Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 31 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2006
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil
Número de ExpedienteKP02-R-2006-000610
PonenteJosé Antonio Ramírez Zambrano
ProcedimientoPrivación De Guarda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, treinta y uno de mayo de dos mil seis

196º y 147º

ASUNTO: KP02-R-2006-0000610

DEMANDANTE: A.C.M. D´ESTIENNE D´ORVES, francés, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° E.80.605.766 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados L.P.C. y YASENKA A.C., mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 5.920.997 y 7.421.634, inscritos en el I.P.S.A., bajo el N° 34.245 y 44.747.

DEMANDADA: R.I.Y.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 5.969.573.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado D.R., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.947.812, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 11.165.

MOTIVO: PRIVACIÓN GUARDA Y CUSTODIA Y AUTORIZACIÓN DE VIAJE Y RESIDENCIA EN EL EXTERIOR.

En fecha 31/03/2006, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara con sede en Carora en Sala de Juicio N°1, dicta decisión en la presente causa que por Privación de Guarda y Custodia sigue el ciudadano A.C.M. D´ESTIENNE D´ORVES, contra la ciudadana R.I.Y.H., y de la autorización de viaje solicitada por la demandada de autos, en la cual se declaró SIN LUGAR la demanda de Privación de Guarda y Custodia incoada por el ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES en contra de la ciudadana R.I.Y.H., con relación a la adolescente ELOISE VICTOIRE y la niña S.I., por lo que la guarda y custodia de sus hijas la mantendrá la ciudadana R.I.Y.H.. En cuanto a la Solicitud de Autorización para viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de Madison en los Estados Unidos de Norteamérica, presentada por la ciudadana R.I.Y.H., se declara CON LUGAR y en consecuencia, se concede la autorización para que la adolescente ELOISE VICTOIRE y la niña S.I. puedan viajar al exterior y residenciarse con su madre en dicha ciudad, en el mes de julio de este año, una vez que culminen el año escolar en curso con el fin de garantizarles la continuidad de sus estudios, además la solicitante deberá cumplir con una serie de requisitos para la efectividad de la autorización para garantizarle al padre de la adolescente y la niña la accesibilidad, el derecho recíproco de frecuentación con sus hijas, determinando que:

El padre ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES podrá visitar a sus hijas todas las veces que él quiera y pueda en la ciudad de Madisson, Wisconsin, de los Estados Unidos, en la cual estarán residenciadas, participándole a la ciudadana R.I.Y.H. y a sus hijas, para que estén preparadas para recibirlo.

La ciudadana R.I.Y.H., deberá dentro del tiempo que correrá a partir de la fecha de la presente decisión hasta el mes de julio, consignar en el expediente constancia de inscripción del Colegio en el cual estudiarán ELOISE y SOPHIE, debidamente traducida al idioma castellano y legalizada por la Embajada o Consulado de Venezuela en ese país o ciudad donde estará residenciadas las jóvenes. Igualmente, consignará la dirección exacta de habitación, debidamente certificada por la Embajada o Consulado de Venezuela en ese país o ciudad, donde estarán residenciadas. Consignará constancia de oferta de trabajo en la ciudad en la cual se residenciará, traducida por igual a nuestro idioma castellano legalizada por la Embajada o Consulado de Venezuela en ese país.

Indicará el número de teléfono mediante el cual el padre podrá comunicarse con sus hijas.

Una vez residenciada, debe proveerse de una computadora con el servicio de interrnet para que las jóvenes puedan comunicarse con su padre a través de esa vía cibernética.

La ciudadana R.Y., participará y consultará al ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, todo lo relativo a sus hijas, como su educación, enfermedades, permisos trascendentales, mantenerlo al tanto de sus amistades, permisos trascendentales, mantenerlo al tanto de sus amistades, en fin todo aquello que sea de interés de las jóvenes, que el padre tenga derecho a conocer, pues como ya se indicó en todos esos aspectos de la guarda existe la co-parentalidad, el compartir entre los padres de conformidad con la norma del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La ciudadana R.Y., facilitará y promoverá la frecuentación entre sus hijas y el ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, para ello, deberá trasladarlas a Venezuela, en semana santa, en el verano, es decir, cuando finalicen el periodo escolar en ese país y el ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES deberá regresarlas a su madre al finalizar el mes, contado a partir del día en que arriben a Venezuela y se unan con él. El padre suministrará los recursos para la compra de los boletos aéreos de ida y vuelta de sus hijas.

En la época de navidad y año nuevo, los padres alternarán, es decir, un año las jóvenes pasarán la navidad con el padre y el año nuevo con la madre y así sucesivamente. Se advierte, que cuando las jóvenes tengan que disfrutar esas fechas con el padre, si es la de navidad la madre deberá enviarlas con quince días de antelación como mínimo, y si es la fecha de año nuevo, las jóvenes, serán regresadas quince días después de su llegada a Venezuela, pues lo que se persigue es que el padre y ellas tengan un tiempo durante el cual puedan compartir juntos antes de regresar a los Estados Unidos de Norteamérica a iniciar sus estudios en el mes de enero. Este régimen no impide que los ciudadanos A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES y R.I.Y.H. de común acuerdo lo modifiquen en beneficio de la adolescente, la niña y de ellos mismos.

La ciudadana R.I.Y.H., debe cumplir con el compromiso varias veces asumido durante el proceso, que si la niña Sophia y la adolescente Eloise no se acostumbran a vivir en ese país, no dudaría en retornar a Venezuela con ellas.

La ciudadana R.I.Y.H., deberá participar con mucho tiempo de anticipación, cualquier cambio que se suscite con relación a sus hijas, como: dirección de su residencia, indicándole al padre de sus hijas los datos de la misma, así como del colegio, número del teléfono de la residencia, entre otros que amerite comunicarse al padre.

Esta decisión exige mucha comunicación constructiva y efectiva entre los ciudadanos A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES y R.I.Y.H., por tanto, debe despojarse de sus actitudes negativas y asumir una posición positiva por amor a sus hijas.

