues las garantías judiciales mínimas deben ser objeto de respeto por parte de los intervienes en el proceso, para asegurar el Proceso (sic) Debido (sic) como Principio (sic) Fundamental (sic) de corte garante constitucional, siendo procedente la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta del acto de inspección técnica del sitio del suceso como procedimiento empleado para la elaboración de la cadena de custodia; y como quiera que la detención de mis defendidos obedeció a la colección de dicha evidencia material, que constituye el cuerpo del delito, solicito que a su defecto se extienda a la aprehensión de mis defendidos, y en su defecto se acuerde por la Alzada la l.p. de mis defendidos

En ese orden de ideas, el Artículo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye disposiciones relacionadas con lo planteado, entre las cuales resulta pertinente señalas la siguiente:

(…Omissis…)

Las (sic) disposiciones (sic) ut supra transcritas, permiten al Juez que se encuentre conociendo de una asunto penal, donde se denuncie la celebración de actos procesales cumplidos en contravención a las formas y condiciones previstos en la Constitución y en la ley, que produzcan una lesión a una garantía o a un derecho de orden constitucional consagrado a favor de las partes, a la declaratoria de su NULIDAD ABSOLUTA en aras de restablecer la situación jurídica lesionada o quebrantada por la actuación, bien por la acción o omisión de formalidades esenciales a los mismos que afectan su validez.-

De la revisión al cuerpo normativo del Código Orgánico Procesal Penal, resulta jurídicamente procedente la reforma de las decisiones judiciales luego de ser dictadas por un Juez, por vía de la institución de las NULIDADES ABSOLUTAS, reguladas en el Capitulo II, del Titulo VI, desde el artículo 174 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyendo el Artículo 175 Ejusdem, que las mismas pueden dar lugar a su declaratoria aquellas concernientes a la intervención , asistencia y representación del imputado, en las formas y condiciones que establezca el ordenamiento procesal penal, o aquellas que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, leyes y Tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.-

De manera que, que la normativa adjetiva penal, solo (sic) por vía de excepción de la institución de las nulidades Absolutas (sic), permiten que la nulidad de actos procesales cumplidas en contravención con la ley, que inclusive pueda ser declarada de oficio por el mismo Juez que se encuentre conociendo de la causa, cuando el vicio afecte derechos y garantías de orden constitucional de una de las partes, lo cual implica necesariamente realizar una revisión del acto procesal cuestionado, y en caso de resultar que el mismo produce violación a alguna garantía constitucional-Debido Proceso en el caso de marras-, puede ser objeto de NULIDAD ABSOLUTA por el propio Juez para restablecer la situación jurídica infringida por verificación contraria a derecho, sobre la base del quebrantamiento de garantías fundamentales de raíz constitucional; sobre éste (sic) aspecto, la naturaleza de la institución de la Nulidad (sic) Absolutas (sic) concebidas por el legislador procesal en el Texto Penal Adjetivo, y la posibilidad de que el Juez anule dejando sin efecto el acto írrito (sic) viciado de nulidad, se encuentra sustentado en el criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional, en al sentencia 1228, de fecha 16 de junio del año 2005, caso R.A.G.A.", el cual estableció:

(…Omissis…)

Así, tenemos que por expresa disposición del Artículo (sic) 49 Constitucional, ordinal 1, parte in fine, que a la letra reza: "....serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...." en consonancia con el Artículo175 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el supuesto y negado comiso de los bienes consumibles en el interior de unos vehículos tipo camión en la vía pública de la Jurisdicción del municipio autónomo J.E.L., producto de la ilegal actuación policial de inspección del sitio y fijación de las evidencias de interés criminalísticos como parte del proceso de cadena de custodia, representan elementos de convicción ilegales del Ministerio Público obtenidas con violación al Debido (sic) Proceso (sic), que no pueden ser utilizadas para fundar una decisión de privación de libertad decretada por el a quo, que por expresa disposición del Artículo (sic) 181 y 183 ejusdem, no pueden ser apreciadas por el Juez de la causa, por haber sido practicada con inobservancia a las formas y condiciones previstas en la ley para su verificación.-

Sobre el punto objeto del tema decidendum, resulta fundamental el comentario que a tal efecto, esgrime sobre el paso de la fijación fotográfica como aspecto integrante y progresivo del procedimiento de la cadena de custodia de evidencias físicas, el autor W.R., en su obra la Cadena de Custodia y el Tratamiento de la evidencia Física. Barquisimeto 2103, Editorial Horizonte C.C, al establecer lo siguiente:

(…Omissis…)

Finalmente, se constata que el Cuerpo Policial actuante, incumplió u obvió las reglas contemplada en el Manual (sic) único de Procedimientos (sic) en Materia (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic), creado según resolución conjunta del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia; N° 278, y del Ministerio Público, N° 1563, específicamente en cuanto al procedimiento asociado al p.d.F. (sic) del sitio del suceso, establecido en el punto 2.3 relativo a la fijación en detalles, que consiste en la fijación fotográfica deberá realizarse con el uso del testigo métrico y/o testigo flecha, con la finalidad de servir como referencia para establecer el tamaño real de la evidencia y resaltar alguna característica particular de la misma.-

En consecuencia, ante la gravedad de las denuncias presentadas en el acto de audiencia de calificación de flagrancia, obviadas por la recurrida para la procedencia del dictamen de la nulidad absoluta peticionada sobre la mencionada actuación policial, solicito de (sic) la Alzada sea estimada para la revocatoria de la decisión que declaro (sic) sin lugar la misma, al ser considerada irrita, arbitraria e ilegal conforme a lo esgrimido ut supra, y en virtud que la aprehensión de mis defendidos dependió u obedeció a dicha actuación irregular, solicito que la declaratoria con lugar de dicha nulidad se extienda al acto contentivo de la detención policial de mi representado y en su defecto se acuerde a su l.p. por el Tribunal ad quem.-

III

DESESTIMACIÓN POR EL A QUO DE LOS DELITOS IMPUTADOS

(…Omissis…)

1) En relación al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN

Del análisis realizado igualmente a la descripción de los hechos contenidos en las preliminares diligencias de investigación que motivó la aprehensión de mis defendidos, se aprecia con suma claridad que en el caso de marras no se configura la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y en ese mismo orden de ideas, el Juzgado de Instancia no ejerció sobre la calificación jurídica errada que estimó el Ministerio Público en lo concerniente al delito indicado, el mecanismo del Control Judicial contemplado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los jueces a velar por el cumplimiento de los Principios (sic) establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a juicio de ésta (sic) representación técnica en la situación pragmática que nos ocupa, no fue garantizada por el Juez de Control de Instancia, la aplicación estricta del Principio de Legalidad (Nulla poena sine iege), previsto en el Artículo 49, ordinal 6 de la Carta Magna, y desarrollado en el Artículo (sic) 1 del Código Penal, ya que en criterio de quien suscribe no se verifica en la descripción de los hechos objetos de la aprehensión de mi defendido los elementos constitutivos de delito in comento, utilizando para ello los argumentos de corte táctico jurídicos que a continuación son esgrimidos.

Ciudadanos Magistrados de los hechos se constata que la aprehensión con la incautación de la mercancía se produjo en plena vía pública del municipio J.E.L., siendo las 04:30 pm aproximadamente, en procedimiento policial donde resultaron retenidos dos vehículos tipos camiones a bordo de los cuales se encontraban mis defendidos, uno en calidad de conductor y los otros en calidad de co-pilotos, y en cuyos vehículos presuntamente se encontraba la mercancía retenida.

En la descripción de estos hechos resulta menester aclarar que el Ministerio Público pretende imputar a mi defendido el tipo penal de contrabando de extracción previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios justos, tipo penal que requiere como verbos rectores el desvío de los bienes de primera necesidad, del destino original autorizado ó extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional; pero es el caso que mis defendidos fueron aprehendidos en plena vía pública y en un municipio no fronterizo, lo cual excluye la presunción de que dicha mercancía iba ser presuntamente sustraída del territorio nacional para su comercialización; de igual manera se excluye la presunción de que la presunta mercancía iba ser objeto de desvío hacia un destino no autorizado para ello por el órgano competente, ya que al no existir en la investigación la guía sada de movilización mal puede determinar el Ministerio Público que la actuación de mi patrocinado se ajuste a la estructura del tipo.

En atención a las consideraciones ut supra expuesta, esta representación estima que lo ajustado a derecho es la desestimación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tipificado en la Ley de Precios Justos, al no existir una subsunción de la situación táctica que emergen de las actas con la descripción de típica del delito en mención.