Contra esta decisión la parte demandante apela en fecha 05/04/2005, tal como consta al folios (626) de este expediente, apelación que fue oída en un solo efecto en fecha 06/04/2006 por el tribunal de la Primera Instancia conforme lo señala el artículo 522 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y remitido en copia certificada de todo el expediente para el conocimiento del Superior. Se reciben las presentes actuaciones por ante este Superior Segundo por corresponderle el turno según su distribución; en fecha 09/05/2006 se le da entrada y se fija para decidir de conformidad a lo previsto en el artículo 522 de la Ley orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 17/05/2006, se agregan a los autos el escrito presentado por el apelante de autos, en la presente causa, en fecha23/05/2006, se dicta auto en el cual se difiere para dictar y publicar sentencia en la presente causa para dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente conforme lo señala el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir este tribunal observa:

DE LOS LÍMITES DE COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de Sin lugar de la demanda de Privación de Guarda y custodia interpuesta y de la solicitud de autorización de cambio de residencia de las niñas junto con su madre a otro país y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandante, Y así se declara.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia en los siguientes términos:

El ciudadano A.C.M. D´ESTIENNE D´ORVES, demanda a la ciudadana R.I.Y.H., por intermedio de su apoderado judicial L.P.C., en fecha 13/05/2005, por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, con sede en Carora, por privación de guarda y custodia de las hijas de su representado. En su escrito pide que se dicte medida provisional de prohibición de salida del país a la referida demandada; medida cautelar innominada de manera preventiva e inmediata la guarda y custodia de las niñas a su padre, de conformidad a lo previsto en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe fundado temor que se puedan lesionar los derechos de las niñas y del padre a mantener relaciones personales y contacto directo; solicitó la elaboración de estudio social, psicológico y siquiátrica al grupo familiar, de conformidad a lo previsto en el artículo 513 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; también solicitó la notificación del Ministerio Público y de que las niñas sean oídas, de acuerdo al artículo 80 ejusdem.

El apoderado de la parte demandada, ABG. L.P.C., en su escrito señaló que su representado había contraído matrimonio con la mencionada ciudadana en fecha 24/09/1993, por ante la Prefectura del Municipio Torres del Estado Lara, que durante los primeros años del matrimonio de su representado todo se desarrollaba en un clima de completa armonía, respeto, consideración y amor entre los cónyuges; en marzo de 1994 nace la primera hija de nombre Eloise Victoire y posteriormente en el año 1996, nace la segunda hija de nombre S.I.. Que al año siguiente del nacimiento de la segunda niña la ciudadana R.I. comenzó a presentar serios problemas de salud, que la afectaban psicológica y emocionalmente mostrando irritabilidad, impulsividad, insomnio, alteraciones en su humor, y depresión, lo que conllevó a un caos familiar y especialmente afectó la relación de pareja, que luego de acudir a diversos centros médicos tanto en Venezuela y en el extranjero, sin encontrar resultados positivos, su representado asumió de manera directa y personal la custodia, asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa de sus dos menores hijas ELOISE y SOPHIA, así como también las actividades extra cátedras de ambas, a fin de que las niñas pudieran tener un desarrollo evolutivo normal y que no se vieran afectadas por la situación del estado de salud de su madre.

Que el matrimonio de ambos entró en una crisis irreversible, viéndose afectada la relación de pareja, por lo que en abril de 2002, el aquí demandado como último intento de rescatar su matrimonio y de preservar la unidad familiar, acudió a la Clínica Razzetti de esta ciudad donde fue atendida por el médico psiquiatra E.B. y posteriormente llevó a su esposa quien luego de varias consultas y de los resultados de los exámenes practicados a la misma, le diagnosticó conducta bipolar tipo II, con hipomanía y rasgos paranoides y le ordenó tratamiento que la hizo mejorar por algunos meses, pero debido a la resistencia de la paciente (la demandada), de adherirse a los tratamientos prescritos tuvo una recaída en abril de 2003, lo que trajo como consecuencia que tuvieron que recluirla en la Clínica El Cedral, ubicada en la Calle Dr. R.R., Prolongación Los Manolos, La Florida, Caracas, remitida por orden del DR. E.B. al DR. L.G..

Finalmente, ante la crisis irreversible en la que entró dicho matrimonio, la ciudadana R.I. intentó demanda contenciosa de divorcio por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado L.d.C., juicio en el cual se dictó sentencia definitivamente firme el 27/05/2004 y que le otorgó la guarda de las niñas a su madre, la aquí demandada R.I.Y.H..

Luego de disuelto el vínculo conyugal, ambos preservaron las relaciones interpersonales en pro del beneficio de sus dos hijas ELOISE y SOPHIA, ejerciendo el padre, el aquí demandante, hasta la fecha todos los atributos que comprende la guarda: custodia, asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, así como las correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.

Hace notar el apoderado actor que su representado se encuentra supremamente preocupado y angustiado ya que la demandada, ciudadana R.I.Y., ha manifestado su deseo de cambiar de residencia, de la ciudad de Carora a los Estados Unidos de Norteamérica, siendo ésta una decisión unilateral por lo que él no está de acuerdo con el cambio radical que significa para las niñas, aunado a lo que es la separación física de su padre con quien han mantenido siempre un gran apego y excelentes relaciones filiales de confianza y amistad. Igualmente, destaca el problema de salud psíquico y emocional de la madre de las niñas, cuyos antecedentes dicen que debe adherirse de manera constante y estable a los tratamientos necesarios para conseguir su estabilidad emocional, prueba que consignará en su oportunidad, lo cual se desprende del Informe Social ordenado en el juicio ordinario de divorcio signado con el N° 2SJ-2013-03, realizado por la Lic. Edith Yelitza Caubas, Trabajadora Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la ciudad de Carora, el cual anexa marcado “F”.

En su petitorio, el demandante solicita:

• De acuerdo con el artículo 512 de la Ley Orgánica de la Protección del Niño y del Adolescente, se decrete Medida Provisional de Prohibición de Salida del País a la ciudadana R.I.Y.H., por cuanto existen fundados indicios de que la misma abandonará el país con las dos niñas, ya que es del conocimiento público en la ciudad de Carora, el viaje de dicha ciudadana al extranjero, tal como se evidencia de anuncio de prensa publicado en el Diario El Caroreño, anexo marcado “G”.

• Que se dicte Medida Cautelar Innominada que otorgue de manera preventiva e inmediata la Guarda y Custodia de las pequeñas ELOISE y SOPHIA a su padre A.C.M. D’ESTINNE D’ORVES, mientras se dicte sentencia definitiva de acuerdo a lo establecido en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe fundado temor de que se pueda lesionar el derecho de las niñas y del padre a mantener relaciones personales y contacto directo.

• De acuerdo con el artículo 513 de la Ley Orgánica de la Protección del Niño y del Adolescente, se sirva ordenar la elaboración de estudio social, psicológico y psiquiátrico, a las niñas ELOISE y SOPHIA, a la ciudadana R.I.Y. y al ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE. Asimismo, pido que se realice un seguimiento de por lo menos seis (06) meses a la familia completa para así poder determinar el estado psíquico y emocional de la misma.

• Que se notifique a la Fiscalía del Ministerio Público competente a fin de que represente, vele y resguarde los derechos e intereses de las niñas ELOISE y SOPHIA.

• Que sean oídas las niñas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 ejusdem.

Ofrecen finalmente pruebas testimoniales de los ciudadanos: R.C.G.L., A.Z.d.G., J.L., M.C.d.L. y M.C.V., titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.197.556, 6.520.026, E-81.216.338, 6.130.646 y 3.270.375, respectivamente.

Fundamenta la presente acción en los artículos 358, 360, 361, 511, 512, 513 y siguientes de la Ley Orgánica de la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 18/07/2005, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Juez N° 1 en Sala de Juicio, admite la presente solicitud y ordenó: a) La notificación de la ciudadana R.I.Y.H.; b) Realizar un informe socio-económico al grupo familiar; c) La práctica de examen psiquiátrico a la ciudadana R.I.Y.H. y a su hijas; d) Se exhorte al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara (Barquisimeto), a los fines de que se sirva practicar un informe socio económico, psicológico y psiquiátrico del ciudadano A.C.M. D´ESTIENNE D´ORVES, por parte del equipo multidisciplinario de ese tribunal. En cuanto al examen psicológico de la Ciudadana R.I.Y.H. y las niñas ELOISE VICTORIE MARIE y S.I. D´ESTIENNE YÉPEZ, se ofició al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara (Barquisimeto) en el que se le exhorta su práctica, se ordenó notificar al Ministerio Público y se ordenó la apertura de cuaderno separado para proveer sobre las medidas solicitadas en el escrito.

El día 11/07/2005, (folio 113), comparecen las niñas S.I. y ELOISE VICTOIRE para que se oiga su testimonio.

DE LA SOLICITUD DE AUTORIZACION DE VIAJE

En fecha 28/09/2005, la secretaria del Juzgado de la Primera Instancia agrega a los autos la solicitud de autorización de viaje signada con el número 1SJ-264-05, (folios 62 al 104).

Por auto de fecha 18/07/2005, el Juzgado a quo, vistas las incidencias suscitadas en relación a la notificación del ciudadano demandante A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, y a fin de terminar con el estado de suspensión en que se halla la presente causa, con respecto a la solicitud de autorización de viaje presentada por la madre de las niñas ELOISE VICTOIRE y S.I., decide:

• Dejar sin efecto la boleta de notificación por parte de la Secretaria del Tribunal, por cuanto se demostró que el domicilio del ciudadano es en la ciudad de Barquisimeto.

• En su lugar, líbrese Boleta de Notificación con la norma establecida en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para que el ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, comparezca al tercer (3er.) día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación, en horas de despacho (8:30 a.m. a 2:30 p.m.). Para este fin, comisiónese al Juzgado del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de la notificación. Advirtiéndosele, al comisionado el cumplimiento del requisito que establece dicha norma.

EL 01/08/2005, el a quo dejó constancia de que el ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, no compareció a manifestar lo que considerara pertinente a la solicitud de viaje, ni por sí mismo ni por medio de apoderado.

El 02/08/2005 compareció la Abg. YASENKA A.C., apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, y presentó escrito en el que manifiesta que a su representado se le violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ya que no se tomo en cuenta el término de la distancia establecido en el Código de Procedimiento Civil, ya que éste está domiciliado en la ciudad de Barquisimeto, por lo que a todo evento contestó en esa fecha y a través del escrito indicado, la presente solicitud, señalando que:

• Como punto previo, que dicha solicitud no es una simple solicitud, sino que es una solicitud de autorización para cambiar su lugar de residencia y la de sus hijas, al extranjero.

• Que su representado no autoriza el traslado de sus hijas al extranjero para residenciarse de manera definitiva con su madre, ya que de ser autorizado dicho cambio de residencia, se estaría violando los artículos 27, 26 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como las normas contenidas en la Constitución Nacional de la República de Venezuela y en la Convención sobre los Derechos de los Niños.

• Es necesario tener presente el Interés Superior del Niño, principio en que debe basarse no sólo el Tribunal al emitir una decisión, sino también la Madre al hacer la solicitud de cambio de Residencia, que implicaría para sus hijas un cambio radical de hábitos a otro país con costumbres totalmente distintas.

• Solicita que se abra una articulación probatoria de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a fin de probar todas las circunstancias por las cuales su representado no autoriza el cambio de residencia de sus hijas al extranjero.

Al respecto, el a quo por auto de fecha 04/08/2005, del cual se transcribe textualmente que:

Primero: con relación al término de la distancia, considera la Sala que hubo omisión en su concesión, por tanto, la oportunidad para la comparecencia del ciudadano A.C.M. D’Estienne D’Orves, correspondía el día dos (02) de los corrientes como así efectivamente lo hizo, lográndose con ello el fin perseguido, que era que el padre de las niñas expresara su opinión.

Segundo: como se puede apreciar de la lectura de la diligencia estampada por la apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’Estienne D’Orves, éste no está de acuerdo con la presente solicitud, en consecuencia, se suscita de esta manera la contención en el presente caso y en virtud de que no existe un procedimiento especial para este tipo de asunto, con fundamento en la norma del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala se acoge al procedimiento especial de Guarda y Alimentos. En consecuencia, se ordena la apertura del lapso probatorio establecido en la norma del artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a partir de la presente fecha…

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La representante judicial del ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, solicitó la acumulación del expediente N° 1SJ-264-05 (Solicitud de Autorización de Viaje) al expediente N° 1SJ-3896-05 (Revisión de Guarda), lo que fue negado por el a quo conforme auto de fecha 26/09/2005.

El 20/09/2005, el Tribunal de la causa ordenó la elaboración de un informe social a las niñas ELOISE VICTOIRE y S.I. D’ESTIENNE YEPEZ, y además que se oiga nuevamente la opinión de ambas. Por otra parte, a fin de indagar las condiciones de vida en el exterior que tendrían las niñas y la solicitante en caso de que se le otorgara la autorización, requirió que ésta le informe sobre:

• Dirección exacta y teléfono de donde habitarán.

• Nombre, dirección y teléfono de su organismo empleador.

• Forma de comunicación de las niñas con su padre.

• Oportunidades en las cuales regresarían a este país las niñas, a objeto de facilitar el contacto directo con su padre.

• Nombre y dirección del Colegio en el que estudiarían las niñas.

Finalmente, en ese mismo auto, el a quo fijó un acto conciliatorio entre las partes.