A todo evento a juicio de esta defensa técnica los hechos contenidos en el acta policial, se pudieran adecuar al delito de CONTRABANDO SIMPLE (para el caso de existir un tipo penal), previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, pues si partimos del caso hipotético de la retención en los vehículos de la mercancía a bordo de los cuales fueron detenidos mis defendidos y dentro del espacio geográfico del municipio J.E.L., donde no existe ningún tipo de control aduanero por no ser un municipio fronterizo, necesariamente los hechos se tendrían que adecuar al hecho de que mis defendidos estaban haciendo transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, pero nunca pretender sostener que dicha mercancía iba ser extraída del territorio nacional o desviada a un destino distinto no autorizado por la autoridad competente, lo que significa que en aplicación al ejercicio del Control Judicial estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo debió modificar dicha calificación jurídica al delito de CONTRABANDO SIMPLE, tipo penal que de acuerdo a la penalidad asignada es susceptible de aplicación del procedimiento para el juzgamiento de delitos menores y por ende la aplicación de medidas menos gravosas a la privación judicial preventiva de libertad

2) En relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR:

De igual forma ciudadanos magistrados la descripción de los hechos narrados y contenidos en el acta policial, tampoco ese configura la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que de acuerdo al análisis exegético de la norma contenida en el artículo 37 de la citada Ley Especial, para que se configure la comisión del delito bajo examen, resulta menester que la asociación de grupos estructurados de delincuencia organizada, se dediquen a cometer los delitos por tiempo determinado, es decir, que sus miembros integrantes de la asociación criminal, adicional al requisito de tres o más miembros como mínimo, el legislador exigió como requisito sine qua non que dicha actividad la ejerzan bajo el factor temporal.

Lo anterior significa y así lo ha sostenido la doctrina del Ministerio Público y la jurisprudencia patria, que los hechos aislados o casuales cometidos por un grupo de personas no pueden ser considerados como verdaderas asociaciones que reúnan o cumplan con tal característica del tiempo, ya que estos grupos son organizaciones comunes que no persiguen como oficio dedicarse a la comisión de hechos punibles de manera perenne, sino por el contrario serían grupos de hampa común que realizan hechos aislados; vale decir que a diferencia de la asociación para delinquir que prevé la Ley especial, sus miembros sólo cometen hechos delictivos de forma esporádica y no tienen definida una estructura organizativa cuya característica fundamental sí la tienen los grupos de delincuencia organizada; de manera que, en el caso que nos ocupa, las diligencias presentadas por la representación fiscal para pretender imputar el delito in comento, no logran establecer que mis defendidos conjuntamente con los autores del delito (que son sujetos indeterminados al no poderse establecer sus identificaciones) forman parte como miembro activo de una organización criminal, que se dedique bajo cierto tiempo a cometer delitos previstos en la Ley, siendo que ese aspecto esencial de la temporalidad que exige la norma sustantiva penal no pudo ser acreditado por el Ministerio Público, en consecuencia ante la falta de ese elemento objetivo del delito no se determina una adecuación entre los presupuestos fácticos objetos de la investigación fiscal, y fa conducta prohibida contenida en el tipo penal que tipifica el artículo 37 de la Ley especial, y a la luz de la Teoría General del Delito al faltar el elemento tipicidad, no podríamos estar en presencia de la comisión de un ilícito penal de acuerdo a la doctrina que estudia el tema en cuestión.

Sobre el aspecto atinente a la asociación por cierto tiempo que deben de tener los Grupos (sic) Estructurados (sic) de Delincuencia (sic) Organizada (sic), para operar como requisito sine quanon, que permita configurar ese elemento del tipo para estar objetivamente en presencia del indicado delito, y se pueda subsumir el supuesto de hecho contenida en la n.d.A. (sic) 37 de la Ley Especial, a la descripción de los hechos objetos de la acusación, el Ministerio Público y la doctrina nacional ha establecido el siguiente criterio:

(…Omissis…)