El día 22/09/2005, el Tribunal dejó constancia de que ninguna de las partes presentó escrito en el lapso probatorio, el cual venció ése día. Luego, el 26/09/2005, se oyó la opinión de las niñas ELOISE VICTOIRE y S.I. D’ESTIENNE YEPEZ y el 27/09/2005 se efectuó el acto conciliatorio entre las partes. Seguidamente, el 28/09/2005, el a quo en vista de que cesó la limitación de la norma del ordinal 5° del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la acumulación de ambas causas a fin de que la decisión que se tome con respecto a las dos peticiones se haga en una misma sentencia. A los folios 180 al 184 rielan anexos contentivos de información solicitada por el Tribunal a la ciudadana R.I.Y.H..

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

La ciudadana R.I.Y.H., debidamente asistida por el ABG. D.R., a través de escrito que riela a los folios 187 al 189, presentado en fecha 29/09/2005, por el que dio contestación simultáneamente a la demanda de Privación de Guarda y Custodia y la de Cumplimiento de Régimen de Visitas, alegando que:

  1. No hay causal para afirmar que ella priva la guarda y custodia de las niñas, ya que la misma la ejerce en los términos y condiciones que le fue regulada conforme sentencia definitivamente firme la cual acata civilizadamente.

  2. Que a través de la utilización de cualquier recurso, incluida la ficción, simulación o fingimiento de figuras criminales como el secuestro, lo cual se desprende de acta policial de la cual consigna copia marcada con la letra “A”, o de la promoción de trámites administrativos con el objeto de obtener providencias ambiguas destinadas a sembrar confusión, como la del expediente que en copia, produce marcado con la letra “B”, o de la iniciación de procesos legales contradictorios, como los de actual mérito que de hecho y derecho se excluyen entre sí, pero que son evidencia incuestionable de que su razón de ser, es la de servir de excusa a la carencia de argumentos frente a la solicitud cívica y fundada en Ley para fijar con sus hijas residencia en los Estados Unidos, lugar de su ciudadanía.

  3. Por otro lado, explica la contradicción existente entre los dos procesos o demandas incoadas en su contra, ya que el accionante ANDRE D’ESTIENNE D’ORVES intentó primeramente demanda por Privación de Guarda y Custodia aduciendo su incapacidad emocional por adolecer de salud mental para atender ese atributo tan importante de la filiación y posteriormente, propone otro juicio por Cumplimiento de Régimen de Visitas, del cual observa que: ¿Para qué lo necesitaría estando en tenencia de las niñas con las resultas del primer juicio?. La respuesta es que la lógica lo reprimió: no hay elementos humanos, ni jurídicos, ni de ninguna otra índole que sean capaces de producir variaciones institucionales en el actual estado de custodia de sus hijas.

  4. Que el actor tenía que limitarse a expresar sus desacuerdos y en forma civilizada realizar su manifestación con argumentos serios y de contundencia que sean capaces de comprobar que el cambio de residencia equivalía a una negación de sus prerrogativas legales, pero usar vericuetos procedimentales, teñidos de las más impúdica temeridad, dista mucho de ser la conducta de quien se conduce con la verdad.

  5. Niega que padezca de ninguna de las patologías que le atribuye el accionante, así como tampoco es cierto que el demandante se haya desvivido por su salud durante el matrimonio que los vinculó. Que es incierto que se haya visto “seriamente afectado emocionalmente ante la eminente ruptura de su hogar”, y también es falso que después del divorcio se hayan conservado “relaciones interpersonales positivas”.

  6. Que en el año 2002, padeciendo la conducta mental que el actor le cuestiona: ¿Cómo pudo ser tan remiso para permitir que sus hijas permanecieran bajo su tenencia?. ¿Por qué la inercia en el juicio de divorcio?. ¿Por qué ahora la acción?. Cita textualmente en esta parte, un trozo de la sentencia de divorcio, específicamente donde dice: “Valorando la norma anterior, ambos cónyuges están obligados a velar por sus hijos, pero, en el presente juicio la madre es quien con mucho sacrificio ha llevado la guarda de esta jóvenes, hecho que la hace acreedora de la acción de solicitar al padre de sus hijas una pensión alimentaria, que por medio de esta sentencia se acuerda parcialmente…”

  7. Que se opone a toda pesquisa psiquiátrica o psicológica sobre sus menores hijas, a la práctica de cualquier entrevista con ellas, considerando el grave daño que se puede inferir a las mismas con la continua verificación sobre ellas de pruebas, audiencias y trámites ya efectuados en otros procedimientos por lo que solicita sea traído a este expediente copia de las audiciones y de los informes multidisciplinarios que cursan en la causa N° 1SJ-264-05, donde consta el parecer de sus hijas y la situación económica-familiar.

  8. Finalmente, rechaza en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda que se intenta en su contra.

Motivaciones para decidir

Toca ahora determinar a este sentenciador si la decisión objetada se encuentra ajustad a derecho, por lo que se procede al análisis de las pruebas promovidas por ambas partes.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR AMBAS PARTES

  1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

    La apoderada actora, YASENKA A.C., antes identificada, presentó el 04/10/2005, escrito de promoción de pruebas, haciéndolo en los siguientes términos:

    I- Documentales: Promovió las siguientes documentales:

    • Constancia emitida por el Colegio Las Fuentes. Anexos “A1” y “A2”. Documento este que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas de autos de la guarda y custodia. Así se establece.

    • Constancia emitida por E.A.V., Instructor de Equitación del Club Hípico Las Trinitarias, (ASOPASO), Barquisimeto Estado Lara. Anexo “B”. Documento este que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas de autos de la guarda y custodia. Así se establece.

    • Constancia emitida por la Academia de Tennis Querales y García, Hotel Barquisimeto Hilton Internacional. Anexo “C”. Documento este que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas de autos de la guarda y custodia y el mismo se refiere a que el padre de las niñas esta pendiente de sus controles y estado de salud. Así se establece.

    • Constancia emitida por la Academia de Danzas y Ballet Taormina Guevara. Anexos “D1” y “D2”. Documento este que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas en autos de la guarda y custodia. Así se establece.

    • Constancia emitida por el médico pediatra C.A.P.. Anexos “E1” y “E2”. Documento este que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas en autos de la guarda y custodia, y el mismo se refiere a que el padre de las niñas esta pendiente de sus controles y estado de salud. Así se establece.

    • Constancia emitida por la médico ginecólogo A.A.. Anexo “F”. Documento esto que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas en autos de la guarda y custodia y el mismo se refiere a que el padre de las niñas esta pendiente de sus controles y estado de salud. Así se establece.

    • Recibos de Pago Nros. 0056, 0045, 0107 y sin número, emanados del Instituto “María Inmaculada” de Carora Estado Lara. Anexos “G1”, “G2”, “G3” Y “G4”. Documentos estos que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas en autos de la guarda y custodia. Así se establece.