De manera que, en el caso bajo examen, so pretexto esgrimido por el Ministerio Público para fundamentar que los hechos constituyen el delito de Asociación para Delinquir, argumentando sin motivación y razonamiento alguno que tos imputados de autos se encuentran o pertenecen a un grupo estructurado de delincuencia Organizada (sic); dicho razonamiento resulta inapropiado o inaplicable para sostener una imputación por el mencionado hecho punible, ya que la situación de que en el hecho objeto de la imputación, aparezcan tres o más sujetos imputados, a la luz de la mencionada disposición legal, para que la situación táctica o presupuesto del núcleo del tipo de Asociación para Delinquir se cumpla, es menester o requisito impretermitible exigido en la norma, que ese grupo de delincuencia organizada lo integre un mínimo de tres (03) personas, pero la sola (sic) enunciación de que en el hecho participaron más de 3 sujetos, no es suficiente para que se cumpla con ese elementos constitutivo de la descripción de la tipología penal, y por tanto, adicional a esa circunstancia es menester que el grupo en cuestión forme parte de una estructurada organizada bajo cierto tiempo, cuyo oficio cotidiano sería dedicarse a cometer delitos de delincuencia organizada, y en el caso de marras esa característica de la MEMBRESIA no fue objeto de comprobación con los elementos de convicción en que se soporta las preliminares diligencias de investigación.

En ese sentido, considera la defensa técnica que los hechos objetos de la IMPUTACIÓN FISCAL no se subsumen en el delito de delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ante la falta de verificación del Principio de Legalidad que es una consecuencia del elemento de la TIPICIDAD como elemento constitutivo del delito, por cuyo razonamiento jurídico la imputación que formulará el Ministerio Público por ese delito debe ser desestimada por la Alzada, en resguardo de la aplicación de la garantía de ese Principio del Derecho Penal Sustantivo, que influyó en el decreto de la medida de Privación (sic) de Libertad (sic) de mis defendidos por parte del Tribunal de Control de Instancia, y en su defecto, le sea reconocido el derecho a asistir al proceso en estado de libertad, por considerar que el concurso real de delito por la imputación adicional de la Asociación para Delinquir, resulta extremadamente desproporcional" con (a realidad de la situación de hecho que emergen de los autos, solo (sic) con el propósito de justificar el decreto por parte de la recurrida de la medida de privación de libertad.-

IV

PETITUM

Por los razonamientos ut supra establecidos, solicito al Tribunal A Que se sirva declara CON LUGAR el Recurso (sic) Ordinario (sic) de Impugnación (sic) interpuesto en contra de la decisión dictada por éste (sic) Tribunal en fecha 21.07.2014, al término (sic) de la audiencia oral de presentación de imputados, y en su defecto solicito:

a) Declara con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA desechada por el Tribunal A Quo, al declarar sin lugar la petición de nulidad absoluta del procedimiento de inspección técnica de sitio del suceso practicada por los funcionarios policiales actuantes, por estimar que la forma en la cual fue practicada por los mencionados funcionarios, infringe la garantía legal de la cadena de custodia regulada en el (sic) Artículo (sic) 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende de Principio del Debido Proceso, y como efecto de su declaratoria con lugar, la NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión de mis patrocinados, conforme al artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

b) Desestimar la imputación por los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto no se verifica en la descripción de los hechos objetos de la aprehensión de mi defendido los elementos constitutivos de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem.

c) Acuerde hacer efectivo la L.P. de mis patrocinados, en aras de salvaguardar su derecho a la libertad personal, a todo evento solicito acuerde una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, las cuales sin dudas son hábiles para resguardar las resultas del p.p. que se les sigue a mis patrocinados…

(Destacado original)

III

CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado J.C.H., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…La defensa alega en la generalidad de su escrito de apelación que el tribunal A Quo infringió el debido proceso toda vez que declaro Sin (sic) Lugar (sic) la solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) planteado por esa defensa técnica en el momento de la presentación, manteniendo la imputación realizada por el Ministerio publico (sic) y decretando la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

En tal sentido considera importante este representante (sic) Fiscal que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el A Quo en la fundamentación de hecho y derecho para decidir de manera clara y precisa da respuesta a los puntos esgrimidos por la defensa técnica, por lo que la misma se encuentra debidamente fundamentadas.

En ese orden de ideas es de fundamental importancia señalar además que la Juez (sic) de Control para decidir sobre lo planteado por la defensa en el acto de presentación aprecio que en las actas de investigación corren inserta las siguientes actuaciones: Acta de Investigación Policial de fecha 19 de Julio (sic) de 2014, suscrita por los funcionarios SM/3. Rojas H.E., S1. R.B.D., S1. A.S.C., S1. Urdaneta A.A., Efectivos Militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras del Comando Regional Nro 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. C.d.R.d.A., de fecha 19 de Julio (sic) de 2014, suscrita por el funcionario S1. A.S.C., S1. Urdaneta A.A., Efectivos Militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras del Comando Regional Nro 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. C.d.R. de vehículo, de fecha 19 de Julio (sic) de 2014, suscrita por el funcionario S1. A.S.C., S1. Urdaneta A.A., Efectivos Militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras del Comando Regional Nro 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. C.d.R. de vehículo, de fecha 19 de Julio (sic) de 2014, suscrita por el funcionario S1. A.S.C., S1. Urdaneta A.A., Efectivos Militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras del Comando Regional Nro 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Acta de Inspección Técnica, de fecha 19 de Julio (sic) de 2014, suscrita por el funcionario SM/3. Rojas H.E., S1. R.B.D., Efectivos Militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras del Comando Regional Nro 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Es por lo que el supuesto sobre el cual el recurrente fundamenta su escrito recursivo carece.

Así las cosas, cabe destacar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 221 de fecha 04/03/2011 la cual tiene carácter vinculante;

(…Omissis…)

En ese orden de ideas considera este Representante Fiscal que en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuante (sic), como sujetos intervinientes en este proceso, actuaron conforme a derecho y que se evidencia que las actas procesales se encuentran fundamentadas legamente (sic) y que en las mismas no se evidencian vicios que comporten nulidades.

En relación lo alegado por el recurrente sobre la nulidad del acta de inspección técnica es necesario señalar el criterio de la Corte de Apelaciones del Estado Guarico en su decisión número 12 según asunto JP01-R-2010-0000120

(…Omissis…)

De allí, tal como se desprende de la lectura del acta de investigación y de inspección que el recurrente señala y sostiene que están viciadas, las mismas contienen, lugar, año, mes y hora en las cuales fueron redactadas, lo cual ilustran de forma clara, precisa y circunstanciadas, el lugar, forma y manera en la cual ocurrieron los hechos en el presente caso y que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.

En tal sentido se hace necesario señalar que nos encontramos en la etapa de investigación, etapa en la cual los imputados y la defensa tendrán la oportunidad de solicitar diligencias que consideren necesarias y pertinentes a los fines de desvirtuar los hechos imputados, así como existe la obligación del Ministerio Publico (sic) de proveer o contestar mediante escrito motivado lo solicitado por las partes, pues es este el momento procesal que tiene la defensa para solicitar todas las diligencias que considere, útil, pertinentes y necesarias para desvirtuar los hechos imputados, toda vez que aun (sic) nos encontramos en la fase preparatoria donde se deben recabar oportunamente todos y cada uno de los elementos que fundamentaran la responsabilidad o la inocencia de los imputados.

Al respecto establece la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 388, de, Expediente N° C12-116 de fecha 06/11/2013 lo siguiente:

(…Omissis…)

Finalmente, cabe destacar que en el caso que nos ocupa el estado tutela la protección de las operaciones económicas los cuales afectan a un numero indeterminado de sujetos, por cuanto el daño causado va dirigido a la colectividad y el Estado Venezolano, por lo que, considero necesario el legislador fijar criterios que tiendan a armonizar y estabilizar la económica del Estado Venezolano, a fin de proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos de todas las personas que necesiten satisfacer sus necesidades al accesar (sic) a los bienes y servicios, considera quien este representante (sic) Fiscal que el recurso interpuesto debe ser declarado sin lugar, toda vez que nos encontramos en esta etapa incipiente del proceso, donde el Ministerio Publico (sic) recabara los elementos necesarios que fundamente la imputación realizada, los cuales tiendan a acreditar tales señalamientos, asimismo, y en virtud de que se encuentran acreditados los extremos establecidos en la normal penal adjetiva con lo es procedente en derecho mantener la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

V

PETITORIO

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y esta representación fiscal solicita sea declarado SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado (sic) A.E.U., inscrito en el inpreabogado numero (sic) 77056, en su carácter de Defensor (sic) de los ciudadanos I.J.U.Z., A.E.U.L. Y J.U.A.M., en contra de la decisión N° 915-14, dictada en fecha 21/07/2014 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. mediante el cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acto contentito de la inspección , (sic) contenido a su vez en el acta policial de aprehensión, y en consecuencia DECLARA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión Nro. 915-14, de fecha 21.07.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, en la audiencia de presentación de imputado, calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO y declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso solicitada por la defensa.