    • Bauches De Depósitos efectuados por su representado a favor de la Cuenta de Ahorros N° 010824550200081294 del Banco Provincial, cumpliendo así de manera mensual con la Obligación Alimentaria a favor de sus hijas, por un monto mensual de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs, 1.800.000,oo). Anexos “H1”, “H2”, “H3”, “H4”, “H5”, “H6” y “H7”. Documentos estos que se desechan por no tener relación con el objeto de la pretensión, la cual es privar a la madre de las niñas en autos de la guarda y custodia. Así se establece.

    II- Promueve en copia simple las siguientes pruebas:

    • Los Documentos Autenticado por ante la Notaría Pública de Carora, en fechas 27/05/2004 y 18/10/2004, donde se evidencia futura promesa de liquidación de bienes de la comunidad de gananciales de su representado con la ciudadana R.Y.H. y adjudicación definitiva de bienes, con lo cual prueba que a la misma se le adjudicaron posteriormente al divorcio, algunos bienes a fin de que pudiera mantener una situación económica estable para asegurarse el goce de sus necesidades y el cumplimiento de la parte que le corresponde en la manutención de sus hijas de manera conjunta con el padre. Anexos “I1” e “I2”. Documento éste que se desecha por no estar en discusión en la presente causa, y así se establece.

    • Publicación en periódico, donde se evidencia el asiento de la Compañía Anónima Láser, donde aparece el demandado como socio y, copia simple de documento público emanado del Registro Mercantil Primero del Estado Lara, donde consta la constitución de la Compañía Anónima “Moldurama Galería, C.A.”, en la cual aparece como socia la ciudadana A.M.V., actual cónyuge de su representado, con lo cual prueba que éste tiene su arraigo económico, laboral y familiar en Venezuela, no existiendo ningún riesgo que el mismo abandone el país. Anexos “J1” y “J2”. En cuanto a la publicación del periódico se desecha por cuanto no aporta nada sobre la presente causa, pues es prueba de que el que el demandado es socio en un firma mercantil; en cuanto a la copia simple del documento del Registro Mercantil en la que consta la creación de la empresa, la cual no fue impugnada por su adversario por lo que tiene el valor probatorio del artículo 429 del Código de Procedimiento civil, pero no prueba nada sobre hechos en la presente causa. Así, se decide.

    • Copia Certificada del expediente administrativo emanado del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Torres, en la cual se decidió mediante acto administrativo dictado por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Estado Lara con sede en Carora, de fecha 20/07/2005, autorizar a la ciudadana R.Y.H. a viajar a los Estados Unidos y que las hijas Eloise y Sophia D´Estienne Yépez permanecerían con su tía S.L.Y. de Alvárez por 15 días. Anexo “K”. Documento este que se desestima por impertinente y así se decide.

    III- Prueba Informativa:

    • Comunicación Colegio Las Fuentes, ubicado en la Av. H.G., entrada al Ujano, Barquisimeto Estado Lara, Comunicación esta que se valora como prueba informativa de conformidad a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero la misma no prueba nada con el objeto de privar a la madre de su guarda, pues se refiere a que las niñas estuvieron cursando estudios hasta el año 2002 y que durante la enfermedad de la madre su padre estaba pendiente en todas las actividades de las niñas y cancelaba las mensualidades y le hacia el transporte. Así, se decide.

    • Comunicación del Médico Psiquiatra E.B., ubicado en el Centro Ejecutivo Los Leones, Urb. El Parque, calle Los Comuneros, al lado de El Impulso, Piso 4, Oficina 4-9, en el cual informa que la ciudadana R.I.Y. fue su paciente desde el 25/04/2002 hasta el día 16/07/2003. Comunicación esta que se valora como prueba informativa de conformidad a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero la misma no prueba nada con el objeto de privar a la madre de su guarda. Así, se decide.

    • Comunicación de la Clínica El Cedral, ubicada en la calle Dr. R.R.C., Prolongación Los Manolos, La Florida, Caracas, de fecha 14/10/2005; en la cual comunican que la ciudadana R.I.Y.H. permaneció Hospitalizada en esa Institución desde el 16/04/2003 hasta el 25/04/2003, con diagnostico de Trastorno Afectivo Bipolar. Comunicación está que se valora como prueba informativa de conformidad a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero la misma no prueba nada con el objeto de privar a la madre de la guarda de sus hijas por cuanto de la misma no indica el estado emocional que pudiera tener y afectar su capacidad para atender a sus hijas. Así, se decide.

    • Comunicación de la U.E. Instituto “María Inmaculada”, ubicado en la Avenida Dr. L.C., Urb. La Represa, Carora, Estado Lara, en el que informa que la madre de la niñas han sido representada por su madre ciudadana R.I.Y.H., que fueron sufragados los gastos de inscripción y matricula durante los primero años por ambos padres y durante el año escolar 2004.2005, fue su madre R.I.Y. quien cancelo dichos gastos. Comunicación esta que se valora como prueba informativa de conformidad a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero la misma no prueba nada con el objeto de privar a la madre de su guarda. Así, se decide.

    IV- De los Testimoniales

    .

    Fueron evacuados las testimoniales de los ciudadanos: R.C.G.L., titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.197.556; quien depuso que conoce a los padres de las niñas y a las niñas en especial porque ellas comparten con sus hijos que son de la misma edad que el Sr. Andre D´Estienne, siempre se ha encargado de manera personal, del cuidado crianza y protección de sus hijas que siempre ha observado que él cumple con sus funciones de padre de manera excelente, que dice eso porque por que las niñas comparten mucho con sus hijos y Andre siempre esta en apoyo de los niños que los lleva al Colegio, cine y a pasear y siempre muy pendiente de las niñas, que él se ha ganado el aprecio dentro de la comunidad del edificio por su buen proceder y de todos los copropietarios del mismo. Que ha sido una persona muy transparente, amigable y cordial y que todos lo apoyan.

    La del Ciudadano J.L., Titular de la Cédula de Identidad N° E-81.216.338, quien depuso conocer al ciudadano Andre D´Estienne porque vive en el mismo Edificio y lo conoce desde el año 90 cuando se hizo la pre-venta de los apartamentos, que conoció a la Sra. Rebeca cuando ella vivía en el edificio con el Sr. Andre con ocasión al matrimonio de ambos al cual acudió junto a todos los vecinos como invitados, que conoce a la niñas que nacieron en Barquisimeto y tenían siempre oportunidad de encontrarlas en el Edificio, en las tareas sociales como piscina, cancha de tenis y los cumpleaños, que todos los días el Sr. Andre llevaba a las niñas al Colegio cuando el llevaba al suyo, que supone que él se encargaba de la existencia, material y educativa de las niñas porque era él el que trabajaba porque la Sr. Rebeca nunca trabajaba, señala que el Sr. Andre es una persona muy social y ha sido varias veces presidente del condominio de la residencia, que no tiene nada en contra de ninguno de los dos.

    La de la Ciudadana M.C.d.L., Titular de la Cédula de Identidad 6.130.646, quien depuso que conoce de vista trato y comunicación a los Sres. Andre D´Estienne y R.I.Y., desde que se mudo al apartamento y fue desde que se casaron y vivían allí que le consta que el Sr. Andre siempre se ha encargado de manera personal, del cuidado, crianza y protección de sus hijas, que desde que nacieron el se siente demasiado feliz, del cuidado del colegio, las llevaba a jugar que es un padre ejemplar, cariñoso, afectuoso y delicado con sus hijas, que el tiene una conducta conciliadora, cooperativa y de amistad que siempre trata de evitar cualquier tipo de roce por cualquier inconveniente, que por conversaciones que tiene con él, que siempre busca a la niñas, le pasa dinero y que para él es una gran preocupación que las niñas se encuentren bien y que tengan todo lo que necesitan siempre lo ha escuchado.

    La de la Ciudadana A.Z. de Gardenia, titular de la cédula de identidad Nros. 6.520.026, quien depuso, depuso que conoce de vista trato y comunicación a los Sres. Andre D´Estienne y R.I.Y., desde hace once años como vecinos que conoce a las niñas y que su padre siempre se ha encargado de manera personal y directa al cuidado, crianza y protección de sus hijas, que es un excelente padre y le consta porque compartieron mucho con él y con sus hijas porque sus hijos tiene la misma edad de los de ellos, que puede dar fe de que es un padre anhegado, que a pesar de estar divorciado sigue cumpliendo con deberes de padre, que cuando ve a las niñas cada quince días ellas les cuenta que su papá siempre esta pendiente de ellas y que ella misma lo ha presenciado cunado le compra ropa, etc,. Que ha sido una persona muy transparente, amigable y cordial y que todos lo apoyan.

    Testimoniales que se aprecia de conformidad a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual prueba que el demandante es un padre ejemplar, que quiere y cumple con sus deberes de padre. Así, se decide.

  2. DE LA PARTE DEMANDADA.

    Copia certificada del expediente N° 2SJ-3988-05, el cual fue presentada por el actor y promovida por la parte demandada, el cual se refiere a un régimen de visitas entre las partes involucradas en el presente proceso, la cual no se relación con la presente causa cuyo objeto es la privación de la guarda y custodia que tiene la ciudadana R.I.Y.H. sobre sus hijas.

    El Reconocimiento como fidedignas las pruebas documentales aportadas por la contraparte, esto a objeto de la celeridad procesal como garantía de la tranquilidad familiar.

    Del resultado de los Informes

    Informe psiquiátrico efectuado al padre, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; en el que concluye que el ciudadano André Charles D´Estienne, es una persona de capacidad intelectual normal, sin antecedente de enfermedades graves ni trastornos mentales, con estabilidad laboral, tiene un antecedente significativo al haber logrado procrear a sus hijas luego de intentos repetidos de esterilidad, ha tenido tres relaciones de pareja que actualmente tiene nueva vida matrimonial, que es plenamente consciente de sus actos, capaz de emitir juicio critico y razonamientos concordantes y coherentes, se mantiene expectativa ansiosa y con nostalgia ante la inminencia de alejamiento de sus hijas y por el conocimiento que tiene de la madre de sus hijas ante sus perturbaciones mentales, lo induce a permanecer alerta ante cualquier decisión que pueda tener relación con sus hijas. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    Informe psiquiátrico efectuado a la madre, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; en el que se concluye que la ciudadana R.Y. aspira proyectivamente progresar profesionalmente, dese mantenerse al lado de sus hijas, acepta conscientemente el acercamiento afectuoso y personal de sus hijas con el padre., no revela perturbación mental alguna. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    Informe psiquiátrico efectuado a la niña Eloisa de 11 años, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; se concluye que por el desarrollo evolutivo, que ha alcanzado, acepta plenamente a su padre y su madre, reconoce que entre sus padres ha existido confrontaciones y agresiones prefiere vivir con la madre y acepta la separación entre ellos, se concluye que posee razonamiento más infantil, no acepta, o desconoce la separación de sus padres, anhela la unión entre ellos. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    De los Informes Psicológico de la familia