Contra la referida decisión, el recurrente denuncia que el procedimiento de aprehensión e incautación de la mercancía se sustentó en un acto cumplido en contravención a lo expuesto en el primer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el sitio del suceso no existen fijaciones fotográficas de la mercancía incautada, pues, los funcionarios actuantes procedieron a trasladar la mercancía a su comando de adscripción, con lo cual, a juicio de quien recurre, no existe la garantía legal de que la mercancía que aparece fotografiada en las actuaciones se corresponda con la mercancía incautada en el sitio de la aprehensión, es por ello, que la defensa considera que la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso y las fijaciones fotográficas, no pueden ser apreciados por el Tribunal de instancia para fundamentar el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo refiere, que en el presente caso no se contó con la presencia de algún testigo que refiriera el estado en el que fueron incautados los bienes consumibles. Aunado a ello, la defensa técnica sostiene, que en el caso de marras no se configura el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, toda vez que sus representados fueron detenidos en plena vía pública y en un municipio no fronterizo, lo cual excluye la presunción de que dicha mercancía iba a ser sustraída del territorio nacional para su comercialización.

Finalmente, el apelante alega que en el caso de marras tampoco se configura el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que de acuerdo a las diligencias presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, no se evidencia que sus representados forman parte de una organización criminal dirigida a cometer delitos.

Ahora bien, esta Alzada evidencia de las actas que efectivamente en fecha 21.07.2014 se celebró audiencia de presentación de imputado, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, mediante decisión Nro. 915-14 se decidió lo siguiente:

….Observa este Tribunal, que de acuerdo a las ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 19/07/2014; la cual fue firmada por las hoy imputadas, quienes fueron aprehendidas en flagrancia; lo que significa que el Ministerio Público las (sic) ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el p.p., se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la n.a.p., la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

(…Omissis…)

Al respecto del quinto punto expuesto por la defensa técnica en el cual manifiesta que en la presente causa se evidencia reseña fotográfica de la mercancía retenida en esta fijación fotográfica y se observa unas bolsa negras en un lugar totalmente diferente al que establece el acta de investigación penal numero 135, ya que esta fijación fue tomada en el comando de la Guardia Nacional Bolivariana donde aparecen dos imágenes en a (sic) primera una cantidad de bolsas negras acumuladas en el piso de un comando de la guardia nacional bolivariana y en la segunda imagen una cantidad mayor que la primera en el piso de un comando de la guardia nacional bolivariana, dicha situación puede ser verificada en el acta de cadena de custodia inserta al folio veintiséis (26) de la presente causa, en la cual se evidencia la cantidad exacta de la mercancía incautada, por lo que las reseñas fotográficas no se (sic) puede (sic) realizar el conteo del producto incautado, por lo que de ninguna manera es un motivo de nulidad siendo que por una fotografía no se puede determinar donde había menos o mas cantidad.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

(…Omissis…)

Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de varios hechos punibles tipificados provisionalmente por el Ministerio Público como lo son los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; el cual no se encuentran evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción que se fundamentan en el: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. 382, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, (…Omissis…) 2.-) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, practicada a la mercancía, 3.-) RESEÑA DE PERSONAS; 4.-) C.D.R. (sic), 5.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (sic), 6.-) ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic), 7.-)RESEÑA FOTOGRAFICA (sic) SATELITAR (sic), 8.-) RESEÑA FOTOGRAFICA (sic), 9.-) RESEÑAS FOTOGRÁFICAS DE LA MERCANCÍA; así como de las demás actas procesales que conforman la presente causa de las mismas surgen plurales y suficientes elementos de convicción para presumir que las imputadas de actas se encuentran incursos en la comisión de dichos delitos de acuerdo al contenido de las actas. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que las (sic) hoy procesadas (sic) son presuntamente autoras (sic) o partícipes en los hechos imputados.

En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de las (sic) imputadas (sic) al mismo, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena que pudiese llegársele a imponerse, por lo que considera esta Jurisdicente que existe la posibilidad por parte de las presuntas autoras de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público.

En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer a las (sic) imputadas (sic) de autos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de las imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin lugar la solicitud de medida menos gravosa realizada por la defensa técnica de las (sic) imputadas (sic) y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados I.J.U.Z., TEMIRSO TORRES MARTINEZ, ENYERBERTH A.C.E., A.E.U.L. y J.L.A.M., medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse lleno (sic) los supuestos exigidos para su procedencia.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la Jueza de instancia calificó la flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica por considerar que en el presente caso no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen la violación de otros derechos y garantías constitucionales, y finalmente decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., por estimar que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y existe una presunción razonable del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse.

En cuanto a lo referido por la defensa, concerniente a que el procedimiento de aprehensión e incautación de la mercancía se sustentó en un acto cumplido en contravención a lo expuesto en el primer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera importante establecer, que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, dio cumplimiento con lo estipulado en el referido artículo, toda vez que del cúmulo de las actuaciones cursante en actas, específicamente del acta de investigación policial Nro. CR3-DF36-4TA.CIA.SIP: 382, de fecha 19.07.2014 (Folios 3 y 4 Causa Principal) se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo abordaron el sitio donde se produjo la aprehensión de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M. y la incautación de las evidencias de interés criminalístico, las cuales fueron halladas en el interior de los vehículos MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR: AZUL, PLACAS: A29AG5P, TIPO: PLATAFORMA, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1982, donde se incautó la cantidad de ciento cincuenta y un (151) bultos de arroz marca Gloria de veinticuatro (24) unidades de un kilo cada uno para un total de tres mil seiscientos veinticuatro (3.624) kilos, y el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR: AZUL, PLACAS: A97DB0B, TIPO: PLATAFORMA, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1976, en el cual se incautó la cantidad de ciento dieciocho (118) bultos de arroz marca Gloria, once (11) bultos de arroz marca Doña Emilia y cuatro (04) bultos de arroz marca Mary de veinticuatro (24 unidades de un kilo cada uno, para un total de dos mil ochocientos treinta y dos (2.832) Kilos, dieciocho (18) bultos de azúcar refinada marca Biscucuy y tres (03) bultos de azúcar marca Montalvan de veinte (20) unidades de un (01) Kilo cada uno para un total de cuatrocientos veinte (420) Kilos, ocho (08) cajas de salsa de tomate marca Heinz de doce (12) unidades de trescientos noventa y siete (397) mililitros cada una para un total de treinta y ocho mil ciento doce (38.112) mililitros, seis (06) cajas de suero pediátrico marca Pedialyte de doce (12) unidades de quinientos (500) mililitros cada una para un total de dieciséis mil (16.000) mililitros y cuatro (04) cajas de leche para recién nacidos marca Nan de unidades de cuatrocientos (400) gramos cada uno para un total de diecinueve (19) Kilos con doscientos (200) gramos, para un total neto entre los dos vehículos de seis mil cuatrocientos cincuenta y seis (6.456) Kilos de arroz, cuatrocientos veinte (420) Kilos de azúcar, treinta y ocho mil ciento doce (38.112) mililitros de salsa de tomate, dieciséis mil (16.000) mililitros de suero pediátrico, diecinueve (19) Kilos con doscientos (200) gramos de leche materna, para un valor total global aproximado de setenta y nueve cuatrocientos cincuenta y dos (79.452) Bs.

No obstante a ello, los funcionarios actuantes procedieron a identificar y enumerar la evidencia incautada en el acta de registro de cadena de custodia, la cual corre inserta a los folios dieciocho, diecinueve y veinte (18-19-20) de la causa principal, la cual se relaciona con el acta de inspección técnica que corre inserta al folio veintiuno (21) de la causa, donde se deja constancia que el sitio del suceso se efectuó en la carretera Sector cuatro vías, vía la paz, parroquia c.d.m.J.E.L. específicamente en la entrada de cañada fresca, por lo que observan estas jurisdicentes que los funcionarios militares, encontrándose facultados por la norma legal vigente, abordaron el sitio del suceso y cumplieron con la finalidad de dejar constancia de los productos incautados.

Asimismo, los funcionarios actuantes anexaron como medio para su resguardo fijaciones fotográficas del sitio del suceso y los productos incautados (Folios 23-34 Causa Principal), las cuales, si bien las fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas fueron tomadas en la respectiva dependencia de investigación penal, no es menos cierto que dichos funcionarios dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, la cadena de custodia y la inspección técnica del sitio, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por el legislador que dichas fijaciones deben ser tomadas en el sitio donde ocurrieron los hechos, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció “…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…” , de lo cual se evidencia que al hacer referencia a fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo expuesto por la defensa.