    Del Informe psicológico efectuado a las niñas, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; en el cual se hace las siguientes observaciones a la niña Eloise Victoria, es una adolescente observadora, reflexiva, quien en la dinámica familiar asume en rol de hermana mayor con tendencia protectora hacia sus padres y hermana. Buena introyección e imagen de sus figuras Parentales (padre y madre), presenta en la actualidad un conflicto de lealtad psicológica pués está clara en que quiere partir con su madre pero no quiere causarle daño a su padre y se debate entre dos sentimientos; manejando su intelecto y razón más no las emociones. Se percibe ansiedad que pudiese estarla derivando hacia los alimentos. De las observaciones a la niña Sophia por ser menor tiene permiso afectivo para expresar siendo más espontáneo y libre en su comunicación, lo hace con certeza y seguridad, analizando los pro y los contra, virtudes y defectos de sus padres, sin presión ni culpa. Se permite manejar sus sentimientos y emociones, presentó momentos de llanto y expresión de ansiedad y miedo por la situación con su padre y el deseo de irse con su mamá, aparece el conflicto de lealtad parental. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    Del Informe psicológico efectuado al padre de las niñas, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; en el cual se hace las siguientes observaciones luego de una evaluación en el Area Cognoscitiva Intelectual y en el Area Emocional Afectiva, en el cual se observa que lo planteado en su psiquis es esperado en cualquier persona que este viviendo una situación parecida. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    Del Informe psicológico efectuado al madre de las niñas, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; en el cual se hace las siguientes observación: es una persona con una amplia formación educativa y cultural debido a que su formación fue dada en diversas culturas y educación, por lo que presenta un nivel intelectual promedio alto, procesos cognoscitivos bien desarrollados, pensamiento de tipo abstracto, capacidad de juicio, raciocinio, análisis, síntesis, hilación de ideas, razón y reflexión. Actualmente bien orientada en tiempo y espacio. Nivel de autocrítica alto con buen manejo de su consciencia social. Se responsabiliza de las conductas emitidas por ella y las consecuencias derivadas de éstas. En el momento de su evaluación se presentó preocupada, con conductas de ansiedad que se manifiesta en el ritmo y contenido verbal atropellándose en su necesidad de ser oída; situación normal ante los hechos de incertidumbre y lapsos de espera prolongados, pérdida de control sobre los acontecimientos que le atañen, pasando sus decisiones a ser de otros. Manifiesta buena disposición para llegar a acuerdos con el padre de las niñas en el caso de que pudiese ir a vivir en otro país, acuerdos que no lesionen la buena relación cualitativa padre-hijas. En cuanto al proyecto de vida con sus hijas en otro país se observa congruencia para una estabilidad económica, laboral, educativa, familiar y comunitaria, ha cuidado todos estos aspectos y está dispuesta ante la posible situación de no adaptación de las dos niñas y regresar a su país de origen. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    Del Informe Social de Idoneidad, por parte del Equipo Multidisciplinario de la ciudad de Barquisimeto; en el cual se hace las siguientes observaciones y conclusiones. Toda la información fue suministrada por la parte demandante y visita al hogar. El demandante relató ser casado, de profesión ingeniero agrónomo, empresario, padre biológico de las niñas de la causa producto de la relación matrimonial con la demandada, quien actualmente es ama de casa, se divorcian a raíz de la enfermedad de esta (Bipolariosmo Tipo I. Arritmia cerebral) requiere tratamiento medico y atención médica permanente. Lo que la hace incompetente para la atención, asistencia y manutención de sus hijas (se la pasa fumando, viendo TV, leyendo o sumida en su estado depresivo, ausente de todo lo que le pasa a su alrededor). Con este panorama la madre pretendía llevarse a las 2 niñas a vivir al exterior para separarlas del padre y la actual esposa de este. El demandante cuenta con los recursos económicos suficientes para brindar a las niñas status de vida alto y confort en su vida cotidiana, buena educación. El hogar reúne condiciones físico ambiental, económico, moral, afectivo, excelente para el buen crecimiento y desarrollo de las niñas beneficiarias de la causa. Informes esté que se aprecia según las reglas de la sana crítica de conformidad a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

    De la opinión de las niñas Eloise y Sophia D´Estienne.

    Se constata de la declaraciones de las niñas por ante la Juez de la Primera Instancia el deseo de ambas de continuar viviendo con su madre e inclusive irse a vivir con ella a otro país, y que su padre las visites.

    De la opinión del Ministerio Público

    Se notifico al Ministerio Público a objeto de emitir su opinión en la presente causa, practicada su notificación se dejo constancia por el a-quo que no compareció.

    Para decidir se observa:

    La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra:

    1) La institución de la Guarda cuando la conceptualiza en su artículo 358:

    Artículo 358: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos

    .

    2) El artículo 360 eiusdem, establece las medidas sobre Guarda en casos de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas:

    Artículo 360: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

    De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar

    .

    3) El artículo 361 eiusdem contempla la posibilidad legal de revisión y modificación de la Guarda.

    Artículo 361: El Juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público

    .

    4) Por su parte, el artículo 363 eiusdem consagra la competencia exclusiva de la Jurisdicción de Protección del Niño y del Adolescente para conocer en materia de Guarda y modificación de ella cuando preceptúa:

    Artículo 363: Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título

    .

    Pues bien, en base a la fijación legal de la Guarda, de la Retención, de los Medios de modificación de la Guarda y de la Competencia Judicial para conocer de ésta, observa éste Juzgador que, existe una sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Con sede en Carora de fecha 27 de mayo de 2004, en la cual se estableció en juicio de divorcio que la ciudadana R.Y.H., ejercería la guarda y custodia de las niñas, y visto que el padre de las niñas no logró demostrar que la madre se encuentre incapacitada para seguir ejerciendo la guarda y custodia, luego del análisis de las pruebas presentadas por ambas partes, llevan a la convicción de este Juzgador que ambos progenitores son padres ejemplares, que cumplen con sus obligaciones porque aman a sus hijas y sus hijas los aman por igual, pero que no terminan de superar las consecuencias derivadas de la ruptura del vinculo conyugal, como lo es la guarda que implica la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, de manera directa por uno de los progenitores que en el presente caso, le fue otorgada a la madre, aunado a la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación, motivo por el cual se insta a ambos padre dada su capacidad de comprensión como personas adultas que no presentan dificultades psicológicas ni psíquicas que ayuden a sus hijas en el transe de la separación y busquen ayuda profesional y de común acuerdo dado el amor que profesan por sus hijas, por lo expuesto se declara Sin lugar la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que declaró sin lugar la privación de guarda y custodia que tiene la ciudadana R.Y.H. sobre sus hijas Eloise Victorie y S.I.. Asi se decide.

    Pasa ahora este tribunal a pronunciarse si la decisión sobre la autorización de viajar y residenciarse en otro país, se encuentra ajustada a derecho.

    De la solicitud interpuesta

    En fecha 09 de junio del 2005, la ciudadana Receba Yépez Houser presento escrito de solicitud de autorización para viajar al exterior y residenciarse con sus hijas en la ciudad de Madison, Winsconsin en los Estado Unidos de Norteamérica, en razón de que detenta la doble nacionalidad de venezolana-norteamericana, que en su condición de ciudadana norteamericana, realizo sus estudios superiores en la Universidad de Wisconsin donde obtuvo sus títulos de Licenciatura en Educación Primaria y Bilingüe, en 1984; Maestría en Política Educacional , en 1993, que tiene presentado y aprobado su examen para doctorado, que lograría con la presentación de la tesis, que es el extremo que queda pendiente para el efecto. Que con posterioridad a la disolución del matrimonio que tenia con el ciudadano Andre D´Estienne, ha tenido necesidad apremiante e infructuosa de lograr empleo en el mercado venezolano, no solo para satisfacer sus necesidades, sino también, para complementar las que les corresponde a sus dos hijas, quienes se encuentra bajo su guarda y custodia, y de las cuales, recibe pensión de alimentaria del padre de sus hijas, que le corresponde compartir una carga importante sobre ellas, carga que no puede atender por carecer de empleo que la provea de recursos pertinentes para enfrentar esa porción de esas necesidades que ha de sufragar. Que aparte de hecho tiene un hijo mayor, habido en primeras nupcias, que actualmente se encuentra en España tratando de hacer vida propia, pero que requiere de su apoyo monetario, como es natural en quien comienza a abrirse paso en la vida. Que siendo sus títulos válidos solo en los Estados Unidos, ha realizado contacto por vía telefónica y por Internet, con el propósito de encontrar colocación laboral y en respuesta de ello, ha recibido, por la misma vía algunas propuestas que, para materializarse, es necesario el traslado a aquel país para verificar entrevistas y consignar los documentos en que está acreditada su formación académica, con lo cual obtendría empleo inmediato. Esta necesidad primaria y fundamental que tiene de trasladarse a los Estados Unidos, no es un capricho, ni frivolidad personal, sino que es el ejercicio de un derecho legitimo que tiene de alcanzar su superación y la de sus hijas menores, por quien hace el más caro de sus esfuerzos y de su sacrificio, cada vez que ello le es exigido, prevenida como lo esta del interés superior de ellas, conforme la ampara la Ley. Que con ocasión a su traslado a los Estados Unidos ha dirigido en varias oportunidades a su ex-cónyuge Andre D´Estienne, con el fin de que haga entrega de los pasaporte de sus hijas que están en su poder, siendo que ella tiene atribuida la custodia y tenencia legitima de las niñas, a lo que injustificadamente se niega, razón por la que acude a la autoridad para que se sirva impartirle al mencionado ciudadano mandamiento o intimación de entrega de los pasaportes, que se le expida autorización para viajar a los estados Unidos con sus hijas menores, ofreciendo todas las facilidades para que el régimen de visitas y demás derechos del padre y de sus hijas se verifiquen cabalmente en ese país, dadas las condiciones económicas suyas, quien dispone de recursos suficientes para realizarlas cada vez que lo considere conveniente. Colateralmente, ofrezco garantías de que puedan venir en su compañía a Venezuela o ir a España, que es el lugar de origen de su ex -cónyuge, siempre que tal circunstancia no interfiera en sus actividades escolares, culturales, de recreación, deportes etc. Pide que la presente solicitud sea admitida y tramitada conforme a derecho.

    De la contestación a la solicitud por parte del padre de las niñas

    El 02/08/2005 compareció la Abg. YASENKA A.C., apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, y presentó escrito señalando que:

    Como punto previo, que dicha solicitud no es una simple solicitud, sino que es una solicitud de autorización para cambiar su lugar de residencia y la de sus hijas, al extranjero.

    - Que su representado no autoriza el traslado de sus hijas al extranjero para residenciarse de manera definitiva con su madre, ya que de ser autorizado dicho cambio de residencia, se estaría violando los artículos 27, 26 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como las normas contenidas en la Constitución Nacional de la República de Venezuela y en la Convención sobre los Derechos de los Niños.

    - Es necesario tener presente el Interés Superior del Niño, principio en que debe basarse no sólo el Tribunal al emitir una decisión, sino también la Madre al hacer la solicitud de cambio de Residencia, que implicaría para sus hijas un cambio radical de hábitos a otro país con costumbres totalmente distintas.

    - Solicita que se abra una articulación probatoria de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a fin de probar todas las circunstancias por las cuales su representado no autoriza el cambio de residencia de sus hijas al extranjero.

    El 20/09/2005, el Tribunal de la causa ordenó la elaboración de un informe social a las niñas ELOISE VICTOIRE y S.I. D’ESTIENNE YEPEZ, y además que se oiga nuevamente la opinión de ambas. Por otra parte, a fin de indagar las condiciones de vida en el exterior que tendrían las niñas y la solicitante en caso de que se le otorgara la autorización, requirió que ésta le informe sobre:

    • Dirección exacta y teléfono de donde habitarán.

    • Nombre, dirección y teléfono de su organismo empleador.

    • Forma de comunicación de las niñas con su padre.

    • Oportunidades en las cuales regresarían a este país las niñas, a objeto de facilitar el contacto directo con su padre.

    • Nombre y dirección del Colegio en el que estudiarían las niñas.

    La Solicitante en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Primera Instancia; consignó escrito en el que señala una relación histórica de sus estudios en la ciudad de Madison, donde se encuentra ubicada esta ciudad, cual es su población, indica cual es el Colegio donde posiblemente estudiarían las niñas, el lugar donde le ofrecieron trabajo y el salario anual aproximado que devengaría. Indica además las Direcciones y Teléfonos Importantes, tales como la del Colegio, la posible dirección permanente de las niñas y algunas familiares.

    En la reunión conciliatoria acordada por la Juez de la Primera Instancia no llegaron a ningún acuerdo.

    Para decidir este tribunal Observa:

    Vista la solicitud de autorización de viaje presentada por la ciudadana R.Y.H., y la contestación por parte del padre de las niñas, se concluye que efectivamente es una autorización para viajar y residenciarse fuera del país. Así se establece.

    Examinadas las actas procesales se observa: que en la presente causa, las partes no presentaron prueba alguna durante el lapso probatorio, tal como consta en auto dictado por el tribual a-quo, en fecha 22/09/2006; por lo que se pasa a valorar las pruebas presentadas por la solicitante, la cual fue requerida por el tribunal de la Primera Instancia en auto de fecha 20/09/2006. La misma se refiere a una carta informativa presentada por la solicitante al tribunal, en la cual no prueba que tiene un trabajo seguro, aunado a ello no probó que las niñas tengan asegurado su cupo escolar en el Colegio indicado por ella para el próximo periodo escolar, lo cual evidencia que tiene es una expectativa de trabajo que no puede ser considerado por quien juzga que estén dada las condiciones para que la madre fije su residencia junto a la niñas en otro país, en comparación a la estabilidad que si tiene al quedarse residenciadas en el país dada la capacidad económica del padre, por lo que queda revocada la decisión de viajar y residenciarse en el extranjero, la adolescente ELOISE VICTOIRE y la niña S.I.. Así, se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores de la circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada L.M.J., apoderada judicial del ciudadano A.C.M. D’ESTIENNE D’ORVES, parte actora en el presente asunto, en contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 1 de la ciudad de Carora, el día 31 de marzo del 2005; y en consecuencia, SE RATIFICA LA GUARDA Y CUSTODIA de la adolescente ELOISE VICTOIRE y de la niña S.I., con todos sus atributos a su madre, ciudadana R.I.Y.H.. SE REVOCA la autorización de viajar al exterior y residenciarse en la ciudad de M.W. de los Estados Unidos de la adolescente ELOISE VICTOIRE Y de la niña S.I..

    Publíquese y regístrese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los treinta y un (31) días del mes de Mayo del dos mil seis.

    El Juez Suplente Especial

    Abg. J.A.R.Z.

    La Secretaria

    Abg. María C. Gómez de Vargas

    Publicada hoy 31 de Mayo del 2006, siendo las 3:07 p.m.

    La Secretaria

    Abg. María C. Gómez de Vargas.