Por su parte, en cuanto a lo referido por el apelante concerniente a que en el presente caso no se contó con la presencia de algún testigo que refiriera el estado en el que fueron incautados los bienes consumibles, es preciso indicar, que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes se encontraban ante la presencia de la comisión de un delito flagrante, toda vez que encontrándose en labores de patrullaje en el Sector cuatro vías y la paz, parroquia La C.d.m.J.E.L. lograron alcanzar dos vehículos, los cuales, al hacerle una inspección de rutina pudieron observar en su interior una gran cantidad de productos de primera necesidad y al serles solicitada la respectiva permisología, los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., manifestaron no poseerla, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a proseguir con el procedimiento sin la presencia de algún sujeto que asistiera a los imputados de autos, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, pues, si bien el artículo 186 en el último aparte establece que: “…Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista…”, no es menos cierto, que la presencia de algún testigo dependerá de las circunstancias del caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M. bajo la modalidad de flagrancia, como consecuencia de una situación circunstancial y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias cuando avistaron los vehículos, es por lo que la aprehensión de dichos ciudadanos es legítima y ajustada a derecho.

Ahora bien, de acuerdo a lo alegado por el apelante relativo a que en el presente caso no se configuran los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que sus representados fueron detenidos en plena vía pública y en un municipio no fronterizo, aunado a que de acuerdo a las diligencias presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, no se evidencia que sus representados forman parte de una organización criminal dirigida a cometer delitos, esta Alzada considera necesario indicar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión de los delitos imputados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, no asistiéndole la razón al recurrente pues el hecho de haber sido practicado el procedimiento en un municipio no fronterizo, no constituye un fundamento para la no aplicación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN pues de acta se evidencia la gran cantidad de alimentos incautados sin portar la debida permisiologia entrando de manera rápida por la vía denominada cuatro vías y al requerirles la guía de movilización de los rubros en vista a la cantidad que transitaban o la factura de la mercancía para amparar su legalidad manifestaron no poseerla.

Por su parte, el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se encuentra tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo, siendo la mencionada ley especialísima, cuyo objeto es asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, y establecer los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente…

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En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acredita cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, a saber, concentración de personas (tres o más personas) relacionados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un sólo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley artículo 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el artículo 37 es una agravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

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Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, los efectivos militares dejaron constancia que avistaron a varios sujetos, a bordo de tres (03) vehículos (camiones) de carga, modelo 350, tipo plataforma, conducido por los ciudadanos J.L.Á.M., Enyerbert A.C. y A.E.U. en compañía de Termiso Torres, quienes fueron detenidos en las circunstancias de modo tiempo y lugar ya descritas; por lo que se trataba de un grupo de personas, más de tres, transportando en vehículos de carga, bienes de primera necesidad, regulados por el Estado Venezolano, sin los permisos reglamentarios; por lo que a criterio de esta Sala, de la decisión recurrida analizada, dieron elementos de convicción a la jueza de control para presumir que se asociaron, con el fin de cometer un ilícito penal, que se puede subsumir provisionalmente la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, desprendiéndose primeramente de la concurrencia de tres o más personas que se hayan asociado ilícitamente para cometer algún hecho punible, toda vez que fueron tres personas las detenidas, razón a juicio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se subsume provisionalmente en los hechos acaecidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito,

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

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En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

Entre tanto, estas jurisdicentes evidencian de las actas y en esta etapa incipiente, que la conducta desplegada por los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., encuadran en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que los mismos fueron avistados por la vía que conduce al Sector cuatro vías y la paz, parroquia La C.d.M.J.E.L., cuando se encontraban entrando a una trocha de manera rápida y sospechosa y al ser alcanzados por los funcionarios actuantes lograron observar en el interior de los vehículos una cantidad de productos de primera necesidad sin la debida permisología, lo cual, hace presumir a esta Alzada, que dichos productos iban a ser utilizados para su venta ilícita. Sin embargo, este Órgano Colegiado considera necesario establecer, tal como lo ha establecido en reiteradas oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, pues, la calificación atribuida respecto de los delitos ut supra indicados constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En razón de todo lo anteriormente establecido, esta Sala de Alzada considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, y en efecto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M. cumple con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, el tratadista venezolano Dr. C.B. señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

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De lo anterior, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dio respuesta a lo solicitado. Así se decide.-

En consecuencia, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado A.E.U., en su condición de defensor privado de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 915-14, de fecha 21.07.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO y declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso solicitada por la defensa. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado A.E.U., en su condición de defensor privado de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 915-14, de fecha 21.07.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, calificó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos IRVYN JOSÉ URDANETA, ADONYS E.U.L. y J.L.Á.M. por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO y declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso solicitada por la defensa. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 334-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-000856